השופט א' גרוניס:
1. בפנינו שלוש בקשות רשות ערעור, שהדיון בהן אוחד, המופנות נגד החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת צ' ברון), בגדרה אושרה הגשתה של תובענה ייצוגית על ידי המשיבים.
2. המבקשת ברע"א 9113/07, חברת אוצר מפעלי ים בע"מ (להלן - החברה), נוסדה בשנת 1936. המטרה העיקרית שלשמה הוקמה החברה הייתה הקמה של נמל ימי בעיר תל אביב ותפעולו. בין השנים 1938-1936 גייסה החברה הון באמצעות הנפקת מניות לציבור. לטענת המשיבים, שימש הון זה להקמת נמל ימי בתל אביב. בשנים שלאחר מכן המשיכה החברה להנפיק מניות מידי פעם, כאשר ההנפקה האחרונה של מניות לציבור הייתה בשנת 1960. במהלך השנים חלו שינויים בזהות הגופים השלטוניים שהחזיקו במניות החברה, אשר אין צורך להיכנס לפרטיהם. תמונת ההון המונפק של החברה, נכון לעת הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, הינה כדלקמן: שתי מניות יסוד, המקנות ביחד 50 אחוזים מכוח ההצבעה וכן מניות רגילות שמקנות גם הן 50 אחוזים מכוח ההצבעה. מניית יסוד אחת מוחזקת על ידי המדינה, היא המבקשת ברע"א 9131/07, ומניית היסוד הנוספת מוחזקת על ידי עיריית תל אביב יפו (להלן - העירייה), שהיא המבקשת ברע"א 9115/07. בנוסף, מחזיקה המדינה בכ-82 אחוזים מן המניות הרגילות והעירייה מחזיקה בפחות מאחוז אחד ממניות אלו. יתר המניות הרגילות מפוזרות בקרב הציבור. דירקטוריון החברה מונה אחד עשר חברים, מתוכם ממנה המדינה שמונה דירקטורים ואילו העירייה ממנה שלושה. המשיבים הם בעלי מניות רגילות. לטענתם, ישנם בסך הכול כחמישה עשר אלף מחזיקי מניות מן הציבור. הקבוצה בשמה הוגש ההליך כוללת את כל בעלי המניות הרגילות, למעט המדינה והעירייה.
3. הנמל הימי של תל אביב נפתח באופן רשמי בשנת 1938. החברה הפעילה את הנמל מהקמתו ועד שנת 1965. בשנה זו החל לפעול נמל אשדוד ושר התחבורה הורה בצו על הפסקת פעולות הפריקה והטעינה בנמל תל אביב. עם סיום פעילות הנמל ה"קלאסית", התמקדה פעילותה של החברה בניהול אזור הנמל. כאן המקום לציין, כי מאז הקמתה נמסרו לחזקתה של החברה שטחים שונים באזור הנמל, אשר שאלת זכויותיה של החברה בהם עומדת ביסוד המחלוקת. כיום מחזיקה החברה במתחם של כ-90 דונמים ברצועת החוף בצפון תל אביב (להלן - שטח הנמל). החברה עוסקת בהשכרה של שטחים ומבנים בשטח הנמל, וכן בתחזוקה ובפיתוח של שטח זה. לטענת המדינה, שאינה שנויה במחלוקת, תמונת הזכויות המשתקפת כיום ממרשם המקרקעין היא כדלהלן: על שם החברה רשומים 3 דונמים בלבד משטח הנמל. רוב שטח הנמל רשום על שם המדינה. כמו כן, רשומים חלקים מהשטח על שם הקרן הקיימת לישראל, עיריית תל אביב וגורמים פרטיים. לגבי חלק מהמקרקעין הנמצאים בבעלות המדינה או הקרן הקיימת לישראל נחתם חוזה חכירה בין החברה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל). יתרת השטח מוחזקת על ידי החברה ללא הסכם כתוב.
