השופטת ד' ברק-ארז:
1. סעיף 6(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) קובע כי חייב רשאי לשעבד נכס ממושכן במשכון נוסף מבלי ליטול רשות לכך מאת בעל המשכון הקודם בזמן, והכול "באין קביעה אחרת בהסכם המשכון הקודם". השאלה שהתעוררה בבקשה שבפנינו היא מהן תוצאותיו של הטלת משכון שני בזמן בניגוד לתנאי המשכון הראשון במערכת היחסים שבין החייב לבעל המשכון השני, וליתר דיוק האם הטענה שמשכון כזה יהיה בטל יכולה להישמע גם מפיו של החייב.
2. המבקשים הם חוכרים לדורות של בית (להלן: הבית) שעליו רשומים ארבעה שעבודים לטובת המשיב 2, בנק לאומי לישראל (להלן: הבנק) - שניים שנרשמו בימים 18.1.1998, 16.10.2001 ועוד שניים שנרשמו ביום 6.5.2004 (להלן: השעבודים). בכל אחד מההסכמים לרישום השעבודים נקבע כי לא יירשם שעבוד נוסף על הנכס ללא קבלת הסכמתו של הבנק. מאוחר יותר, ביום 5.4.2007, נטלו המבקשים הלוואה מפרדי זנזורי ז"ל (להלן:המנוח). להבטחת ההלוואה נרשם ביום 17.6.2007 משכון נוסף על הבית לטובת המנוח (להלן: המשכון), מבלי שהתקבלה הסכמתו של הבנק לכך. המבקשים עמדו בתשלומי ההחזר של ההלוואות שלהבטחתן נרשמו השעבודים לטובת הבנק כסדרם. לעומת זאת, לטענת המשיב 1, עיזבון המנוח (להלן: העיזבון), הם לא עמדו בהתחייבויותיהם בכל הנוגע להלוואה שהתקבלה מן המנוח. בהמשך לכך, בשלב מסוים, החל הבנק בהליכים למימוש הנכס על רקע דרישה שהציג העיזבון אשר ביקש לממש את המשכון שנרשם לטובתו.
3. נוכח האמור לעיל, הגישו המבקשים המרצת פתיחה לבית משפט השלום בפתח-תקווה (ה"פ 8496-03-12, השופט נ' שטרנליכט) למתן סעד הצהרתי לפיו המשכון שנרשם לטובת המנוח בטל, מאחר שהדבר נעשה מבלי שהבנק נתן את הסכמתו לכך. הבקשה הסתמכה על הוראת סעיף 6(א) לחוק המשכון הקובעת כי "חייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם". לטענתם, לנוכח ההוראה המפורשת בשעבודים שנרשמו לטובת הבנק, המשכון המאוחר יותר בטל. הבנק, מצידו, הותיר את ההכרעה בנושא לשיקול דעתו של בית המשפט, כל עוד לא יהיה בה כדי לפגוע בזכויותיו מכוח השעבודים. מנגד, נטען בשם העיזבון כי נוכח הסכמתו של הבנק למשכון הנוסף (ולו בדיעבד) אין טעם שלא להכיר בו.
4. בפסק דינו מיום 8.1.2013 דחה בית משפט השלום את התביעה. בפתח דבריו, ציין בית משפט השלום כי השאלה המשפטית שעולה במקרה דנן היא מה דינו של משכון שני בזמן אשר נרשם למרות שהוטל על כך איסור בהסכם המשכון הראשון. בית משפט השלום נדרש בפסק דינו לטיעון הגורס כי כאשר הסכם משכון אוסר על רישומו של משכון נוסף נשללת יכולתו של בעל הנכס לשעבדו פעם נוספת (בהפניה, בין השאר, ליהושע ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 169 (1974) (להלן: ויסמן)). אולם, הוא העדיף על פניו את הגישה לפיה אין המשכון המאוחר בטל מעיקרו אלא רק מוגבל לצורך הבטחת האינטרסים הלגיטימיים של בעל השעבוד הראשון, על מנת שלא לסייע בידי חייבים להתחמק בחוסר תום לב מנושים מובטחים.
5. ערעור שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד על פסק דינו של בית משפט השלום נדחה בפסק דין מיום 20.11.2013 (ע"א 47437-02-13, סגן הנשיאה א' ש' שילה והשופטות א' שטמר ו-מ' נד"ב). בית המשפט המחוזי קבע כי כדי לדחות את טענות המבקשים בנסיבות העניין די בכך שהבנק אינו מתנגד למשכון הנוסף, אפילו הוא עושה כן בדיעבד. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי יש לדחות את טענות המבקשים גם בשל כך שהתנהגותם בעניין נגועה בחוסר תום לב.
