מבוא
אקדים ואבהיר כי החלטתי לזכות את הנאשם משלוש עבירות של כניסה והתפרצות למקום מגורים- עבירות לפי סעיף 406(ב) לחוק העונשין-התשל"ז-1977 (להלן-החוק).
הנאשם מואשם כי התפרץ שלוש פעמים לבית המגורים של שכנותיו, האחת מתלוננת קטינה והשנייה מתלוננת בגירה, בפעמיים הראשונות ניסה לעשות מעשה מגונה בבגירה בפעם השלישית עשה מעשה מגונה בקטינה.
הנאשם הודה כי נכנס לביתן של המתלוננות לטענתו מדובר בהסגת גבול ולא בהתפרצות ולגרסתו סבר כי יוכל לקיים מגע מיני עם הבגירה בהסכמתה, משהביעה את התנגדותה הוא עזב את המקום. הוא מודה כי עשה מעשה מגונה במתלוננת הקטינה אך מבקש לזקוף לזכותו לעניין העונש נסיבות מקלות, מאחר וכניסתו לבית הייתה כדי ליצור מגע עם הבגירה ובאותו ערב ללא ידיעתו ישנה המתלוננת הקטינה במיטתה של הבגירה.
בשל המחלוקת המצומצמת הסכים הסנגור להגיש את כל חומר הראיות בהסכמה והעידו רק שני עדים, המתלוננת הבגירה והנאשם ולאחר מכן סיכמו הצדדים טיעוניהם בעל פה.
כתב האישום
- על פי עובדות כתב האישום הנאשם הוא שכנם של המתלוננת הקטינה ילידת 2002 (להלן-המתלוננת הקטינה) ואחותה הבגירה ילידת 1994 (להלן-המתלוננת הבגירה).
-במהלך חודש נובמבר 2015 סמוך לשעה 4:00 בבוקר התפרץ הנאשם לביתן של השתיים, נכנס לחדר השינה בשעה ששתיהן ישנו במיטותיהן. הנאשם ניגש למתלוננת הבגירה בעודה ישנה הסיר מעליה את השמיכה במטרה לבצע בה מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני כתוצאה ממעשיו התעוררה המתלוננת הבגירה אמרה לו שתקרא לאחיה בתגובה אמר לה הנאשם "אל תקראי לאף אחד, בא לי עלייך" ויצא מהבית.
-בתחילת חודש מרץ 2016 סמוך לשעה 5:30, התפרץ הנאשם שוב לבית נכנס לחדר בו ישנו השתיים ניגש למתלוננת הבגירה בעודה ישנה והסיר את שמיכתה במטרה לבצע בה מעשה לשם גירוי, ספוק וביזוי מיני. המתלוננת הבגירה התעוררה ברחה למטבח והנאשם יצא מהבית.
-בתאריך 22.4.2016 סמוך לשעה 5:00 התפרץ הנאשם בשלישית לבית, נכנס לחדר בו ישנו השתיים ניגש למתלוננת הקטינה בעודה ישנה הסיר השמיכה מעל גופה הכניס ידו מתחת לכותנתה דרך שרוול הכתונת וליטף את שדה הימני לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. המתלוננת הקטינה החלה לצעוק והנאשם יצא מהבית.
בהתאם לכך יוחסו לנאשם 3 עבירות של כניסה והתפרצות למקום מגורים- עבירות לפי סעיף 406(ב) לחוק, עבירה של מעשה מגונה בנסיבות אינוס- עבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק (שהיא העבירה כלפי המתלוננת הקטינה) ושתי עבירות של ניסיון למעשה מגונה, עבירות לפי סעיפים 348(ג) ו-25 לחוק (העבירות כלפי המתלוננת הבגירה), הוראת החיקוק כלפי המתלוננת הבגירה תוקנה בפתח ישיבת הסיכומים.