4. בשנת 1973 פורסמה הודעה על הפקעה לגבי שטחים רבים באזור הנמל על ידי החברה הממשלתית "אתרים", וזאת מכוח הרשאה שניתנה לה על ידי שר האוצר לפי סעיף 22(2) לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943. בשטח שהופקע נכלל, בין היתר, שטח הנמל, כולו או רובו. ההפקעה התבצעה לצורך הוצאתו לפועל של פרויקט שנודע בשם "עיר ימים" או "מרינה סיטי". במהלך השנים בוטלה ההפקעה לגבי שטחים מסוימים שהיו בבעלות גורמים פרטיים וחלו שינויים בתוכניות הפיתוח של המקרקעין המופקעים. בשנת 1988 דחה בית המשפט הגבוה לצדק עתירה לביטול ההפקעה (בג"ץ 311/88 החברה לפיתוח תל אביב בע"מ נ' אתרים בחוף תל אביב (לא פורסם, 25.10.88)). עתירה נוספת לביטול ההפקעה לגבי חלק מהשטח נדחתה בשנת 2004 (בג"ץ 10784/02 קרן קיימת לישראל נ' אתרים בחוף ת"א חברה לפיתוח אתרי תיירות בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(3) 757 (2004)). המצב עתה הוא, אפוא, שעל שטח הנמל רובצת הודעת הפקעה שלכאורה היא בת תוקף. עם זאת, ההפקעה עצמה טרם מומשה ולא שולמו פיצויים. לטענת המשיבים, בשנת 1998 החליטה הממשלה לבטל את ההפקעה, והעירייה וחברת אתרים מסכימות לכך.
5. אחת הסוגיות המרכזיות הנמצאות בלב ההליך היא שאלת זכויותיה של החברה על המקרקעין הנכללים בשטח הנמל. בעניין זה מציגים הצדדים עמדות מנוגדות. לשיטת המדינה, הרישום במרשם המקרקעין משקף באופן מלא את תמונת הזכויות על שטח הנמל. היינו, החברה היא בעלים של שלושה דונמים משטח הנמל בלבד. כמו כן, יש לה לחברה זכות חכירה במקרקעין שלגביהם נחתם חוזה חכירה עם המינהל. באשר ליתרת השטח המנוהל על ידי המינהל, סבורה המדינה כי על החברה לשלם למינהל דמי שימוש ראויים בגין השימוש בו לאורך השנים. לטענת המדינה, עוד מאמצע המאה הקודמת התקיימו מגעים בין החברה לבין המינהל בנושא זה ואף הושג הסכם עקרונות שלא יצא אל הפועל. בשנת 2003 הגיש המינהל לחברה דרישת תשלום בגין השימוש שעשתה בשטח הנמל בשבע השנים שקדמו למועד הדרישה (תוך שמירת הזכות לגבות מעבר לכך). דרישת התשלום הסתכמה בסך של 84,747,053 ש"ח. המדינה מציינת, כי החברה ככל הנראה חולקת על הדרישה, אולם טרם הגישה עמדה מנומקת בעניין זה.
מן הצד האחר ניצבת עמדתם של המשיבים, השונה לחלוטין מזו של המדינה. לשיטת המשיבים, יש לחברה זכויות קנייניות בכל שטח הנמל. לטענתם, השטח נמסר בזמנו על ידי הרשויות לחזקת החברה מתוך כוונה שהיא תקבל את הזכויות עליו, וזאת בתמורה להשקעה העצומה שהייתה כרוכה בהקמת הנמל. לכל הפחות, כך לשיטת המשיבים, עומדת לזכות החברה התחייבות של גורמי השלטון הרלוונטיים להקנות לה זכויות במקרקעין. את טענותיהם תומכים המשיבים במסמכים היסטוריים שונים. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי גם אם בשעתו לא רכשה החברה זכויות קנייניות בשטח הנמל, הרי זכויות כאלו נתגבשו בידה בהמשך בגין הבנייה וההשקעה במקרקעין.
