ל' נ' הראל חברה לביטוח בע"מ

התובע הינו אזרח הפיליפינים, בן 48, שהגיע לעבוד בישראל בשנת 2005 בתחום הסיעוד.

למרבה הצער, בשנת 2016 אובחן התובע כחולה בסרטן מסוג לימפומה הודג'קין, המכונה בעגה המקצועית גם HL (להלן – המחלה).

התובע בוטח אצל הנתבעת בשתי פוליסות בריאות לעובדים זרים (רשימת הפוליסה והתנאים הכלליים צורפו כנספח א' לתצהיר הנתבעת; להלן – הפוליסה).

מאז גילוי המחלה מטופל התובע בבית החולים בילינסון. בחודש מרץ 2017, לאחר שמומחה מטעמה בדק אותו, הודיעה הנתבעת לתובע כי הוא מצוי באבדן כושר עבודה והחל ממועד זה, נשאה בהוצאות הטיפול הרפואי אשר לו הוא נזקק (נספח ג' לתגובה להמרצת הפתיחה).

בחודש אפריל 2019, לאחר שטיפולים שונים שקיבל התובע במשך כשנתיים, לא גרמו לנסיגת המחלה, החל לקבל תרופה בשם "קיטרודה", במחזורי טיפול של שלושה שבועות (להלן – התרופה).

עלות הטיפול בתרופה הינה 28,500 ₪ לכל טיפול דהיינו כ - 40,000 ₪ לחודש. הנתבעת מימנה את הטיפולים בתובע, לרבות מתן התרופה.

בהקשר זה אציין כי מצבו הכלכלי של התובע בכי רע: כעולה מתצהירו, הוא חדל לעבוד עם פרוץ המחלה, אין לו כל מקור הכנסה, הוא חסר כל, אין ביכולתו לממן את הטיפול הנדרש למחלה והוא מתגורר בדירה בתחנה מרכזית תל אביב, עם עוד שישה עובדים זרים ובתנאים קשים, כאשר בת זוגו מסייעת לו בצרכיו הבסיסיים (התצהיר צורף להודעה מיום 22.1.20).

לאחר כשבעה חודשים מעת שהחל התובע להיות מטופל בתרופה, הנתבעת הודיעה לתובע, במכתבים מתאריכים 27.11.19 ו - 8.12.19, כי תפסיק לממן את הטיפול הרפואי למחלתו, החל מיום 27.12.19 (נספחים ז' ו –ח' לתגובת הנתבעת; להלן – מכתבי הדחיה).

לטענת התובע אין חולק כי אירע מקרה הביטוח ולכן הפסקת מימון הטיפול, לרבות בתרופה, מהווה הפרה יסודית של הפוליסה.

עוד טען, כי לא צורפה למכתבי הדחיה חוות דעת רפואית וכי לא נתאפשר לו על ידי הנתבעת מימון חוות דעת רפואית מטעמו, בניגוד לתנאי הפוליסה ובניגוד לצו עובדים זרים (סל שירותי בריאות לעובד), התשס"א – 2001 (להלן – צו העובדים הזרים).

עוד הוסיף התובע כי הוא כופר בטענת הנתבעת כי עליה לממן טיפול רפואי עד להתייצבות מצבו הרפואי בלבד. לשיטתו מצבו הרפואי לא התייצב ובכל מקרה, מדובר בחריג לפוליסה ונטל ההוכחה הוא על הנתבעת להוכיח את מצבו הרפואי וייצובו. מימון הטיפול בו מאז שנת 2017 במשך שנתיים ומחצה משמעו כי הכירה בכך שהתובע היה והינו במצב חירום רפואי (ראו למשל סעיף 16 לתובענה, הסיכומים בעל פה והשלמת טיעון בכתב).

כן טען כי הפוליסה וצו העובדים הזרים משמעם גם שעל הנתבעת להוכיח כי בארץ מוצאו של התובע ניתן לקבל טיפול בתרופה, והנתבעת לא הוכיחה זאת.

הנתבעת טוענת כי בסמוך לפני משלוח מכתב הדחיה הראשון, בחודש נובמבר 2019, קיבלה מכתב מאת רופאי קופת החולים, לפיו מצבו הרפואי של התובע לא מונע את הטסתו לארץ מוצאו להמשך טיפול (נספח ו' לתגובה להמרצת הפתיחה). על סמך מכתב זה שלחה את מכתבי הדחיה והודיעה על הפסקת מימון התרופה והטיפול הרפואי.

עוד טוענת הנתבעת כי מתקיים החריג הקבוע בסעיף 5.1.5 לפוליסה, שכן רופא תעסוקתי קבע כי התובע לא כשיר לעבודה מעל 90 יום (נספח ג' לתגובה), כי מצבו הרפואי איננו מצב חירום אלא התייצב באופן המאפשר טיפול בו מחוץ לישראל וכי על התובע להוכיח כי הוא מצוי עתה במצב חירום רפואי. עוד נטען כי אין בסיס לטענה כי על הנתבעת להוכיח שטיפול בתרופה ניתן בארץ המוצא של התובע או שהוא זכאי לטיפול כזה בארץ המוצא.

ביום 2.2.20 התקיים דיון בבקשת התובע לסעד זמני המחייב את הנתבעת להמשיך ולממן את הטיפול בתרופה. הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו מבלי לגרוע מכל טענה ועד לדיון ההוכחות, תמשיך הנתבעת במימון הטיפול בתרופה, כאשר בית המשפט יקבע את הערובה שיפקיד התובע לצורך הסעד הזמני.

כן הוסכם כי הנתבעת תממן לתובע עריכת חוות דעת רפואית וכי ימונה מומחה רפואי מטעם בית המשפט לבחינת השאלות כמופיע בפרוטוקול. במסגרת הסכמה זו בואר גם שהצדדים יהיו מנועים מלהסתמך על חוות דעת מטעמם, כפי שקבוע ממילא בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, כאשר יש הסכמה למינוי מומחה מטעם בית המשפט.

