מכירת מקרקעין לפי פסק דין לא תעשה לפי התקנות

1. לפניי ערעור על החלטת כב' רשם ההוצאה לפועל, שרון קרן, מיום 25.9.16 (להלן: ההחלטה), בה הורה הרשם הנכבד, כי במסגרת הליכי מכר של נחלה בבנימינה (להלן: הנחלה) אותם מנהלים המשיבים 2-3 (להלן: הכונסים), תבוצע התמחרות בין המערערת 1 (להלן: המערערת) לבין המשיב 4 (להלן: צד ג').

העובדות הרלוונטיות

2. המערערים 3 ו- 4 (שהינם אחים) והמשיבה (אלמנתו של אח שנפטר) (להלן יחד: היורשים), הינם יורשיה של הנחלה. ביום 11.1.2004 ניתן תוקף של פסק דין להסכם שכרתו היורשים בנוגע למכירת הנחלה (להלן: ההסכם הראשון). למרות כריתת ההסכם הראשון, הנחלה לא נמכרה וביום 19.2.2015 (ככל שעלה בידי לפענח את התאריך המדוייק) נכרת הסכם נוסף בנוגע למכירת הנחלה (להלן: ההסכם השני). ההסכם השני אושר וקיבל תוקף של פסק דין ביום 1.3.2015 (מועד האישור נטען ולא הוכחש, שכן פסק הדין לא צורף).
3. הוראותיו הרלוונטיות של ההסכם השני הינן כלהלן:
   • הנחלה תימכר על ידי הכונסים (סעיף 2.1 להסכם השני) ומכירת הנחלה תבוצע בדרך של בקשה לביצוע פס"ד עשה בהוצאה לפועל תל אביב כהליך כינוס נכסים וכונסי הנכסים יהיו כפופים לרשם ההוצאה לפועל בתל אביב בכל דבר ועניין, הכול בהתאם לדין (סעיף 2.3 להסכם השני).
   • תערך שמאות עדכנית על ידי השמאית שמונתה בהסכם הראשון (להלן: השמאית, סעיף 3.1 להסכם השני) והכונסים יבקשו מחיר מינימלי של 4 מיליון ₪ למשך 3 חודשים מיום פינוי הנחלה. היה ולא יתקבלו הצעות גבוהות יותר בתקופה זו, יבוטל מחיר המינימום והכונסים ימשיכו במאמצי המכירה עד למכירת הנחלה (סעיף 3.4 להסכם השני).
   • הליך המכירה יסתיים בהכרזה על קונה/זוכה וחתימת הסכם מכר במועד שלא יעלה על 9 חודשים מיום פינוי הנחלה (סעיף 4.5 להסכם השני).
   • המערער 3 ורעייתו יפנו את הנחלה תוך 3 חודשים מיום חתימת ההסכם (סעיף 5.2 להסכם השני).
   • סעיף 7 להסכם השני, הוא הסעיף המרכזי במחלוקת דנא, קובע כהאי לישנא:

7.1 כיוון שמדובר במשק חקלאי, ניתנת לצדדים זכות סירוב ראשונה לרכישת הנחלה.

7.2  הכונסים ימסרו לצדדים בכתב את פרטי ההצעה הזוכה בתוך 24 שעות מיום קבלתה.

7.3  הצדדים יוכלו להודיע בכתב לכונסים בתוך 14 יום מיום קבלת ההודעה על רצונם לרכוש את הנחלה במחיר שהוצע.

7.4  היה ויותר מצד אחד ירצה לממש זכות זו, ינהלו הכונסים התמחרות בין הצדדים. ההצעה הגבוהה ביותר תזכה.

...

7.6  לצורך סעיף זה, הצדדים משמע גם ילדיהם או יורשיהם.

