מדינת ישראל נגד פלוני

מן הטעמים שאפרט להלן, החלטתי לזכות את הנאשם.

1. הנאשם מואשם בהחזקת 520 גרם קנביס שלא לצריכה עצמית.

    

2. טענתה העיקרית של הסניגורית היא שעיכובו של הנאשם לא היה חוקי, וכנגזרת מכך גם החיפוש שנערך ברכבו, ולכן יש לפסול את הסמים שנתפסו בעת החיפוש ואת הודאתו של הנאשם במשטרה בעקבות תפיסת הסמים, ולזַכּוֹת את הנאשם. בצד זאת טוענת הסניגורית טענות הנוגעות לטיפול המשטרה בסמים שנתפסו לכאורה.

    

   הראיות

    

3. במשפט העידו כעדים מרכזיים שלושה שוטרים – השוטרת שעיכבה את הנאשם, מְפַקדהּ של השוטרת באותה משמרת ומתנדב ותיק של המשטרה שהשתתף בפעילות הרלוונטית.

    

4. ראשון העיד המתנדב ערן שסיפר שהוא מתנדב במשטרה מאז שנת 1999 בתפקיד של סייר. לדבריו, ב-30.12.2018 השתתף בפעילות המשטרה במחסום על כביש 5 ממערב למזרח יחד עם השוטרת שיר, שהייתה שותפתו לסיור באותו לילה, ועם הקצין אלעד. העד סיפר שהשוטרים הצרו את רוחבו של הכביש בסגירה של רוב נתיביו, ויצרו "משפך" שהביא לכך שהייתה זרימה איטית מאד של התנועה ש"כמעט עמדה". במהלך בדיקת רכבו של הנאשם, לאחר שפתח את חלון המכונית לפי הוראת השוטרים, זיהה אחד השוטרים, ככל הנראה שיר, ריח של סם הנודף מן הרכב, ואז ערך אלעד חיפוש ברכב ומצא את הסמים (בעת שהעד אבטח אותו). כמו כן נמצאה כמות נוספת של סמים במעילו של הנאשם.

    

    

5. אשר למטרת המחסום אמר העד: "המחסום הוא מחסום שגרתי. בשעות הלילה אנחנו נוהגים לבצע מחסום פח"עי, פלילי". לשאלה מדוע עצרו את רכבו של הנאשם השיב העד: "... אנחנו יצרנו משפך. התנועה כמעט עמדה... רכבים פשוט נסעו לאט לעבר המחסום, ובחנו רכב רכב. כלומר, ניסינו לזהות פרצופים חשודים, תנועות חשודות... זה השוטרת למיטב זכרוני היא זו שהחשידה... אם אני זוכר נכון גם הרכב הוא רכב ישן, האם זה אמור להחשיד, אני לא...". כשנשאל אם כוונתו היא שהשוטרת חשדה ברכב, השיב: "יכול להיות שלא על פי חשד. כלומר, אנחנו לא בודקים את כל הרכבים, אבל יש רכבים מסוימים שאנחנו כן מתמקדים בהם. בדרך כלל בוא נגיד שאם זה זוגות אז פחות מושכים תשומת לב. אם זה בן אדם יחיד או שני גברים, שלושה גברים, יותר מושכים תשומת לב".

    

6. בחקירתו הנגדית הבהיר העד שהוא ושני השוטרים האחרים הם שוטרי סיור ולא שוטרי תנועה, ושהמחסום בוצע "בַּפָּן הפלילי" – "בשעות כאלה שמועדות להתפרצויות או אירועים פליליים, אז נוהגים לערוך מחסומים בכניסות לערים, ביציאות מהערים".

    

7. הקצין אלעד סיפר בעדותו כי בעת הרלוונטית היה מפקד צוות סיור בתחנת גלילות של משטרת ישראל. בעת שהעיד, לאחר שקרא את דו"ח הפעולה שכתב, זכר העד במעורפל את האירוע שבבסיס האישום. לדבריו, היה במחסום יחד עם שוטרת ומתנדב משטרתי. במהלך הפעלת המחסום נעצר רכב לבדיקה, והשוטרת קראה לו כדי שיתרשם מריח שהריחה (בלי לומר לו באיזה ריח מדובר). הוא הגיע למקום, הכניס את ראשו לרכב, הריח מריחואנה, הסביר לנהג שהוא חשוד בהחזקת סמים ושהשוטרים עומדים לערוך חיפוש ברכב, ובחיפוש נתפסו סמים. לאחר שעיין בדו"ח הפעולה שכתב, הוסיף העד וסיפר שהוא מצא פרח מריחואנה על גופו של הנאשם ואילו השוטרת שיר מצאה ברכב שקית שבה סמים.

    

8. עיון בדו"ח הפעולה שכתב הקצין (ת/10) מעלה כי מטרת המחסום המשטרתי אינה מוגדרת בו. עוד עולה מדו"ח הפעולה שבטרם ערך את החיפוש שאל הקצין את הנאשם אם יש עליו דבר מה לא חוקי, והנאשם השיב בשלילה. לאחר שנמצא פרח המריחואנה בכיסו שאל אותו הקצין של מי הסם, והנאשם השיב ששלו. בדו"ח הפעולה לא נכתב שהקצין העמיד את הנאשם על זכויות כלשהן העומדות לו.