בהתאמה מונתה כמומחית מטעם בית המשפט פרופ' דינה מיטס וזו הגישה חוות דעת. שני הצדדים ויתרו על חקירתה, אם כי התובע שלח אליה שאלות הבהרה, שנענו. הנתבעת גם לא ביקשה לחקור את התובע על תצהירו. התובע חקר את המצהירה מטעם הנתבעת בחקירה נגדית ולאחר מכן נשמעו סיכומים בעל פה.

התובע חזר על טענותיו כאמור בכתבי הטענות והדגיש כי הוא נמצא בסכנת חיים ודאית, אם יופסק הטיפול בתרופה, כפי שקבעה פרופ' מיטס. התובע הפנה לבג"ץ 1105/06 קו לעובד נ' שר הרווחה (22.6.2014) (להלן – עניין קו לעובד) וטען כי פסק דין זה תומך בטענותיו.

הנתבעת בסיכומיה שבה על טענותיה וטענה כי מעניין קו לעובד עולה דווקא ההיפך ממה שטוען התובע. כן הצהיר בא כוחה כי הנתבעת לא תדרוש את השבת הכספים ששולמו עבור מימון הטיפול הרפואי עד עתה, אף אם בפסק הדין ייקבע כי התביעה נדחית.

לכן, לשיטת הנתבעת, אין להיזקק לטענות התובע בדבר הפרת סעיפי הפוליסה וכן הפרת צו העובדים הזרים בכל הקשור לאופן הפסקת המימון כאמור במכתבי הדחיה. לבקשתם, הצדדים הגישו טיעונים נוספים בכתב.

התובע חידד בטיעוניו, בעיקר אלו שבכתב, בין היתר, את הטענה לאי הוכחת החריג וכן את הטענה כי מימון הטיפול הרפואי במשך למעלה משנתיים מהווה הודאה בכך שהתובע מצוי במצב חירום רופאי והנתבעת לא הוכיחה כי מצבו השתפר ויוצב. הנתבעת השיבה בטענות שבכתב לטענות התובע וחידדה את טענתה כי התובע לא מצוי במצב חירום רפואי וכן כי הנטל עליו להוכיח כי הוא מצוי במצב חירום רפואי, דבר שלא עשה.

טרם הכרעה

עם כתיבתו של פסק דין זה הזהרתי עצמי כי הליך זה עניינו דיני נפשות ממש, בקדושת החיים, וכפי שהזכירנו השופט אלון:

"כלל גדול ויסוד מוסד בעולמה של הלכה כי חיי אדם המה מן הדברים שאין להם שיעור, הן מבחינת ערכם, והן מבחינת אורכם. חיי אדם אינם ניתנים למידה ולמשקל, וכל שניה של חיי אנוש ערכה הסגולי כחיים של שנים רבות וארוכות" (ע"א 506/88‏ ‎שפר ‎נ' מדינת ישראל‏, פ''ד מח(1) 87 (1993), סעיף 24 לפסק דין).

לצד זאת, הזהרתי עצמי בדבריו הנכוחים של השופט חיים כהן, המסתמך על מקורותינו, בע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד (1) 813, 820 (1979):

"עד שאברר דברים לגופם, רואה אני צורך לסלק מכשול שהערים על דרכי בא-כוח המשיבים: גם הוא כנראה חש באהדה אשר המערערים זוכים וראויים לה במצבם הקשה, והוא מזהיר אותנו אזהרה חמורה, ודל לא תהדר בריבו...סהדי במרומים שלא אהדר ולא אצדיק שום דל בריבו אלא אם כן אמצא לו צד זכות בדין...וכן סהדי במרומים שלא אשא פני דל כדי שיוכל להתפרנס "בנקיות" ולא אני ולא העשיר יריבו נצטרך לפרנסו (ראה תורת כהנים, קדושים, פרק ד). אבל מודה אני ומתוודה שלא אנוח ולא אשקוט מלחפש לדלים ולעשוקים ולנדכאים צד זכות בדין, ולא אאמין לאומרים לי, אל תיגע כי לא תמצא. ואם מצפה בא-כוח המשיבים למקרא מפורש שיזהירני גם על זאת, הרי הוא לפניו: עד מתי תשפטו עול ופני רשעים תשאו סלה, שפטו דל ויתום, עני ורש הצדיקו, פלטו דל ואביון, מיד רשעים הצילו (תהלים פב ב-ד)". 

אירוע הביטוח ושאלת הוכחתו של החריג שבפוליסה

אין חולק בין הצדדים כי אירע מקרה הביטוח. טענתה של הנתבעת הינה לקיומו של חריג לכיסוי, הקבוע בסעיף 5.1.5 לפוליסה, שכותרתו "אי כשירות לעבודה".

בהתאם לפסיקה, הנטל על המבטחת להוכיח קיומו של סייג, פטור או חריג בפוליסה (ראו: ע"א 678/86 חניפס נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג(4) 177 (1989); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18 (2006); רע"א 143/98 דיב נ' הסנה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נג(1), 450, 452 (1990)).

הנתבעת טענה בהשלמת טיעון בכתב מטעמה כי אמנם עליה הנטל להוכיח כי התובע היה במצב אבדן כושר עבודה, עובדה שהוכחה על ידה, ועל כך אין חולק. עם זאת, הנתבעת טענה כי על התובע הנטל להוכיח את סיפת סעיף 4(א)(3) לצו העובדים הזרים, קרי כי הוא זכאי לטיפול רפואי בשל היותו במצב חירום רפואי, עד לייצוב מצבו באופן המאפשר טיפול מחוץ לישראל. משתמע מטענה זו כי הנתבעת גם טוענת כי על התובע להוכיח גם את סעיף 5.1.5.2 לפוליסה, הקובע הוראה דומה.

סעיף 5.1 לפוליסה קובע כי על אף האמור בסעיפים 3 – 4 לפוליסה, המבטח לא יישא בהוצאות או הוצאות רפואיות בגין "השירותים המנויים להלן", או אז מפרט הסעיף מספר חריגים. אחד מהם הינו החריג אשר לקיומו טוענת הנתבעת והוא סעיף 5.1.5 לפוליסה שכאמור כותרתו "אי כשירות לעבודה".