דיון
התפרצות או הסגת גבול
- בשלושת המקרים המוזכרים בכתב האישום, הנאשם מודה כי נכנס לחדרן של המתלוננות. המחלוקת היא האם כניסתו לבית הייתה כחלק מעבירות של התפרצות למקום מגורים כטענת המאשימה, עבירות לפי סעיף 406(ב) לחוק או עבירות של הסגת גבול בהן מודה הנאשם, עבירות לפי סעיף 447(א)(1).
הודאת הנאשם בהסגת גבול משמעה כי אין מחלוקת כי למצער נכנס לנכס כדי לעבור עבירה. השאלה היא האם התקיים היסוד העובדתי של עבירת ההתפרצות.
פורץ מוגדר בסעיף 405(א) לחוק כך- "פותח -במשיכה, בדחיפה, בהרמה או בכל דרך אחרת – דלת".
לאחר בחינת חומר הראיות וניתוח העדויות לא שוכנעתי מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם ביצע פעולה הכרוכה בהפעלת כוח, כגון דחיפת הדלת או משיכתה.
אדגיש כי אין מחלוקת כי בשלושת המקרים הדלת לא הייתה נעולה ולא נמצאו עליה או בסביבתה סימני אלימות.
במהלך החקירה תועדו חזותית גרסאות המתלוננת הקטינה והמתלוננת הבגירה בהליך שכונה בתיק החקירה "דיסק הצבעה" (ת/6 ו-ת/7).
צפיתי באותן שתי הצבעות ובהתחשב במבנה של הבית לא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי נדרשה משיכה או דחיפה של הדלת כדי להיכנס. דלת הכניסה לבית נמצאת כחלק ממתחם הכולל חצר מגודרת עם דלת נוספת ומעין מעקה שניתן לקפוץ מעליו גם ללא פתיחת הדלת ולא במקרה במהלך ההצבעה מכנה החוקר את המתחם כמקום ש"אינו סגור הרמטית", כך למשל במהלך אותה הצבעה לא נזקק מי מהצדדים למשוך או לדחוף דלת כדי להיכנס לבית.
עוד חשוב לציין כי כל העדים (שתי המתלוננות, והוריהן) אישרו כי הדלת של הבית לא הייתה נעולה ובהעדר סימני הפעלת כוח ולאור נתוני הבית לא ניתן לשלול כי לשם הכניסה לבית ניתן היה לעבור דרך הדלת גם ללא דחיפתה.
לסיכום - אין מחלוקת כי במקרה זה התקיים היסוד העובדתי של עבירת הסגת הגבול, קרי: כניסה לנכס.
לאור האמור לעיל ובהתאם להודאת הנאשם אני סבור כי בכל שלושת המקרים ביצע הנאשם עבירה של הסגת גבול, כניסה לנכס כדי לעבור עבירה, עבירות לפי סעיף 447(א)(1) לחוק ולא הוכח ביצוע עבירות של התפרצות לבית מגורים.
ניסיון למעשה מגונה
- על פי כתב האישום בשני מקרים נכנס הנאשם לחדרה של המתלוננת הבגירה בעודה ישנה וניסה לעשות בה מעשה מגונה באופן שהרים את השמיכה שכיסתה אותה ומיד שהתעוררה עזב את המקום מבלי שנגע בה. בנושא זה אין מחלוקת עובדתית למעט השאלה האם הגיע הנאשם למקום כי חשב שהוא "אורח" רצוי.
חשוב לציין כי בתחילת החקירה המתלוננת הבגירה לא הזכירה את ניסיונות הפגיעה בה. ראו תיאור ההובלה וההצבעה (ת/7) וחקירתה הראשונה והשנייה (נ/1 נ/2 שנעשו באותו יום, היום בו נפגעה המתלוננת הקטינה). רק בחקירה השלישית, 3 ימים לאחר מכן, סיפרה המתלוננת הבגירה על שני הביקורים של הנאשם בביתה בניסיון לבצע בה מעשים מגונים (נ/1ג שורות 34,49).