    

9. בחקירתו הנגדית העיד הקצין אלעד כי "מטרת המחסום היא באופן כללי בדיקת רשיונות ובדיקת חשודים". לטענתו, הבדיקה הייתה בדיקת רשיונות אקראית. כששאלתיו מה הייתה מטרתו האמיתית של המחסום, אמר העד: "אנחנו עושים מחסום, בודקים חשודים, בודקים...", וכשנשאל, חשודים במה, השיב: "אם עכשיו אנחנו רוצים לבדוק קודם כל רשיון נהיגה לאנשים שנוסעים בכבישים. אנחנו רוצים לראות שאין שוהים בלתי חוקיים שמסיעים אותם אנשים מסוימים. אנחנו עושים מחסום לצורכי הרתעה. אם עכשיו אנחנו מציבים מחסום יכול להיות שיש איזשהו שבל"ר שמתקיים במקום סמוך, והוא יבחין במחסום ואנחנו נעלה על זה... בוא נגיד ככה, ביום של האירוע אני כמפקד יחידה לא אמרתי בתדריך: 'חבר'ה, היום אנחנו מחפשים רכב מסוג איקס'... אנחנו עושים מחסום כמו כל משמרת לצורך נוכחות, הרתעה וגילוי עבירות". כששאלה הסניגורית את הקצין אלעד על דבריו של המתנדב ערן שהובאו לעיל, אמר העד: "כן, פח"עי, מה שאמרתי מקודם, על מה אנחנו עושים מחסום פח"עי ופלילי. הוא לא צירף [ש]אנחנו גם בודקים תנועה בלילה". כן הוסיף הקצין בהתייחסו לדברי המתנדב: "לא מכיר את המונח הזה. לא יודע מה זה 'תנועות חשודות' ומה זה 'פרצופים חשודים'". לשאלתי אילו מכוניות מעכבים השוטרים במחסום השיב הקצין: "אנחנו מתחילים בבדיקת רשיונות. ברגע שפוגשים את הנהג לפעמים בתשאול ראשוני עולה חשד נוסף..." ובהמשך: "יכול להיות כמה שיטות – שיטה ראשונה זה אם עכשיו בהתקרב רכב למחסום [הוא] ביצע משהו מחשיד, תנועה חשודה, ניסה לסטות מן הנתיב, ניסה לנסוע מאחור, פעולה שמחשידה... של הנהג עם הרכב לקראת המחסום זה אחד. שתיים: בדיקת רשיונות – לא צריך פרצוף מחשיד; זה משהו רנדומלי. ברגע שנהג פותח את החלון, שוטר מתחיל לתשאל נהג. לפעמים מהתשאול עולים דברים נוספים". הקצין הדגיש כי "אם לא ביצעת משהו מחשיד קודם לכן, רנדומלי לחלוטין". לדברי הקצין, הוא אינו יודע מי הדריך את המתנדב ערן, והדברים שעליהם העיד המתנדב אינם נאמרים לטענתו בתדריך. הקצין אלעד אישר שהעולה מן הדו"ח שכתב אודות היעדר אזהרה של הנאשם הוא נכון. בתשובה לשאלתי עמד הקצין אלעד על כך שבדיקת רשיונות היא מטרה אמיתית של המחסום. כלשונו: "היא חלק מנושא המחסום. מחסום הוא תנועה, פח"ע ופלילי". לדבריו, רשיונות נבדקים בכל מכונית שעוצרים במחסום. העד הכחיש את דברי המתנדב ערן על אופן בחירת המכוניות המעוכבות במחסום, וטען שצעיר בן 17 ואישה בת 70 עשויים שניהם להיות מעוכבים במחסום. העד ציין שהוא עצמו אינו יודע מה הייתה הסיבה לכך שדווקא הנאשם נעצר לבדיקה.

    

10. דו"ח הפעולה של השוטרת שיר (ת/11) הוגש כתחליף לעדותה הראשית. הדו"ח נפתח בכך שבמועד הרלוונטי השוטרת, שותפהּ לניידת המתנדב ערן, הקצין אלעד ושוטרים נוספים ערכו מחסום בכביש 5 ממערב למזרח. בדו"ח לא מצוינת מטרת המחסום. בדו"ח מסופר כי "בסביבות השעה 01:40 הגיע רכב מסוג יונדאי לבן... והבחנתי בבן אדם אחד שיושב ברכב. סימנתי לנהג לעמוד בצד. כאשר הרכב נעצר בצד סימנתי לנהג שיפתח את החלון. כאשר הנהג פתח את החלון, יצא ריח חזק המוכר לי כחומר החשוד כסם. ביקשתי מהנהג שיכבה מנוע, ולאחר מכן שיציג לי רישיון נהיגה. לאחר שהציג לי רישיון נהיגה, שאלתי אותו האם יש לו דבר מה ברכב או עליו שאסור להיות, וענה שאין". לפי האמור בדו"ח, לבקשת השוטרת הקצין אלעד התקרב לרכב והריח אף הוא סמים. הקצין ערך לבקשתה חיפוש על הנאשם (נהג הרכב) ומצא בכיס מעילו פרח מריחואנה. השוטרת ערכה חיפוש ברכב ומצאה שקית שבה חומר שהריח כמריחואנה. לשאלתה של השוטרת השיב הנאשם שמדובר במריחואנה. אחר כך עצרה את הנאשם. השוטרת נשֹאה איתה את שקית המריחואנה עד שהעבירה אותה לחוקרת מירית. עוד כתבה השוטרת ששקלה ב"משקל תקין" את הפרח שנתפס (0.2 גרם) ואת שקית הסמים (500 גרם), והכניסה אותם לשקיות מוצג ממוספרות. ב-2.1.2019 כתבה השוטרת מזכר נוסף, שבו נאמר שבעקבות הערה של מעבדת הסמים בדקה שוב את המשקל וגילתה שאינו תקין, אלא המשקלים בו מוטים כלפי מטה. יש לציין שבחקירתה הנגדית השוטרת לא ידעה להסביר כיצד הגיעה למסקנה בבדיקה חוזרת שהמשקל שבו שקלה את הסמים אינו תקין.