סעיף זה קובע כך:

5.1.5.1 שירותים רפואיים להם נזקק המבוטח לאחר שקבע רופא מומחה לרפואה תעסוקתית, כי המבוטח אינו כשיר לבצע את העבודה שלשמה נתקבל לעבודה אצל בעל פוליסה, וכי לא יהיה כשיר לבצעה, בתוך פרק זמן של 90 יום מן המועד שבו נבדק על ידו, אף אם יינתן לו הטיפול הרפואי שהוא נזקק לו.

5.1.5.2 על אף האמור בסעיף 5.1.5.1 לעיל, המבוטח יהיה זכאי לשירותים רפואיים להם נזקק במצב חירום רפואי לשם ייצוב מצבו הרפואי, עד למצב המאפשר טיפול בו מחוץ לישראל, וכן לשירותים רפואיים אחרים, שהוא נזקק להם בתקופת 30 הימים שלאחר קביעת הרופא כאמור או הקביעה בדבר ייצוב מצבו הרפואי כאמור.

אין בידי לקבל את טענתה האמורה של הנתבעת, מארבעה טעמים.

ראשית, בדיון בסעד הזמני הודתה הנתבעת כי הנטל עליה להוכיח כי מצבו הרפואי של התובע יציב:

"אנחנו הפסקנו לשלם כי מצבו התייצב. אני צריך להראות שהמצב שלו יציב" (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 2.2.20, ש' 12).

ובהמשך:

"המחוקק אמר את דבריו ובמקרה שלנו אין שום מסמך בפני אדוני שאומר שהוא לא יציב. אני מסכים שבתביעה העיקרית הנטל הוא עלי, אבל כרגע הוגש צו ארעי" (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 2.2.20, ש' 3 – 5).

נוכח דברים אלה, תמהני כיצד טוענת הנתבעת עתה את ההיפך. בנסיבות העניין, היא מנועה מלעשות כן.

שנית, סעיף 5.1.5.2 לפוליסה ממוקם בפרק החריגים בפוליסה. כך "מיקמה" הנתבעת הוראה זו בפוליסה – בפרק החריגים. טענתה כי מחוקק המשנה ניסח את ההוראה והיא רק "העתיקה" אותה לפוליסה אינה נכונה, שכן מיקום הוראה זו – בפרק החריגים – נעשה על ידי הנתבעת ולא על ידי מחוקק המשנה.

בהתאם, ובשל מיקום ההוראה בפרק החריגים בפוליסה, הרי שעל הנתבעת להוכיח גם את הפסקת קיומו של מצב חירום רפואי ולמצער את העדרו של מצב זה.

שלישית, אף אם תאמר כי קיים ספק פרשני בפוליסה בדבר אופן הטלתו של הנטל כאמור, על המבטח או על המבוטח, הרי שבהתאם לפסיקה, ספק מעין זה יפעל לטובת המבוטח, וכדבריו של בית המשפט העליון:

"בכלליות אומר, חברת ביטוח גובה פרמיה בעבור הפוליסה. הגישה השיפוטית הבסיסית צריכה להיות כי במקום של ספק בחלות הפוליסה יפעל הדבר לטובת המבוטח, שכן אין להלום כגישה משפטית-ערכית כי הפרמיה תיגבה בזריזות, ואילו בבוא עת תשלום ייגררו הרגליים; ולא יהא זה כאותו יהודי בעיירת אבי ע"ה ברוסיה שהיה מורגל לומר (ביידיש), 'כשאני אומר שאני לוקח-אני לוקח; כשאני אומר שאני נותן-אני אומר'" (ע"א 1228/08 מולרם מערכות שינוי והרמה נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית בע"מ (28.6.11), פיסקה ג' לפסק דינו של השופט רובינשטיין; ההדגשה איננה במקור).

ובמקרה אחר, הודגש עקרון הפרשנות המצמצמת להגבלות בפוליסה וחובת המבטח להראות כי התקיימות החריג היא הפירוש היחיד הסביר שקיים:

"נפסק לא אחת, כי עקרון הפרשנות התכליתית מורה כי יש לפרש הגבלות על כיסוי ביטוחי בפוליסת ביטוח באורח מצמצם. בגדר כך, בעבר נקבעה חובת המבטח להגדיר בפוליסה במפורש את החריגים לכיסוי הביטוחי כדי שיוסק דבר העדרו של כיסוי ביטוח בצורה המדויקת ביותר (ראו: ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב (2) 573 (2007) בפסקה 62). ככלל, יש להעדיף פרשנות שתקיים את הכיסוי הביטוחי על פני זו השוללת אותו. המבטח צריך להראות, שהתקיימות החריג לכיסוי הביטוחי, לו הוא טוען, היא הפירוש הסביר היחיד של סעיף הפטור..." (ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (30.5.15), פיסקה 36; ההדגשה איננה במקור).

למצער, נוכח ניסוחו של סעיף זה ומיקומו בפרק החריגים, ניתן לומר כי בכל מקרה, פרשנות הנתבעת את סעיף 5.1 לפוליסה איננה הפרשנות הסבירה היחידה ובהינתן פרשנות מצמצמת לחריג שבפוליסה, הרי שיש לאמץ את הפרשנות שלטובת המבוטח, התובע.

בעניין זה אציין כי אין רלבנטיות לענייננו לפסק הדין ברע"א 9215/10 פלדמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (12.4.11), שאליו הפנתה הנתבעת בהשלמת הטיעון מטעמה, שכן פסק דין זה עוסק ביסודות טענת מרמה והנטל לגבי יסודות אלה, ולא לחריגים הקבועים בפוליסת ביטוח.

רביעית, אף אם נכונה טענת הנתבעת, כי הנטל על הנתבע להוכיח את העדר השיפור במצבו וייצובו, הרי שכמפורט להלן, חזקה שהתובע היה במצב חירום רפואי מחודש מרץ 2017, נוכח מימון הנתבעת את הטיפול הרפואי הנדרש וביתר שאת מחודש אפריל 2019, עת מימנה את הטיפול בתרופה.