6. בקשת רשות הערעור שבפני הוגשה כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המבקשים סבורים כי הבקשה עומדת במבחנים שנקבעו למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" הן בשל החשיבות הציבורית הטמונה בה (בהתחשב בכך שהבנקים נוהגים להתנות הלוואות המובטחות באמצעות שיעבוד באיסור על הטלת משכון שני על הנכס המשועבד) והן נוכח חוסר האחידות בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים בנוגע לתוקפו של משכון שני שנרשם בניגוד להסכמות עם בעל המשכון הראשון.
7. לגופו של עניין, טוענים המבקשים כי סעיף 6(א) לחוק המשכון קובע כי משכון שני על נכס יהיה בטל במקרה שבו קיימת תניה המגבילה את הטלתו בהסכם המשכון הראשון, וכי פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים כבר עמדו על כך בעבר.
8. בד בבד עם בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה לעיכובם של הליכי ההוצאה לפועל שנפתחו נגד המבקשים.
9. ביום 19.12.2013 התבקשו המשיבים להגיש תשובה לבקשות.
10. בתגובת העיזבון לבקשת רשות הערעור שהוגשה ביום 30.12.2013 נטען כי יש לדחות את הבקשה כיוון שהיא אינה עומדת במבחנים שנקבעו למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". לטענת העיזבון, השאלה שאותה העלו המבקשים כבר הוכרעה בעניין דומה בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218 (1999) (להלן: עניין ריינס) שם נקבע כי העברת זכויות חכירה בניגוד להסכם החכירה וללא הסכמה מראש של הבעלים היא תקפה משהודיע הבעלים בדיעבד כי הוא אינו מתנגד לכך. כן טוען העיזבון כי הטענה שהמשכון השני נרשם בניגוד לתנאי המשכון הראשון ראוי שתישמע מפי בעל המשכון הראשון, במקרה שבו המשכון השני פוגע בזכויותיו, ולא מפי החייב.
11. להשלמת התמונה יצוין, כי בהחלטה מיום 22.1.2014 ניתן סעד זמני המורה על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל של הבית עד למתן החלטה אחרת.
12. לאחר שעיינו בטענות הצדדים הגענו לכלל דעה כי יש לקבל את הבקשה, לדון בה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, ולדחות את הערעור לגופו.
13. כאמור, סעיף 6(א) לחוק המשכון קובע כי במקרה שבו הסכם משכון מגביל את הטלתו של משכון שני, החייב אינו רשאי להטיל משכון שני בזמן ללא נטילת רשות מאת הנושה. בנסיבות אלה, השאלה המתעוררת היא מהן תוצאותיה של הטלת משכון שני בזמן בניגוד לתנאי המשכון הראשון במערכת היחסים שבין החייב לבעל המשכון השני, וליתר דיוק האם החייב רשאי להשמיע טענה לפיה המשכון השני בטל כאשר בעל המשכון הראשון איננו טוען לכך.
14. סעיף 6(א) אינו קובע סנקציה מפורשת להפרתו. על רקע זה, השאלה היא האם משמעות הקביעה שבעל הנכס אינו "רשאי" להטיל משכון נוסף בניגוד להוראותיו של הסכם המשכון הראשון היא בטלות מוחלטת של המשכון הנוסף, או שמא - לפחות במערכת היחסים שבין החייב לנושה השני - תוצאה חריפה פחות.
15. בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים עלו שתי גישות שונות לפתרון שאלה זו. גישה אחת גרסה כי אי-הרשות לעשות הסכם משכון נוסף בניגוד לתנאיו של הסכם המשכון המקורי מובילה לבטלותו של המשכון השני (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 137/92 מדינת ישראל נ' אברת סוכנות לביטוח בע"מ (1.12.1992); בש"א (מחוזי ב"ש) 5751/03 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' גרטנר, פסקה 1 (18.12.2003); פש"ר (מחוזי ת"א) 1761/03 ש. סטרוד ושות' חברה לבנין בע"מ נ' בנק הפועלים (26.7.2004)). גישה אחרת גרסה כי יש להתייחס באופן שונה למקרים שבהם טענת הבטלות לא הועלתה על-ידי בעל המשכון הראשון ואינה משרתת את מטרותיו (ראו: ה"פ (מחוזי חי') 105/08 אלף ג'ני מכסים והשקעות בע"מ נק בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (23.11.2008); ת"א (מחוזי חי') 371/07 בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' ונדר (14.5.2009); פש"ר (מחוזי ת"א) 2145/08 ארביב נ' כונס הנכסים הרשמי(11.6.2010)). בכתיבה המשפטית שנדרשה לשאלה זו ניתן למצוא פנים לכאן ולכאן - תמיכה בגישת הבטלות המוחלטת של המשכון הנוסף (ראו: צפורה כהן פירוק חברות 583-582 (2000)), לצד גישה המצדדת בכך שבטלותו של המשכון השני היא יחסית, היינו יכולה להיטען רק מפיו של בעל המשכון הראשון (ראו: שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 114-113 (1996) (להלן: לרנר); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 112, ה"ש 39 (2005)).
