מ.ש. נ' סופר חצות וחצי בע"מ ואח'

1. בפני תביעה לפיצוי התובע בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, עקב תאונת עבודה מיום 29.12.14.

טענות התובע

2. התובע, יליד 3.1.1992, תושב השטחים.
3. על פי הנטען בכתב התביעה, הנתבעת מס' 1 (להלן: הנתבעת) אשר הינה חברה שבבעלותה מספר סופרמרקטים המבוטחת על ידי הנתבעת מס' 2 (להלן: הפניקס) ב"פוליסה EXTRA לחנויות" מס' 140466301006024 (להלן: הפוליסה; נ/7), הזמינה את שירותיה של הנתבעת מס' 3 (להלן: פיקדילי) כקבלן מבצע לצורך ביצוע עבודות שיפוצים באחד מסניפיה של הנתבעת המצוי בראשון לציון (להלן: העבודות; הסופר, בהתאמה). במועדים הרלבנטיים, הייתה פיקדילי מעסיקתו של התובע והאחראית עליו, כך נטען.
4. בסעיף 6 לכתב התביעה, פירט התובע את נסיבות התאונה כדלקמן (הטעויות במקור, הערה שלי – ס.ח'; להלן: התאונה):

"בתאריך 29.12.2014, שעה 14:00 או בסמוך לכך עת עבד התובע בשירות הנתבעת ועל פי הוראותיה ו/או הוראות מי מטעמה הוא עסק בעבדותו שיפוצים, והתקנת ווינטה גדולה בגובה עפ"י הוראת מנהל מטעם הנתבעת הורה לתובע להוציא קבל חשמל מסמוך לווינטה שהיה בולט ומחובר עד לרצפה, אותה ווינטה לא הייתה מכוסה ו/או עם מגן אותו כבל חשמל נתקע בווינטה שהייתה מופעלת ומשכה את ידו של התובע ונפגע קשות...". 

5. לטענת התובע, יש להחיל את הכללים "דברים מסוכנים" ו"הדבר מעיד על עצמו", הקבועים בסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) ועל הנתבעות נטל ההוכחה שהתאונה אירעה שלא מחמת רשלנותן, שכן לא הייתה לו ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק וכי הנזק נגרם במקום עבודה שלנתבעות הייתה שליטה מלאה עליו ואירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעות לא נקטו אמצעי זהירות סבירים ולא סיפקו סביבת עבודה בטוחה ותקינה מאשר עם המסקנה שהן נקטו זהירות סבירה.
6. לחילופין, התאונה אירעה עקב רשלנותן של הנתבעות אשר באה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שנהגו כפי שמעביד סביר ואחראי או מחזיק מקום סביר לא היו נוהגים בנסיבות העניין, הנהיגו שיטת עבודה לקויה ומסוכנת, לא נקטו באמצעי זהירות נאותים, לא השגיחו ולא פיקחו על העבודה, לא הזהירו את התובע מפני הסכנות הטמונות בעבודה ולא הסירו מכשולים ומפגעים מהמקום, לא הדריכו את התובע ולא מיגנו או כיסו את הונטה במגן על מנת למנוע נזקים כגון הנזק שנגרם לתובע.
7. עוד נטען, כי הנתבעות הפרו חובות חקוקות ובין היתר את פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל-1970 ותקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988. הנתבעות נושאות באחריות ישירה או באחריות שילוחית לקרות התאונה ולתוצאותיה ועליהן לפצות את התובע בגין נזקיו בשל מעשיהן או מחדליהן.

טענות הנתבעת

8. בכתב הגנתה, טוענת הנתבעת כי במהלך חודש דצמבר 2014, החלו עבודות שיפוצים בסופר המצוי ברחוב שפינוזה 20 בראשון לציון אשר בוצעו על ידי פיקדילי שהינה חברה קבלנית לבנייה ושיפוצים והייתה מעסיקתו של התובע.
9. הנתבעת מכחישה את עובדות האירוע כפי שתוארו בכתב התביעה וטוענת כי ככל שהתובע נפגע, הרי שפגיעתו נגרמה בעת שעבר בתעלה שאינה ראויה למעבר אדם ובה מצויה ונטה לקירור מכונות עמה כלל לא היה אמור התובע להתעסק (להלן: התעלה; הונטה, בהתאמה). מדובר במקום שאסור למעבר.
10. לטענת הנתבעת, היא התקשרה כבעלת הסופר עם פיקדילי בהסכם לפיו האחרונה תבצע עבודות שיפוצים עבורה ומשכך היא פטורה מאחריות לנזקיו של התובע, בהתאם לסעיף 15 לפקודת הנזיקין. התובע לא היה עובד של הנתבעת אלא עובד קבלן והנתבעת שימשה כמזמינת עבודה בלבד. אף אם אכן הורו לתובע להוציא כבל חשמל, הרי שהוראה זו ניתנה על ידי פיקדילי או מי מטעמה בלבד.
11. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי אין להחיל על נסיבות המקרה את הכללים "דברים מסוכנים" ו"הדבר מעיד על עצמו" וכי היא לא התרשלה ולא הפרה כל חובה חקוקה. ככל שהתובע נפגע מהונטה כפי שנטען על ידו, הרי שהאירוע אירע בשל רשלנותו הבלעדית, חוסר זהירות מצדו והעדר שיקול דעת. הונטה מוקמה בתעלה שאיננה מתאימה למעבר, גובהה 20 ס"מ ועומקה 60 ס"מ. הנתבעת ופיקדילי הזהירו שוב ושוב את הפועלים כי המעבר במקום זה מסוכן ואסור, חרף העובדה כי מלכתחילה לא היה מיועד למעבר אדם. אלא, שהתובע בחר, על דעת עצמו ובניגוד לכל ההוראות והאזהרות, לקצר את דרכו ולהיכנס לתעלה בה הוצבה הונטה ובכך בחר להסתכן מרצון והכניס את עצמו לכלל סכנה אליה היה ער ומודע. יש לייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 100% או אשם תורם מכריע המנתק את הקשר הסיבתי בין כל רשלנות הנטענת ומוכחשת לבין הנזקים הנטענים והמוכחשים.
12. על כן, לטענת הנתבעת, דין התביעה להידחות בהעדר אחריות מצידה.

טענות הפניקס

13. בכתב הגנתה, כופרת הפניקס בכיסוי הביטוחי במקרה הנדון לאור תנאי הפוליסה ולפיהם הביטוח מורחב לכסות גם את חבותה של הפניקס כלפי צד שלישי בקשר עם עבודות בניה, הרחבה, שיפוץ ושיפור, כאשר אם בתקופת הביטוח תתבצענה עבודות כאלה, ההרחבה לא תחול על עבודות שהיקפן עולה על 50,000 ₪.
14. במקרה דנן, הנתבעת ביצעה עבודות שיפוצים בהיקף של 118,000 ₪ ומשכך, הפניקס הודיעה לה על דחיית הכיסוי הביטוחי עוד במכתבה מיום 11.2.16.
15. לגופו של עניין, חוזרת הפניקס על הטענות שהועלו על ידי הנתבעת בכתב הגנתה, תוך שהיא מדגישה כי הנתבעת או מי מטעמה התריעו באופן מפורש בפני כל עובדי הקבלן שעבדו בסופר כי חל איסור לעבור דרך המעבר בו הייתה מצויה הונטה לתוך הסופר. למרות זאת, בחר התובע להסתכן ולקצר את דרכו.

טענות פיקדילי

16. פיקדילי לא התגוננה, לא התייצבה לדיונים ולמעשה כלל לא השתתפה בהליך זה.

ההודעות לצדדים שלישיים

17. הנתבעת שלחה הודעה לצד שלישי לפניקס ובה טענה כי היקף השיפוצים נכון לעת קרות התאונה הינו סך של 50,000 ₪ ומשכך הפוליסה כיסתה את התאונה. הנתבעת מוסיפה כי כ3-5 חודשים לאחר התאונה, היא שוב ערכה שיפוצים בנכס, אך אין מדובר באותם שיפוצים שבוצעו בעת התאונה. חיזוק לטענותיה, ניתן למצוא בעובדה כי בסניף אחר של הנתבעת שבו בוצעו שיפוצים נרחבים שעלותם למעלה מ-50,000 ₪, רכשה הנתבעת פוליסה נוספת וייעודית לעבודות קבלניות. משכך, ככל שהנתבעת תחויב לשלם פיצוי כלשהו לתובע, יהא על הפניקס לשפותה באופן מלא. מנגד, טענה כי דין ההודעה כנגדה להידחות, וזאת מאותם הטעמים שפורטו על ידה בכתב ההגנה.
18. הנתבעת וכן הפניקס שלחו (בנפרד) הודעות לצד שלישי לפיקדילי ובהן טענו כי ככל שהן יחויבו לשלם פיצוי כלשהו לתובע, יהא על פיקדילי לשפותן, בהיותה המעסיקה של התובע והאחראית על עבודתו ובטיחותו וכן לאור התנהגותה הרשלנית אשר באה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שלא נתנה תדרוך בטיחות ראוי לעובדיה, לא דאגה לאתר מפגעי בטיחות ולא נהגה כפי שמעסיק סביר היה צריך לנהוג בנסיבות העניין.