אין בפניי כל ראיה כי מצב זה השתנה, נהפוך הוא. כפי שיבואר להלן, מחוות דעת פרופ' מיטס עולה כי לא חל כל שינוי במצבו הרפואי של התובע.

אין חולק כי התובע נזקק לטיפול הרפואי, לאחר שרופא תעסוקתי קבע כי אינו כשיר לעבודה שלשמה התקבל לעבודה אצל בעל הפוליסה ולא יהא כשיר לבצעה 90 יום, שכן כאמור לעיל רופא תעסוקתי קבע עוד בשנת 2017 כי התובע לא כשיר לעבודה למשך פרק זמן העולה על 90 יום (נספח ג' לתגובה). עם זאת, יש לבחון האם חל התנאי השני בסעיף 5.1.5.2 לפוליסה.

כאמור, הנתבעת טוענת כי מצבו הרפואי של התובע יוצב, למצב המאפשר טיפול בו מחוץ לישראל. בנסיבות העניין שלפניי, נוכח העובדה שהנתבעת מימנה את הטיפול הרפואי בתובע מאז שנת 2017 ואף את הטיפול בתרופה, שעלותה כאמור יקרה, החל מחודש אפריל 2019, ועד משלוח מכתבי הדחיה, קמה חזקה שבעובדה כי כל משך תקופה זו, כשנתיים ומחצה, מצבו הרפואי של התובע היה מצב חירום רפואי שהצריך שירותים רפואיים במימון הנתבעת. שאם לא כן, הנתבעת מן הסתם לא היתה מסכימה לשאת במימון הטיפול הרפואי הארוך ואף במימון התרופה, שכאמור הינה תרופה יקרה ביותר (כ - 40,000 ₪ לחודש לערך).

לעניין פירוט דרכי הטיפול בתובע במשך תקופה ארוכה זו, ראו עמוד שני לחוות דעתה של פרופ' מיטס.

זאת ועוד: ניתן להקיש לענייננו מפסק דין שעסקה בפוליסת אבדן כושר עבודה, בה נקבע כי נטל השכנוע להראות כי חל שינוי לטובה במצבו הרפואי של מבוטח, לאחר שנקבע כי על הנתבעת לשלם תגמולים, מוטל על המבטחת.

באותו מקרה ציין בית המשפט העליון כי:

"שאלה מרכזית נוגעת למצבו הרפואי של המבקש על רקע התנאים שבפוליסה. בעבר נקבע, כאמור, כי המבקש זכאי לתגמולים. עשויה לעלות השאלה האם על המבקש להוכיח מהו מצבו הרפואי כיום לעניין התנאים שבפוליסה או שמא בעניין זה קיים השתק. מצב רפואי הינו עניין הנתון לעתים לשינויים. כך, ייתכן שבמקרים מסוימים עשוי המצב הרפואי להשתפר באופן שהתנאים שבפוליסה לתשלום תגמולים כבר לא מתקיימים. ייתכן שתעלה טענה כי בנסיבות כאלה קיים השתק אלא שאין למנוע מחברת הביטוח להוכיח כי חל שינוי לטובה במצב הרפואי (כל זאת בהנחה שבכתב ההגנה אומנם הועלתה טענה כאמור). סוגיות אלה, ואפשר שסוגיות נוספות הנוגעות לפסיקה הקודמת בסכסוך, ראוי להן שתבוררנה תחילה בערכאה הדיונית" (רע"א 1716/10 סלוצקי נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (14.7.10) להלן – עניין סלוצקי).

ואכן הדיון חזר לערכאה קמא בבית המשפט המחוזי ובה נקבע כי:

"כל המומחים הללו זומנו להעיד בבית המשפט בהליך דנן, אולם מאחר שהתובע לא נבדק על ידם מאז מועד בדיקתו המקורית, שנערכה לצורך ההליך בבימ"ש השלום, ברי כי עדותם אינה רלבנטית לצורך הכרעה בשאלה האם חל שיפור במצבו הרפואי של התובע ולמעשה חוות הדעת שלהם אינן עדכניות ואין בכוחן לשפוך אור על מצבו הרפואי ו/או התפקודי הנוכחי. המסקנה המתבקשת העולה מכל האמור לעיל היא, שהנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח שמצבו הרפואי של התובע השתפר..." (ת"א (מחוזי ת"א) 1014/07 סלוצקי נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (19.2.12), פסקה ה' לפסק דינה של השופטת ד"ר דרורה פלפל; ההדגשה איננה במקור).

אמת, באותו מקרה המבטחת חוייבה בהליך קודם לשלם את התגמולים, ובענייננו המבטחת שילמה את התגמולים לראשונה מבלי שהמבוטח פנה לבית המשפט. עם זאת, הדברים הינם בבחינת קל וחומר, שכן הנתבעת הכירה למעשה בחבותה למימון התרופה באפריל 2019 ללא צורך בהליך משפטי.

יוצא איפוא, כי כאשר הנתבעת הכירה באבדן כושר עבודה ונשאה במימון הטיפול הרפואי, ובשלב מסוים הפסיקה את התשלום, קמה חזקה שבעובדה לחובת הנתבעת כי מצבו של התובע הינו מצב חירום רפואי. במקרה שלפניי, הנתבעת הכירה בכך שמצבו הרפואי של התובע לא יציב, עת מימנה את הטיפול הרפואי משנת 2017. עתה עליה להראות כי מצבו השתנה והתייצב ואין מדובר במצב חירום רפואי.

ודוק, אף ללא הקביעה בעניין סלוצקי, בענייננו חלה הנחת מוצא זו, שכן ממילא, כאמור, הנטל על הנתבעת להוכיח את קיום החריג הקבוע בפוליסה, לרבות העובדה כי מצבו הרפואי של התובע יוצב והוא איננו מצוי במצב חירום רפואי.

כאשר נשאלה המצהירה מטעם הנתבעת מדוע הוחלט להפסיק את המימון דווקא בחודש נובמבר 2019, הטילה את האחריות על קופת החולים, וטענה כי הנתבעת לא עוקבת אחרי מצבו של המבוטח אלא מסתמכת על דיווח קופת החולים (ראו עמ' 2 – 4 לפרוטוקול).