     

11. בחקירתה הנגדית העידה השוטרת שיר כי תפקידה הוא סיירת. המחסום הרלוונטי היה לדבריה "מחסום שגרתי" – "אנחנו לא הולכים על משהו מסוים. זה יכול להיות תנועה, פלילי, גנבי רכב". "זה יכול להיות כל דבר. אין מטרה מסוימת". "עוצרים רכבים שנראים לנו. אני יכולה לעצור כל רכב. אין משהו ספציפי. גם אם זה לבדיקה שגרתית של רשיונות. בדרך כלל זה מתחיל ברשיונות". "אני כשוטרת ואחת שרוצה לעשות מחסום שהוא אפקטיבי, מבחינתי הכל נתפס. זאת אומרת שגם אם זה לבדוק רישיון, אם זה עבירת תנועה, ואם זה פח"ע לא עלינו או פלילי". ביחס לעדותו של המתנדב ערן אמרה השוטרת שיר: "אני לא סותרת ולא סתרתי את מה שהעיד. אני מוסיפה [שב]שעה 01:40 הדגש היותר גדול הוא על פלילי, אפילו לא על פח"עי, אבל אני לא אזניח את פן הפח"ע ולא [את] פן התנועה". בהמשך אף אמרה: "ערן הוא מתנדב, הרצון שלו זה לאתר פח"ע וכל מיני דברים מעניינים". לשאלה מדוע עצרה את הרכב הספציפי, השיבה השוטרת שיר: "לפי מה שרשמתי יכול להיות שהאינטואיציה שלי החליטה לעצור את הרכב ועצרתי. אני לא יודעת, משהו הרגיש לי לעצור את הרכב. ברגע שאני רואה רכב מגיע אני מסתכלת על הרכב. כלומר, אם ברכב, לפעמים קשה לראות מה יש ברכב, תלוי בסיטואציה. באותו רגע ראיתי בן אדם אחד. ראיתי לנכון להעמיד אותו בצד... ברגע שאני עושה מחסום אני לא מתמקדת במשהו. אני עושה מחסום אוטומטית. לא משנה מי מולי אני מבקשת דבר ראשון לפתוח חלון ולקחת רישיון כדי לדעת מול מי אני עומדת. אם הרישיון תקף או לא תקף, ולפי זה אני יודעת אם אני משחררת את הבן אדם ואומרת לו 'נסיעה טובה' או שאני רואה משהו אצלו לא תקין או ברכב ולפי זה ממשיכה". לטענת השוטרת, השוטרים במחסום מנסים לעצור כמה שיותר מכוניות (כמידת יכולתם) – "אם עכשיו מגיעה לי למחסום אישה מבוגרת אז האינטואיציה שלי לא לעצור אותה, או אישה בהריון. זו החלטה שלי. אמבולנס אני לא אעצור. את רוב הרכבים אני אעצור". השוטרת אמנם העידה כי היא מנסה לעצור כמה שיותר מכוניות והמטרה הראשונה כשעוצרים רכב היא בדיקת רישיון, אך בתשובה לשאלתי אם "המטרה שעוצרים מכוניות היא גם לצורך למשל... איתור סמים במכוניות", השיבה: "כן, זה פלילי". בתשובה לשאלה אם "המטרה שעוצרים, האם המטרה היא למצוא סמים למשל?" השיבה: "סמים, המטרה היא קודם כל שהוא פתח את החלון להגיד: 'שלום' ו'רשיונות'. יכול להיות שאם לא היה ריח, הייתי אומרת לו: 'נסיעה טובה'". השוטרת חלקה על עדותו של המתנדב ערן שלפיה מספרם של הנוסעים ברכב משפיע על הסיכוי שיעוכבו במחסום.

     

12. עוד העיד במשפט השוטר אליהו קידר שהעביר לדבריו את הסמים שנתפסו אצל הנאשם למטה הארצי. זאת, לאחר שקיבל את הסמים בשקיות אטומות. העד העיד על בסיס מזכר שנרשם תשעה חודשים לאחר המקרה (ת/8). לדבריו, כתב את המזכר על בסיס הרישומים במערכת המידע המשטרתית, שהוגשו אף הם על ידי התביעה (ת/9). העד הבהיר שתיאור המוצג כפי שהוא מופיע ברישומי המערכת לא נרשם על ידו. הוא עצמו בודק ומשווה לרישומי המערכת רק את מספר השקית הסגורה שבה נמסר לו המוצג. העד לא היה בטוח אם בעת שכתב את מזכרו זכר שקיבל את השקית ובה הסמים מהחוקר אמיר זוהר או שכשכתב את המזכר בדק וגילה שזוהר היה החוקר שטיפל בתיק ולכן כתב שקיבל ממנו את הסמים שהעביר למעבדה לפי הרישומים.

     

13. מזכר של השוטר אורי יעקב גוטמן מ-31.12.2018 (ת/7) מעלה כי במעבדת הסמים נמצא שמדובר בקנביס במשקל 520 גרם. מספר השקית המופיע בדו"ח הפעולה של השוטרת שיר זהה לזה המופיע בחוות דעת המטה הארצי, ולזה המופיע ברשימה של השוטר אליהו קידר, שאליה תואם גם מספר הפריט (ת/6). עם זאת, בדו"ח הפעולה של השוטרת שיר (ת/11) מצוין כי מדובר היה בשקית זבל קשורה בתוך שקית בד, ואילו בחוות דעת המעבדה (ת/6) מתייחסים אך לשקית פלסטיק קשורה ובצדה קרע. כמו כן, בחוות דעת המעבדה לא מצוינים ראשי תיבות שמה של השוטרת שסומנו לפי דו"ח הפעולה שלה על השקית שנתפסה ברכבו של הנאשם.

     

    דיון והכרעה

     

14. סיכומיה של התובעת בתיק זה התמקדו בשאלה אם הנאשם נעצר לבדיקת רשיונות כתוצאה מאכיפה בררנית. ואולם, טענת ההגנה הייתה אחרת. ההגנה טענה שהנאשם כלל לא נעצר לשם בדיקת רשיונות. בחינת הראיות בתיק כפי שנפרשֹוּ בפניי תומכת בעמדת ההגנה ברמה העולה בהרבה על יצירת ספק סביר.