לאחר שמיעת עדותה של המתלוננת הבגירה התרשמתי כי היא אמינה וכל המתואר על ידה משקף נאמנה את שהתרחש. איני סבור כי יש לתת משקל לעובדה כי המתלוננת הבגירה לא הזכירה את שני ביקוריו הראשונים של הנאשם כבר בתחילת החקירה.
בהובלה ובשתי החקירות הראשונות שנערכו באותו יום בפער של מספר שעות היא התמקדה רק בביקור האחרון בו פגע מינית הנאשם באחותה ואשר הביא להגעת המשטרה ולתחילת החקירה.
הסבריה של המתלוננת הבגירה מדוע לא סיפרה באותו מעמד גם על שני הביקורים הקודמים של הנאשם, הם סבירים וראויים. מאחר ואותם ביקורים הסתיימו ללא מגע והשתמע מעדותה כי העדיפה שלא לחשוף את משפחתה לאירועים שלא הבשילו כדי פגיעה בה.
שוכנעתי מעבר לכל ספק סביר כי המתלוננת הבגירה לא הייתה בקשר חברתי, מיני או אחר עם הנאשם והיא לא רצתה כל מגע עימו ובכלל זה לא ביקשה כי ייכנס לביתה וניתן ללמוד על כך מתגובתה המידית בשני המקרים, היא איימה כי תקרא לאחיה אם הנאשם לא יעזוב המקום במקרה הראשון וברחה למטבח במקרה השני.
עדותו של הנאשם אינה אמינה בעיניי ואני דוחה את טענתו בדבר קיום קשר מיני עם המתלוננת הבגירה בהסכמה ותמורת תשלום.
מהתנהגות הנאשם ניתן ללמוד כי לא הייתה לו כוונה לבצע את המעשים בכוח או ללא הסכמה ולכן שהבין כי הוא לא רצוי הוא עזב את המקום.
עדיין נותרה השאלה אם במעשיו עבר הנאשם את שלב ההכנה לבצע מעשה מגונה והתחיל למעשה ביצוע העבירה.
בע"פ 2350/15 שהאב נגד מדינת ישראל (1.12.2016) נקבע כך:
"סעיף 25 לחוק מגדיר מהו ניסיון לבצע עבירה: "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". לפי פרשנותו של סעיף זה בפסיקה, עבירת ניסיון מתגבשת כאשר מחד גיסא המעשה הפיזי לא הושלם, אך הוכחה התנהגות החורגת מגדרי "הכנה" גרידא; ומאידך גיסא ישנה כוונה חד-משמעית להשלים את העבירה. בפסיקתו של בית משפט זה נקבעו שתי דרכים חלופיות להטלת אחריות בגין ניסיון לבצע עבירה: על פי מבחן "הקרבה המספקת", שעניינו במעשה המקרב את תהליך ביצוע העבירה המושלמת; או על פי מבחן "החד משמעות", שמתקיים כאשר ביצוע התחלתי מגלה בצורה חד משמעית את כוונת העושה – הכל לפי מכלול הנסיבות והגיונם של הדברים".
בתיק רע"פ 1201/14 שנדון במאוחד עם רע"פ 7589/12 קטיעי נגד מדינת ישראל (9.1.2014) (להלן-עניין קטיעי) דובר על נאשם שיצר קשר עם קטינות באמצעות האינטרנט, הגיע לביתן לשם ביצוע מעשה מגונה ואז גילה מולו תחקירנים של ערוץ 10 ובפועל הוא לא ביצע מעשה מיני כל שהוא. בית המשפט העליון אישר הרשעתו בעבירה של ניסיון למעשה מגונה ודחה טענתו כי לא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי מטרתו הייתה לבצע מעשה מגונה וכך נקבע:
"עבירת הניסיון מורכבת מיסוד עובדתי ומגילוי יסוד נפשי של כוונה. היסוד העובדתי הנדרש בעבירת הניסיון הוא: "עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה" (סעיף 25 לחוק העונשין). היסוד הנפשי במקרה בו עבירת הניסיון מתייחסת לעבירה התנהגותית כמו עבירת המעשה המגונה, הוא מודעות כלפי המעשה והנסיבות של העבירה המושלמת, בנוסף לשאיפה לביצועה (ע"פ 1599/08 לוינשטין נ' מדינת ישראל (19.02.09)). ... ייתכנו מקרים בהם ניתן ללמוד על כוונת המבצע מתוך התנהגות הנאשם ובמקרים אחרים היסוד הנפשי יעלה ממכלול נסיבות האירוע – מעשי הנאשם והתנהגותו לפני, במהלך ולאחר המעשה ...עבירת הניסיון יכולה להתקיים גם במקרים בהם ההתנהגות החיצונית מצויה בשלב ראשוני אם היא מלווה בכוונה ברורה וחד משמעית".