6. ביום 15.8.04 הגישו המשיבים בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד שלוש המבקשות שבפנינו. בתמצית, נטען בבקשה לאישור תובענה ייצוגית כי בעלות השליטה בחברה, שהן המדינה והעירייה, הביאו לכך שהחברה פועלת לטובת כלל הציבור ולא לטובת בעלי המניות. התנהלות זו עולה, כך לשיטת המשיבים, כדי קיפוח של בעלי מניות המיעוט, לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות). ניתן לרכז את טענותיהם הפרטניות של המשיבים לכמה ראשים: הראשון, נטען כי החברה אינה פועלת להסדרת זכויותיה בשטח הנמל ולביטול ההפקעה הרובצת על המקרקעין. בהקשר זה מציינים המשיבים, כי בשנת 1994 ניתן לחברה היתר מטעם היועץ המשפטי לממשלה לנקוט הליכים משפטיים לשם ביטול ההפקעה, אולם דבר לא נעשה. השני, לטענת המשיבים במהלך השנים חילקה החברה לבעלי המניות דיבידנדים בסכומים זעומים בלבד. תחת זאת, העדיפה החברה להשקיע את רווחיה בפיתוח אזור הנמל לרווחת כלל הציבור. השלישי, המשיבים טוענים כי המדינה פועלת לרכישת מניות מן הציבור לפי שוויין המאזני בלבד, בלא שיבוא לידי ביטוי הערך האמיתי של המניות. הרביעי, המשיבים מעלים טענות שונות בנוגע לאופן הניהול של החברה במהלך השנים. בקשר לטענה זו יצוין, כי המדינה מסכימה שבעבר היו ליקויים בהתנהלות החברה. אולם, לטענת המדינה לפני מספר שנים התחלפה ההנהלה וליקויים אלו באו על תיקונם. בבקשה לאישור תובענה ייצוגית נתבעו סעדים שונים, ביניהם: תיקון מסמכי ההתאגדות של החברה; חיוב המדינה לרכוש את המניות הרגילות לפי שווי הוגן; ופיצוי הקבוצה.
7. בהחלטה מיום 16.9.07 אישר בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת צ' ברון) את התובענה הייצוגית. בית המשפט קבע, כי על פני הדברים עומדת למשיבים עילה של קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות. בית המשפט ציין, כי המבחנים לקיומה של עילת קיפוח המיעוט הם מבחנים אובייקטיביים, ולא נדרש להראות כוונת זדון של בעלי השליטה. לשיטת בית המשפט, בעלי השליטה בחברה שינו בפועל את מטרות החברה כך שהיא תפעל לטובת הציבור בכללותו. בית המשפט ציין, כי החברה היא רווחית ובעלת זכויות במקרקעין מהיקרים במדינה, ובכל זאת כמעט ולא חילקה דיבידנד ואף לא הסדירה את זכויותיה במקרקעין. עוד ציין בית המשפט, כי המדינה "רוכשת החוצה" את מניות המיעוט תמורת השווי המאזני שלהן, על אף שערך השוק ההיפותטי שלהן גבוה בהרבה. בית המשפט דחה את טענות המבקשות בדבר התיישנות ושיהוי מצד המשיבים. כמו כן קבע בית המשפט, כי התקיימו התנאים לאישור תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות). בית המשפט קבע, כי עילת התביעה הייצוגית תהיה הסרת הקיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, והסעדים יהיו חיוב המדינה לרכוש את מניות החברים בקבוצה תמורת שוויין ההוגן ותשלום פיצויים.
על החלטה זו הוגשו בקשות רשות הערעור שבפנינו, בהן החלטנו לדון כאילו ניתנה רשות והוגשו ערעורים על פיה.