העדים מטעם הצדדים

19. מטעם התובע, העידו התובע עצמו; אחמד מנצור אשר על פי הנטען בתצהירו עבד עם התובע ביום התאונה (להלן: אחמד); סאמר דאר שאמי אשר על פי הנטען בתצהירו עבד אצל הנתבעות וביצע יחד עם התובע את העבודות בסופר; מוהנד שאמי – אחיו של התובע; מייסר שאמי – אמו של התובע.
20. מטעם הנתבעת העיד מנהלה – משה מרציאנו (להלן: מרציאנו).

דיון והכרעה

זהות המעבידה – לא הוכחה

21. התובע לא הרים את הנטל להוכיח את זהות מעבידתו במועד התאונה.
22. בכתב התביעה המתוקן, טען התובע כי פיקדילי הייתה הקבלן המבצע של עבודות השיפוץ בסופר ומעסיקתו והאחראית עליו במועד התאונה (סעיף 4). גם בתצהיר עדותו הראשית, חזר התובע על טענתו לפיה פיקדילי הייתה מעסיקתו במועדים הרלבנטיים (סעיף 6). אלא שבעדותו ובסיכומיו, טען התובע לפתע כי מעסיקתו במועד התאונה הייתה הנתבעת (עמוד 8 שורות 4-6 לפרוטוקול; סעיף 23 לסיכומים).
23. התובע לא סיפק כל הסבר המניח את הדעת לסתירה זו וממילא לא הציג אסמכתא כלשהי באשר לזהות מעבידתו במועד התאונה כגון תלושי שכר או דיווחים למוסד לביטוח לאומי או לרשויות המס. התובע, תושב השטחים, שהיה כבן 23 במועד התאונה, שהה ועבד באופן בלתי חוקי בישראל במועד התאונה. אין די בעדותם של התובע ואחמד, אשר מתגוררים בכפרים סמוכים ומכירים אחד את השני, לפיה מרציאנו שילם להם את שכרם במזומן פעם בשבוע, ללא תוספות ראייתיות כלשהן, כגון, תלושי שכר, כדי לבסס את טענת התובע לפיה הנתבעת הינה מעבידתו (עמוד 11 שורות 6-30 לפרוטוקול).
24. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בעובדה כי בדיון שהתקיים ביום 10.10.16, טען בא כוחו של התובע כי הלה עבד בסופר ללא תלוש שכר וכי זהותו של המעביד איננה ידועה (עמוד 1 שורות 19-20 לפרוטוקול).
25. בנסיבות אלה, לא הוכח בפני מי הייתה מעבידתו של התובע במועד התאונה.

הנתבעת מס' 3  והצד השלישי – פיקדילי

26. התובע טען תחילה, כאמור לעיל, כי פיקדילי הינה מעסיקתו במועד התאונה, אולם טענה זו לא נתמכה בדבר. פיקדילי, כאמור, לא התגוננה ולא התייצבה לדיונים.
27. מעיון באישור המסירה של כתב התביעה המתוקן אשר צורף להודעת התובע מיום 14.7.16 עולה כי ההמצאה בוצעה באמצעות עבדל סלאם שעל פי הנטען בתצהיר המוסר הינו אחיו של אל לולו אבראהים – מנהל ובעל המניות של פיקדילי, וזאת בניגוד לקבוע בתקנה 477 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת כי ההמצאה תהא ככל האפשר מבחינה מעשית לנמען גופו, ובלא שנטען והוכח כי "אין אפשרות למצוא את הנמען". בנוסף, לא הוכח כי עבדל סלאם הוא אכן אחיו של אל לולו אבראהים כפי שנטען.
28. מכל מקום, נראה כי במהלך ההליך, זנח התובע את תביעתו כלפי פיקדילי, שכן לא הוזמן איש מפיקדילי לצורך מתן עדות ולא הוגשה בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה נגדה. גם בסיכומים, ביקש התובע לקבל את התביעה כנגד הנתבעת, מבלי שהתייחס לאחריותה של פיקדילי לנזקיו. בנסיבות אלה, דין התביעה כנגד פיקדילי להימחק.
29. אף דין ההודעות לצד שלישי ששלחו הנתבעת והפניקס כנגד פיקדילי – להימחק. המודיעות כלל לא הגישו אישורי מסירה על המצאת ההודעות לפיקדילי, לא נקטו בכל פעולה על מנת שפיקדילי תהיה פעילה בהליך כצד שלישי ולחילופין לא פעלו לקבלת פסק דין בהעדר הגנה נגדה. המודיעות אף לא התייחסו לעניין ההודעות בסיכומיהן.
30. חרף טענת הנתבעת כי היא התקשרה עם פיקדילי, שהייתה מעסיקתו של התובע במועד התאונה, על מנת שתבצע עבורה את עבודות השיפוץ בסופר וכן טענתה לפטור מאחריות מכוח סעיף 15 לפקודת הנזיקין בהיותה מזמינת העבודה בלבד, היא נמנעה מלזמן נציג כלשהו מטעם פיקדילי (את אל לולו אבראהים או את ראיף שאמי אשר לטענתה עבד בסופר כנציג פיקדילי והיה אחראי על העבודות מטעמה – להלן: ראיף). הפניקס ביקשה תחילה לזמן את אל לולו אך ויתרה על חקירתו (ראה עמוד 52 שורות 1-3 לפרוטוקול).
31. על כן, דין ההודעות לצד השלישי כנגד פיקדילי, להימחק.

הממצאים העובדתיים – נסיבות התאונה

32. לטענת התובע, במסגרת עבודות השיפוצים שבוצעו בסופר, הוא נדרש להוציא כבל חשמלי המצוי בסמוך לונטה שהותקנה במהלך השיפוצים, בעת שהונטה פעלה, הונטה משכה את ידו ומשכך נפגע בידו.
33. בתצהיר עדותו הראשית, תיאר התובע את נסיבות התאונה כדלקמן (הטעויות במקור – ס.ח'):

"הריני להצהיר כי בתאריך 29.12.2014 בשעה 14:00 ו/או בסמוך לכך, תוך כדי עבודתי בעבודות שיפוצים בשירות הנתבעות, ועל פי הוראותיהן ו/או הוראות מי מטעמן נתבקשתי יחד עם העובד אחמד נאצר, לפרק ויינטה ישנה והתקנת ויינטה חדשה, בגובה.

הריני להצהיר כי פירקנו את הויינטה הישנה והורדנו אותה לרצפה, ונתבקשנו לחתוך את הויינטה הישנה לחלקים קטנים באמצעות דיסקים חשמליים, ע"מ שנוכל להוציא אותה מדלת החדר אשר היה צר ביחס לגודל הויינטה.

הריני להצהיר כי הפעלנו את הדיסקים החשמליים באמצעות כבל חשמל אשר היה מחובר לחשמל מתוך הסופר מרקט ועובר בתוך חדר הויינטה, ויורד מחדר הויינטה כשהוא תלוי באוויר ועובר בסמוך לויינטה שהייתה ללא מגן וללא כיסוי, עד לרצפה.

הריני להצהיר כי התקנתי אני ואחמד נאצר הנ"ל את הויינטה החדשה, ועפ"י הוראות המנהל מומי מטעם הנתבעת, נתבקשתי להוציא את הכבל הנ"ל מהחשמל ולהסירו.

הריני להצהיר כי תוך כדי הוצאת והסרת כבל החשמל הנ"ל, שהיה יורד מחדר הויינטה עד לרצפה, כשהוא תלוי באוויר סמוך לויינטה אשר הייתה ללא כיסוי וללא מגן, ותוך כדי עבודתי, אותו כבל חשמל נתקע בויינטה שהייתה מופעלת, וכתוצאה, הויינטה משכה את הכבל ואת ידי השמאלית ונפגעתי קשות". 

34. בעדותו, חזר התובע על הנטען בתצהירו והוסיף כך (עמוד 16 שורות 28-32 לפרוטוקול):

"ת. ... נכנסתי על מנת לקחת את הכבל, תפסתי את הכבל על מנת למשוך אותו, הכבל נתקע בונטה, במסגרת העץ כפי שרואים בתמונה, תוך כדי הרגשתי שמשהו פגע לי ביד, כל הסיפור הזה היה 3 שניות בערך. אחמד היה אצלי, לאחר מכן, לאחר שחטפתי את המכה אני לא יודע מה קרה אחר כך

ש. ממה קיבלת מכה

ת. הונטה".

