כהן נ' עיריית אשדוד ואח'

החלטה

בפני בקשה לפיה יינתן למבקשת, חברה קבלנית לעבודות עפר ופינוי אשפה, צו ביניים נגד עירית אשדוד, היא המשיבה 1, לפיו תהיה המשיבה מנועה מלהמשיך בהליכי מכרז מס 18/2010, לאיסוף והובלת פסולת וגזם, עד למתן החלטה בעתירה שהוגשה על ידי המבקשת. צויין כי העבודות על פי המכרז אמורות להתבצע על ידי שלושה קבלנים שונים. המשיבות האחרות, ביניהן משיבות 15 ו-21, שהמציאו עמדתן לבקשה, הינן מציעות פוטנציאליות למכרז, למיטב ידיעת המבקשת. במעמד הדיון שהתקיים נקבע כי המשיבה תדחה קבלת ההצעות ופתיחת תיבת המכרז, מהמועד שנקבע- 22.8.20010, עד מתן החלטה בעניין. עוד יצויין כי מועד ביצוע עבודות איסוף הפסולת נקבע על ידי המשיבה ליום 1.2.2011, ומועד עבודות איסוף הגזם ופסולת גושית נקבע ליום 15.11.2011.

עניינה של הבקשה מהותם של תנאי הסף שיש לקבוע במכרז.

בפרק "השתתפות במכרז- תנאי סף", (סעיף 7 לתנאי המכרז), קבעה המשיבה בין היתר, כי על המציעים לעמוד בתנאי כשירות אישיים; להמציא ערבות בנקאית, וכן אישור רו"ח "לאיתנות פיננסית" ובכלל זה לעניין יכולתו של המציע לעמוד בהשקעות לרכישת כלי רכב וציוד בהיקף כספי שלא יפחת מ- 6 מיליון ₪ (או 4 מיליון בהתאם לסוג ההובלה) ו- 2 מיליון ₪ (או מיליון ₪) לצורך תפעול שוטף למשך 90 יום, וכן להצביע על מחזור כספי שנתי של 6 מיליון ₪ (או 3 מיליון ₪), במהלך 3 שנים, "בעבודות איסוף וסילוק פסולת ו/או עבודות בענף הובלת מטענים, ו/או בהפעלת צי רכבים". עוד נקבע כי על המציעים להמציא תעודת עוסק מורשה ממע"מ, ואישור על ניהול פנקסי חשבונות ורשומות כחוק, ועל ניכוי מס במקור. עוד נקבע בסעיף 8 כי על המציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית בסך של 200,000 ₪.

בהמשך לתנאי המכרז, נקבעה בפרק "חובת הזוכה במכרז" (סעיף 17), שורה של תנאים שעל הזוכה לעמוד בהם, אשר הפרתם תיחשב להפרה יסודית, "והעיריה תהא רשאית להפסיק את עבודות הקבלן ולחלט את הערבות הבנקאית..." (סעיף 17.9), ובכללם אלה המנויים בסעיף 17.8, לפיהם מתחייב הזוכה בתוך 21 יום מיום חתימת חוזה קבלנות עם העיריה, "ו/או ממועד אחר שייקבע על ידי המנהל כדלקמן"-

להוכיח כי הינו בעל רישיון עסק, קבוצה 5.1 ב' לצו רישוי עסקים, תשנ"ה -1995, וכי הזוכים יידרשו להחזיק רישיון עסק זה בכל תקופת ההתקשרות (סעיף 17.8.1); להוכיח קיומו של רישיון מוביל, על פי חוק שירותי הובלה, תשנ"ז- 1997, עבור כלי רכב מעל 10 טון, לכל תקופת ההתקשרות (סעיף 17.8.3). בנוסף על הזוכה להוכיח קיומו של משרד ניהול, העסקת כוח אדם, כלי רכב, ציוד ואמצעים על פי פרוט שנמסר, העסקת מנהל תפעול ומנהל עבודה.