8. דומה, כי הסוגיה הניצבת בלב המחלוקת היא שאלת זכויותיה של החברה במקרקעין הנכללים בשטח הנמל. כאמור, בעניין זה אוחזים הצדדים בעמדות קוטביות. לשיטת המדינה, החברה היא בעלים של שלושה דונמים ואוחזת בזכויות חכירה לגבי חלקים נוספים. באשר ליתרת השטח סבורה המדינה, כי לא רק שאין לה לחברה זכויות במקרקעין, אלא היא חבה למינהל סכומי עתק עבור השימוש בהם. לעומתה סבורים המשיבים, כי לחברה זכויות קנייניות כאלה או אחרות ביחס לכל שטח הנמל. עניין זה משליך גם על נושאים אחרים שבזירת המחלוקת, שכן שאלת זכויותיה של החברה במקרקעין מקרינה גם על שווי המניות, מידת הרווחיות האמיתית של החברה וכדומה. על אף מרכזיותה של הסוגיה, אין בהחלטת האישור דיון ממשי בה. בית המשפט ציין, כי "אף שלאמ"י [החברה] זכויות בנכסי מקרקעין מהיקרים ביותר בנמצא, היא מעולם לא הסדירה את זכויותיה הקנייניות בלשכת רישום המקרקעין" (עמ' 9 להחלטה, שורות 2-1). זו ההתייחסות הכמעט יחידה לנושא הזכויות על שטח הנמל. למעשה, בית המשפט הניח כי לחברה זכויות בכל שטח הנמל, משל לא היה מדובר בנושא השנוי במחלוקת. הנחה מסוג זה אינה יכולה להוות תשתית לאישור הגשת תובענה ייצוגית. על פי הגישה הנוהגת במשפטנו, על מנת שיינתן אישור להגשת תובענה ייצוגית שומה על התובע להראות כי התובענה נשענת על תשתית עובדתית שממנה עולה כי קיים סיכוי סביר שהתובענה תתקבל (ראו, סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, פיסקה 10 (טרם פורסם, 26.4.10), וההפניות שם). במקרה דנא, לא היה מקום לאשר את התובענה הייצוגית בלא בחינת הראיות ודיון בטענות הצדדים. כפי שיובהר מייד, בנסיבות העניין אין מדובר בפער שניתן להשלימו בערכאת הערעור. התוצאה המתחייבת היא השבת הדיון לבית המשפט המחוזי. מכיוון שנושא הזכויות במקרקעין היה אחד העוגנים המרכזיים למסקנה כי המדינה והעירייה מתנהלות באופן המקפח את בעלי מניות המיעוט, אין מנוס אלא לבטל את מכלול קביעותיו של בית המשפט. התיק מוחזר אפוא לבית המשפט המחוזי על מנת שידון מחדש בשאלת אישור התובענה הייצוגית על כל היבטיה.
9. בכל הנוגע לבירור שיש לקיים בערכאה הדיונית, מתבקשת הערה נוספת. מן החומר שבפנינו ומדברים ששמענו במהלך הדיון אנו למדים, כי במועד כלשהו במהלך המאה הקודמת עבר שטח הנמל הליך של הסדר זכויות, לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. למרבה התמיהה, לא הוגש נסח רישום של שטח הנמל לערכאה הדיונית. כמו כן, אין למצוא בטענות הצדדים התייחסות של ממש להשלכות של הליך ההסדר על טענות המשיבים לזכויות של החברה בנמל. לטענת המדינה, היא לא ראתה צורך בהגשת הנסח, שכן תוכן הרישום במרשם המקרקעין לא היה שנוי במחלוקת. לאחר שהתקיים הדיון בפנינו ועקב הערותינו, הגישה המדינה הודעה בה ציינה כי נסח הרישום נמצא בידה, אולם עקב השלב הדיוני המתקדם אין היא רואה להגיש בקשה להוספת ראיה בעניינו. המדינה הוסיפה, כי לטעמה המשיבים הם אלו שהיו אמורים להגיש את הנסח. המשיבים מתנגדים להגשת הנסח, שכן לטענתם היה על המדינה להגישו עוד בשלב הדיון בפני בית המשפט המחוזי. אנו סבורים, כי לא ניתן להכריע בסוגיית הזכויות במקרקעין בלא להתייחס לרישום במרשם המקרקעין ולהשלכות הנובעות מהליך הסדר הזכויות. על כן, בגדר הדיון שיחודש בבית המשפט המחוזי תהיה המדינה רשאית להגיש את נסח הרישום של שטח הנמל. כמו כן, תינתן לצדדים אפשרות לטעון לעניין הליך הסדר הזכויות והשלכותיו.