4. בתום המועד לקבלת הצעות לרכישת הנחלה, כאמור בסעיף 4.5 להסכם השני, הגישה המשיבה בקשה להאריך את המועד לקבלת הצעות. בהחלטתו מיום 6.6.2016 קבע הרשם הנכבד, בין השאר, כלהלן:

אני סבור כי הוראות הסכם הפשרה שקיבלו תוקף של פס"ד אינן ניתנות לשינוי על ידי גם אם חלו שינויים בנסיבות ולצערי אין בהוראות הסכם הפשרה פתרונות למקרה והצדדים לא יספיקו למכור את הנכס בתוך 9 חודשים, כמפורט בסעיף 4.5 להסכם הפשרה.          
לפיכך יש להתקדם בהתאם להצעות המכר העומדות על הפרק ולבצע התמחרות בין שתי ההצעות שהוגשו. גם אם אין הוראה מפורשת על התמחרות, אני סבור שכדי למקסם את הליך המכר יש לבצע התמחרות בין שתי ההצעות הקיימות ולאחר מכן ההצעה הזוכה תקודם בהתאם להוראות הסדר הפשרה. דהיינו, מתן אפשרות לזכות סירוב ראשונה כמפורט בהסדר הפשרה...במידה ויצטרף מציע נוסף במהלך תקופה זו וכל עוד לא בוצע הליך ההתמחרות ניתן יהיה לצרף גם אותו להליך ההתמחרות שכן לטעמי מטרת העל היא למקסם את מחירו של הנכס...

5. לאחר ההחלטה דלעיל הגיש צד ג' הצעה לרכישת הנחלה, ובהתמחרות שהתקיימה זכתה הצעתו בסך של 3,550,000 ש"ח. אחר הדברים האלה, מימשה המערערת את זכות הסירוב הראשונה לרכוש את הנחלה בתמורה שהוצעה על ידי צד ג'. זאת לדעת, ביום 20.6.2016 הגישה השמאית שמאות מעודכנת, בה נקבע כי שווי הנחלה הינו 5,750,000 ₪ (להלן: השמאות).
6. כעולה מההחלטה שלהלן, המשיבה ביקשה מרשם ההוצאה לפועל לקבוע, כי הנחלה תימכר לצד ג' ולא למערערת, בעיקר לנוכח טענתה כי מכירה למערערת תגרור חבויות מס. ביום 5.9.2016 דחה הרשם הנכבד את הבקשה והורה, בין השאר, כלהלן:

זכות הסירוב הראשונה הינה אחת מאבני היסוד של הסכם הפשרה ואין לנסות לעקוף אותה מכל סיבה שהיא, ולמה הכוונה – סעיף 7 להסכם הפשרה אינו מטיל סייגים כלשהם על זכות הסירוב הראשונה, כך שבכל מקרה יש לקיימה.

...

כידוע, רשם ההוצאה לפועל אינו מוסמך להוסיף להסכם (שקיבל תוקף של פסק דין) את מה שאין בו, והיה על הצדדים להכליל בהסכם תרחישים אלו, אילו סברו כי הם עתידים להתקבל. משהצדדים קבעו בסעיף 7.6 כי הצדדים – משמעם גם ילדיהם או יורשיהם, הרי שיש בכך להעיד כי לקחו בחשבון מצב בו זהות בעל זכות הסירוב תהיה גם כזו שלא תזכה בהכרח לפטור, והדבר לא סויג ב"רחל בתך הקטנה" בהסכם.

מכל האמור לעיל, סבורני כי בנסיבות העניין יש לאפשר את מכירת הנכס לבעלת זכות הסירוב הראשונה בטרם ניתן יהיה להגיש את הבקשה לאישור המכר על ידי המציע שזכה בהתמחרות.

7. אחר הדברים האלה, הגיש צד ג' "בקשה לשיפור הצעת הזוכה בהתמחרות" בה התבקש רשם ההוצאה לפועל לעשות שימוש בסמכותו מכוח תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 (להלן: התקנות) ולהתיר לצד ג' להעלות את הצעתו ב- 150,000 ₪.
8. ביום 25.9.2016 ניתנה ההחלטה מושא ערעור זה, שבחלקה הרלוונטי נקבע כהאי לישנא:

לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים...הרי שהגעתי לכלל מסקנה כי ניתן יהיה לבצע התמחרות אחרונה בין הזוכה בהתמחרות לבין בעלת זכות הסירוב.            
ככלל, הבסיס בעניין המימוש הוא השאת התמורה, ובעיקר כאשר שווי הנכס עולה על ההצעה שעמדה לאישור. סבורני כי זכותה של הזוכה לקבל עבור חלק בנכס את מירב הסכום שניתן, התעלמות מההצעה הרצינית העומדת על הפרק פירושה פגיעה במי מבעלי הזכויות בנכס, וכל עוד לא אושר הסכם המכר, תהיה הסיבה אש תהיה, ניתן יהיה להעלות הצעות, ויוזכר בקשת המציע להגדת הצעתו קדמה לכל הבקשות שהוגשו לי היום ולא באה לאחר מכן, וגם לכם יש משמעות.
שכן, כשם שיש לאפשר את זכותה סירוב, כך יש לדאוג שזכות סירוב זו לא תפגע בזכויות יתר הצדדים, וזהו האיזון הראוי להיעשות בין הצדדים.           
העובדה כי בעלת זכות הסירוב כבר נקטה בצעדים לגיוס הכספים, אין בה כדי לקבע את רשם ההוצאה לפועל ולקבוע כבר מראש שזו ההצעה הסופית. הא לראיה, שבסעיף זכות הסירוב אף אפשרו הצדדים לנהל התמחרות נוספת בין כמה בעלי זכות הסירוב, ככל והיו כאלה. אמנם כאן אין התמחרות בין כמה בעלי זכות סירוב, אך הוראות ההסכם לא אוסרות על האפשרות שעומדת בפניי.
סבורני כי גם אין בכך כדי לפגוע בהוראות ההסכם, כאשר המטרה היא השאת התמורה עבור כלל הזוכים.     
ברור הוא כי התנגדות החייבים ומהמכתבים המצורפים לתגובה היא לאפשר את הותרת הנכס במשפחה, אך הדבר יגרום לפגיעה אפשרית ביתר בעלי הזכויות בנכס, ולכך אין ליתן יד.   
לפיכך, תתקיים בתוך 10 ימים התמחרות בין המציע לבין בעלת זכות הסירוב.           

9. בדיון שהתקיים (רובו ככולו מחוץ לפרוטוקול, עקב בעיית הקלדה – בהסכמת הצדדים) הצהירה המערערת, כי ככל שהדבר יביא לסיום ההליכים בכך שיחתם עמה הסכם מכר, היא מוכנה להעלות את הצעתה ב- 150,000 ₪. צד ג' מצידו הצהיר כי הוא מוכן להעלות את הצעתו ב- 500,000 ₪.

עיקר טענות הצדדים     

10. תמצית טענות המערערים היא, שהרשם הנכבד פעל בניגוד להוראות ההסכם השני שקיבל תוקף של פסק דין, ולכן חרג מסמכותו. לוז הטיעון נוגע לקבלת את הצעת צד ג' לאחר סיום הליך ההתמחרות ולהוראה לקיים התמחרות בין צד ג' לבין המערערת. המערערים מדגישים, כי הרשם הנכבד פעל תחת הנחת עבודה שגויה, לפיה יש לנהוג לפי כללי המכר החלים על עיקול מקרקעין, בעוד במקרה דנא מדובר במכר לפי הוראות פסק דין.
11. תמצית טענות המשיבה היא, שאין נפקא מינה בין מימוש עיקול לבין ביצוע פסק דין, שכן בשניהם המטרה העיקרית הינה השאת התשואה המרבית. לפיכך ראוי להתיר הגשת הצעה גבוהה משמעותית מזו שזכתה, גם לאחר סיום ההתמחרות, ורשם ההוצאה לפועל מוסמך לפעול לשם כך כל עוד לא אושר המכר. המשיבה טוענת, כי אין להתיר את רכישת הנחלה בסכום הנמוך בכ- 40% מהשמאות. המשיבה מפנה לסעיף 1 להסכם השני, וטוענת, כי במקרה של חסר יש לפנות להוראות ההסכם הראשון מהן ניתן ללמוד שכוונת הצדדים הייתה שלא למכור את הנחלה בפחות מ- 80% משוויה.
12. תמצית טענות צד ג' (לבד מטענתו שבית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בערעור, שאין בה, בכל הכבוד, ממש – סעיף 80(ב1) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967), היא שבהתאם לתקנה 68(ב) לתקנות רשאי רשם ההוצאה לפועל לתת כל הוראה לעניין ההתמחרות, לרבות קבלת הצעה לאחר סיום ההתמחרות במטרה להעלות את התמורה. צד ג' טוען, כי יש לאפשר לו לשפר את הצעתו עד אשר יאמר שאינו חפץ עוד ברכישת הנחלה, ומניעת זכות זו הופכת את זכות הסירוב הראשונה ל"זכות חוסמת" (לשון צד ג').

דיון והכרעה

13. דומה שאין מחלוקת, כי לרשם ההוצאה לפועל שיקול דעת רחב האם לאשר מכר בהתאם לסעיף 68(ב) לתקנות, ובכלל זה סמכות לא לאשר מכר אם המחיר המוצע נמוך מדי (ד. בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, להלן: בר אופיר, עמ' 633). דא עקא, הסעיף האמור רלוונטי למכירה מושא פרק ד' לתקנות, העוסק בעיקול מקרקעין על ידי רשם ההוצאה לפועל ומכירתם של מקרקעין אלה. שונים פני הדברים כאשר מכירת מקרקעין מתבצעת במסגרת הליכי הוצאה לפועל של פסק דין שהורה על המכירה. במקרה כגון דא, ניגפות הוראות התקנות מפני הוראות פסק הדין, וסמכויות רשם ההוצאה לפועל מוגבלות בהתאם. לכן, ככל שהוראות פסק הדין לעניין מכר המקרקעין אינן מתיישבות עם הוראות התקנות, על רשם ההוצאה לפועל לפעול לפי פסק הדין, ופעולה אחרת מהווה חריגה מסמכות.
    
    אכן, כפי שרשם הוצאה לפועל איננו יכול לשנות תג או תו מפסק דין והוא מבצעו ככתבו וכלשונו (בר אופיר עמ' 7), כך הוא איננו יכול להפעיל סמכויות הנתונות לו ברגיל, אך עומדות בסתירה להוראות פסק הדין.
14. במקרה דנא, נכרת הסכם שקבע מנגנון מכר מפורט וברור, והסכם זה קיבל תוקף של פסק דין. ממילא לא רשאי רשם ההוצאה לפועל להתעלם מהוראות המכר המפורטות בהסכם השני, התעלמות העולה כדי חריגה מסמכות. כפי שקבע הרשם הנכבד בצדק בהחלטתו מיום 5.9.2016, זכות הסירוב הראשונה מושא סעיף 7 להסכם השני היא אחת מאבני היסוד של ההסכם ורשם ההוצאה לפועל איננו רשאי לעקוף אותה או לסייגה בסייגים שלא בא זכרם בהסכם.
15. זכות סירוב ראשונה הינה עדיפות הניתנת לבעל זכותה קדימה, על פני מעוניינים אחרים, ברכישת נכס (י. ויסמן, דיני קניין, עמ' 1), בין השאר על מנת לצמצם את התופעה של מכירת מקרקעין לזרים ועל מנת לאפשר לאחד השותפים לרכוש את הנכס, במיוחד כאשר קיימת קירבה מיוחדת בין השותפים (שם עמ' 17-18).
16. במקרה דנא הסכימו יורשי הנחלה, כי תהא להם, לילדיהם וליורשיהם, זכות סירוב ראשונה לרכישת הנחלה לפי התמורה הגבוהה ביותר שהוצעה בהתמחרות. זכות זו איננה מותנית בתנאי כלשהו והיא ללא סייגים, כאמור בסעיף 7.3 להסכם השני. ממילא ברי, כי משעה שהמערערת הודיעה שהיא חפצה לרכוש את הנחלה בתמורה לסכום ההצעה הגבוהה ביותר שהציע צד ג', אין כל אפשרות להחזיר את הגלגל לאחור ולהורות על התמחרות בין צד ג' לבין המערערת. התמחרות זו, שלא בא זכרה בהסכם השני, מהווה שיכתוב של ההסכם ועולה כדי ביטול של זכות הסירוב הראשונה. ממילא, הוראת רשם ההוצאה לפועל הנכבד לבצע את ההתמחרות מהווה חריגה מסמכות, בהיותה הוראה המנוגדת לפסק הדין שאישר את ההסכם. דברים ברוח זו נאמרו על ידי רשם ההוצאה לפועל הנכבד עצמו, בהחלטה מיום 5.9.2016, דברים להם אני מסכים לחלוטין.
17. משעה שזכות הסירוב הראשונה איננה מסויגת, אין ממש בטענת המשיבה וצד ג' בנוגע לפער הנטען בין השמאות לבין התמורה. ברוח דברי הרשם הנכבד בהחלטתו מיום 5.9.2016, משעה שהצדדים לא ראו לנכון להגביל את זכות הסירוב הראשונה בסכום מינימום, אין מקום לקרוא אל תוך ההסכם תנאי כגון דא. חופש החוזים, המהווה חלק מחירויות היסוד (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464, 535), טומן בחובו גם את ההגנה על החוזה מפני התערבות שיפוטית. פרטים רשאים לעשות חוזים לא הגיוניים, לא סבירים, לא כלכליים ואפילו טיפשיים. חופש החוזים מאפשר להם ליטול סיכונים ולקוות לסיכונים, על חשבונם שלהם (ג. שלו, דיני חוזים-החלק הכללי, עמ' 83).
18. סברת הרשם הנכבד, כי אינטרס השאת התשואה מצדיק קיום התמחרות בין צד ג' לבין המערערת ומהווה איזון נכון בין האינטרסים השונים, איננה הולמת את האינטרסים של היורשים, כפי שהם עצמם ראו אותם בעת שנכרת ההסכם השני. מכל מקום, הבכורה היא להוראות ההסכם שקיבלו תוקף של פסק דין ולא לאינטרס התשואה. התימוכין שמצא הרשם הנכבד בהוראת סעיף 7.4 מוקשית בעיניי, משעה שברור כי מדובר בהתמחרות בין היורשים לבין עצמם (כפי שציין הרשם הנכבד עצמו בהחלטה). זכות זו להתמחר הינה מגבלה המוטלת על זכות הסירוב הראשונה ואין בה כדי לברוא זכות התמחרות לצד ג', בבחינת יש מאין.
19. טענת המשיבה בנוגע לתמורה מהווה ניסיון להפר את ההסכם השני והיא, לכל היותר, טענה כנגד כדאיות העסקה (סעיף 14(ד) סיפא לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). גם בטענת צד ג' לעניין התמורה אין ממש. צד ג' ידע כי זכייתו בהתמחרות כפופה לזכות סירוב ראשונה, ודרישתו לקיים התמחרות עם המערערת, עולה כדי ניסיון להפר את ההסכם לניהול מו"מ שנכרת עת הגיש את הצעתו ביודעין שהיא כפופה לזכות הסירוב הראשונה. לא ירדתי לסוף דעתו של צד ג', הטוען כי אין להפוך זכות סירוב ראשונה ל"זכות חוסמת" (כלשונו), שהרי אם ניטול מזכות הסירוב את הכוח לחסום הצעות נוספות, לא יוותר ממנה דבר.
20. אין בידי לקבל את טענת המשיבה, כי יש לפנות להוראת סעיף 4א' להסכם הראשון, לפיה לא תימכר הנחלה בפחות מ- 80% מהשמאות. בהתאם לסעיף 1.2 להסכם השני, גוברות הוראותיו על הוראות ההסכם הראשון, ולנוכח סתירה ברורה בין הוראות סעיף 3.4 להסכם השני לבין הוראות סעיף 4א' להסכם הראשון, ברי כי אבד על האחרונה הכלח.