- בחינת העובדות שהוכחו במקרה זה מצביעה על כוונה ברורה וחד משמעית לבצע מעשה מגונה במתלוננת הבגירה, כניסה לביתה, כניסה לחדר השינה והרמת השמיכה מעליה מבטאים בצורה חד משמעית כוונה למגע מיני ותחילת ביצוע העבירה.
במקרה הראשון אמר לה הנאשם "אל תקראי לאף אחד, בא לי עלייך" מילים שמתארות את מטרת הגעתו לחדרה. גם מהתנהגותו המינית באירוע השלישי כלפי המתלוננת (שהנאשם טוען כי חשב שהיא המתלוננת הבגירה) ניתן ללמוד על מטרת ביקוריו בכל שלושת הפעמים.
ולהמחשת מהותו של היסוד העובדתי אפנה לדוגמא שניתנה בעניין קטיעי:
"ניתן להבהיר את דרישת היסוד העובדתי בעבירת ניסיון דרך הצגת עבירה אחרת. ארבעה אנשים החליטו לבצע עבירת שוד בנק בצוותא. מתי יצאו מעשיהם משלב ההכנה ונכנסו לעבירת ניסיון? האם די כי קנו את הציוד הנדרש לביצוע העבירה? מה הדין אם ארבעת המעורבים הגיעו לנקודת מפגש לשם נסיעה יחדיו לבנק? תהיינה התשובות לשאלות אלה אשר תהיינה, נראה כי לשם ביצוע עבירת ניסיון שוד, די בכך שכפות רגליהם של הארבעה דרכו בבנק במטרה לבצע את השוד. זאת אף אם טרם נעשה צעד נוסף, כגון פניה לפקיד הבנק או הפעלת איום על עובד אחר. בהקשר שלנו הייתי אומר, ובהיעדר כל ראיה אחרת, כי כניסה לבית על פי תכנון מראש כדי לפגוש את המתלוננת הקטינה ולבצע עימה מעשים מיניים עונה על דרישת סעיף 25 לחוק העונשין".
- סיכום עד כאן, הנאשם תכנן מראש לפגוש את המתלוננת הבגירה ולקיים עימה מגעים מיניים. תכניותיו היו בנגוד לרצונה של המתלוננת הבגירה וללא יוזמתה. בנסיבות אלו התקיים היסוד העובדתי לעבירות הניסיון מעצם כניסת הנאשם לחדר השינה של המתלוננות והסרת השמיכה מעל המתלוננת הבגירה, בפעולות אלו התחיל ביצוע עבירה של מעשה מגונה במתלוננת הבגירה בשני המקרים.
על קיום היסוד הנפשי ניתן ללמוד כאמור מדברי הנאשם במקרה הראשון ובהתנהגותו בפועל במקרה השלישי. הנאשם הפסיק את מעשיו משהבין כי המתלוננת הבגירה מתנגדת למעשיו.
לאור האמור אני מרשיע את הנאשם בשתי עבירות של ניסיון למעשה מגונה -עבירות לפי סעיפים 348(ג) ו-25 לחוק העונשין.
נסיבות המעשה המגונה במתלוננת הקטינה.
- אין מחלוקת עובדתית כי במקרה השלישי הנאשם נכנס לחדר בו ישנו השתיים ניגש למתלוננת הקטינה בעודה ישנה, הסיר השמיכה מעל גופה הכניס ידו מתחת לכותנתה דרך שרוול הכתונת וליטף את שדה הימני לשם גירוי, ספוק או ביזוי מיני. המתלוננת הקטינה החלה לצעוק והנאשם יצא מבית.