10. טענה נוספת של המבקשות עוסקת בשאלת ההליך המתאים לבירור טענות המשיבים, בכל הנוגע לזכויות החברה בשטח הנמל. בפסיקה נקבע, כי כאשר הנזק שנוצר מחמת עוולה נגרם לחברה, ונזקו של בעל המניה הינו "נזק משני", כגון ירידה בשווי המניה שבידו עקב הפגיעה בנכסי החברה, לא קמה לבעל המניה עילת תביעה אישית. אם החברה מסרבת לתבוע בעצמה את זכויותיה, תרופתו של בעל המניה תימצא בהגשת תביעה נגזרת (ראו, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 326-323 (1997); ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 691-688 (2004); ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (לא פורסם, 14.12.06)). עם זאת, לכלל הנזכר הוצבו חריגים שונים (ראו, ע"א 9014/03, פיסקה 14, וההפניות שם; רע"א 9464/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005)). לטענת המבקשות, במקרה דנא לא צמחה לבעלי מניות המיעוט, אשר המשיבים מבקשים לייצגם, עילת תביעה אישית. זאת, שכן גם אם צודקים המשיבים בטענותיהם, הרי הנזק הנובע מאי הסדרת הזכויות במקרקעין נגרם לחברה. נזקם של בעלי המניות הוא לכל היותר נזק עקיף, שמקורו בירידת ערך המניה שברשותם עקב הפגיעה בנכסי החברה.
בית המשפט המחוזי קבע, כי המקרה דנא בא בגדר החריגים המקימים עילת תביעה אישית, על אף שמדובר בנזק שספגה החברה. שאלה זו אינה פשוטה כל עיקר. עם זאת, בנסיבות העניין ספק עד כמה יש לכך חשיבות מעשית. אין חולק, כי לפחות חלק מרכיבי תביעתם של המשיבים, כגון לגבי אי חלוקת דיבידנדים, מתאימים למסלול של תובענה ייצוגית. גם אם שאלת הזכויות במקרקעין מצריכה הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, הרי מטעמי יעילות היה מקום לדון בה יחד עם הבקשה לאישור תובענה ייצוגית (השוו, רע"א 346/06 חזאן נ' קלאב אין אחזקות בע"מ (לא פורסם, 14.5.06)). כך או אחרת, לאור החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי אין צורך להכריע בשלב זה בשאלה האם היה הכרח בהגשתה של תביעה נגזרת. השופט שבפניו יתנהל התיק (בשל פרישתה של כבוד השופטת צ' ברון) יקבע את המסגרת הדיונית בה יידונו טענות המשיבים בנוגע לזכויות במקרקעין. נראה, כי בנסיבות המיוחדות של העניין רצוי לחתור לפיתרון דיוני יצירתי, אשר יאפשר לדון במכלול הטענות והשאלות בהליך אחד בצורה יעילה ותכליתית.
11. התוצאה היא שהערעור מתקבל, במובן זה שהדיון יחזור לבית המשפט המחוזי, כאמור לעיל. בשלב זה, תעמודנה ההוצאות שנפסקו בבית המשפט המחוזי בעינן. אין צו להוצאות בערכאתנו.
ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת