טפרה ואח' נ' סטלה ביץ' יזמות בע"מ ואח'

שלושה הם ענייניו של פסק דין זה – האחד -  כינויים המשפיל של התובעים, סועדים אשר הגיעו למסעדת הנתבעים; השני והמטריד – העובדה שהכינוי המשפיל בו זכו התובעים נרשם כדבר שבשגרה ולא תוך כדי מריבה או כל "אירוע מסגרת"; השלישי – מידת אחריותו של מעביד לפעולות לשון הרע של עובדת מטעמו.

1. פתח דבר ותמצית העובדות
   • תיאור המקרה

עניינו של פסק דין זה הוא ברישום שנערך במסעדת הנתבעים 1 ו-2 (להלן: "הנתבעים"). הרישום נעשה על גבי טופס הזמנה במסעדה וכלל הפרטים הבאים:

"מלצר: יאנה

סועד:   2

שולחן: 006

מפלס: מסעדה

אזור: כל המסעדה

תיאור: כושים"

כך נרשם - כשהכינוי המשפיל מופיע בסיומו של טופס ההזמנה. אותו טופס הזמנה ("בון") יועד לעיני צוות המסעדה ולא היה אמור להגיע, לדברי הנתבעים, לידי התובעים אך משנמסר לתובעים ואלה למדו על הרשום בו החלה פרשת התביעה ומכאן פסק דין זה.

• הערת יסוד ביחס להעדר "אירוע מסגרת"

הכינוי המשפיל הכתים את התובעים סתם כך, ללא כל אירוע מסגרת המכיל אותו ולכך משמעות כפי שתובא להלן.

מרבית הפסיקה המתייחסת לענייני לשון הרע מתרכזת באמירות שנאמרו תוך כדי אירוע מסגרת כגון מריבה או יחסי מתיחות מתמשכים, פרסום חדשותי בעיתון, קידום אינטרס אישי וכדומה. לא כך בעניינינו. הכינוי המשפיל נרשם על גבי טופס ההזמנה כדבר שבשגרה כאשר בין התובעים לנתבעים לא היה ריב או דין ודברים ובוודאי לא הייתה ידידות או היכרות מוקדמת. הכינוי המשפיל לא נרשם בעידנא דריתחא או להבדיל כהקנטה חברית אלא כתיאור יבש וענייני של הסועדים – "כושים".

למען הסר ספק – אין באמור לעיל משום היתר להשפיל אדם במהלך פרסום בעיתון או מריבה וברי כי דיני לשון הרע חלים כאשר נאמרו בעידנא דריתחא או כקינטור. עם זאת לעובדה שהכינוי נעשה בהעדר אירוע מסגרת יש משמעות חברתית וכן משמעות משפטית ביחס לאחריות הנתבעים כמעביד – ועל כך יורחב בסעיף 5.3.3 להלן.

• לאחר המקרה ופניית עו"ד - מכתב הסבר/התנצלות והזמנה לארוחה מפנקת
  • בעת האירוע פנו התובעים ובעיקר התובע 1 לצוות העובדים במקום. התובעים אף תיעדו את פנייתם באמצעות הטלפון הנייד וניתן לראות כי גם אם לא הייתה התנצלות מידית מהמלצרית הראשונה אליה פנו הרי אחראית המשמרת הודתה שהדבר אינו תקין.

• האירוע הסתיים מבחינת הנתבעים בכך שהתובעים קיבלו חשבון לתשלום וכפי שמצאו הנתבעים להדגיש - שילמו אותו במלואו וזאת בנוסף לתשר. וכלשון נציג הנתבעים בתצהיר עדותו הראשית שנוסח והוגש בכתב מבעוד מועד (ההדגשות לא במקור): "... התובעים שילמו את החשבון בנוסף לתשר שהשאירו לנתבעת 3 ככל הנראה מתוך רצון להודות לה על השירות". כך.

• לאחר שהתובעים פנו אל הנתבעים באמצעות בא כוחם באותה עת נעשו שלושה אלה:
  • מכתבם של הנתבעים 1 ו-2 - הנתבעים 1 ו-2 שלחו מכתב התנצלות. במכתב רשמו בין היתר כי "המלצרית הינה ילדה טובה ומלצרית טובה והיא פוטרה לאלתר ביום המקרה"; עוד נרשם שהמלצרית פעלה בתום לב ובניגוד לנהלי העבודה, וזאת בשל "לחץ במסעדה ובתום לב גמור"; עוד נרשם כי "הפתק נידבק בטעות לצלחת הצ'יפס למרות שלא היה צריך מראש לכתוב את התיאור כושים במחשב"; הנתבעים ציינו כי המסעדה "מעסיקה כהי עור ומתייחסת אליהם בשוויון מוחלט ובכבוד רב"; הנתבעים גם ציינו כי המסעדה "מארחת לקוחות מכל הסוגים ללא הבדל דת, צבע ומין". כאן המקום לציין כי האמור לעיל קיבל תמיכה בתצהיר מטעם הנתבעים 1 ו-2 אליו צורפו צילומים של סועדים שהוגדרו כבני העדה האתיופית.