21. אם ישאל השואל, כלום היו הדברים נכונים גם אילו הוצע סכום נמוך משמעותית מהסכום המוצע על ידי המערערת, ייענה בשניים: ראשית, בית המשפט איננו עוסק בסוגיות תיאורטיות אלא במחלוקת קונקרטית. במקרה דנא לא מדובר בתמורה לא ראלית לפי אומד דעת היורשים עצמם, שהרי סכום המינימום בהתאם לסעיף 3.4 להסכם השני הינו 4,000,000 ₪ (ואף הוא בוטל לאחר שלושה חודשים). הראיה – לכתחילה המשיבה עצמה דרשה כי תאושר הצעתו של צד ג' בסך של 3,550,000 ₪. שנית, וזה העיקר – משעה שהצדדים לא ראו לנכון לקבוע מחיר מינימום, כאמור מפורשות בסעיף 3.4 סיפא להסכם השני, אין נפקא מינה מה המחיר שהוצע. התרופה למחיר לא ראלי בעליל (וכאמור, זה איננו המקרה) מצויה, אם בכלל, בתחום דיני החוזים, ולא בתחום הליכי הביצוע בלשכת ההוצאה לפועל.
22. לנוכח האמור, החלטתו של הרשם הנכבד לאפשר לצד ג' להגיש הצעה גבוהה יותר לאחר שהמערערת הודיעה על מימוש זכות הסירוב הראשונה, והחלטתו כי תתקיים התמחרות בין המערערת לבין צד ג', חורגות מסמכותו של הרשם ודינן להתבטל.
    כפי שצוין לעיל, במהלך הדיון שהתקיים בפניי, הסכימה המערערת להעלות את הצעתה לסך של 3,700,000 ₪, עמדה המעידה על תום לב ותבונה דיונית.
23. בשולי הדברים, אך לחלוטין בליבתם, דומני כי ראוי שרשם ההוצאה לפועל הנכבד ישקול האם לא ראוי, כבר בשלב זה, להחליף את הכונסים. מהלך הדברים מעיד, כי ייתכן שמי מהכונסים שכח לפרקים כי חובת הנאמנות שלו איננה רק ליורש אחד אלא כלפי כל היורשים. יתירה מזו, דומה כי אין בין הכונסים שיתוף פעולה כלשהו ולדאבון הלב הם צהובים זה לזה כדבעי. עובדות אלה מכבידות על ניהול תיק ההוצאה לפועל ומשחיתות זמן שיפוטי לשווא.
24. לפיכך, הערעור מתקבל וההחלטה מיום 25.9.2016 מבוטלת.
    הכונסים יפעלו לחתימת הסכם מכר עם המערערת לפי תמורה של 3,700,000 ₪. הסכם המכר יוגש  לאישור תוך 15 ימים מיום המצאת פסק דין זה, או תוך מועד אחר שייקבע על ידי הרשם הנכבד ככל שיחליט להחליף את הכונסים (לפי המאוחר). ככל שלא יעשה כן תינתנה הוראות על ידי הרשם הנכבד לפי טוב שכלו.
25. אני מחייב את המשיבה לשלם למערערים את סכום האגרות ששולמו במסגרת הליך זה, ובנוסף שכר טרחת עורך דין בסך של 15,200 ₪.
    אני מחייב את המשיב 4 לשלם למערערים שכר טרחת עורך דין בסך של 5,800 ₪.

תואיל המזכירות לסגור את התיק.

ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.

ניתן היום,  ט"ו חשוון תשע"ז, 16 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.