הסברי המצהירה אינם מקובלים עליי, שכן כמבואר להלן, החבות על פי הפוליסה וצו העובדים הזרים לבדוק את מצבו של התובע וכן נטל ההוכחה להוכיח את מצבו הרפואי, רובצים על הנתבעת ולא על קופת החולים.

יתרה מזו: הנתבעת טענה כי במשלוח מכתבי הדחיה התבססה על המכתב נספח ו' לתגובתה. דא עקא, מכתב זה איננו ערוך כחוות דעת רפואית, מה גם שכלל אינו חתום ועורכיו לא נחקרו. המכתב גם לא נושא תאריך.

מעבר לכך, במכתב זה כלל לא נאמר כי מצבו של התובע יוצב וכי הוא אינו מצוי במצב חירום רפואי. כל שנאמר בו הוא כי ניתן להטיס את התובע לפיליפינים להמשך טיפול.

הראיה היחידה בפניי, שהינה בגדר חוות דעת רפואית, הינה חוות דעתה של פרופ' מיטס, שכן כאמור חוות דעת הצדדים אינן מהוות ראיה בהליך. מומחית בית המשפט קבעה בחוות דעתה בין היתר כי התובע מטופל בתרופה וכי טרם נמצא תורם מתאים להשתלה אלוגנאית (מח עצם) שהיא הטיפול המתחייב בשלב מחלתו הנוכחי.

עוד קבעה פרופ' מיטס בפרק המסקנות כך:

"מר לוואריס חייב להמשיך בטיפול בקיטרודה פעם בשלושה שבועות, אחרת ימות".

וכן: "חייו תלויים בקבלת הטיפול כסדרו ובביצוע השתלה אלגנאית כל עוד מחלתו מגיבה לטיפול".

וכן: "עצם הטיסה לפיליפינים אפשרית, אם תתבצע בתוך 3 השבועות שבין טיפול לטיפול".

בסיפת חוות הדעת ציינה כי "שאלת ייצוב מצבו הרפואי של התובע אכן תלויה ברצף הטיפול הרפואי בו, לא בגלל העובדה שהוא מטופל בישראל, אלא בגלל השאלה: האם בארץ מוצאו מקבלים את הטיפול בקיטרודה למחלת HL והאם הוא יהיה זמין שם בעבורו".

כן הוסיפה כי "הפסקת הטיפול בו ב-27.11.19 היתה מסכנת את חייו. איני מניחה כי הטיפול בפיליפינים למחלות הוא באותה הרמה כפי שקיים בישראל...כלומר גורלו תלוי בהבדל ברמת הרפואה בין ישראל לבין זו שבפיליפינים ולא בעצם הטיסה לשם".

המומחית לא השיבה באופן מוחלט לשאלה האם טיפול בתרופה ניתן בפיליפינים לסוג מחלתו של התובע.

בתשובה לשאלות הבהרה ששלח לה התובע הוסיפה מומחית בית המשפט בין היתר כי:

"חייו תלויים בתגובה לטיפול בקיטרודה, תרופה "אחרונה" שיש עבורו כיום כדי להשפיע אצלו על HL, אשר נשנתה בכל פעם למרות סדרת הטיפולים שאותם קיבל. כרגע אין תרופה אחרת. יש לתת את הטיפול כל 3 שבועות. הפסקות ארוכות יותר בטיפול עלולות לגרום להתחדשות פעילות המחלה. מצבו של החולה שברירי והוא סכנת חיים מתמדת".

עוד הוסיפה כי גם בהינתן המשך הטיפול בתרופה יש סיכוי להישנות המחלה ולכן יש להיערך להשתלת מח עצם. עוד הוסיפה כי קיטרודה קיימת בפיליפינים בשימוש לסרטן ראות ומלנומה אך המומחית לא מצאה שימוש בה ל-HL למרות שאין ודאות כי לא קיים כזה.

אין בחוות דעת מומחית בית המשפט כל התייחסות לשאלה האם התובע נמצא ב"מצב חירום רפואי" כלשון סעיף 5.1.5.1 לפוליסה, בעת משלוח מכתבי הדחיה או עתה. אין בה התייחסות לשאלה האם מצבו הרפואי של התובע התייצב "עד למצב המאפשר טיפול בו מחוץ לישראל" כלשון הסעיף האמור. אין בה גם התייחסות לשאלה האם חל שינוי במצבו הרפואי של התובע באופן שהמצב התייצב, מאז תחילת הטיפול בשנת 2017 ועד משלוח מכתבי הדחיה, או אף עד עתה.

לכן, המסקנה הינה אין בפניי הוכחה שברפואה הסותרת את הנחת המוצא המתקיימת במקרה שלפניי, לפיה התובע היה במצב חירום רפואי החל משנת 2017 ואילך, עת הכירה הנתבעת הלכה למעשה בכך שהתובע מצוי במצב חרום רפואי המצדיק מימון הטיפול הרפואי ולאחר מכן אף מימון התרופה.

כאמור, הנתבעת טוענת כי הגדרת המונח "מצב חירום רפואי" על פי הפוליסה משמעה סכנה מיידית לחיי המבוטח והתובע איננו מצוי בסכנה כזו, שכן מדובר בטיפול סטנדרטי למצב ארוך טווח ומתמשך (ראו למשל סעיף י' לתגובה).

אכן, זו ההגדרה בפוליסה. עם זאת, ומבלי שאדון בשאלה האם נכון להיום מצבו של התובע מהווה מצב חירום רפואי כמוגדר בפוליסה, הרי שכאמור התנהגות הנתבעת מלמדת על הכרתה במצב חירום רפואי זה – בתחילת הטיפול הרפואי בשנת 2017, ובהעדר ראיה שברפואה לשינוי במצב זה, משמע גם בעת משלוח מכתבי הדחיה וגם עתה.