הנתבעים התנצלו, הודיעו כי ביצעו ריענון נהלים והציעו פיצוי כאמור בסעיף 1.3.3.2 להלן.

• הצעה לארוחה מפנקת - הנתבעים הבהירו כי הם "לא רואים סיבה לשלם כסף" ואולם הודיעו כך: "אנו רוצים להזמין את הזוג לארוחה מפנקת על מנת לתקן את החוויה. נשמח אם יתאמו הגעה מראש בטלפון...".

• מכתבה של הנתבעת 3 – הנתבעת 3 שלחה מכתב התנצלות, אליו עוד תהא התייחסות בהמשך. במכתב ביקשה הנתבעת 3 את סליחת התובע והתנצלה. עוד ציינה הנתבעת 13 כי היא בת 17 וכי היא משתמשת במהלך המשמרת "במילים מאוצר המילים שלי כמו בלונדיניות, מבוגרות וכ"ו"; הנתבעת 3 ציינה כי "לא הייתה... הכוונה לגרום לעגמת נפש ובטח לא לפניה מעורך דין";

הנתבעת 3 מסרה כי היא עלתה לישראל מאוזבקיזסטן בגיל 7 וכי "ביומי הראשון בבית הספר קיבלתי מכות וקריאות גנאי, אינני מקלה ראש בגזענות פוגעת ואלימות מילולית";  עוד ציינה הנתבעת 3 כי אותה מכנים "רוסיה אף על פי שלא נולדתי שם".

הנתבעת 3 העידה על עצמה כי -  "לא תיארתי לעצמי שלהגיד לבן אדם כהה עור "כושי" נחשב למילת גנאי" ולפני סיום הוסיפה "חלק מחבריי הטובים הם כהי עור גם מהקהילה האתיופית".

• פסק דין שניתן כנגד הנתבעת 3

התביעה הוגשה גם כנגד הנתבעת 3 אשר רשמה הכינוי המשפיל וניתן כנגדה פסק דין בהעדר הגנה.

• הערה ביחס לתיאור העובדות

אין באמור לעיל כדי להביא מלוא היקף העובדות ואולם די בכך כדי להמשיך במלאכת פסק הדין.

2. בטרם דיון - תמצית פסק הדין

בפסקאות הבאות בהמשך יובא דיון בכל אחר מהרכיבים המביאים לתוצאתו הסופית של פסק הדין. על מנת לתמצת כבר עתה ייאמר כי הדיון ייערך בראשי הפרקים ובסעיפים הבאים:

• הכינוי המשפיל לו זכו התובעים הוא בגדר לשון הרע, על כך יורחב בסעיף 3 להלן.

• הכינוי המשפיל פורסם ובכל מקרה בהינתן העובדה שנעשה בכתב הרי יש לראותו ככזה שפורסם, לעניין זה אפנה לסעיף 4 להלן.

• הנתבעים 1 ו-2 אחראים כמעביד. העוולה בוצעה במהלך העבודה ולא למטרות הנתבעת 3 - כמשמעות הדבר בסעיף 13 לפקודת הנזיקין.

זאת ועוד - אין לדון בשאלת הגנות חוק איסור לשון הרע כאשר האחריות היא אחריות שילוחית כמעביד. המקור לחיוב אינו עוולה אישית של הנתבעים ומכאן לא עומדות להן הגנות אישיות. לצורך הדוגמא ייאמר כי גם מעביד שמבקשים לחייבו בגין עוולת גזל, למשל, של עובדת מטעמו נמצא בסיטואציה בה אינו 'מואשם' שגזל אישית ובכל זאת אפשר ויחויב. לעניין זה גם מעביד שמבקשים לחייבו בגין עוול לשון הרע של עובדת מטעמו נמצא בסיטואציה בה אינו 'מואשם' בהוצאת לשון הרע ובכל זאת אפשר ויחויב. נושא זה יידון בסעיף 5 להלן.

• גם לגופו של ענין ואפילו הדיון היה מכיל התייחסות להגנות מחוק חוק איסור לשון הרע – הרי לנתבעים אין הגנה, על כך יובא הדיון בסעיף 6 להלן.

• הנתבעים לא פעלו להדרכה, לא נקטו צעדים להקטנת נזק עתידי. קביעה זאת מובאת על סמך מכלול נימוקים כפי שיורחב בסעיף 7 להלן.

• סכום הפיצוי נקבע על הסך של 20,000 ש"ח לכל תובע וזאת בהתאם לדיון בסעיף 9 להלן.

• לפני סיום יובאו שתי הערות, האחת ביחס לפרסום פרשת התביעה בתקשורת והשנייה ביחס לחבותו האישית של הנתבע 2 – על כך בסעיף 8 להלן.

דיון

3. על כך שהכינוי הוא בגדר לשון הרע ועל חומרתו כגילוי גזענות
   • הכינוי "כושי" הוא כינוי משפיל אשר מוכר וידוע ככינוי גנאי לאנשים שעורם כהה. אפילו יימצא אדם המכנה מי מידידיו בכינוי זה כשם חיבה – הרי עדיין הגדרת אדם זר שאינו ידיד ואינו מכר בכינוי המיידי "כושי" היא הגדרה עולבת שאינה ראויה.

הפסיקה הכירה בכך שהכינוי "כושי" או דומיו הוא בגדר לשון הרע ולעניין זה ניתן להפנות אל ע"א (י-ם) 9082/07 ‏אבי צגאי נ' איגנה אבי אבשלום (ניתן ביום 2/3/2008); סע"ש (ב"ש) 53819-07-13‏ ‏ עברי אנגדה נ' משטרת ישראל (ניתן ביום 11/12/2014 ושם כונה התובע "שחור"); ס"ע (ת"א) 563-06-10‏ ‏ יוסף אווקה נ' בן עמי שאול גינון והשקיה בע"מ (18/12/2012).

• עוד יש להבהיר כי טענה לפיה כינוי הגנאי אינו עולב וכי הוא משמש כתיאור צבע עור ותו לא אינה במקומה ואינה נכונה בשל שניים:

• ראשית – גם כך כינוי אדם בהתאם למוצאו, צבע עורו או כל מאפיין ביולוגי או תורשתי עלול להיחשב כאפיון עולב ומשפיל. יש להבהיר – הכינוי הגורף כשלעצמו אינו תמיד עולב ואולם אמירה המגדירה אדם בהתאם למוצא או כל מכנה משותף אחר תוך מתן סימן היכר אחד לציבור כולו - אמירה כזו עלולה בנקל לגלוש לידי עלבון ואף גזענות. כך למשל – כינוי אדם כ"יהודי" עשוי להיות כינוי ניטרלי או אף מחמיא בנסיבות מסוימות ואולם אותו כינוי עלולים להיחשב כעלבון וכהשפלה בנסיבות אחרות. כאן המקום לציין כי להבדיל מכינוי "יהודי" הרי כינוי אדם כ"כושי" – לא יכול להיחשב ניטרלי ובוודאי לא מחמיא  ועל כך בפסקה הבאה.

• שנית - אפילו בחר אדם, משום מה, לתת סימנים באדם אחר בהתאם לצבע עורו – הרי עדיין יש חשיבות ומשמעות לאופן הביטוי. לו היה נרשם על גבי טופס ההזמנה – שחומי עור או כהים וכיו"ב – הרי בהחלט אפשר והיה מקום לראות בכינויים אלה ככינויים משפילים. בעניינינו אין צורך להתלבט, שכן התובעים כונו ישירות בביטוי העולב ביותר כאשר הבחירה בכינוי "כושים" גולמת בתוכה הקטנה והשפלה של מושא הכינוי.        

• על הכינוי המשפיל, על גזענות, ועל סובלנות למעוול העלולה להיחשב ככוחנות כלפי הקרבן
  • הכינוי "כושי", בוודאי בעניינינו, אינו יכול לזכות להקלה ולהיקרא כ"גידוף" בלבד. כינוי אדם כ"שוטה" או "אוויל" יוכל להיקרא גידוף ואולם כינוי המכליל ציבור שלם ומתקשר לצורה חיצונית כבר אינו גידוף אלא תיאור עולב. בעניינינו אין מדובר בגידוף ואין חולק שלא הייתה כל כוונה לגדף את התובעים הסועדים אלא לתת בהם סימנים בגדר 'תיאור הסועדים'.

• הכינוי המשפיל הוא ביטוי של גזענות. אפילו מדובר בפליטת פה, בפעולה בשל לחץ עבודה או במעשה בלתי מתוכנן – הרי עדיין הפעולה גזענית היא. אין מקום לסובלנות כלפי כינויים מעין אלה שכן הסובלנות ביחס לאדם הנוקט בכינוי עולב וגזעני היא כוחנות ביחס לקרבן הכינוי.

• לעניין זה ניתן להפנות למאמרו של פרופ' אורי בן ישראל – "... כיצד יהודי הופך שחור בארץ המובטחת", מתוך "גזענות בישראל" בעריכת יהודה שנהב ויוסי יונה (2008) אשר מתאר כך: "לעיתים היחס הגזעני אינו מכוון ואין ביסודו כוונה רעה, אך תוצאתו היא גזענות... לעיתים הוא מתגלה בחיי היומיום" ועוד מוסיף – "לא פעם ביטויי הגזענות מוכחשים, מרומזים... מה שבעיני הגזען הוא פליטת פה, פרקטיקה מזדמנת, בדיחה לא מוצלחת – בעיני מושא הגזענות הוא חלק מהוויה יומיומית נמשכת ומענה" וניתן לסכם האמור לעיל במסקנתו – "הגזען לא תמיד מודע לגזענותו – אך קורבנותיה לעולם יחושו בה".

• סיכום ביניים לגבי הגדרת הכינוי המשפיל

הכינוי המשפיל לו זכו התובעים הוא בגדר לשון הרע, כהגדרתו בחוק ובפסיקה. בשלב זה יש לבחון האם התקיים רכיב ה"פרסום" הנדרש בחוק ועל כך בפסקה הבאה.

4. הכינוי המשפיל פורסם – כמשמעות המונח בחוק איסור לשון הרע
   • אין די בקיומו של כינוי משפיל ועל מנת להמשיך במלאכת פסק הדין יש לקבוע האם אותו כינוי פורסם לאחר מלבד הנפגע. בענייננו אין ספק שהכינוי עונה להגדרת ה"פרסום" וזאת בשל שלוש הסיבות המפורטות להלן:
     • ראשית – החזקה שבסעיף 2(ב)(2) לחוק ביחס לפרסום בכתב

בהינתן העובדה שהכינוי המשפיל נרשם בכתב, ובוודאי במערכת הממוחשבת של הנתבעים הרי חלה חזקת הפרסום שבסעיף 2(ב)(2) לחוק איסור לשון הרע לפיה "רואים כפרסום לשון הרע... אם הייתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".

• שנית ועיקר – הראיות ועדות נציג הנתבעים

טופס ההזמנה הוזן למערכת הממוחשבת והיה גלוי לכל עובדי הנתבעים החשופים לה – וכעולה מהראיות שהוצגו בוודאי נחשף לאלה שפעלו בהתאם לו דוגמת אנשי המטבח, אחראי משמרת וכיו"ב. התובעים אשר הגיעו לבילוי שקט זכו לכינוי המשפיל על ידי כל מי מעובדי הנתבעים שנחשף אליהם ואותו כינוי ניתן להם כדבר שבשגרה, ללא כל אירוע מסגרת או התרחשות קודמת.

• שלישית – פרסום כלפי כל אחד מהתובעים

לאמור לעיל יש להוסיף כי הכינוי המשפיל כלפי התובע הובא לידיעת התובעת וכך גם הכינוי המשפיל כלפי התובעת הובא לידיעת התובע. בכך אכן התקיימה דרישת הפרסום פעם שלישית.

• סיכום ביניים ביחס לפרסום הכינוי המשפיל

לאור כל האמור לעיל יש לקבוע כי לא רק כינוי משפיל היה אלא זה גם פורסם ומשכך קמה לה עוולת הוצאת לשון הרע.

5. אחריות הנתבעים כמעביד
   • כללי

משנקבע כי עוולת הוצאת לשון הרע אכן התקיימה הרי ברגיל יש מקום לבחון האם קמה למעוולים הגנה כלשהי – ור' ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558 (2004) וכן ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (ניתן ביום 04/08/08).

• אחריות מעביד בהתאם לפקודת הנזיקין ומכאן אין לפנות לחוק איסור לשון הרע

למען הזהירות אתייחס בסעיף 6 להלן לשאלת ההגנות מכח חוק איסור לשון הרע. עם זאת ההתייחסות תהא למען הזהירות בלבד שכן בעניינינו הנתבעת 1 והנתבע 2 לא נתבעים כמעוולים בלבד אלא כמעביד של הנתבעת 3. כלומר – העוולה בוצעה ונבחנה בהתאם לחוק איסור לשון הרע ואולם החיוב הנטען של הנתבעים הוא מכח סעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

אין מקום לבחון הגנות שונות העומדות למעביד מכח חוק איסור לשון הרע, דוגמת תום לב מכח סעיף 15 לחוק שכן בחינת ההגנות תרוקן מתוכן את סעיף 13 לפקודת הנזיקין ואת רצונו של המחוקק להטיל על מעביד אחריות בגין עוולות עובדיו.

כאן שוב תובא הדוגמא לפיה גם מעביד שמבקשים לחייבו בגין עוולת גזל של עובדת מטעמו נמצא בסיטואציה בה אינו 'מואשם' שגזל אישית ובכל זאת אפשר ויחויב ומכאן - גם מעביד שמבקשים לחייבו בגין עוול לשון הרע של עובדת מטעמו נמצא בסיטואציה בה אינו 'מואשם' בהוצאת לשון הרע ובכל זאת אפשר ויחויב. להרחבה נוספת אפנה לסעיף 18.1.8 בספרו של אורי שנהר, דיני לשון הרע.

• הנתבעת 3 פעלה 'תוך כדי עבודתה' ולא 'למטרות של עצמה'
  • אין חולק על כך שהנתבעת 3 פעלה תוך כדי עבודתה כמלצרית וכי טופס ההזמנה שכלל את הכינוי המשפיל הופק על מנת להעניק לתובעים שירות במסגרת בעת העסק של הנתבעים.