על פי הנטען על ידי המבקשת, יש לקבוע כי התנאי שנקבע על ידי משיבה 1 בסעיף 17.8 לתנאי המכרז, לפיו על הזוכה במכרז להיות תוך 21 יום ממועד חתימת ההסכם, או מועד אחר שייקבע על ידי המשיבה, בעל רישיון עסק בהתאם לצו רישוי עסקים ורישיון מוביל בהתאם לחוק שירותי הובלה, יהווה תנאי סף במכרז, ולא התחייבות עתידית של הזוכה למילויים של תנאים אלה, לאחר שיזכה במכרז. המבקשת טוענת כי יש להחיל על מכרזי הרשות המקומית, את תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג- 1993, (להלן: תקנות חובת המכרזים), ובכללן תקנה 6 (א) (1) לתקנות חובת המכרזים, הקובעת כי השתתפות במכרז תהיה מותנית ב"רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לעניין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין"; עוד טוענת המבקשת כי אי יישומה של תקנה 6 הנ"ל כתנאי למכרז, אינה רק בבחינת הפרת חוק, אלא שהיא אף פוגעת בעקרון השיוויון בין המציעים. שכן, בהתחייבות מאוחרת לעמידה בתנאי זה, לא ניתן לממש את הזכייה ולהוציא את ההתקשרות מהכוח אל הפועל, ומכאן, שעל כל המציעים להיות בעלי הרישיון המתאים כבר במועד הגשת ההצעות. בנוסף נטען כי גם המשיבה עצמה עלולה לעמוד בפני שוקת שבורה, בשל כך שלא פעלה על פי דין מתחילה, ולנוכח הסיבוך העלול לחול עקב אי מתן רישיונות או עיכובם לאחר תום הליך המכרז, ואף קיים חשש למשוא פנים מצד המשיבה.

המשיבה 1 מציינת בתגובתה כי יש לדחות הבקשה, שיש בה משום התערבות בשיקול דעתה של המשיבה, המבוססת על טעמים ענייניים, שביסודם הרצון לפתוח את המכרז, למציעים רבים ככל הניתן, כדי להגביר תחרות. נטען כי בית המשפט אינו יושב בנעליה של הרשות וההתערבות בהחלטת הרשות תיעשה במשורה, ועליו לבדוק רק אם הרשות פעלה על פי מבחני המשפט המנהלי, של סבירות, הגינות ושיקולים רלוונטיים. לטעמה של המשיבה, תקנות חובת מכרזים אינן חלות על עיריות ורשויות מקומיות, ועל המשיבה חלות תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח- 1987, וממילא, נוכח הדרישה לקבלת הרישיונות על ידי הזוכים תוך פרק זמן נקוב, כתנאי לתחילת העבודות, מילאה המשיבה אחר הוראת תקנה 6.

המשיבה מציינת כי קבעה תנאי סף נכבדים נוכח היקף המכרז וחשיבותו, ואילו התנאים הנוספים שקבעה בסעיף 17.8, הינם בבחינת "תנאים נדחים", שיאפשרו למספר רב של מציעים לגשת למכרז, ואין כל היגיון לעמוד על מימושם, בטרם יוחלט איזו הצעה תזכה. קיום רישיון העסק אף הוא "תנאי נדחה", נוכח רצונה של המשיבה לאפשר השתתפות רחבה במכרז, לאו דווקא למי שכבר עסק בעבר בתחום הובלת הפסולת, ואין טעם לדרוש מכל אחד מהמציעים הוצאת רישיון מעין זה, בטרם יזכה במכרז. בנוסף צויין כי אין מקום בשלב זה לדרוש קיומו של רישיון מוביל לגבי כלי הרכב הנדרשים לביצוע העבודות, נוכח ההיקף הפוטנציאלי של צי הרכבים הנדרש, ובטרם יירכשו כלי הרכב על ידי הזוכים במכרז, ומשרישיון המוביל ניתן עבור כל רכב מסחרי בנפרד. עוד צויין כי ממילא, תופסק ההתקשרות עם זוכה שלא יעמוד בתנאים הנדחים, תוך תקופה של 21 יום, ובכך יובטח כי בידי מבצעי העבודות יהיו הרישיונות המתאימים. נטען בנוסף, כי לא עלה בידי המבקשת להצביע על פגיעה בשיוויון בין המציעים השונים, ויש לבחון את התקיימות השיוויון על בסיס התנאים למכרז, בנקודת הזמן הרלוונטית להתקיימות אותם תנאים.

ב"כ המשיב מס' 15, (ניסים סעידיאן), טען כי אין לשנות את תנאי הסף בבקשה. על פי עמדת משיב זה, אין להחיל את תקנה 6 לתקנות חובת מכרזים על מכרז עירוני. עם זאת, אין המשיב מתנגד במפגיע לבקשה, ומותיר לשיקול דעת בית המשפט אם להיעתר לה, ולהורות על דחיית המועד להגשת ההצעות.

ב"כ המשיבה מס' 21 , יראב שירותי נוי (1985) בע"מ, מסכימים למתן צו הביניים המבוקש. נטען כי המכרז יצריך הפעלת 11 משאיות בכל אחת משתי גזרות בה יפעלו שניים מהקבלנים הזוכים, ו- 10 משאיות נוספות לפנוי פסולת גזם על ידי הקבלן הנוסף. תנאי המכרז אינם מאפשרים השתתפות מציעים שאינם עוסקים בתחום פינוי פסולת ואינם בעלי רישיונות מתאימים. תקנה 6 הנ"ל מחייבת את המשיבה, ואין לה שיקול דעת לקביעת תנאים העומדים בסתירה להוראות הדין. עוד נטען כי בתנאים שהוצגו על ידי המשיבה, אין וודאות לגבי יכולתו של הזוכה לעמוד במכרז, ולהשיג את הרישיונות הנדרשים על פי דין. קבלת הרישיונות אינה תלוייה רק במציע, אלא גם בשיקול דעתה של רשות הרישוי, ותקופה של 21 יום הינה תקופה קצרה שאינה מבטיחה השגת הרישיונות, ואינה עומדת בקנה אחד עם תקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות) תשס"א- 2000, המאפשרות להחליט בבקשה למתן רישיון עסק תוך 45 יום, ולהאריך המועד עד 60 יום. עוד צויין כי רישיון המוביל למשאיות מחייב עמידה בדרישות תקנות שירותי הובלה, תשס"א- 2001, והרישיון מתעדכן לפי השינויים במצבת כל הרכב המוחזקים. לא סביר כי זוכה במכרז שאין לו רישיון מוביל, יוכל לעמוד בתנאים לקבלת רישיון זה, תוך 21 יום, נוכח התנאים הנדרשים בתקנות שירותי ההובלה. המשיבה 1 תהא מחוייבת לפיכך להגמשת עמדתה, ולויתורים הנוגדים את דיני המכרזים והמועדים המתוכננים לתחילת העבודות, ואין כל ערובה כי הזוכה יקבל בסופו של דבר הרישיונות הנדרשים.

דיון

תקנות חובת המכרזים, קובעות בסעיף 6 (א) כי השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים: (1)   רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין; (2)   אם קיים לענין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי כמשמעותו בחוק התקנים, התשי"ג- 1953 10 - עמידה בדרישות התקן; (3)   המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, התשל"ו-1976 .

חוק עסקאות גופים ציבוריים אוסר על גוף ציבורי להתקשר בעסקה למתן שירות לגוף ציבורי , אלא לאחר שמוצג לגוף הציבורי אישור מרו"ח או רשויות המס, על ניהול פנקסי חשבונות על פי דין, ועל דיווח לרשויות המס, על הכנסות ועיסקאות.

אין חולקין כי לעיסוק פינוי הפסולת והגזם נדרש רישיון עסק, על פי הוראות צו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995 כמפורט בסעיף 5.1 ב' לתוספת לצו, מכוחו של חוק רישוי עסקים, תשכ"ח- 1968, ועל פי ההסדרים בתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות). יצויין כי על פי סעיף 5 (א) לחוק רישוי עסקים , רשות הרישוי לעסק טעון רישוי היא – (1)   בתחום רשות מקומית - ראש הרשות המקומית או מי שהוא הסמיכו לכך; משמדובר בפינוי והובלת הפסולת והגזם באמצעות כלי רכב הרי שנדרש גם רישיון מוביל לכל רכב מוביל, על פי הוראות חוק שירותי הובלה, התשנ"ז-1997, ועל פי הסדרי קבלת הרישיון הקבועים בתקנות שירותי הובלה.

תקנות העיריות (מכרזים) החלות על המשיבה, אינן מתנות את זכות ההשתתפות במכרז שפרסמה העירייה בכך שהמשתתף יהיה בעל רשיון עסק כדין. הסוגיה הקשורה בחלותן של תקנות חובת המכרזים (הנוגעות למכרזי המדינה, תאגידים ממשלתיים, וכל גוף אחר המפורט בחוק חובת המכרזים) על המכרזים העירוניים, המתנהלים על פי תקנות העיריות (מכרזים) נדונה לא אחת בעבר, ונראה כי הגם שלא הוכרעה, קיימת תמימות דעים נרחבת לגבי חלות תקנות חובת המכרזים, ובכללן תקנה 6 בה עסקינן, על מכרזי הרשות המקומית. בעניין זה נאמר על ידי השופטת שטרסברג – כהן, במסגרת ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4), 206 , 213-214:

"האם ראוי שתהיה אחידות במערכת הנורמטיבית לגבי כל סוגי המכרזים הפומביים? נראה לי כי עקרונית ראוי שכך יהיה. התשתית הנורמטיבית ביסוד המכרז הפומבי של גופים שלטוניים או ציבוריים היא אחת ותכלית המכרז מבחינת האינטרס הציבורי, זהה. בכולם השאיפה היא שהרשויות תנהגנה בשוויון, בהגינות, בתום לב, בנקיון כפים ובטוהר מידות. גם מבחינת האינטרס העיסקי התכלית היא אחת: את כספי הציבור יש להשקיע בכל מקרה בזהירות, בתבונה, ביעילות ובחסכנות ולהשיג את השירות הטוב ביותר במחיר הזול ביותר".

עמדתה של כב' השופטת ביניש (כתוארה אז) אינה שונה, והיא מציינת: "כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי חוק חובת המכרזים חל גם על רשויות השלטון המקומי, ומכאן כי חלות גם התקנות שהותקנו לפיו, וכך ראוי כי בתי המשפט יבחנו מכרזים של רשויות מקומיות (ראו: ע' דקל חובת המכרז של גופים מנהליים (תשס"א), בעמ' 367)". (עע"ם 2310/02 עע"ם 2311/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) (המערער בעע"ם 2310/02)י.ר.א.ב שרותי נוי (1985) בע"מ (המערערת בעע"ם 2311/02) נ' דסאל מרחבים" (וכך גם בר"מ 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל-אביב).

דברים דומים מושמעים על ידי הערכאות המחוזיות: עת"מ (מחוזי יר') 322/01 מגל שרותים והשקעות בע"מ נ' עירית ירושלים, ניתן על ידי כב' השופט צבן: "מצטרף אני לדעתה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן כי מן הראוי שכל נושא היחס בין דיני המכרזים של הרשויות המקומיות ובין דיני המכרזים של שאר רשויות השלטון יזכה לבחינה מחודשת מצד המחוקק, אולם עד אז אין מניעה להיזקקות להסדרים אשר נקבעו בתקנות המכרזים, תוך בחינה עניינית של כל מקרה ומקרה לגופו של עניין".

וב- עת"מ (מחוזי ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה, שניתן על ידי כב' השופטת חיות: "לנוכח התכליות המונחות ביסוד התנאים המוקדמים שבסעיף 6 לתקנות חובת המכרזים, כפי שתוארו לעיל, נראה כי אין מקום ואין הצדקה להבדיל בין רשות מקומית ובין גופים ציבוריים אחרים, עליהם חלים חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים שהותקנו מכוחו. להיפך - ראוי ונכון יהיה ליישם את התנאים המקדימים הקבועים בסעיף 6 לתקנות חובת המכרזים גם בכל הנוגע למכרז עירוני, למרות שתנאים אלה אינם מופיעים בתקנות העיריות מכרזים, משום שיש בכך כדי לתרום לאחידות נורמטיבית ראויה ורצויה... משום שתנאים אלה משרתים אינטרס ציבורי מן המעלה הראשונה, וכן משום שאין כל טעם או נימוק מושכל להבחין בענין זה בין רשויות מקומיות, עליהם חלה חובת המכרז מתוקף פקודת העיריות, לבין המדינה ותאגידים ממשלתיים, עליהם חלה חובת המכרז מתוקף חוק חובת המכרזים אלה גם אלה מחוייבים ליישם ולקיים בפעולותיהם, ובכלל זה בפעולות הנוגעות למכרזים, את אותם עקרונות של טוהר מידות, הגינות, נקיון כפיים ושוויון, עקרונות שהם מנשמת אפו של הדין המינהלי ועליהם נועדו התנאים המקדימים שבסעיף 6 לתקנות חובת המכרזים, לשמור".