יתרה מכך, בע"א 9784/05 עיריית תל אביב יפו נ' גורן (12.8.09), פסקה 18, נקבע כי "אין ספק כי התנהגותם של הצדדים לאורך תקופת החוזה היא כלי פרשני חשוב לקביעת תוכן ההתקשרות ביניהם וממנה ניתן ללמוד כיצד הבינו הצדדים את ההסכמות שהושגו ואף נפסק בהקשר זה כי צד לחוזה יתקשה לטעון כי יש לפרש הוראותיו של חוזה באופן שונה מן האופן בו נהג הוא עצמו לאורך חיי החוזה".

התנהגותה של הנתבעת מלמדת איפוא כי הצדדים עצמם ראו את מצבו הרפואי של התובע בחודש אפריל 2019 כמצב חירום רפואי, וכאמור בהעדר הוכחה לשינוי במצבו – הנתבעת לא הוכיחה את החריג הנטען.

הפרות צו העובדים הזרים והוראות הפוליסה - ומשמעותם

טעם נוסף המצדיק את קבלת התביעה נובע מטענת התובע להפרת הפוליסה וצו העובדים הזרים, בכך שמכתבי הדחיה נשלחו ללא בדיקתו על ידי מומחה מטעם הנתבעת וללא שהומצאה לו חוות דעת ואף לא נתאפשר לו להמציא חוות דעת מטעמו במימון הנתבעת, בניגוד לסעיף 6 לפוליסה ואף בניגוד לסעיף 9 לצו העובדים הזרים (ראו למשל סעיף 16 לתובענה וטענותיו בסיכומים).

בסעיף 4(ג) לצו העובדים הזרים נקבע כך:

"אישור רופא כי הבעיה הרפואית שבשלה נזקק עובד לשירות נובעת ממצב רפואי קודם וקביעת רופא כי עובד הגיע לייצוב מצבו הרפואי ייעשו בידי רופא מומחה...".

בסעיף 9(א) לצו העובדים הזרים נאמר כך:

"הכללים לאישור או קביעה כאמור בסעיף 4(ג) יהיו כמפורט להלן:

(1)   דרש המבטח הרפואי מהעובד לעבור בדיקת רופא מומחה מטעמו, תהיה הבדיקה במימון המבטח הרפואי, והוא ימסור לעובד את חוות דעת הרופא המומחה, בצירוף הודעה בדבר זכאות העובד לפי פסקה (2), ובצירוף פרטי גופים או ארגונים העשויים לסייע לו במימושה, שנתנו את הסכמתם לכך;

(2)   העובד זכאי לקבל חוות דעת נגדית מרופא מומחה שבחר, שתימסר למבטח הרפואי בתוך 21 ימים מיום שהעובד קיבל את חוות דעת הרופא המומחה מטעם המבטח הרפואי; שכר הרופא המומחה מטעם העובד ישולם בידי המבטח הרפואי"

הוראות דומות קבועות בסעיף 6 לפוליסה שכותרתו "כללים לאישור או קביעה של רופא מומחה – מצב קיים ואי כשירות לעבודה":

6.1 אישור רופא כי הבעיה הרפואית שבשלה נזקק המבוטח לשירות רפואי בשל מצב קיים וקביעת רופא כי המבוטח הגיע לייצוב מצבו הרפואי – יינתן בידי רופא מומחה...

6.2 30 הימים הנזכרים בפסקאות 5.1.4 ו-5.1.5 לא יימנו אלא מועד האישור הסופי או הקביעה הסופית שניתנו כאמור בסעיף 6.3 להלן, ואולם לא יראו כקביעה סופית קביעה כאמור בדבר ייצוב מצבו הרפואי של עובד, אם קבע מנהל המחלקה בבית חולים שבה מאושפז המבוטח, או סגן מנהל מחלקה – בהעדר המנהל – כי במועד שבו אמורה להפסק זכאות המבוטח לשרותי בריאות בהתאם להוראות פוליסה זו, הוא לא הגיע עדיין לייצוב מצבו הרפואי...

6.3 הכללים לאישור או קביעה כאמור בסעיף 6.2 יהיו כמפורט להלן:

6.3.1 המבטח יהיה רשאי לדרוש מהמבוטח לעבור בדיקת רופא מטעמו, על חשבון המבטח. חוות הדעת של הרופא תימסר למבוטח בצרוף הודעה בדבר זכאות המבוטח לחוות דעת נגדית...

6.3.2 המבוטח זכאי לחוות דעת נגדית מרופא מומחה שבחר...המבטח יישא בהוצאות חוות הדעת הנגדית...

6.3.3 נחלקו בדעותיהם שני הרופאים המומחים כאמור, ימנו הצדדים רופא מוסכם עליהם, במימון המבטח, ודעתו תקבע...

לכל אלה יש להוסיף את הוראות המפקח על אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון, לפיהן "גוף מוסדי לא יקטין ולא יפסיק תשלומים עתיים בעקבות בדיקה מחודשת של זכאות אלא בהתאם לכללים שנקבעו לכך בפוליסה או בתקנון..." (סעיף ט'(6) לחוזר המפקח מיום 5.7.16).

ההוראות שבצו העובדים הזרים ובפוליסה שצוטטו לעיל גם מתיישבות עם הרעיון המונח בבסיס הקביעה בעניין סלוצקי – על המבטחת להוכיח את השינוי לטובה במצב המבוטח.

דבר מהוראות אלה לא קויים על ידי הנתבעת, ששלחה את מכתבי הדחיה מבלי שמומחה מטעמה בדק את התובע ומבלי שהודיעה בהם לתובע על זכאותו לחוות דעת נגדית במימונה. אמנם, במכתב משנת 2017, נספח ג' לתגובה, שהתייחס לאבדן כושר עבודה, צוין כי התובע זכאי לחוות דעת נגדית, אך שם דובר על אבדן כושר העבודה ולא על הפסקת הטיפול הרפואי.

אין מדובר בכשלים טכניים בלבד, אלא בחובת הנתבעת לבחון באמצעות רופא מומחה את מצבו הרפואי של התובע, טרם קבלת החלטה האם להפסיק את מימון התרופה והטיפול הרפואי.