35. התובע העיד כי הוא ואחמד פירקו את הונטה הישנה והרכיבו את הונטה החדשה באותו הבוקר ואילו התאונה אירעה בסביבות השעה 13:00-13:30 בצהריים (עמוד 9 שורה 14 לפרוטוקול).
36. העד מטעם התובע, אחמד, חזר בתצהירו על גרסת התובע באשר לנסיבות התאונה והוסיף כי עקב פגיעתו, התובע נאנח וצעק מהכאב ופונה לקבלת טיפול רפואי בבית חולים באזור מגוריו. בעדותו, טען אחמד כי באותו היום בו אירעה התאונה, הוא והתובע הרכיבו את הונטה ממנה נפגע התובע.
37. עד נוסף מטעם התובע, סאמר דאר שאמי, שהינו קרוב משפחה של התובע, העיד כי הוא ביצע יחד עם התובע את עבודות השיפוצים בסופר. עד זה אמנם לא היה עד ישיר לתאונה, אך לטענתו, לאחר שהתובע נפגע ופונה לקבלת טיפול רפואי, הוא צילם את התמונות שצורפו לתצהירו בהן ניתן להבחין בכתמי הדם של התובע על הקיר ובונטה המצויה בנישה.
38. הנתבעת והפניקס, למעשה, אינן מכחישות את נסיבות הפגיעה של התובע, אלא טוענות שיש להטיל על התובע אשם תורם בשיעור של 100% וזאת בשל העובדה שכל שנאמר לתובע הוא שישחרר את כבל החשמל שיצא מתוך הסופר, אולם רצונו של התובע לקצר לעצמו את הדרך הביאה אותו לקבל החלטה שגויה ולעבור במקום בו חל איסור מוחלט על מעבר, איסור חמור אשר היה ידוע לתובע קודם לכן (סעיף 30 לסיכומי הנתבעת). בעדותו, טען מרציאנו כי המקום בו נפגע התובע הינו מעין מרתף, תעלת אוורור שהייתה אסורה למעבר (עמוד 42 שורות 3-11 לפרוטוקול).
39. אני קובע, אפוא, כי הוכח שבמועד התאונה (29.12.14), בשעות הצהריים, בעת שהתובע ביצע עבודות שיפוצים בסופר, הוא עבר במעין תעלה בה הייתה מצויה הונטה שהותקנה על ידו ועל ידי אחמד בבוקרו של אותו היום, על מנת לנתק כבל חשמל שהיה מצוי בתעלה, תלוי באוויר בסמוך לונטה ומחובר לחשמל בסופר, או אז נתפס כבל החשמל בונטה המופעלת וידו השמאלית נמשכה ללהבי הונטה ונפגעה. כבל החשמל שימש קודם לכן את העובדים לצורך הפעלת דיסקים חשמליים שבאמצעותם פירקו את הונטה הישנה לחלקים קטנים על מנת להוציאם מן המעבר.
40. ויצוין, כי ער אני לכך שבעוד שהתובע טען בעדותו כי מרציאנו הוא שהסביר לו כיצד להתקין את הונטה (עמוד 10 שורות 9-12 לפרוטוקול), הרי שאחמד טען כי עובד של הסופר העונה לשם מומי הסביר להם כיצד להתקין את הונטה (עמוד 22 שורות 9-10 לפרוטוקול). אלא, שלא מצאתי כי מדובר בסתירה היורדת לשורש גרסתו של התובע, שהרי אף הנתבעת איננה חולקת על כך שהתובע נתבקש לפרק את הונטה הישנה ולהתקין את הונטה החדשה. בנוסף, לא מצאתי כי יש בסתירה לעניין כיסוי או העדר כיסוי הונטה במגן כדי לפגום בגרעין עדותו של התובע, שהרי אף מרציאנו אישר בעדותו כי הונטה הייתה עם מגן רק בצידה האחד (עמוד 42 שורות 28-29 לפרוטוקול).

אחריות הנתבעת כמזמינת העבודה ובעלת הסופר

41. לאחר שבחנתי את חומר הראיות בתיק, שוכנעתי, כי הנתבעת נושאת בחבות הנזיקית כלפי התובע בגין פגיעתו, וזאת מכוח היותה מזמינת העבודה ובעלת השליטה בסופר.
42. אני מקבל את טענת התובע לפיה בנסיבות המקרה יש להחיל את סעיף 38 לפקודת הנזיקין העוסק בחובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים, וזוהי לשונו:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".

43. הלכה פסוקה היא, כי אם מבקש הנפגע להעביר את נטל הראיה אל כתפי הנתבע, עליו להוכיח תחילה שלושה יסודות: (א) אירוע הנזק (ב) קשר ישיר של גרימה בין הדבר המסוכן לבין הנזק (ג) החפץ המסוכן שבעטיו נגרם הנזק מצוי בשליטתו או בפיקוחו של הנתבע (ע"א 7877/02 זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח (2) 279).
44. תנאי לתחולת סעיף 38 לפקודת הנזיקין הוא כי הנתבע ידע, או שהיה עליו לדעת, על הסיכון הטמון בדבר שבחזקתו. הרציונל העומד מאחורי העברת נטל השכנוע כאשר מדובר בדבר מסוכן הוא, כי מעצם היות הדבר מסוכן נובע כי בעליו צריכים לצפות את הנזק העלול להיגרם למי שבא עמו במגע ואינו מודע לאופיו המסוכן וחובה עליהם להעמיד את המשתמש על הצורך בזהירות הנדרשת בשימוש או בטיפול באותו דבר מסוכן. על מנת להוכיח כי לא התרשל, על הנתבע להוכיח כי עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו להזהיר מפני הסכנה הטמונה באותו דבר מסוכן (ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט (1) 045).
45. בענייננו, הוכח כי התובע נפגע בידו וכן כי הנזק נגרם כתוצאה מדבר מסוכן עליו הייתה אחראית הנתבעת – ונטה מופעלת המצויה במעבר שאיננו ראוי למעבר אדם אף לשיטת הנתבעת, בסופר המצוי בבעלותה, בשליטתה ובפיקוחה. מכאן, שהנטל על הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה.
46. הנתבעת לא עמדה בנטל ולא הוכיחה כי לא התרשלה בכל הנוגע למעבר המסוכן בו הייתה מצויה הונטה או כי נקטה באמצעים סבירים למניעת הנזק.
47. הנתבעת עצמה, טוענת כי הונטה ממנה נפגע התובע מוקמה בתעלה "אשר אינה מתאימה למעבר", גובהה 20 ס"מ ועומקה 60 ס"מ (סעיף 63 לכתב ההגנה). לטענת הנתבעת, היא ופיקדילי הזהירו שוב ושוב את הפועלים שלא לעבור במקום זה, על אף שמלכתחילה איננו מיועד למעבר אדם (סעיף 64 לכתב ההגנה). בתצהירו, טען מרציאנו כי ניתנו לכל עובדיה של פיקדילי וביניהם התובע הוראות ברורות ומפורשות כי חל עליהם איסור מוחלט לעבור בתוך התעלה וכי הוא בעצמו נכח בתדריך בו הובהרו להם הדברים (סעיף 9). יתרה מכך, בהמשך תצהירו, הוסיף מרציאנו כי בטרם תחילת העבודות, הוא בעצמו הזהיר את התובע כי התעלה בה מוקמה הונטה אינה מיועדת למעבר מפאת הסכנה הקיימת בה (סעיף 14). גם בעדותו, טען מרציאנו כי בוצע תדריך ברור בעניין: "הוא קיבל הדרכה לא לעבור, לטפס... מצאנו לנכון להדריך למנוע שלא יקרה משהו, ראינו או הבנו שעלול להיות מסוכן שהונטה עובדת ומישהו יעבור שם, אז הדרכנו ועשינו הדרכה ממוקדת ונכונה בשביל שלא יעברו" (עמוד 42 שורות 24-27 לפרוטוקול).

מטענות אלה עולה באופן ברור, כי הנתבעת הייתה ערה לסיכון הטמון בדבר שבחזקתה וצפתה כי עלול להיגרם נזק למי שיעבור במקום.

48. הפניקס, אף היא, טענה בכתב הגנתה, כי ככל שהתובע נפגע, היה כן בעת שעבר בתעלה בה מצויה הונטה, עמה כלל לא היה אמור להתעסק, שהרי מדובר במקום שאסור לעבור דרכו. עוד נטען, כי חרף העובדה כי הנתבעת או מי מטעמה התריע באופן מפורש בפני כל עובדי הקבלן שעבדו בסופר כי חל איסור לעבור דרך המעבר, בחר התובע להסתכן ולקצר את דרכו.
49. ברם, לאחר שבחנתי את מכלול הראיות סבורני כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי היא הדריכה את העובדים שביצעו את עבודות השיפוצים בסופר והזהירה אותם באופן כלשהו, בעל פה או בכתב, מפני הסכנה הטמונה במעבר בתעלה שבה מצויה הונטה. בנוסף, ישנו כשל לוגי בטענת הגנה זו, שהרי כיצד ניתן היה לפרק את הונטה הישנה, להתקין את הונטה החדשה ולגשת לכבל החשמל שהועבר במקום לצורך הפעלת הדיסקים החשמליים ששימשו לפירוק הונטה הישנה על מנת לנתקו, מבלי להיכנס למעבר שבו, אף לטענת הנתבעת, מצויה הונטה. לנתבעת הפתרונים.
50. מרציאנו לא פירט בתצהירו או בעדותו את הפעולות שבוצעו על ידי הנתבעת כדי להעמיד את המשתמשים במקום על הצורך בזהירות הנדרשת וטענותיו בדבר מתן הוראות ברורות ומפורשות וביצוע תדריך שבמהלכו הובהר לעובדים כי חל עליהם איסור מוחלט לעבור בתעלה – נטענו בעלמא ומבלי שגובו ולו בראשיתה של ראייה.
51. בעדותו של מרציאנו ניכר בלבול וחוסר קוהרנטיות כאשר הוא נשאל בעניין התדריך הנטען. תחילה, טען מרציאנו כי ראיף הוא זה שהעביר לעובדים את התדריך בשפה העברית. לשאלת ב"כ התובע האם התובע מדבר בשפה העברית, השיב מרציאנו כי ראיף תרגם לעובדים את הדברים ששמע מעברית לערבית. משנשאל ממי שמע ראיף את הדברים אם הוא זה שהעביר את התדריך, השיב מרציאנו: "אם וכאשר היתה שם הדרכה לפועלים, סליחה טעות זה לא אם וכאשר היתה הדרכה... נכחתי בהדרכה, לא זוכר את הפרטים האלה" (עמוד 38 שורות 15-32, עמוד 39 שורות 1-6 לפרוטוקול). הדברים מדברים בעד עצמם.
52. חרף טענת הנתבעת כי המדובר במקום מסוכן שאסור למעבר, מעדותו של מרציאנו עולה כי התעלה לא הייתה מסורגת, אלא פתוחה לגמרי (עמוד 42 שורות 12-13 לפרוטוקול). כמו כן, לא נטען ולא הוכח קיומו של שלט אזהרה במקום במועד התרחשות התאונה.
53. התובעת לא טענה ומכל מקום לא הוכיחה כי הייתה דרך חלופית דרכה יכול היה התובע להגיע אל כבל החשמל על מנת לנתקו, מבלי להיכנס למעבר. טענתו של מרציאנו, אשר הועלתה על ידו לראשונה בעדותו, לפיה ישנה דרך גישה חלופית דרך חדר המדרגות של הבניין, נטענה בלא ביסוס ראייתי כדבעי (עמוד 42 שורות 18-19 לפרוטוקול). בנוסף, מרציאנו לא סיפק כל הסבר המניח את הדעת מדוע הונטה החדשה הותקנה על ידי העובדים שביצעו את השיפוצים ולא על ידי קבלן הקירור שלמיטב זכרונו רכש עבור הנתבעת את הונטה (עמוד 41 שורות 18-30 לפרוטוקול).
54. על הנתבעת, כמזמינת העבודה וכבעלת השליטה והפיקוח על הסופר בכלל ועל התעלה שבה מצויה הונטה בפרט, שהייתה ערה לסיכון, היה לצפות כי כתוצאה מאי הקפדה על נורמות זהירות וכללי בטיחות ברורים, עלול להיגרם הנזק כגון הנזק שנגרם לתובע.
55. הנה כי כן, הנתבעת לא גברה על החזקה כי התרשלה ולא הרימה את הנטל להוכיח כי עמדה בחובת הזהירות המוטלת עליה להזהיר מפני הסכנה הכרוכה במעבר בתעלה ולנקוט באמצעים סבירים למניעת הנזק.
56. יתרה מכך, בנסיבות שפורטו לעיל ובכללן העובדה שהנתבעת הייתה מודעת לסיכון ומשלא נסתרה טענת התובע כי מעולם לא קיבל הדרכת בטיחות ולא הוזהר על ידי הנתבעת או מי מטעמה שלא להיכנס לתעלה, הרי ששוכנעתי כי הנתבעת, בהיותה בעלת השליטה בנכס, התרשלה כלפי התובע. שומה על הנתבעת כבעלת הנכס להשכיל לקדם פני סכנה באמצעות נקיטת אמצעי בטיחות ראויים, ומשלא עשתה כן, התרשלה כלפי התובע.

הטענה לקיומן של הגנות

57. יש לדחות את טענת הנתבעת לקיומה של ההגנה הקבועה בסעיף 15 לפקודת הנזיקין הקובעת כדלקמן:

"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה...". 

58. כמו כן, יש לדחות את טענת הנתבעת, אשר הועלתה לראשונה רק בסיכומיה, לקיומה של ההגנה הקבועה בתקנה 6(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשמ"ח-1988:

"הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו".

59. הנתבעת, הנושאת בנטל להוכיח את כל רכיביהן של טענות ההגנה שהיא מעלה, לא הרימה את הנטל בעניין זה. הנתבעת הפנתה בכתב הגנתה לפסיקה הקובעת כי בעל מקרקעין יוצא ידי חובתו כלפי מבקרים בקרקע שבחזקתו אם הוא מוסר ביצוע עבודה הדורשת מומחיות לידיו של קבלן עצמאי מומחה. ברם, כלל לא הוכח על ידה כי היא עשתה חוזה עם אדם אחר או כי מסרה את העבודה לקבלן עצמאי מומחה.
60. כמו כן, הנתבעת לא הוכיחה כי העבודות שבוצעו בסופר עונות להגדרת "עבודות בניה" על פי הפקודה והתקנות או כי הטילה את ביצוע העבודות על קבלן ראשי. אין די בהגשת חשבוניות שהונפקו לכאורה על ידי פיקדילי כדי לבסס את טענת הנתבעת לפיה פיקדילי פעלה בסופר כקבלן ראשי בעת שאירעה התאונה באופן המסיר ממנה כל אחריות ביחס לנזק שנגרם לתובע.
61. היה על הנתבעת להרים את הנטל להוכיח כי השליטה בנכס כולה הועברה לבעל מקצוע בכדי לחסות תחת הגנות אלה, אך היא לא עשתה כן.
62. בחקירתו הנגדית, טען מרציאנו כי הוא מינה את ראיף כמנהל עבודה במקום. מרציאנו השיב בשלילה לשאלות האם ראיף הציג בפניו תעודה כלשהי כגון תעודת ממונה בטיחות (עמוד 38 שורות 9-14 לפרוטוקול). הנתבעת לא סיפקה כל הסבר מדוע נמנעה מלזמן לעדות נציג מטעם פיקדילי – את מנהל החברה או את ראיף שעל פי הנטען היה אמון על עבודות השיפוצים מטעם פיקדילי, על מנת לבסס טענותיה בעניין. הנתבעת אף נמנעה מלזמן עד שלכאורה מצוי בשליטתה – מומי – אשר לטענת התובע, שלא נסתרה, שימש כמנהל הנתבעת ומנהל העבודה בעת ביצוע עבודות השיפוצים. בנסיבות אלה, יש להחיל את ההלכה הפסוקה לפיה הימנעות צד מהבאת עד שיכול לתמוך בגרסתו, משמשת חיזוק לראיות הצד שכנגד (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651).
63. סיכומו של דבר, הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי לא היה במעשיה או במחדליה משום התרשלות המקימה את אחריותה כלפי התובע וכן לא הוכיחה קיומה של אחת מן ההגנות הנטענות על ידה.

אשם תורם

64. שאלה נוספת היא קיומו או העדרו של אשם תורם. הנתבעות טוענות כי התובע ניתק את הקשר הסיבתי בין כל רשלנות נטענת לבין הנזקים הנטענים, שכן אשמתו היא המכרעת לנזק. התובע בחר על דעת עצמו ובניגוד לכל ההוראות והאזהרות, לקצר את דרכו ולהיכנס לתעלה בה הוצבה הונטה ובכך בחר להסתכן מרצון. אלא, שכאמור לעיל, לא הוכח, כי הנתבעת יידעה או הזהירה את באי המקום ובכללם את העובדים שביצעו את עבודות השיפוצים מפני הסכנה הכרוכה בכניסה לתעלה בה מצויה הונטה או הדריכה אותם שלא לעבור במקום.
65. בחקירתו הנגדית, טען מרציאנו כי ראיף אמר לו שהתאונה אירעה מאחר שהתובע החליט לצאת מהדלת הקטנה והמסוכנת במקום לצאת מהדלת הרגילה (עמוד 40 שורות 26-29 לפרוטוקול). אולם, כאמור, ראיף לא הוזמן לעדות ולא הוכח כי קיימת דרך חלופית ממנה יכול היה התובע לגשת לכבל החשמלי לצורך ניתוקו. טענות אלה נטענו בעלמא ובלא כל ביסוס.
66. לאחר שבחנתי את חומר הראיות, לא מצאתי בהתנהגות התובע משום ניתוק הקשר הסיבתי אם כי ראיתי לייחס לה רשלנות תורמת בשיעור 25%. תרומת האשם היא בכך שלא נזהר בבואו לנתק כבל חשמל התלוי באוויר בסמוך לונטה מופעלת שאינה מכוסה במגן.
67. בקביעת שיעור האשם, נתתי דעתי לכך שלא הוכח כי הנתבעת הייתה מעסיקתו של התובע במועד התאונה וכי אחריותה כלפי התובע קמה מכוח היותה בעלת הסופר ובעלת השליטה והפיקוח בו.

שאלת הכיסוי הביטוחי ואחריותה של הפניקס

68. בטרם אדרש לשאלת הנזק, יש לדחות את טענת הפניקס בדבר העדר כיסוי ביטוחי.
69. התובע הגיש תביעתו כנגד הפניקס לתשלום תגמולי ביטוח על פי הפוליסה אשר הונפקה על שם הנתבעת עבור הסופר המצוי ברחוב שפינוזה 20 ראשון לציון, הוא הסניף בו אירעה התאונה. תקופת הביטוח על פי הפוליסה הינה מיום 1.4.14 ועד ליום 31.3.15, היינו – הפוליסה חלה במועד התאונה (29.12.14).
70. הפניקס כופרת בכיסוי הביטוחי לאור תנאי הפוליסה ולפיהם הביטוח מורחב לכסות גם את חבותה של הפניקס כלפי צד שלישי בקשר עם עבודות בניה, הרחבה, שיפוץ ושיפור, כאשר אם בתקופת הביטוח תתבצענה עבודות כאלה, ההרחבה לא תחול על עבודות שהיקפן עולה על 50,000 ₪. במקרה דנן, הנתבעת ביצעה עבודות שיפוצים בהיקף של 118,000 ₪ ומשכך, הפניקס הודיעה לה על דחיית הכיסוי הביטוחי עוד במכתבה מיום 11.2.16 (נ/2).
71. מנגד, הנתבעת טוענת כי היקף השיפוצים שבוצעו בעת קרות התאונה הינו בסך של 50,000 ₪ ומשכך, הפוליסה מכסה את נזקי התובע. הנתבעת מאשרת כי היא ביצעה שיפוצים נוספים בסופר מספר חודשים לאחר התאונה, אלא שלטענתה, שיפוצים אלה לא נכללו במסגרת השיפוצים הקודמים במהלכם נפגע התובע.
72. על הנתבעת, הטוענת לקיומו של כיסוי ביטוחי, הנטל להוכיח כי התקיימו התנאים, לפי פוליסת הביטוח, לתחולתו של כיסוי ביטוחי (רע"א 143/98 דיב נ' הסנה – חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד נג (1) 450). סבורני, כי הנתבעת הרימה נטל זה.
73. פרק 12 לפוליסה שעניינו באחריות כלפי צד שלישי קובע כי גבול האחריות לנזק לכל תקופת הביטוח עומד על סך של 1,000,000 ₪.
74. בעמוד 38-39 למפרט לפוליסה, תחת הכותרת "הרחבות לפרק 12 צד שלישי", נקבע כך:

"הביטוח על פי פרק זה מורחב לכסות גם את:

... ... ...

ה. חבותו של המבוטח כלפי צד שלישי בקשר עם עבודות בניה, הרחבה, שיפוץ ושיפור, אם בתקופת הביטוח יתבצעו עבודות כאלה. הרחבה זו לא תחול על עבודות כנ"ל שהיקפן עולה על 50,000 ₪" (להלן: סעיף ההרחבה).

הפניקס, למעשה, מבססת טענתה להעדר כיסוי ביטוחי על החריג שבסעיף ההרחבה. 

75. מעיון בחשבוניות שהוגשו ושהונפקו על ידי פיקדילי על שם הנתבעת ניתן ללמוד לכאורה על היקף העבודות שבוצעו בסופר:

• חשבונית מיום 9.12.14 על סך של 20,000 ₪ (23,600 ₪ כולל מע"מ) בגין עבודות שיפוצים והריסת קירות (נ/3).
• חשבונית מיום 31.12.14 על סך של 30,000 ₪ (35,400 ₪ כולל מע"מ) בגין עבודות שיפוצים ושדרוג חזית (נ/4).
• חשבונית מיום 4.3.15 על סך של 40,000 ₪ (47,200 ₪ כולל מע"מ) בגין עבודות שיפוצים, תקרה אקוסטית ואינסטלציה (נ/5).
• חשבונית מיום 6.5.15 על סך של 10,000 ₪ (11,800 ₪ כולל מע"מ) עבור עבודות בינוי, ריצוף ואינסטלציה (נ/6). הצדדים אינם חולקים על כך שחשבונית זו איננה רלוונטית מאחר שהונפקה לאחר תקופת הביטוח שהסתיימה ביום 31.3.15.

76. לטענת הפניקס, פעילות החורגת מהפעילות הטבעית של הסופר איננה מכוסה בפוליסה, למעט חריג הקובע כיסוי במקרה של ביצוע עבודות בהיקף קטן של עד 50,000 ₪. הפניקס לא התנתה את העבודות הקבלניות במשך ביצוע העבודות או במידת הסיכון ההנדסי, כך שגם אם מדובר בפרויקט המתפרס על פני מספר רב של חודשים, כל עוד היקפו לא עולה על 50,000 ₪, יהיה כיסוי ביטוחי. כלומר, המבחן הוא מבחן התמורה ומשכך, לטענתה, אין רלוונטיות לטענת הנתבעת כי קיים ניתוק בין העבודות שבוצעו בסופר בחודש דצמבר 2014 לבין העבודות שבוצעו בחודש מרץ 2015.
77. אלא, שאופן הניסוח של סעיף ההרחבה איננו ברור ומטעה ולא ניתן להבין מהכתוב מה בדיוק משמעות ההגבלה בסכום – האם מדובר בסכום העבודות הכולל עבור כל העבודות המבוצעות בתקופת הביטוח כולה, כפי שטוענת הפניקס, או שמא מדובר בסכום העבודות עבור פרויקט מסוים המבוצע בתקופת הביטוח, כפי שטוענת הנתבעת?
78. לאור ההלכה הפסוקה, סבורני, כי אין לקבל בענייננו פרשנות של סעיף ההרחבה שאיננה נגד המנסח ויש להעדיף פרשנות המאפשרת למבוטח להיות מפוצה על פי הפוליסה (ע"א 410/88 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' כוכב בע"מ, פ"ד מג (4) 761; ע"א 300/97 חסון נ' חסון, פ"ד נב (5) 746). אם זו הייתה כוונת הפניקס, היה עליה לנסח את סעיף ההרחבה באופן ברור ומפורש שאינו משתמע לשתי פנים, דהיינו להבהיר כי מדובר בסך הכולל של כל העבודות המבוצעות בכל תקופת הביטוח.
79. ויוער, כי הפרשנות על פי הפניקס איננה מתיישבת אף עם הגיונם של דברים. טול מקרה, שבו מבוטח מבצע עבודות בהיקף של 40,000 ₪ ומספר חודשים לאחר מכן מבצע עבודות נוספות בהיקף של 20,000 ₪ שבמהלכן מתרחש האירוע הביטוחי. הכיצד ניתן לקבוע אילו מבין העבודות הנוספות והמאוחרות יותר נכנסות לגדר מכסת ה-50,000 ₪ ואילו לא?
80. זאת ועוד, אף אם הייתי מקבל את פרשנותה של הפניקס ביחס לסעיף ההרחבה, הרי שאף לגישתה, קיים כיסוי ביטוחי בגין עבודות המבוצעות עד למכסת ה-50,000 ₪. בסיכומיה, טוענת הפניקס כי אין זה משנה האם העבודות נעשו בשלבים שכן הדרישה היא שכלל העבודות בכל תקופת הביטוח לא תעלנה על סך של 50,000 ₪. הפניקס מוסיפה כי גם אם מבוטח ביצע עבודה אחת בסכום של 50,000 ₪ ובחלוף מספר חודשים פנה לקבלן אחר שיבצע עבורו עבודה אחרת בסך של 30,000 ₪ בלבד, הרי שהעבודה השנייה איננה מכוסה באשר ההיקף המצטבר של העבודות בכל תקופת הביטוח הגיע לסך של 80,000 ₪ וחרג מ-50,000 ₪ (סעיף 14). כלומר, אף לטענת הפניקס, רק העבודות שבוצעו מעבר ל-50,000 ₪ אינן מכוסות בפוליסה. גם בהמשך סיכומיה, מבהירה הפניקס כי עבודות שבוצעו מעבר להיקף המותר, אינן מכוסות בפוליסה (סעיף 15).
81. על פי החשבוניות שהוגשו, היקף העבודות שבוצעו בחודש דצמבר 2014 ושבמהלכן נפגע התובע הוא 50,000 ₪. ער אני לכך כי סכום זה בצירוף מע"מ עומד על סך של 59,000 ₪ אך נוכח העובדה כי הפניקס לא העלתה טענה בעניין ובפרט בשל אי הבהירות של החריג שבסעיף ההרחבה ממנו מבקשת הפניקס להיבנות כמפורט לעיל, יש לדחות את טענתה להעדר כיסוי ביטוחי. חיזוק למסקנתי זו ניתן למצוא בעובדה שאף הפניקס לא טוענת באופן ברור מהו המועד המדויק או מהו שלב העבודות הספציפי שמהם והלאה הסתיים הכיסוי הביטוחי.
82. על כן, על הנתבעת והפניקס, בהיותה מבטחת הסופר במועד התאונה לרבות תביעות צד שלישי, לפצות את התובע, ביחד ולחוד, בגין נזקיו.

שאלת הנזק

הנכות הרפואית

83. מהתיעוד הרפואי שצורף לתצהיר התובע עולה, כי ביום התאונה (29.12.14) התקבל התובע בבית החולים "אלמסתקבל" באזור מגוריו ברמאללה, שם אובחן כי התובע סובל מחתך באמה השמאלית עם פגיעה בכלי הדם ובמערכת העצבית. למחרת, ביום 30.12.14, עבר התובע ניתוח לצורך תפירת העצב האולנרי ותפירת הפצעים. מהלך הניתוח והאשפוז היה תקין. בהמשך, הופנה התובע לריפוי בעיסוק והיה במעקב רפואי במהלכו התברר כי העצב האולנרי איננו פעיל. משכך, בוצעו בדיקות EMG ומהירות הולכה עצבית בהן נמצא שיתוק מלא של העצב האולנרי, ללא פגיעה בעצב המדיאני.
84. נוכח ממצאי הבדיקות, התובע אושפז ביום 22.5.15 בבית החולים אסותא בתל אביב, שם עבר ניתוח נוסף במהלכו בוצעו אקספלורציה של העצב האולנרי מאמצע המרפק ועד לאמצע האמה השמאלית, הוצאת נוירומה מאזור התפירה של העצב האולנרי והשתלה של שתלי עצב שנלקחו מהעצב הסורלי של שוק שמאל. המהלך לאחר הניתוח היה תקין. ביום 24.5.15 שוחרר התובע לביתו עם המלצות לחופשת מחלה למשך חודשיים, משככי כאבים לפי הצורך, הרמת היד השמאלית והורדת הגבס בחלוף 4 שבועות. התובע לא הגיש מסמכים רפואיים ביחס לתקופה שלאחר מכן.
85. מומחה רפואי מטעם התובע בתחום האורתופדיה – ד"ר חביב אללה גאזי, קבע בחוות דעתו מיום 12.7.15 כי כתוצאה מן התאונה נותרה לתובע נכות רפואית צמיתה משוקללת בשיעור של 48.7%: 40% בגין שיתוק מלא של העצב האולנרי, 10% בגין צלקות ו-5% בגין פגיעה בעצב הסורלי בשוק שמאל.
86. מומחה רפואי מטעם הפניקס – ד"ר שי פריימן, קבע בחוות דעתו מיום 18.12.16 כי לתובע נכות אורתופדית צמיתה בשיעור של 20% בגין הפגיעה בידו השמאלית ונכות פלסטית בשיעור של 10%. עוד נקבע, כי הנכות האורתופדית נגרמה בשל שתי פציעות – פציעה ישנה ופציעה עקב התאונה דנן. בדיון שהתקיים ביום 16.2.17, ביקשה הנתבעת להסתמך על חוות דעתה של הפניקס.
87. לבקשת הצדדים ונוכח הפער בין חוות הדעת, מונה מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום האורתופדיה – פרופ' גרשון וולפין. המומחה ציין בחוות דעתו מיום 19.5.17 כי בבדיקה הקלינית של התובע נמצאה פגיעה קשה של העצב האולנרי של יד שמאל עם צלקת ניתוחית שהחלימה בצורה מכוערת ורגישה, ללא סימני נוירומה. לא נמצאה הגבלה בתנועות האגודל ואצבעות 2 ו-3 ביד שמאל. בצילומי הרנטגן מודגם עיוות קל שלאחר שברים בעצמות האמה השמאלית אשר התחברו היטב אך בסטייה קלה מהמנח האנטומי התקין. עוד צוין, כי התובע לאחר מצב של קטיעה של אגודל ימין, לדברי התובע, עקב תאונת עבודה משנת 2006.
88. בסיכומו של דבר, קבע המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו, כי עקב התאונה דנן, נותרה לתובע נכות רפואית צמיתה משוקללת בשיעור של 28%, החל מיום 1.10.15, על פי הפירוט שלהלן: 20% בגין שיתוק של העצב האולנרי ביד שמאל ו-10% בגין צורת ריפוי הצלקת באמה השמאלית.
89. כמו כן, קבע המומחה נכויות זמניות כדלקמן: נכות זמנית בשיעור של 100% מיום התאונה (29.12.14) ועד ליום 30.6.15 בגין תקופת ריפוי והחלמה וכן נכות זמנית בשיעור של 40% מיום 1.7.15 ועד ליום 30.9.15 בגין תקופת שיקום.
90. הצדדים לא חלקו על קביעותיו של המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו ולא סתרו אותן ועל כן, יש לאמץ קביעות אלה.
91. בנוסף, יש לדחות את טענת התובע בכתב התביעה לפיה נגרמה לו נכות בתחום הפסיכיאטרי עקב התאונה. על מנת להוכיח עניין שברפואה על התובע להגיש חוות דעת רפואית כדין, וכזו – אין בנמצא בפני. טענת התובע בעניין הועלתה בעלמא, בלא ביסוס ראייתי כדבעי ולא בכדי נזנחה על ידו בסיכומים. משכך, דינה להידחות.

הנכות התפקודית

92. קביעת הנכות התפקודית מבוססת, בדרך כלל, על הנכות הרפואית כנקודת מוצא, תוך התייחסות למהות הנכות וכן לראיות אובייקטיביות הנוגעות לניזוק כגון – גילו, תפקודו, כישוריו, רמת השכלתו, תחום עיסוקו וכו'.
93. התובע נפגע בתאונה דנן בהיותו בן 23 וכיום גילו 26 שנים.
94. התובע טוען כי הוא היה בריא בגופו ובנפשו, עבד כפועל כפיים שכיר. לאחר התאונה, בשל פגיעתו ומגבלותיו התפקודיות, נעדר התובע מעבודתו ולמעשה, לא יוכל לשוב ולעבוד בעבודה כלשהי. משכך, לטענתו, יש להעמיד את נכותו התפקודית על שיעור של 50%.
95. הנתבעות, מנגד, טוענות כי התובע לא ביסס בראיות את טענתו לפיה נכותו הרפואית הינה בעלת השלכה תפקודית.
96. ואכן, לא הובאה כל ראיה המעידה על כך שהתובע לא יכול לשוב לעבודתו או לעבודה אחרת המותאמת למגבלתו הרפואית, כגון אישור מרופא תעסוקתי. טענת התובע לפיה הינו נטול כושר השתכרות הועלתה ללא כל ביסוס ומשכך, דינה להידחות.
97. באשר למהות הפגיעה – בבדיקת התובע על ידי המומחה מטעם בית המשפט נמצא כי אין הגבלה בתנועות הכיפוף של אצבעות הידיים, פרט לאצבעות 4 ו-5 ביד שמאל. ניתן לקבל את טענת התובע כי הגבלה זו משפיעה על תפקודו ועל השתכרותו, בהתחשב בגילו ובתחום עיסוקו. יחד עם זאת, אין לקבל את הטענה כי מגבלות אלה משפיעות באופן כה משמעותי על תפקודו והשתכרותו של התובע, כפי שנטען על ידו. כמו כן, לקחתי בחשבון את העובדה כי האגודל בכף ידו הימנית של התובע נקטעה עקב תאונת עבודה משנת 2006, ללא קשר לתאונה דנן.
98. עוד נתתי דעתי, לאמור בחוות דעתו של המומחה מטעם הפניקס, אליה הצטרפה הנתבעת, כי בבדיקה ידיו של התובע נראו מסוקסות, מיובלות ומלוכלכות בצבע, דבר המעיד על עבודה פיזית. התובע לא הכחיש ולא סתר ממצאים אלה.
99. בנוסף, התובע לא סתר את ההנחה כי הנכות הפלסטית-אסתטית אינה מותירה מגבלה פיזית כלשהי ומשכך לא תגרום להפחתה ברמת ההשתכרותו.
100. בהתחשב במכלול הנסיבות ובכלל זה – אופי הנזק שנגרם לתובע בגין התאונה, גילו של התובע, עיסוקו עובר לתאונה כעובד כפיים, אני קובע כי שיעור הנכות התפקודית של התובע בגין התאונה הוא כשיעור הנכות הרפואית האורתופדית ללא הנכות הפלסטית, דהיינו - 20%.

הפסד שכר לעבר

101. אין חולק על כך כי במועד בו אירעה התאונה, התובע שהה ועבד באופן בלתי חוקי בישראל.
102. התובע טוען כי עובר לתאונה, הוא עבד במשך שנים בישראל ושכרו החודשי הממוצע עמד על סך של כ-6,000 ₪ לחודש. מאז התאונה ועד היום, הוא נעדר מעבודתו ועל כן הוא זכאי לפיצוי בסך של 198,000 ₪ (6,000 ₪ * 33 חודשים) בגין ראש נזק זה.
103. מנגד, טוענות הנתבעות, כי התובע לא הציג כל ראיה לעניין היקף עבודתו וגובה השתכרותו לפני התאונה ולא הוכיח טענתו כי עבד בישראל שנים עד לקרות התאונה. עוד נטען, כי ככל שיימצא שהתובע זכאי לפיצוי, הרי שיש לערוך את החישוב בגין הפסדי שכר לפי השכר המקובל בשטחים העומד על סך של 2,000 ₪ לחודש.
104. בעדותו, טען התובע כי עד לתאונה הוא עבד בישראל במשך כ-3 שנים אצל מספר מעסיקים, ללא היתר, כאשר שכרו שולם לו במזומן, ללא תלושי שכר וללא דיווח לרשויות המס. התובע הוסיף וטען כי הוא ועובדים נוספים שעבדו עמו היו לנים בשלד בניין וכי פעם בחודש או חודש וחצי הוא היה שב לביתו בשטחים למשך מספר ימים (עמוד 8 שורות 9-10; עמוד 11 שורות 6-32; עמוד 12 שורות 1-22 לפרוטוקול).
105. אמו של התובע העידה כי עד לתאונה התובע עבד כפועל בתחום השיפוצים, הגיע הביתה פעם בחודשיים או חודשיים וחצי והעביר לה את משכורתו במזומן, לטענתה סך של 10,000-12,000 ₪ כל חודש וחצי, באמצעות עובדים אחרים (עמוד 32 שורות 20-23; עמוד 34 לפרוטוקול). אלא, שעדות זו הינה עדות יחידה של עדה המעוניינת בתוצאות ההליך לטובת בעל הדין שהזמין אותה לעדות, הוא התובע, בנה.
106. גרסת התובע באשר להיקף עבודתו ושכרו עובר לתאונה, לא נתמכה בראיות אובייקטיביות ולא די בעדויות התובע ואמו כדי לקבלה.
107. גם בתלושי השכר שצורפו לתצהירו של העד סאמר דאר שאמי אין בכדי להועיל לתובע. מעיון בתלושים עולה כי אלה ניתנו לסאמר מחברת וורקר בע"מ עבור עבודתו במהלך החודשים ינואר-יוני 2017 וכי השכר הממוצע עומד על סך של כ-5,200 ₪ לחודש. סאמר העיד כי מדובר בחברה לבגדים המצויה בהתנחלות מבוא חורון (עמוד 27 שורות 14-27 לפרוטוקול). התובע לא הבהיר מה הקשר בין נתוני שכרו של סאמר בגין עבודתו בחברה בשנת 2017 לבין טענותיו להפסדי שכר עקב התאונה.
108. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ומשלא הרים התובע את הנטל להוכיח את גובה השתכרותו עובר לתאונה, שוכנעתי, כי יש להעמיד את בסיס שכרו על בסיס השכר הממוצע בשטחים, דהיינו סך של 2,000 ₪ (ע"א 8960/06 טמיזה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, 5.5.10; ת.א. (מחוזי י-ם) 7150/05 עזבון המנוח אפיאלא רדואן נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, 30.8.10; ת.א. (ת"א) 28468-09-09 אבו סאלם נ' עטייה, 11.3.15). ראה, בהקשר זה, אף את עדותו של התובע לפיה שכר יומי ממוצע בשטחים עומד על סך של 100 ₪ (עמוד 13 שורות 5-6 לפרוטוקול).
109. כאמור לעיל, ניתן לקבל את טענת התובע כי מגבלותיו עקב התאונה משפיעות על תפקודו ועל השתכרותו, אך אין לקבל את הטענה כי מגבלות אלה משפיעות באופן כה משמעותי על תפקודו והשתכרותו של התובע, כפי שנטען על ידו. על כן, בנסיבות דנן, סבורני כי יש לפסוק לתובע פיצוי על בסיס הנכויות כפי שנקבעו לעיל, כדלקמן:

• מיום 29.12.14 ועד ליום 30.6.15, היינו 6 חודשים – 100% נכות זמנית ובסה"כ 12,000 ₪ לפי החישוב כדלקמן: 2,000 ₪ * 6 חודשים * 100% נכות.
• מיום 1.7.15 ועד ליום 30.9.15, היינו 3 חודשים – 40% נכות זמנית ובסה"כ 2,400 ₪ לפי החישוב כדלקמן: 2,000 ₪ * 3 חודשים * 40% נכות.
• מיום 1.10.15 ועד היום, היינו 35 חודשים – נכות תפקודית בשיעור של 20% ובסה"כ 14,000 ₪ לפי החישוב כדלקמן: 2,000 ₪ * 35 חודשים * 20% נכות תפקודית.

110. בסה"כ הפסדי השכר לעבר מסתכמים בסך של 28,400 ₪.

הפסד שכר לעתיד

111. התובע טוען כי אלמלא התאונה, שכרו היה עולה ועומד על סך של 7,000-8,000 ₪ ומשכך יש לפצותו בסך של 1,002,259 בגין ראש נזק זה על פי החישוב שלהלן: 7,000 ₪ * 50% נכות תפקודית * 286.3598 מקדם היוון ל-42 שנה.
112. הנתבעת, מנגד, טוענת כי ככל שיימצא כי התובע זכאי לפיצוי, הרי שיש לערוך את החישוב על בסיס שכר יומי בסך של 100 ₪ בהתאם לעדות התובע, אך היא איננה עורכת חישוב מעבר לטענה זו. הפניקס, בסיכומיה, טוענת כי יש לפצות את התובע בסך שך 100,000 ₪ בגין הפסד שכר לעתיד, בהתאם לחישוב הלוקח בחשבון את גיל הפרישה הנוהג בשטחים (60), בסיס שכר של 2,000 ₪ ונכות תפקודית בשיעור של 20%.
113. בהתחשב בהגבלות שצוינו בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, כאמור לעיל, ניתן להניח כי נכותו התפקודית של התובע תשפיע על כושר השתכרותו בעתיד.
114. בנסיבות העניין, בהתחשב במכלול הנתונים האינדיבידואליים של התובע לרבות גילו, עברו התעסוקתי והיותו תושב השטחים שעבד ושהה באופן בלתי חוקי בישראל במועד התאונה, סבורני כי נכון וצודק יהיה לערוך את חישוב אובדן ההשתכרות לעתיד, על בסיס חישוב אריתמטי הלוקח בחשבון את בסיס השכר בשטחים (2,000 ₪), את הנכות התפקודית כפי שנקבעה לעיל (20%) ומקדם היוון לגיל 65 (גיל הפרישה הנוהג בשטחים ובהעדר ראיה אחרת – ראה ת.א. (נצ') 30598-07-10 עואוודה נ' מועדי, 27.1.16): 2,000 ₪ * 20% נכות תפקודית * מקדם היוון ל-39 שנים (275.6718) = 110,269 ₪ ובמעוגל – 110,300 ₪.

הפסד פנסיה ותנאים סוציאליים

115. אין לקבל את טענות התובע בראש נזק זה.
116. הלכה היא כי "ההטבות הסוציאליות המוענקות לעובד אינן בגדר ידיעתו השיפוטית של בית המשפט, ועל הטוען טענה מעין זו להוכיח אותה כדבעי" (ע"א 244/87 קוש נ' כהן, פ"ד מג(1) 15).
117. כאמור לעיל, אין מחלוקת כי התובע הוא תושב השטחים שעבד ללא היתר בישראל. התובע לא טען ולא הוכיח כי קיבל פנסיה וזכויות סוציאליות בעבודתו בישראל ולא הוכיח כי בשטחי הרשות חובה להפריש כספים לפנסיה ולהעניק זכויות סוציאליות (ראה ת.א. (מחוזי מרכז) 23715-11-11 פלוני נ' איירפורט סיטי בע"מ, 24.5.18). משכך, טענת התובע לפיצוי בראש נזק זה נדחית.