• סעיף 13(א) לפקודת הנזיקין קובע שתי חלופות בהן יחויב המעביד:

• החלופה הראשונה – אם הרשה או אשרר את המעשה, חלופה זו לא חלה בעניינינו;
• החלופה השנייה אשר חלה בענייננו – "אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו". כלומר - אף אם הנתבעים לא הרשו או אשררו את המעשה הרי עדיין קמה להם חובה כאמור.

יודגש כי החלופות דלעיל אינן בגדר תנאים מצטברים וכי כל אחת מהן מקימה כשלעצמה חבות. לו היה צורך בכך ששתי החלופות יתקיימו במצטבר – הרי לא הייתה באה לעולם החלופה השנייה שכן די באישור או אשרור המעשה על ידי המעביד כדי לקשור בינו לבין העוולה.

• סייג לאחריות המעביד מופיע בסעיף 13(ב) לפקודת הנזיקין. באותו סעיף נקבע כי המעביד אחראי גם לביצוע "לא נאות" של מעשה אך המחוקק הוסיף וקבע כי המעביד לא יהיה אחראי על מעשה שעשה העובד למען עצמו, וכלשון הסעיף: "מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לעניין המעביד".

לסייג זה עשויה הייתה להיות חשיבות לעניינינו לו פעלה הנתבעת 3 למטרותיה שלה, קרי מתוך סיבה כזו או אחרת או כפי שהוגדר בתחילת פסק הדין – בתוך "אירוע מסגרת" שאינו קשור למעביד. לו הנתבעת 3 היתה עולבת בתובעים בשל קשר קודם או בשל סיבה אישית כלשהי הרי אפשר והיה מקום לקבוע כי הכינוי המשפיל נעשה למטרות הנתבעת 3 קרי  'למטרות של עצמה'. לא זה המצב.

הכינוי המשפיל נעשה כדרך שגרה, ללא כל סיבה אישית של הנתבעת 3 ומשכך אין מדובר במקרה בו הסייג לאחריות המעביד אינה קמה.

• סיכום ביניים לעניין אחריות הנתבעים כמעביד

כפי שהובא לעיל – הנתבעת 3 פעלה במסגרת עבודתה אצל הנתבעים ולא ביצעה דבר למטרותיה שלה, מכאן ומהמפורט לעיל יש לחייב הנתבעים ולהטיל עליהם האחריות כאמור בכתב התביעה.

6. למען הסר ספק לנתבעים לא עומדת הגנת תום הלב
   • הנתבעים טוענים כי הכינוי המשפיל נכתב בתום לב וללא כל כוונה לפגוע בתובעים.

עוד טוענים הנתבעים טענות שונות ובעיקרן מפנים להתנצלות, לעובדה שהפרסום היה מצומצם וטענות נוספות שעניינן קביעת הפיצוי ולאו דווקא הגנה מפני קביעה לפיה העוולה התקיימה. מקומן של הטענות ביחס לגובה הפיצוי אינו כאן ובשלב זה יש לדון בשאלה האם קמה לנתבעים הגנת תום הלב מכח חוק איסור לשון הרע.

• ככלל, דיני הנזיקין אדישים לשאלת היסוד הנפשי ולשאלת תום הלב. ברוב המכריע של העוולות הנזיקיות לא כוללים רכיבי העוולות דרישה לכוונה או יסוד נפשי אחר וממילא אין התחשבות בתום הלב של המעוול כהגנה בפני קביעת קיומה של העוולה.

חריג לאמור לעיל ניתן למצוא, למשל, בחוק איסור לשון הרע אשר מאפשר למעוול ליהנות מתום ליבו ככל שזה יוכח. הוכחת תום הלב אינה פתוחה וחופשית אלא מוגבלת לשורה של חלופה המופיעים בסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע – כאשר מעוול המצליח להיכנס לגדר אחת החלופות יוכל לחסות תחת הגנתה. להרחבה אודות הגבלת הגנת תום הלב לרשימה הסגורה שבסעיף 15 לחוק ר' ספרו של אורי שנהר, דיני לשון הרע בסעיף 18.5.1.

• הנתבעים טוענים להגנת תום הלב ואולם לא מפנים בסיכומיהם לחלופה ספציפית המופיעה בסעיף 15 לחוק ולא בכדי שכן החלופות בסעיף 15 אינן תואמות למקרה שלפנינו. למען הזהירות בחנתי החלופה בסעיף 15(1) לחוק אשר הוזכרה בתצהיר מטעם הנתבעים אך אין בה כדי להקים הגנה לנתבעים. סעיף 15(1) לחוק מתייחס למקרים דוגמת סופר המחבר סיפור אודות דמות פיקטיבית וזו התבררה כאמיתית או אודות נסיבות שלא ידועות למעוול ואשר הופכות מצב קיים לעוולה – ור' סעיף 22.1.3 ואילך לספרו של אורי שנהר – דיני לשון הרע. בעניינינו הנתבעת 3 ידעה היטב אודות קיומם של התובעים וידיעה זו משויכת גם לנתבעים. ודוק - אין מדובר באמירה כללית בה כונו סועדים פיקטיביים בכינוי "כושים" ולפתע הופיעו התובעים דרך פלא אלא התובעים כונו מלכתחילה ובידיעה בכינוי המשפיל תוך הגדרת הכינוי כ"תיאור הסועדים".

• להשלמת התמונה ייאמר כי הנתבעים מפנים לכך שלהבדיל מפסקי דין שהובאו על ידי התובעים – הרי בעניינינו לא נוספו כינויים דוגמת "מסריח" או "אפס" שנאמרו בפומבי. אין לקבל טענה זו שכן, במלוא הכבוד, העובדה שהתובעים זכו לכינוי "כושים" בלבד ולא "כושים מסריחים" לא מקימה לנתבעים הגנת תום לב.

• סיכום ביניים לעניין הגנות חוק איסור לשון הרע

אפילו היה מקום לבחון ההגנות המוקנות בחוק איסור לשון הרע למעוולים – הרי כפי שהובא לעיל לנתבעים לא עומדת כל הגנה וממילא לא הגנת תום הלב. בפסקה 7 יובא עוד לעניין מחדלי הנתבעים, דבר המשליך גם על תום ליבם לו היה מתגלה שיש לדון בכך.

1.             הנתבעים לא הדריכו ולא עשו דבר למניעת העוולה

• בטרם דיון בשאלת הפיצוי וכעזר לצורך קביעת הפיצוי תיבחן השאלה האם הנתבעים עשו כדי למנוע את העוולה וכבר מיד ייאמר כי התשובה לכך היא שלילית. נציג הנתבעים ציין אמנם בתצהירו כי הנתבעת 3 פעלה בניגוד להנחיות ותקנות המסעדה ובכך טען בקצרה ובמעט כאילו קיימות הנחיות התנהלות למסעדה. גם בחקירה הנגדית טען נציג הנתבעים לתדריכים המועברים לצוות העובדים ובא כוחו המלומד שב ושאל אותו ביחס לכך בחקירה החוזרת על מנת שיוכל לעבות תשובתו בעניין זה. כך או כך שורה של נימוקים העולה מחומר הראיות ומאשר הובא לבית המשפט מגלה כי, במלוא הכבוד, אין לתת אמון בדברי נציג הנתבעים.

• ארבעת הנימוקים המלמדים שהנתבעים לא עשו למניעת העוולה

ניתן ללמוד על כך שהנתבעים לא עשו דבר וחצי דבר למניעת העוולה ואינם מנהלים את עסקם בדרך של מתן תדריכים והנחיות למניעת כינויים דוגמת הכינוי המשפיל וזאת לאור ארבעת אלה:

• ראשית – העדר עדות מתבקשת ביחס לתדריכים והנחיות

הנתבעים לא הביאו את הנתבעת 3 לעדות ואף לא הביאו איש מאחראי המשמרת או המלצרים העובדים במסעדה על מנת שזה יעיד על ההנחיות וההתנהלות בבית העסק.

יתרה מכך – נציג הנתבעים, שהוא אביו של הנתבע 2 העיד בתחילה כי הנתבע 2 הוא מנהל המסעדה והוא מקבל את העובדים ומתדרך אותם – ולמרות זאת אותו מנהל מסעדה, שהוא גם הנתבע 2 בחר לא למסור עדות.

לענין זה יודגש כי בדיון מקדמי מיום 26/10/16 טרם הגשת התצהירים ניתנה החלטה מפורשת בה נקבע כך (ההדגשות לא במקור) – "... הפניתי הצדדים לכך שמדובר בעוולה נזיקית ועל פניו אין די בהעדר כוונה לבצע את העוולה הנטענת אלא יש גם להראות כי נעשו פעולות למניעת העוולה הנטענת". למרות קביעה זו לא הובאו עדויות כאמור לעיל וההימנעות מהבאת עדויות כאמור מקימה את החזקה לפיה לו היו מובאים העדים הרי היו גורעים מגרסת הנתבעים ולא תומכים בה.

• שנית – לא הוצגו כל נהלים או הנחיות לניהול תדריך או בכלל

הנתבעים גם לא הציגו נוהל כלשהו או תיעוד לביצוע תדריך לצוות העובדים. גם כאן יש לחזור על האמור לעיל ולהדגיש כי הימנעות הנתבעים מלהציג נוהל או תדריך מלמד שזה אינו קיים, במקרה הטוב – או שהצגתו דווקא תגרע מגרסתם – במקרה הפחות טוב.