כאמור, נספח ו' לתגובה, אליו התייחסתי לעיל, כלל אינו חוות דעת רפואית כדין ואיננו חתום.

בכל מקרה, אף אם היה כזה, אין בו כדי לענות על ההוראות הברורות שצוטטו לעיל. בנספח ו' כלל לא נאמר כי מצבו של התובע יוצב והוא לא מצוי במצב חירום רפואי. כל שנאמר בו הוא כי ניתן להטיס את התובע להמשך טיפול בארץ מוצאו. לכן, הסתמכות הנתבעת על מכתב זה אינה מתיישבת עם הוראות הפוליסה וצו העובדים הזרים, אף אם היה בגדר חוות דעת.

ועוד, במכתב הדחיה מיום 27.11.19 נאמר כי התובע זכאי לטיפול נוסף של 30 ימים "שלאחר קביעת הרופא האמור".

אמירה זו מטעה, ואינה נכונה, שכן במכתב זה צוינה חוות דעת הרופא התעסוקתי משנת 2017, שכאמור אין בינה לבין סוגיית מצבו הרפואי של התובע בעת משלוח מכתב הדחיה, שנתיים ומחצה לאחר מכן, ולא כלום.

יתרה מזו, במכתב זה כלל לא הזכירה הנתבעת את המכתב נספח ו' לתגובתה. זה הוזכר באופן כללי במכתב הנוסף מיום 8.12.19, ללא שצורף אף למכתב זה, ושוב, ללא שהודע לתובע על זכותו לחוות דעת נגדית במימון הנתבעת, כאמור בפוליסה.

ודוק: הצהרת הנתבעת בסיכומיה כי תוותר על השבת כספי המימון ששולמו על ידה עד עתה, אם תזכה בהליך, אינה מעלה או מורידה לענין זה.

עילת התביעה נבחנת בעת הגשתה, בחודש ינואר 2020. במועד זה, ברור כי משלוח מכתבי הדחיה וההודעה על הפסקת המימון נעשו שלא כדין, תוך הפרת צו העובדים הזרים והוראות הפוליסה, כמבואר לעיל.

העובדה שבמהלך הדיון בסעד הזמני הוסכם כי הנתבעת תישא בעלות מומחה מטעם התובע אינה מרפאת פגם זה, ואזכיר כי ההסדר הדיוני באותו דיון נעשה מבלי לפגוע בטענות הצדדים, כעולה מהפרוטוקול (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 29-32 ועמ' 4 ש' 1-11).

עניין קו לעובד ומשמעותו

כאמור, שני הצדדים כאחד מבקשים להסתמך על פסק הדין בעניין קו לעובד. הנתבעת, בהפנותה בין היתר לקביעה בסעיף 66 לפסק הדין:

"נראה כי הקושי המשמעותי ביותר נובע מההסדר הנוגע לאובדן כושר עבודה של העובד הזר. סעיף 4(א)(3) לצו עובדים זרים קובע:

קבע רופא כי העובד אינו כשיר לבצע את העבודה שלשמה נתקבל לעבודה אצל מעבידו, וכי לא יהיה כשיר לבצעה, בתוך פרק זמן של תשעים ימים מן המועד שבו נבדק על ידו, אף אם יינתן לו הטיפול הרפואי שהוא נזקק לו, לא יהיה העובד זכאי אלא לשירותים רפואיים שהוא נזקק להם במצב חירום רפואי לשם ייצוב מצבו הרפואי, עד למצב המאפשר המשך הטיפול בו מחוץ לישראל, וכן לשירותים רפואיים אחרים, שהוא נזקק להם בתקופת 30 הימים שלאחר קביעת הרופא כאמור או הקביעה בדבר ייצוב מצבו הרפואי כאמור.       

המשמעות של סעיף זה היא כי בכל מקרה בו מאבד עובד זר את כושר עבודתו לתקופה של למעלה מתשעים יום הוא מאבד למעשה את זכותו לטיפול רפואי מעבר לייצוב מצבו הרפואי ולטיפול נוסף למשך 30 יום, שלאחריהם הוא יוחזר לארצו. העותרת מציינת בצדק כי יש בסעיף זה תמריץ לחברות הביטוח להפריז בקביעת אובדן כושר עבודה, שכן העלות של החזרתו של העובד לארצו זולה בהרבה ממימון הטיפול הרפואי עבורו. דהיינו, דווקא בעת בו זקוק העובד יותר מכל לסיועו ולהפעלתו של הביטוח הרפואי, הוא למעשה לא מקבל כל כיסוי רפואי מלבד שירותי חירום...".

התובע מבקש להסתמך על המשכו של סעיף 66 בעניין קו לעובד:

"הקושי מתעצם כאשר מדובר בעובד אשר שוהה שנים רבות בישראל. חייו של עובד כזה נקטעים באחת עת הוא נאלץ להתמודד הן עם מחלתו או פגיעתו, הן עם החזרתו לארצו לאחר שנים רבות בהן לא שהה בה, וזאת לאחר שנים רבות של תשלומים לביטוח הרפואי הפרטי. יתרה מכך, ניתן להניח כי עובדים אשר שוהים בישראל במשך שנים ארוכות אינם בעלי ביטוח בריאות בארצות המקור שלהם, כך שהעובד נשלח לארצו כאשר ישנה אפשרות שלא יוכל לקבל שם טיפול רפואי הולם. כך לדוגמא עובד אשר שהה בישראל שנים רבות בטיפול בקשיש או בנכה וחלה לפתע במחלת הסרטן המונעת ממנו לעבוד תקופת זמן ממושכת, יאלץ לשוב לארצו ללא כל טיפול במחלתו מעבר לשלושים יום. תוצאה זו קשה ומטרידה. כפי שציינתי כבר העובד הזר אינו חֶפץ, אשר כאשר הוא מפסיק למלא את הפונקציה לה הוא נועד, ניתן להחזירו או להשליכו. ההתייחסות האינסטרומנטלית לעובד הסיעוד נוגדת את תפיסת המוסר, המשפט והערכים של מדינה יהודית ודמוקרטית המכבדת זכויות אדם. התייחסות דוגמת זו המתוארת פוגעת בכבודו של האדם, מבזה ומשפילה אותו. אעיר כבר כעת כי אין משמעות הדברים שיש לאפשר לעובד הסיעוד בעל הזיקה החזקה לישראל שמאבד כושר עבודה להישאר בישראל לנצח ולקבל טיפול רפואי במימון ציבורי, אך סבורתני כי ניתן למצוא דרכי ביניים אשר יבטיחו את האינטרסים של המדינה ושל המעסיקים, לצד שמירה וכיבוד זכויותיו של עובד הסיעוד".