כאב וסבל

118. התובע טוען כי מיום התאונה ועד היום הוא סובל מכאבים עזים ובלתי נסבלים אשר מתעצמים עם שינויי מזג האוויר. לטענתו, בהתחשב בנסיבות פציעתו, הנכות הרפואית, ימי האשפוז והכאב והסבל שנגרמו וייגרמו לו עקב התאונה, יש לפסוק לו פיצוי בסך של 300,000 ₪ בגין רכיב זה. מנגד, הפניקס סבורה בסיכומיה כי יש לפסוק לתובע פיצוי בסך של 75,000 ₪. הנתבעת לא מתייחסת לרכיב זה באופן מפורש.
119. בנסיבות העניין ובהתחשב במכלול הנתונים כפי שפורט לעיל ובכלל זה אופי הפגיעה, תקופת אשפוזו בבית החולים ברמאללה ולאחר מכן בבית החולים אסותא לצורך הניתוחים שעבר, תקופות הנכויות כפי שנקבעו על ידי המומחה מטעם בית המשפט וגילו של התובע, סבורני כי נכון יהיה לפסוק לו פיצוי גלובאלי בסך של 100,000 ₪ בגין ראש נזק זה.

הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד

120. התובע מבקש פיצוי בסך של 200,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות, הוצאות נלוות ונסיעות לטיפולים בעבר ובעתיד. מנגד, טוענות הנתבעת כי התובע לא הוכיח בראיות את טענותיו בעניין. הפניקס מוסיפה בסיכומיה כי התאונה הינה תאונת עבודה, אך התובע נמנע מלממש זכויותיו במל"ל. תביעתו במל"ל לא נדחתה אלא מהסיבה שהתובע נמנע מלהתייצב לבירור ולמסור מידע כנדרש ממנו. אם ימצה התובע את זכויותיו, הוא יהיה זכאי להחזר הוצאות מהמל"ל.
121. לתצהיר התובע צורפו קבלות בסך כולל של 5,000 ₪, בין היתר, בגין פינוי באמבולנס ביום התאונה, בדיקות רפואיות, רכישת תרופות ועזרים רפואיים בחודשים שלאחר התאונה. כמו כן, צורפה קבלה בסך של 3,250 ₪ בגין אשפוז וניתוח בבית החולים ברמאללה לאחר התאונה וכן קבלה בסך של 67,000 ₪ בגין אשפוז וניתוח בבית החולים אסותא בתל אביב בחודש מאי 2015. סה"כ הוצאות שהוכחו בראיות – 75,250 ₪. התובע לא הוכיח כי לאחר מכן היה במעקב רפואי כלשהו או נדרש להוצאות בגין פגיעתו עקב התאונה דנן.
122. התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי הוצאות אלה אינן מכוסות כלל וכי הוא איננו מבוטח בביטוח כלשהו. בתצהירו, טוען התובע כי הוצאותיו הינן בגין נסיעות, דמי השתתפות עצמית בקופת החולים ובבתי החולים, ניתוחים, תרופות והוצאות נלוות. אלא, שהתובע לא פירט ולא הוכיח בגין אילו הוצאות שילם דמי השתתפות בלבד. עוד נתתי דעתי לכך כי תביעתו של התובע במל"ל נדחתה ולתוצאה הסופית, אליה הגעתי ביחס לסוגיית התביעה במ.ל.ל ואשר לגביה יפורט בהמשך.
123. בנסיבות העניין, סבורני כי התובע זכאי לפיצוי בסך של 50,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד.

עזרת צד ג' לעבר ולעתיד

124. התובע עותר לפיצוי בסך של 100,000 ₪ בגין עזרת צד ג' בעבר וסך של 150,000 ₪ בגין עזרת צד ג' בעתיד. הנתבעת טוענת כי התובע לא הוכיח בראיות פוזיטיביות טענותיו בעניין והפניקס סבורה כי יש לפסוק לו סך של 10,000 ₪ בגין ראש נזק זה.
125. אמו ואחיו של התובע העידו כי הם מעניקים לתובע עזרה יומיומיות ובין היתר מלווים אותו לטיפולים ולבדיקות. כאמור לעיל, התובע לא הגיש ראיות המעידות על קבלת טיפולים רפואיים לאחר תקופת ההחלמה בחודשים הסמוכים לתאונה. משנשאל אחיו של התובע מהו שמו של הרופא אליו הוא מסיע את התובע, לטענתו, הוא השיב כי הוא איננו יודע את שמו. משנשאלה אמו של התובע מה שמו של הרופא או כתובת המרפאה אליהם היא לוקחת, לטענתה, את התובע, היא השיבה כי היא איננה זוכרת.
126. אמנם, כטענת הנתבעות, התובע לא הוכיח כי בשל פגיעתו בתאונה הוא נעזר בצדדים שלישיים מעבר לעזרה המקובלת הניתנת על ידי בני משפחה. לא הובאה ראיה לכך שהתובע או צד שלישי אחר נשא בהפסד כספי בשל הסיוע שניתן לתובע, ככל שניתן כפי שנטען על ידו. יחד עם זאת, אופי פגיעתו מלמד על כך שאכן סביר כי נזקק לעזרה בפרט בתקופות האשפוז בתקופת ההחלמה והשיקום בחודשים שלאחר התאונה. בנסיבות העניין, בהתחשב בגיל התובע, במהות הפגיעה, בשיעור הנכויות כפי שנקבעו על ידי המומחה מטעם בית המשפט, ייפסק לתובע פיצוי גלובאלי בסך של 25,000 ₪ בגין עזרת צד ג' בעבר ובעתיד.

סיכום ראשי הנזק

127. להלן פירוט ראשי הנזק:

• הפסד שכר בעבר – 28,400 ₪
• הפסד שכר בעתיד – 110,300 ₪
• כאב וסבל – 100,000 ₪
• הוצאות רפואיות בעבר ובעתיד – 50,000 ₪
• עזרת צד ג' בעבר ובעתיד – 25,000 ₪

בסה"כ – 313,700 ₪

לאחר הפחתת אשמו התורם של התובע בשיעור של 25%, נותרה יתרה בסך של 235,275 ₪.

ניכויי מל"ל

1. ממכתב שנשלח מהמל"ל לתובע ביום 6.12.16 עולה כי התובע הגיש למל"ל תביעה לתשלום דמי פגיעה בגין התאונה, אלא שזו נדחתה מכיוון שהתובע לא התייצב לחקירה אליה הוזמן (נ/1, נ/8). במכתב שנשלח מהמל"ל לתובע קודם לכן, ביום 7.8.16, התבקש התובע להמציא מסמכים חסרים וביניהם הסבר מפורט כיצד נחתך מהונטה, אישור שהיה והעסקה בישראל תקף ליום הפגיעה, חתימת המעביד על טופס הפגיעה ותלושי שכר (ת/1). בעדותו, טען התובע כי בטופס התביעה למל"ל צוין על ידו כי מרציאנו הוא מעסיקו. התובע הוסיף כי הוא לא קיבל זימון לחקירה במל"ל, אך אישר כי הוא לא פעל לשנות את ההחלטה בדבר דחיית תביעתו (עמוד 19 שורות 1-31; עמוד 20 שורות 1-3 לפרוטוקול).      

129. בסיכומיו, טוען התובע כי ככל שייקבע בהליך זה כי מעסיקו מישראל, יש להפחית מהפיצוי את סכום התקבולים שישולמו לו על ידי המל"ל. בסיכומיה, הפניקס מבקשת לבצע ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל ולאפשר לה להמציא חוות דעת אקטוארית לאחר מתן פסק הדין.
130. אולם, כפי שפורט לעיל, לא הוכחה זהות מעסיקו של התובע בעת התאונה וכפועל יוצא מכך לא הוכח כי מדובר במעסיק ישראלי. אחריות הנתבעת קמה בהיותה בעלת השליטה והפיקוח בסופר.
131. יתרה מכך, הנתבעות טענו, באופן לאקוני, כי יש לערוך ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל אשר היו משתלמים לתובע, לו דווח למל"ל על עבודתו. נתונים בדבר גובה הניכוי הרעיוני הנטען, לא הובאו וטענה זו של הנתבעות לא הוכחה בכל דרך שהיא. הואיל והתובע שהה ועבד בישראל ללא היתר חוקי, לא מן הנמנע כי הוא לא דווח כעובד מטעם מעסיקו ולא בוטח על ידי המל"ל. לכן, הטענה בדבר ניכוי רעיוני, נדחית.

סוף דבר

על יסוד האמור לעיל, הריני מקבל את התביעה כנגד הנתבעות 1 ו-2  ומורה להן (לנתבעות מס' 1 ו-2 – סופר חצות וחצי בע"מ והפניקס חברה לביטוח בע"מ), ביחד ולחוד, לשלם לתובע פיצוי בסך של 235,275 ₪, בצירוף שכ"ט עו"ד בסך של 47,000 ₪ כולל מע"מ וכן הוצאות משפט בסך של 710 ₪ והחזר תשלומים בגין חוות דעת רפואיות בכפוף להצגת קבלות.

הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

התביעה כנגד הנתבעת מס' 3 – פיקדילי, נמחקת, בנסיבות, ללא צו להוצאות.

ההודעות לצדדים השלישיים נמחקות, בנסיבות, ללא צו להוצאות.

המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום,  י"ז אלול תשע"ח, 28 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.