• שלישית – עדותו היחידה של נציג הנתבעים

אביו של הנתבע 2 הוא היחיד שהעיד מטעם הנתבעים כנציגם. אותו נציג טען בתחילה שבנו, הנתבע 2, הוא מנהל המסעדה ומתדרך את העובדים. לאחר מכן טען הנציג כי הוא זה שמתדרך העובדים ותיאר את התדרוך ממנו ניתן ללמוד כי מדובר בתדרוך ראשוני בלבד עם קבלת עובד לעבודה אשר כלל אינו מתייחס למושא התובענה. התדרוך תואר כך: "העובד, העובדת מגיעה לראיון עבודה, מתקבלת לעבודה, תלבושת, התנהגות, יחס הולם, ללמוד תפריטים, ללמוד התייחסות במקום, ניקיון" (ע"מ 13 שו' 23-26). לאחר מכן נשאל נציג הנתבעים בחקירה החוזרת אודות התדרוך ולמרות שהנושא היה ברור בחקירה הנגדית התבקש להשיב ופעם נוספת מסר תשובה דומה – "... מגיע עובד למקום העבודה, אני אמרתי את זה גם לפני זה, מקבל תדרוך של איך לגשת ללקוחות, מה ללבוש, איך לנקות שולחנות, איך להתלבש, איך לקחת את ההזמנות" (ע"מ 21 שו' 12 – 14). כלומר – נציג הנתבעים העיד פעמיים, הן בחקירה הנגדית והן בחקירה החוזרת ביחס לתדריך הנטען – ובשתי הפעמים הוכיח כי אין שום התייחסות לאופן הרישום בטופס ההזמנה ובכלל, וכן אין התייחסות לאמירות גזעניות – כאשר כפי שנראה בסעיף 7.2.4 לא היה ידוע ש"כושי" היא אמירה כזו.

      ובמילים פשוטות – אין תדריך יומי, אין תדריך קבוע וגם ההסברים שניתנים בוודאי לא כוללים הנחיות למניעת הכינוי המשפיל אשר בגינו הוגשה התביעה. יתרה מכך – גם עתה, לאחר האירוע בגינו הוגשה התביעה אין כל ראיה לכך שצוות העובדים מתודרך לא לכלול בטופס ההזמנה כינויים משפילים.    

• רביעית – מכתב הנתבעת 3

מכתב הנתבעת 3 נרשם בסמוך לאירוע וכל הקורא אותו מבין שבניגוד לנטען - אין ולא הייתה כל הדרכה מכל סוג שהוא ביחס ללקוחות. במכתב נרשם שתיאור הסועדים נעשה 'בהתאם לאוצר המילים' וכי הנתבעת 3 לא תיארה לעצמה "שלהגיד לבן אדם כהה עור "כושי" נחשב למילת גנאי... חלק מחברי הטובים הינם כהי עור גם מהעדה האתיופית".

לו אכן היו הנחיות ותדריכים הרי סביר היה שהנתבעת 3 לא היתה משתמשת בכינוי המשפיל.

ובעיקר יודגש - המכתב צורף לפנייתו של בית העסק כאשר בפניית בית העסק נרשם "מצ"ב מכתב התנצלות של המלצרית", ללמדך שזה אף היה ער לניסוחו או לפחות לקיומו. לו אכן היו הנחיות ברורות חזקה על הנתבעים שהיו מבקשים לציין קיומם במכתבה של הנתבעת 3.

8. קביעת סך הפיצוי
   • בעת קביעת סך הפיצוי יש להתייחס לנסיבות פרסום הכינוי המשפיל. כפי שהבהרתי כבר בתחילת פסק הדין – הכינוי נעשה ללא אירוע מסגרת, ללא קנטור או הקנטה וכדבר שבשגרה. לענין זה יש למצוא את האיזון בין שניים – מצד אחד - ההקלה הניתנת לביטויים אשר נאמרים ללא כוונת זדון מכוונת, מצד שני – החובה להוקיע התנהלות גזענית דווקא על מנת שלא תהפוך לשגרתית.

עוד יש להתייחס לכך שמדובר באירוע אחד ולפחות מבחינת הראיות שהוצגו – מדובר באירוע חד פעמי.

בין יתר שיקולי פסיקת הפיצויים יש מקום לעובדה שהנתבעים התנצלו, בדרכם – הגם שלא הוכח שההתנצלות הייתה באופן בו כל מי שנחשף לכינוי המשפיל אכן שמע ההתנצלות וכן לא בהכרח התקיים סעיף 19(4) לחוק איסור לשון הרע.

בנוסף התייחסתי לטענה עליה חזר נציג הנתבעים לפיה מקור העוולה הוא הנתבעת 3, מלצרית בבית העסק ובגין רישומיה נתבעו גם הנתבעים. 

• לאחר ששקלתי כל האמור לעיל ונסיבות האירוע והקביעות המובאות בפסק הדין – הרי אין לקבל את הסעד הנדרש במלואו אלא רק בחלקו ויש לחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, בתשלום פיצוי בסך של 20,000 ₪ לכל תובע ובסך הכל 40,000 ₪.