בעניין קו לעובד ניתן צו מוחלט לפיו יש לקרב את הסדרי הבריאות החלים על עובדים זרים בעלי זיקה חזקה לישראל לאלו החלים על תושבי ישראל, כאשר תקופת זמן של עד עשר שנים הינה ראויה לצורך הענקת זכויות רפואיות מורחבות לעובדים זרים בישראל, בין על דרך של החלת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד – 1994 עליהם, ובין בדרך של תיקון צו העובדים הזרים. ניתנה למשיבים שהות בת שנה לצורך כך, אך למיטב ידיעתי, הצו או החוק האמור לא תוקנו עד עתה.

סעיף 4(א)(3) לצו העובדים הזרים, המאפשר לחברות הביטוח לקבוע חריגים לפוליסת עובדים זרים, דומה עד מאד לסעיף 5.1.5.1 לפוליסה.

לכן, כך טוענת הנתבעת, יש לפרשו כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין קו לעובד, קרי כי "בכל מקרה בו מאבד עובד זר את כושר עבודתו לתקופה של למעלה מתשעים יום הוא מאבד למעשה את זכותו לטיפול רפואי מעבר לייצוב מצבו הרפואי ולטיפול נוסף למשך 30 יום, שלאחריהם הוא יוחזר לארצו...".

דא עקא, בית המשפט העליון לא קבע כי לא חלה על המבטח חובה לממן טיפול רפואי לשם ייצוב מצבו הרפואי של המבוטח, חובה ברורה המוטלת על המבטח לפי הפוליסה וצו העובדים הזרים, נהפוך הוא.

כאמור, הנתבעת לא הוכיחה, במקרה הספציפי שלפניי, כי מצבו הרפואי של התובע יוצב וכי מצב החירום הרפואי – בו הכירה באפריל 2019 – הופסק. מצב חירום רפואי מוגדר בפוליסה כ"נסיבות שבהן אדם מצוי בסכנה מיידית לחייו..." (סעיף 1.20 לפוליסה).

מבלי שאכריע בשאלה האם קביעת המומחית לפיה יש הכרח בטיפול בתרופה כל שלושה שבועות וכי אם יופסק הטיפול בתרופה התובע ילך לעולמו, מהווה מצב של סכנה מיידית לחייו, הרי שכאמור, הנתבעת בהתנהגותה הכירה בכך שמצב כזה התקיים בתחילת הטיפול בשנת 2017, וביתר שאת בתחילת הטיפול בתרופה באפריל 2019, ומכיוון שכאמור לא הוכיחה שינוי במצב זה נכון למועד מכתבי הדחיה ואף עתה, הרי שלא הוכיחה, במקרה פרטני זה, את קיום החריג הנטען בפוליסה.

ודוק: פסק הדין בעניין קו לעובד לא עסק במקרה פרטני אלא במצב דברים כללי ובין היתר בשאלה האם יש לשנות את החוק הרלבנטי או את צו העובדים הזרים.

פסק דין זה גם לא עסק בשאלה מה משמעותה של הכרת מבטחת במצב חירום רפואי על ידי מימון טיפול מסוים ונסיונה לשנות מהחלטתה לממן טיפול רפואי נוכח שינוי במצבו הרפואי של מבוטח, ולכן אין הוא משנה ממסקנותיי.

פסק דין זה גם לא עוסק בתוצאת הפרתה של מבוטחת את הוראות הפוליסה וצו העובדים הזרים, ומשמעותה, כפי שאירע במקרה שלפניי.

הנתבעת טענה בסיכומיה כי משמעות קבלת התביעה הינה ייקור משמעותי של הפרמיות למבוטחים ואף הפנתה לישיבת ועדת כנסת מסוימת בהקשר לכך.

בהליך זה עליי לבחון אם הפוליסה מחייבת את הנתבעת במימון הטיפול הדרוש לתובע ולא בהשלכות, ככל שישנן, על פרמיות ביטוח לכלל המבוטחים. ייתכן כי במקרים מתאימים, ולאחר הוכחה כדבעי של השלכות רוחב הנוגעות לכלל המבוטחים, יהווה שיקול של ייקור פרמיות כשיקול נוסף בין יתר השיקולים העומדים בפני בית המשפט בבואו ליתן פרשנות לפוליסת ביטוח. בענייננו, הנתבעת העלתה טענה זו באופן סתמי וללא ביסוס ראייתי כלשהו.

בהינתן האמור, אין צורך לדון ביתר טענות התובע לרבות הטענה כי יש צורך שהנתבעת תוכיח גם שניתן לטפל בתובע בטיפול הנדרש בארץ מוצאו.

אחרית דבר

בהינתן דברים אלו, התביעה מתקבלת, כאמור בסעיף א' לכתב התביעה. ניתן לתובע היתר פיצול סעדים כאמור בסעיף ב' לתביעה.

אשר לסעיף ג', סעד הצהרתי לתשלום פרמיות ששולמו ממקרה הביטוח, אם חפץ התובע בסעד כספי היה עליו לשלם אגרה בגינו, ובכל מקרה לא ניתן לתובע סעד כספי במסגרת המרצת פתיחה, אם כי מכל מקום וכאמור ניתן היתר לפיצול סעדים.

בנסיבות העניין ומבלי להתעלם מהסכם שכה"ט שהגיש התובע, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.

ניתנה היום, י"ח סיוון תש"פ, 10 יוני 2020, בהעדר הצדדים.