הנאשם הודה בעובדות אלו וטען לנסיבות מקלות לגרסתו הוא הגיע למיטה בה ישנה בעבר המתלוננת הבגירה, הוא לא ידע שהשתיים החליפו ביניהן את מקום השינה ולכן ביקש שלא לזקוף לחובתו תכנון או כוונה מראש לפגוע במתלוננת הקטינה, תוך שהוא מאשר כי לאחר שהתבררה טעותו המשיך לבצע את המיוחס לו.
במקרה זה הוגשו בהסכמה הודעותיה של המתלוננת הקטינה (ת/15א, ת/15ב) שתואמות לחלוטין את המתואר בכתב האישום. גם צפיתי בתקליטור ההצבעה שביצעה, כך שעובדת ביצוע המעשה הוכחה מעבר לעל ספק סביר ואזקוף לזכותו של הנאשם בהמשך את העובדה שחסך מהמתלוננת הקטינה את חוסר הנעימות לשוב ולספר את המעשה מעל דוכן העדים.
חשוב להבהיר כי כפי שניתן לראות מהצילומים בהובלה (ת/7) מי שעומד בפתח החדר רואה לנגד עיניו שתי מיטות, מיטה הצמודה לקיר הימני ומיטה הנמצאת במרכז החדר.
לאחר שמיעת עדות המתלוננת הבגירה שוכנעתי כי בעבר היא נהגה לישון על המטה שבמרכז החדר וביום האירוע היא ואחותה החליפו במיטות והמתלוננת הקטינה עברה לישון על אותה מיטה (המתלוננת הבגירה לא שללה אפשרות זו בחקירתה הנגדית עמוד 28 לפרוטוקול).
בהתחשב בשעת ביצוע העבירה (5:00 לפנות בוקר) והחושך ששרר במקום (לפי עדות המתלוננת הבגירה התריס היה סגור ולא היה אור דלוק בחדר (עמוד 25 לפרוטוקול)) לא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי הנאשם יכול היה לדעת מראש כי המתלוננת הבגירה לא ישנה מתחת לשמיכה במיטה שבמרכז החדר ולכן אני מקבל את עמדתו של הנאשם לעניין הרקע שקדם לביצוע העבירה.
אני קובע כי הנאשם נכנס לחדר כדי ליצור מגע מיני עם המתלוננת הבגירה ורק לאחר יצירת המגע הבין כי מדובר באחותה הקטינה בת ה-14. העובדה כי המשיך לבצע את מעשיו גם לאחר מכן מצדיקה הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה בקטינה בנסיבות אינוס, תוך התייחסות לנסיבות כולן בעת גזירת הדין.
הוכח מעבר לכל ספק סביר ביצוע מעשה המגונה במתלוננת קטינה מתחת לגיל 16 וללא הסכמתה ולכן אני מרשיע הנאשם בביצוע העבירה כאמור.
סיכום
לאור כל האמור לעיל אני מזכה את הנאשם משלוש עבירות של כניסה והתפרצות למקום מגורים- עבירות לפי סעיף 406(ב) לחוק.
אני מרשיע את הנאשם בשלוש עבירות של הסגת גבול- עבירות לפי סעיף 447(א)(1) לחוק העונשין, בשתי עבירות של ניסיון למעשה מגונה בנסיבות אינוס-עבירות לפי סעיפים 348(ג) ו-25 לחוק העונשין (עבירות כלפי המתלוננת הבגירה) ובעבירה של מעשה מגונה בנסיבות אינוס- עבירה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין (עבירה כלפי המתלוננת הקטינה).
ניתנה היום, י' תמוז תשע"ז, 04 יולי 2017, במעמד הצדדים, ב"כ המאשימה עו"ד גרניק-סופר, הסנגור עו"ד כרמל והנאשם בעצמו.