9. שתי הערות לפני סיום

• הערה ביחס לפרסום האירוע בתקשורת

הנתבעים מלינים על כך שהאירוע פורסם בתקשורת בעבר וטוענים כי התובעים אינם רשאים לעתור לסעד בגין עוולת לשון הרע כאשר הם אלה שהוסיפו ופרסמו אודות אותה עוולה. אין לקבל טענת הנתבעים בשל שניים:

ראשית – התובע 1 העיד כי הפרסום בתקשורת נעשה על ידי בא כוחו הקודם, ללא רשות ובשל כך גם הסתיים עמו הקשר;

שנית – פרסום אודות תביעת לשון הרע לא בהכרח מגדיל נזקו של התובע. יש להבחין בין מקרים שונים בהם קיים פרסום חוזר של הוצאת לשון הרע כאשר לעיתים פרסום ההליך כנגד הוצאת לשון הרע מהווה התמודדות מובנת של ניזוק עם תוצאות העוולה לה הוא טוען. וכאן יובהר:

• כאשר הוצאת לשון הרע מתבטאת בייחוס מעשים שונים לאדם, כגון טענה לפיה אדם מעל בכספים, הפר חובה כלשהי או עבר עבירה פלילית מסוימת אזי פרסום בתקשורת של אותה אמירה אפשר ויעצים את הפגיעה בניזוק ומנגד אפשר ויקטין את הנזק. במקרה כזה הדיון יתייחס לשאלה האם הניזוק אשר פרסם את דבר הדיבה הגדיל את נזקו או שמא פרסם את ההליך המשפטי על מנת להקטין נזקו תוך שהוא מציג ברבים כי הוא נלחם על שמו הטוב.

• כך או כך – כאשר העוולה הנטענת היא כינוי גזעני, הרי פרסום ההתמודדות של הניזוק עם אותה אמירה גזענית לא מגדילה את נזקו אלא מהווה התמודדות מקובלת על מנת למנוע ביטויים גזעניים נוספים.    

לסיכום - לאור האמור לעיל – אין בפרסום האירוע כדי להשפיע על תוצאות פסק דין זה.

• הערה ביחס לחיובו האישי של הנתבע 2

כפי שהובא במהלך כל פסק הדין - הנתבעים 1 ו-2 בחרו להביא דבריהם באמצעות אביו של הנתבע 2 אשר העיד והוביל הדיון. במהלך הדיון לרבות בתצהיר העדות הראשית וממילא בסיכומים לא הייתה הכחשה ספציפית לחבותו האישית של הנתבע 2 לעוולה הנטענת, ככל שתתברר. ההתייחסות לנתבע 2 ולנתבעת 1 נעשתה כמקשה אחת יחד עם כל הטיעונים המלומדים שהובאו על ידי הנתבעים והראיות השונות שהוצגו  - כאשר לא היה כל ניסיון של הנתבע 2 להסתתר מאחורי מסך ההתאגדות של הנתבעת 1 וגם לו היה ספק אם היה מתקבל. בנסיבות אלה - ברי כי החיוב הכספי מושת, כאמור, על הנתבעת והנתבע 2 ביחד ולחוד ואפשר והנתבע 2 יישא בסופו של יום במלוא תשלומו. לעניין זה אפנה גם אל רע"א 9499/16 גיא אורלי נ' ריה חברה בע"מ (ניתן ביום 7/3/17) שם שב בית המשפט וקבע כי בבסיס "שיטת המשפט האדברסרית ניצבת ההנחה כי הצדדים הם שמנהלים את ההליך ולא בית המשפט" ולעניינינו – משבחרו הנתבעים אשר ניהלו היטב הגנתם להעלות טענות וראיות רבות ושונות, כאשר שאלת חבותו האישית של הנתבע 2 לא נכללה ביניהם – הרי חבותו אכן שרירה וקיימת.

1.             סוף דבר

הכינוי המשפיל לו זכו התובעים כאשר הגיעו לבלות במסעדה אכן מהווה עוולה, הנתבעים חבים בחבות שילוחית בגין העוולה ובנוסף חבים משלא הוכחה כל הגנה מצדם. לאור כל הנסיבות שפורטו בפסק הדין לרבות דרך ההתמודדות של הנתבעים עם העוולה יש לקבל את התביעה כאשר הפיצוי שייקבע יעמוד ביחס לנתבעים 1 ו-2 על סך מופחת מהסכום שנתבע.

אשר על כן וכאמור בסעיף 8 לעיל אני מחייב את הנתבעים 1 ו-2 ביחס ולחוד בתשלום הסך של 20,000 ₪ לתובע 1; כמו כן אני מחייב את הנתבעים 1 ו-2 ביחס ולחוד בתשלום הסך של 20,000 ₪ לתובעת 2. בנוסף אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד שניהם בסך כולל של 12,000 ₪. כל הסכומים דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום,  ט"ז ניסן תשע"ז, 12 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.