16. לאחר שבחנו את הדברים, עמדתנו היא שבחינת תכליתו של סעיף 6(א) לחוק המשכון מובילה למסקנה כי בטלותו של המשכון הנוסף שנעשה בניגוד לתנאיו של המשכון הראשון פועלת במערכת היחסים שבין בעל המשכון הראשון לבעל המשכון השני ואינה פועלת כלפי החייב. מטרתו העיקרית של סעיף 6(א) היא לפתוח בפני החייב את הדרך לשעבד נכס ממושכן במשכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה הראשון בזמן, בכפוף לכך שהנושה השני בזמן ייפרע מהנכס רק לאחר שסולק החוב של הנושה הראשון בזמן. יחד עם זאת, הסיפא בסעיף 6(א) מגבילה אפשרות זו כך שהיא לא תחול במקרה שבו יש "קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם". סייג זה נועד להגן על ההסכמה שניתנה מאת החייב לבעל המשכון הראשון בזמן במסגרת הסכם המשכון ונועדה להגן על זכויותיו של זה. בשל כך, ראוי כי סייג זה יחול במקרים שבהם יש במשכון השני כדי לפגוע בזכויותיו של הנושה הראשון או למצער להשפיע עליהן, למשל מן ההיבט של מועד מימושו של הנכס (ראו: לרנר, בעמ' 113). במילים אחרות, הסייג בסעיף 6(א) לא נועד לתת הגנה לחייב עצמו מפני בעל המשכון השני (כמו במקרה דנן) שהרי אם זו הייתה מטרתו הסעיף היה אוסר מלכתחילה אפשרות של רישום משכון שני על נכס (גם במקרים בהם המשכון הראשון שותק בנוגע לכך). בשל כך, במקרים בהם בעל המשכון הראשון אינו מתנגד להטלתו של המשכון השני, יהיה המשכון תקף כלפי החייב.
17. תפיסה זו אף משתלבת, בשינויים המחויבים, עם פסיקתו של בית משפט זה ביחס לתניות חוזיות שמטילות הגבלות על עבירות זכויות (ראו והשוו: עניין ריינס; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 340-339, 350-349 (2002); ע"א 8382/06 בוטח נ' כהן, פסקאות 36-35 (26.8.2012)). לבסוף, דומה שתוצאה זו אף מתיישבת עם תפיסות של תום לב והגינות ועולה בקנה אחד עם עקרונות של מניעות והשתק - שהרי לא בנקל יצדד בית משפט זה בפרשנות המאפשרת לחייב אשר משכן נכס בבעלותו להתחמק מן התוצאות המשפטיות של פעולת המשכון. בהתאם לגישה זו, משטענת הבטלות אינה נטענת מפיו של הבנק - אלא רק מפיהם של בעלי הנכס - הרי שהיא אינה נשמעת.
18. למעלה מן הצורך נציין, כי לא אחת הוצגה גישת הבטלות המוחלטת של המשכון הנוסף כמבוססת על כתיבתו של המלומד יהושע ויסמן, שכתב בעניין זה: "היעלה על הדעת כי בהעדר הסכמה יוכל החייב בכל זאת ליצור משכון שני שיהא עדיף על המשכון הראשון, וכי תקנתו של מקבל המשכון הראשון תהיה רק בתביעה כנגד החייב על הפרת חוזה?" (ראו: ויסמן, בעמ' 170-169). אולם, למעשה, דברים אלה אינם עוסקים במישרין בשאלה שבפנינו. השאלה המתעוררת אינה האם המשכון הנוסף בטל כאשר הוא נעשה בניגוד לתנאי המשכון הראשון, אלא מפיו של מי יכולה להישמע טענה זו.