     

     

15. עדותו של המתנדב הוותיק במשטרה ערן הייתה חד משמעית. לפי עדות זו, מטרתו של המחסום הרלוונטי הייתה סיכול פעילות פלילית ופעילות חבלנית. עיכוב כּלֵי הרכב במחסום לא היה אקראי, אלא התבסס על נתונים הנוגעים לנוסעי הרכב (כגון מינם של יושבי הרכב ומספרם) ועל ניסיון לאתר "פרצופים חשודים". אינני מקבל את טענת התובעת (בעקבות עדותה של השוטרת שיר) שניסתה להקטין את המתנדב לדרגת מי שהתלהבותו מנחה את פעולתו במחסום. אם בכלל יש חשיבות לעובדה שמדובר במתנדב במשטרה ולא בשוטר מן המניין, החשיבות היא באפשרות שהמתנדב מילא בתיק זה את תפקידו של הילד המכריז ש"המלך הוא עירום" באגדה "בגדי המלך החדשים" מאת הָנְס כריסטיאן אנדרסן. זאת, בכך שחשף את האמת אודות מטרתו של המחסום – אמת שהשוטרים מן המניין ניסו אולי להסתיר.

     

16. כפי שציינה הסניגורית בסיכומיה, היחידה המשטרתית שהפעילה את המחסום היא יחידת סיור שאינה נמנית על משטרת התנועה. כמו כן, בדו"חות שכתבו השוטרת שיר והקצין אלעד לא צוין כי מטרת המחסום הייתה בדיקת רשיונות. גם בעדויותיהם של הקצין והשוטרת בפניי עלתה תמונה של ריבוי מטרות של המחסום – אכיפה של עבירות פליליות, עבירות בטחוניות ועבירות תעבורה. יתר על כן, מעדויותיהם של הקצין והשוטרת הצטיירה תמונה ברורה שבדיקת הרשיונות הייתה כלי בלבד לצורך מילוי מטרתו העיקרית של המחסום שהיא חשֹיפת עבירות פליליות ובטחוניות. זאת, בדיוק כעולה מעדותו של המתנדב המשטרתי ערן. הקצין אלעד ציין בעדותו יותר מפעם אחת שכאשר רכב מעוכב ושוטר מבקש את רישיונו של הנהג הוא גם "מתשאל" אותו, ובתשאול זה עולים לעיתים "דברים נוספים" או "חשד נוסף". עדויותיהם של הקצין והשוטרת בשאלה את מי מעכבים במחסום לא היו קוהרנטיות לחלוטין ולא לחלוטין אמינות. האמנם תעוכב במחסום אישה בת 70 כטענת הקצין או שתשוחרר מייד לדרכה כטענת שיר? טענתה של השוטרת שלפיה היא מנסה לעכב כמה שיותר מכוניות לא הייתה אמינה לנוכח דבריה האחרים ולנוכח דברי העדים האחרים. בצד טענתה זו, טענה השוטרת שהיא מעכבת כלי רכב במחסום על בסיס האינטואיציה שלה, ושיתכן שזו הייתה גם הסיבה שעיכבה את הנאשם. השוטרת לא הייתה מסוגלת להסביר כמובן מהי תחושת הבטן שלה בעניינם של אותם מעוכבים. השוטרת ציינה הן בדו"ח הפעולה שלה והן בעדותה בבית המשפט שבטרם עיכבה את הנאשם הבחינה כי ברכבו נוסע גבר אחד, ובכך התחברה עדותה לעדותו של המתנדב המשטרתי שלפיה השוטרים יטו לעכב מכוניות שבהן נוסע גבר אחד. טענתו של הקצין אלעד שלפיה העיכוב במחסום נעשה באופן רנדומלי עמדה בסתירה מוחלטת לעדותו של המתנדב המשטרתי, ובסתירה מסוימת לעדותה של השוטרת שיר שלא הייתה עקבית בעניין זה. כמובן, הואיל והשוטרת שיר היא שעיכבה את הנאשם ורכבו, עדותה אודות עיכוב שאינו מקרי אלא מבוסס על אינטואיציה שלה, היא משמעותית יותר לשם הכרעה בתיק מעדותו של הקצין אלעד.

     

17. לנוכח האמור לעיל, אני קובע שהתביעה לא הוכיחה מעבר לספק סביר שהנאשם עוכב במחסום באופן אקראי לשם בדיקת רשיונות, וקיים הרבה מעבר לספק סביר שהוא עוכב במחסום כחלק מניסיון לחשיפת עבירות פליליות. זאת, בלי שעמד נגדו חשד סביר לביצוע עבירה בטרם עיכובו.

     

18. הוראות החוק בעניין עיכוב מפורטות בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996. סעיפי החוק הרלוונטיים לענייננו קובעים כך –

     

    67. עיכוב חשוד במקום

     

    (א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי אדם עבר עבירה, או כי הוא עומד לעבור עבירה העלולה לסכן את שלומו או בטחונו של אדם, או את שלום הציבור או את בטחון המדינה, רשאי הוא לעכבו כדי לברר את זהותו ומענו או כדי לחקור אותו ולמסור לו מסמכים, במקום הימצאו.

     

    69. עיכוב לחיפוש ולבדיקת מסמכים

     

    הוקנתה בחיקוק הסמכות לחפש במקום, בכליו או על גופו של אדם, או הסמכות לדרוש מאדם הצגת מסמכים, רשאי בעל הסמכות לעכב אדם או כלי רכב כדי לאפשר את החיפוש או העיון במסמכים, וכן רשאי הוא לדרוש מהאדם למסור את שמו ומענו.

     

    71. עיכוב כלי רכב לשם חיפוש

     

    (א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חיפוש בכלי רכב כדי לאתר את מבצע העבירה או קורבנה או כדי לאתר ראיה הקשורה בעבירה, רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור.

     

19. כפי שציינה התובעת, תקנה 9 לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 קובעת חובה להציג רשיון נהיגה בפני כל שוטר לפי דרישתו. זאת, בדומה לחובה להציג תעודת זהות לפי דרישה הקבועה בחוק החזקת תעודת זהות והצגתה, תשמ"ב-1982. בית המשפט העליון קבע ששוטר מוסמך לפנות לאזרח בדרישה שיציג תעודת זהות ללא שעומד חשד סביר נגד האזרח. עם זאת, הדרישה להציג תעודת זהות צריכה להיות לשם ביצוע תפקידו של השוטר המחייב קבלת פרטים מתוך התעודה (כגון מידע על מקום מגורים, גיל וכדומה) ולא לשם חקירה נוספת (בג"ץ 4455/19 עמותת טבקה - צדק ושוויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל (25.1.2021)).

     

20. אשר לסמכות לערוך חיפוש על אדם, הרי שסמכות זו מותנית באופן רגיל בקיומו של "חשד סביר" (או: "יסוד סביר לחשד") שאותו אדם עבר עבירה שמצריכה את החיפוש (ראו רע"פ 3199/20 דניס זייצב נ' מדינת ישראל (12.8.2021) וכן ראו סקירה של הוראות החוק הרלוונטיות ברע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012)).

     

21. במקרה שבפניי אין מחלוקת שרכבו של הנאשם עוכב במחסום המשטרתי בלי שהיה חשד סביר שהנאשם ביצע עבירה או יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר ששוטר סבר שמצדיקה חיפוש ברכב. רק לאחר עיכובו של הרכב במחסום המשטרתי והוראת השוטרת לנאשם שיפתח את חלון הרכב התעורר אצל השוטרת (ובהמשך אצל הקצין) החשד שברכב מוחזקים סמים.

     

22. הואיל וכפי שציינתי לעיל קיים הרבה מעבר לספק סביר שרכבו של הנאשם עוכב במחסום לא לשם בדיקת רשיונות אלא כניסיון של השוטרים לאכוף עבירות פליליות ועבירות בטחוניות, והואיל וטרם עיכובו לא היה חשד סביר שהנאשם ביצע עבירה המצדיקה את עיכובו או שבוצעה עבירה המצדיקה חיפוש ברכבו, הרי שעיכובו במחסום היה בלתי חוקי.

     

23. בית המשפט העליון של ישראל טרם דן בחוקיות פעולתו של מחסום משטרתי מן הסוג שבו עוכב הנאשם בתיק זה. הואיל וכך, על אף השוני במבנה החוקתי ובמבנה החוקי והעובדה שהסוגיה שנדונה בו הייתה קרובה אך לא זהה לזו שבתיק שבפניי, אני מוצא מקום להביא כאן כמקור השראה ללא ערך מחייב את עיקרי פסיקתו של בית המשפט העליון של ארצות הברית בפסק הדין Indianapolis v.Edmond, 531 U.S. 32 (2000). בית המשפט העליון האמריקאי קבע בפסק דין זה כי אין להתיר קיומם של מחסומים (נקודות בידוק) שמטרתם היא אכיפה של עבירות פליליות שאינן קשורות ישירות לבטיחות התנועה בדרכים או לפיקוח על הגבולות, שכן יש בכך משום עקיפה של הדרישה לקיומו של חשד אינדיבידואלי לצורך עיכוב. בית המשפט ציין באופן ספציפי שאין לקבל עיכוב על ידי המשטרה הנעשה בתקווה שתוך כדי תשאול ובדיקה אולי יתגלה כי הנהג ביצע עבירה (כפי שהעיד הקצין אלעד בתיק שבפניי). יתר על כן, בית המשפט העליון האמריקאי הבהיר כי יש לבחון את חוקיותו של המחסום על פי מטרתו העיקרית. כלומר, שאין להכשיר מחסום אך משום שכמטרה משנית נערכת בו בדיקת שכרות או בדיקת רשיונות, שאם לא כן תוכל המשטרה להציב מחסומים לצורך כל מטרה שהיא תוך הגדרה של בדיקת הרשיונות כמטרה משנית. בצד זאת, הבהיר בית המשפט העליון האמריקאי שהמשטרה יכולה להשתמש במידע שמגיע אליה במהלך עיכוב במחסום חוקי:

     

    "We decline to suspend the usual requirement of individualized suspicion where the police seek to employ a checkpoint primarily for the ordinary enterprise of investigating crimes. We cannot sanction stops justified only by the generalized and ever-present possibility that interrogation and inspection may reveal that any given motorist has committed some crime".

     

    "We are particularly reluctant to recognize exceptions to the general rule of individualized suspicion where governmental authorities primarily pursue their general crime control ends".

     

    "We have never approved a checkpoint program whose primary purpose was to detect evidence of ordinary criminal wrongdoing. Rather, our checkpoint cases have recognized only limited exceptions to the general rule that a seizure must be accompanied by some measure of individualized suspicion. We suggested inProusethat we would not credit the "general interest in crime control" as justification for a regime of suspicionless stops. 440 U. S., at 659, n. 18. Consistent with this suggestion, each of the checkpoint programs that we have approved was designed primarily to serve purposes closely related to the problems of policing the border or the necessity of ensuring roadway safety. Because the primary purpose of the Indianapolis narcotics checkpoint program is to uncover evidence of ordinary criminal wrongdoing, the program contravenes the Fourth Amendment".

     

    "Petitioners argue that the Indianapolis checkpoint program is justified by its lawful secondary purposes of keeping impaired motorists off the road and verifying licenses and registrations… If this were the case, however, law enforcement authorities would be able to establish checkpoints for virtually any purpose so long as they also included a license or sobriety check. For this reason, we examine the available evidence to determine the primary purpose of the checkpoint program".

     

24. כפי שציינתי לעיל, במקרה שבפניי הראיות מצביעות על כך שמטרתו של המחסום המשטרתי לא הייתה בדיקת רשיונות אלא אכיפת עבירות פליליות ובטחוניות, ובדיקת הרשיונות שימשה אך כלי לצורך מילוי מטרתו העיקרית של המחסום, ולכן קבעתי כי עיכובו של הנאשם במחסום בלי חשד סביר היה בלתי חוקי. כפי שהעיר בית המשפט העליון האמריקאי, גם משמעותה של קביעתי בתיק זה אינה ששוטרים צריכים להתעלם מראיות שהם נחשפים אליהן בדרך מקרה בעת פעילות חוקית שלהם, אלא שכאן מדובר היה בראיות שהתגלו במהלך עיכוב בלתי חוקי וכתוצאה ממנו.

     

25. הדרישה שחשד שיהווה בסיס לעיכוב ולחיפוש יהיה "סביר" (reasonable) משמעותה היא שהחשד צריך להתקיים מבחינה אובייקטיבית ולא רק להתקיים מבחינה סובייקטיבית אצל השוטר המחליט לבצע הליכים אלה. כדי שאמנם יתקיים חשד מבחינה אובייקטיבית סוג המידע המחשיד צריך להיות מסוים ושיעורו של המידע צריך לעלות על מידה מסוימת (ראו רע"פ בן חיים הנזכר לעיל).

     

26. עיכוב של אדם על ידי שוטר ואפילו לשם הזדהות בלבד פוגע בחופש התנועה שלו ובפרטיותו (ראו בג"ץ טבקה הנזכר לעיל). מעבר לכך שעיכוב ללא סיבה מוצדקת פוגע בזכויות יסוד חוקתיות אלה מעבר למידה הראויה, הסיכון הגדול בכך שעיכוב נעשה שלא על בסיס מדד אובייקטיבי כגון "חשד סביר" הוא בכך שהאכיפה תהיה בלתי שוויונית. המתנדב המשטרתי ערן סיפר בתיק זה כי הנטייה היא לעכב גברים הנוסעים במכונית ללא נשים. יש להניח כי מדיניות זו מבוססת על הנחה ששכיחות ביצוע עבירות בקרב אוכלוסייה זו גבוהה יותר מאשר בקרב נשים או בקרב זוגות. הנחות מעין אלה עלולות במודע או שלא במודע להביא לעיכוב יתר של מי שנמנים על קבוצות אתניות, עדתיות או דתיות, שהשוטר המעכב סובר ששכיחות העבריינות בהן גבוהה מן הממוצע – כלומר, לאכיפה מפלה (ראו: ברק מדינה, "שמירה על ביטחון הציבור: הפליה היא אסורה גם אם היא יעילה", המשפט ברשת: זכויות אדם – כתב עת מקוון, עמ' 14, 19 (נובמבר 2013)). בצד זאת, ובלי קשר למניעיו של השוטר עצמו, תחושתם של הנמנים על "קבוצות חשודות" אלה שיעוכבו במחסום משטרתי צפויה להיות שעוכבו בשל השתייכותם הקבוצתית. אין להתפלא לכן שהסניגורית ציינה בהקשר זה שהנאשם הוא בעל "מראה רוסי מובהק" כהגדרתה, ועל כך שהסניגורית קשרה בין היכולת לזהות את מוצאו לעיכובו במחסום. יש לציין בהקשר זה שבניגוד לדברי התובעת בסיכומיה, במצב של האטת התנועה למהירות אפסית כפי שתיאר המתנדב ערן שנעשה במקרה זה, אין קושי להבחין בתווי פניו של נהג גם בכביש מואר בשעת לילה. בפגיעה בזכויות יסוד על בסיס השתייכות לקבוצת מיעוט אתנית, עדתית או דתית (בדיוק כמו פגיעה בנשים בשל מינן) יש משום פגיעה בשוויון שמגיעה לדרגה של השפלה ופגיעה בכבוד האדם של מי שזכויותיו נפגעות (ראו: בג"ץ 4541/94‏‎ ‎אליס מילר‎ ‎נ' שר הביטחון (8.11.1995)).

     

27. בפסק הדין בע"פ 5121/98‏ טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (4.5.2006) קבע בית המשפט העליון שורת מבחנים שלאורם יוחלט אם תפסל ראיה שהתקבלה שלא כדין. במקרה שבפניי אני סבור שמדובר בדרגה חמורה של אי חוקיות בפעולת המשטרה שכן מדובר בעיכוב לשם גילוי עבירות שלא עמד ביסודו חשד סביר (וראו בפסקה הקודמת התייחסות מפורטת לחומרתו של פגם זה). מדובר במחסום מתוכנן של המשטרה שנראה שמבטא דרך פעולה שיטתית ולא בפעולה ספונטנית שלא הושקעה בה מחשבה. בניגוד לטיעוני התובעת בסיכומיה גם אין ספק שאלמלא עוכב הנאשם במחסום שלא כדין ובמסגרת העיכוב הבלתי חוקי פתח את חלון מכוניתו לפי הוראת השוטרים שעיכבו אותו שלא כחוק, לא היו מתגלים הסמים במכוניתו. כלומר, לא חלה במקרה זה דוקטרינת הגילוי הבלתי נמנע. לא התקיימו במקרה זה גם כל נסיבות מקלות שהצדיקו עיכוב בלתי חוקי. מכלול שיקולים אלה תומך בפסילת הסמים שנתפסו ברכבו של הנאשם מלשמש ראיה בתיק זה. הואיל והראיה שבה מדובר היא ראיה "חפצית" (כלומר, חפץ) ברור שהיא לא באה לעולם כתוצאה מן העיכוב הבלתי חוקי והעובדה שנתפסה כתוצאה מעיכוב לא חוקי אינה משפיעה על אמינותה, ואולם לפי קביעת בית המשפט העליון אין בשני אלה כדי להכשירה כראיה במשפט, אלא להוות שיקול בלבד בשאלה אם לקבלה (ראו רע"פ בן חיים הנזכר לעיל).

     

28. השיקול האחרון שנקבע בע"פ יששכרוב בשאלה אם לפסול ראיה שהתקבלה שלא כדין נוגע למחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה. כלומר, אם פסילת הראיה תוביל לזיכוי הנאשם מעבירה חמורה יש בכך משום שיקול שלא לפסול את הראיה. השופטת דורית ביניש שכתבה את פסק הדין בע"פ יששכרוב הייתה מסויגת לגבי שיקול זה, שכן הוא יכול להוביל לפגיעה בהליך ההוגן דווקא בתיקים החמורים יותר. יתר על כן, בפסיקה מאוחרת יותר הביעו מספר שופטים של בית המשפט העליון את עמדתם שחומרת העבירה אינה שיקול מספיק להכשרתה של ראיה שהתקבלה או נתפסה שלא כדין - כך למשל פסק השופט יורם דנציגר ברע"פ בן חיים הנזכר לעיל, בע"פ 10049/08 ‏ראתב אבו עצא נ' מדינת ישראל (23.8.2012) ובדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' מאיר שמש (9.1.2012). כך קבע גם השופט אורי שהם בע"פ 3239/14 נור אלאדין חמאיסה נ' מדינת ישראל (8.11.2016) ובע"פ 2868/13‏ אלישע חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.2018) (חוות דעתו התקבלה בהסכמת השופטים דפנה ברק ארז וחנן מלצר). השופט ניל הנדל הסתייג ממתן משקל ממשי לשיקול של חומרת העבירה בעת החלטה אם לפסול ראיה שהושגה שלא כדין בע"פ 5956/08 סלימאן אל עוקה נ' מדינת ישראל (23.11.2011). השופט אדמונד לוי פסק בע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל (1.8.2011) שחומרת העבירה אינה יכולה להביא להכשרת ראיה שהושגה שלא כדין כאשר הפסול בהשגתה היה גדול.

     

29. במקרה שבפניי נתפסה כמות גדולה יחסית של קנביס שהוחזקה לפי הנטען בכתב האישום שלא לצריכה עצמית. ואולם, עיון בפסיקת בתי המשפט מעלה כי מתחם העונש ההולם לעבירה זו מתחיל מעונש של מאסר על תנאי (לעיתים בצירוף שירות לתועלת הציבור) או לכל היותר מעונש מאסר בפועל של מספר חודשים שניתן לרצות בעבודות שירות (ראו למשל: ת"פ (תל-אביב) 21678-03-18 מדינת ישראל נ' מייקל גוסיינוב (24.6.2020); ת"פ (תל-אביב) 55701-01-16 מדינת ישראל נ' פטמה אבו רחימה (13.6.2017); ת"פ (תל-אביב) 3781-11-11 מדינת ישראל נ' אברהם ציוני (6.3.2016); ת"פ (קרית גת) 21806-01-19 מדינת ישראל נ' מאור חדד (14.6.2020); ת"פ (חיפה) 67580-11-19 מדינת ישראל נ' יוסף הלסה (6.2.2020)). בהתחשב בכך שזו רמת הענישה המקובלת לעבירה שבה עוסק תיק זה, ברור שהמחיר החברתי של זיכוי הנאשם כתוצאה מפסילת הסמים, אינו גבוה במידה כזו שתצדיק קבלת הסמים כראיה על אף האופן הבלתי חוקי שבו נתפסו. לשם השוואה, בקנדה, שכלל פסילת הראיות הנוהג בה דומה מאד לכלל הפסילה שנקבע בע"פ יששכרוב, זיכה בית המשפט העליון נאשם שברכבו נמצאו 35 ק"ג קוקאין, לאחר שפסל את הסמים שנתפסו מלשמש ראיה במשפט. זאת, במקרה שבו שוטר עיכב רכב בטעות, ולאחר שגילה שרישיון הנהיגה של הנהג נפסל, עצר את הנהג, ערך חיפוש ברכב ללא עילה מוצדקת (בתואנה שהוא מחפש את רישיון הנהיגה של הנהג) ומצא את הסמים. פעולות השוטר הקנדי הושפעו מתחושת בטן שלו (R. v. Harrison, 2009 SCC 34, [2009] 2 S.C.R. 494). בית המשפט העליון של קנדה כתב בקשר למחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה: "the price paid by society for an acquittal in these circumstances is outweighed by the importance of maintaining Charter standards. That being the case, the admission of the cocaine into evidence would bring the administration of justice into disrepute. It should have been excluded".

     

30. שקלול כלל השיקולים שהצגתי לעיל מוביל למסקנה שיש לפסול את הסמים שנתפסו כתוצאה מהעיכוב הבלתי חוקי, ולפיכך אני מורה על פסילתם מלשמש ראיה במשפט.

     

31. אף על פי שהתובעת לא טענה כי אם יפסלו הסמים יש מקום להרשיע את הנאשם על בסיס הודאתו בחקירת המשטרה בהחזקת הסמים, אני מוצא מקום להתייחס גם לאפשרות זו.

     

32. בפסק הדין בע"פ יששכרוב הוחלט שלא לאמץ למשפט הישראלי את דוקטרינת "פירות העץ המורעל" הנוהגת במשפט האמריקאי ומכוחה נפסלות ראיות שנתפסו כתוצאה מכך שראיות אחרות נתפסו שלא כדין. עם זאת, נקבע בע"פ יששכרוב כי "שאלת קבילותה של ראיה שאותרה בעקבות ראיה פסולה אחרת, תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתחשב בהשפעה שתהא לקבלתה של ראיה כאמור על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. בהקשר זה, יהא על בית-המשפט לבחון את מכלול השיקולים עליהם עמדנו לעיל, ובהם: אופיה וחומרתה של אי החוקיות שהובילה להשגת הראיה הראשונה, טיב הראיה הנגזרת בה מדובר, והזיקה בינה לבין אי החוקיות שהיתה כרוכה בניהול החקירה". בע"פ פרחי פסק השופט אדמונד לוי בעניין זה כי "ככל שהזיקה בין הראיות חזקה יותר, עשויה אי החוקיות שדבקה בראיה הראשית להכתים גם את הראיה הנגזרת, וכך תגבר הנטייה לפוסלה... מבחינה עובדתית נדרש קשר של סיבתיות בין קיומה של הראיה הראשית לאפשרות השגתה של הראיה הנגזרת ממנה... לכך יש להוסיף דרישה של סיבתיות משפטית, הטומנת בחובה שיקול דעת שיפוטי באשר לנסיבות התומכות בפסילת הראיה הנגזרת". השופט לוי מוסיף ומדגים כי אין לפסול הודאה בביצוע עבירה שניתנה בעקבות תפיסה לא חוקית של נשק ששימש לביצוע אותה עבירה, כיוון שלא ניתן להסיק את תוכן ההודאה מתוך עצם תפיסתו של הנשק.

     

33. באופן כללי הקשר העובדתי בין ראיה "חפצית" מפלילה הנמצאת בידי המשטרה להודאה שבאה כתוצאה מכך שהחשוד יודע שהראיה המפלילה בידי המשטרה הוא קשר הדוק. זאת ניתן ללמוד למשל מכך שהודאות שנמסרות לאחר שהוצגו לנחקרים ראיות מזויפות המפלילות אותם לכאורה בביצוע עבירה, נתפסות ככאלה שאינן ניתנות מתוך רצון חופשי. הצגת ראיות מזויפות מפלילות לכאורה לנחקרים הביאה לכן לפסילתן של הודאות עוד בטרם כוננה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית (מכוח הוראותיו של סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). כפי שסיכמה את ההלכה בעניין זה השופטת מרים נאור: "הנה כי כן, לפני פרשת יששכרוב נמנעה הפסיקה מלפסול הודאות של חשוד אשר הוטעה על ידי שוטרים בעל פה, אך פסלה בִּיוּם ראיות בכתב או זיוף ראיות חפציות. ההבחנה האמורה בין אמירת אי אמת לבידוי ראיה מבוססת על הרעיון כי באמירת אי-אמת על ידי איש מרות נשמרת יכולתו של הנחקר, אשר יודע את המציאות לאשורה, לקבל החלטה חופשית אם להודות או לאו. שכן מול טענה זו יכול הנחקר להציג את גרסתו שלו ונטל ההוכחה יוטל על החוקרים ועל התביעה. בידוי ראיה לעומת זאת, עלול להביא למצב שבו הנחקר החף יסבור שלא תהיה לו יכולת להוכיח את חפותו ועל כן ימסור הודאת שווא" (ע"פ 2939/09 נחום פילצה נ' מדינת ישראל (15.10.2009)).

     

34. אם הצגה של ראיה מפלילה מזויפת לחשוד נחשבת ככזו השוללת את חופש הבחירה שלו אם להודות או לא להודות בביצוע עבירה, קל וחומר שחשוד שיודע שנתפס ממנו חפץ האסור בהחזקה שהוא יודע בוודאות שהוא ראיה אמיתית, צפוי להודות בחקירה בהחזקת החפץ. את החזקת החפץ על ידי הנאשם אפשר להסיק מעצם תפיסתו של החפץ ברשותו, וזאת בניגוד לדוגמה של השופט לוי בע"פ פרחי העוסקת בהודאה בביצוע עבירה תוך שימוש בחפץ ולא רק בעצם החזקתו. מכאן שהודאה בהחזקת חפץ שנתפס בחיפוש היא נגזרת ישירה וקרובה מאד של תפיסת הראיה ה"חפצית". כיוון שכך, כאשר חפץ אסור בהחזקה שנתפס שלא כחוק נפסל מלשמש כראיה, על מנת לשמור על הגינות ההליך יש מקום לפסול ככלל מלשמש כראיה גם הודאה בהחזקת החפץ שבאה בעקבות התפיסה וכתוצאה ישירה ממנה (ראו בעניין זה ע"פ (מרכז – לוד) 28090-02-15‏ מדינת ישראל נ' ארז אדרי (16.5.2016) וע"פ (ירושלים) 2431-09-14 ליאת פדר נ' מדינת ישראל (4.6.2015)).

     

35. עיון בעדותו של הנאשם במשטרה בתיק שבפניי (ת/1) מלמד כי היא עוסקת אך ורק בהחזקת הסמים שנתפסו ברשותו של הנאשם כתוצאה מעיכובו הבלתי חוקי (כמות הסם, מקורו, מחירו, השימוש המתוכנן בו – לטענת הנאשם לצריכה עצמית - וכדומה). כלומר, עדות זו של הנאשם במשטרה אינה כוללת הודאה בעבירה כלשהי שהיא מעבר לעצם החזקת הסמים שנתפסו כתוצאה מעיכובו הבלתי חוקי של הנאשם. מדובר בראיה שהיא נגזרת קרובה מאד של הסמים שנתפסו שלא כדין, ולכן על מנת לשמור על הגינות ההליך אני פוסל גם את ההודאה במשטרה מלשמש ראיה במשפט.

     

36. כאמור לעיל, התובעת לא ביקשה שהנאשם יורשע על בסיס הודאתו בחקירת המשטרה אם הסמים שנתפסו יפסלו מלשמש ראיה במשפט. עם זאת, כאמור לעיל בחרתי לדון בקבילות הודאת הנאשם בחקירת המשטרה והחלטתי שיש לפסול גם אותה מלשמש ראיה במשפט. הואיל וכאמור לעיל מצאתי שיש לפסול את ההודאה במשטרה כראיה נגזרת מתפיסת הסמים כתוצאה מהעיכוב בלתי חוקי, אינני נדרש לשאלה אם בחירת הנאשם שלא להעיד במשפט יכולה להוות דבר מה להודאה זו שלנוכח פסילת המוצגים שנתפסו כתוצאה מן העיכוב הבלתי חוקי אינה נתמכת ב"דבר מה" חיצוני כלשהו (בעניין זה ראו רע"פ 4142/04‏ ‏סמל (מיל.) איתי מילשטיין נ' התובע הצבאי (14.12.2006)).

     

37. לנוכח פסילת הסמים שנתפסו כתוצאה מהעיכוב הבלתי חוקי ופסילת הודאת הנאשם במשטרה כראיה הנגזרת מראיה זו, אני קובע שאשמת הנאשם לא הוכחה ואני מזכה אותו מן המיוחס לו.

     

38. לאור זיכויו של הנאשם בשל פסילת הראיות נגדו, אינני מוצא מקום להתייחס לטענות אחרות של ההגנה שנגעו לטיפול המשטרה בראיות.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

     

    ניתנה היום, ב' ניסן תשפ"ב, במעמד הצדדים