מרדכי נ' מרכז תורני אלוני הבשן ואח'

1.התובע, שעבד אצל הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת" ו/או "העמותה") כעשר שנים, הגיש תביעה בה טען, כי במהלך כל תקופה זו לא קיבל תשלום עבור השעות הנוספות הרבות שעבד, כן טען כי הוא זכאי לפיצוי בשל אי מסירת הודעה לעובד והפרת חוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר").

כן עתר התובע להרמת מסך ההתאגדות מעל הנתבעת בטענה כי הנתבעים2,4,5 ו- 6 (להלן: "הנתבעים") ניהלו את הנתבעת בחוסר תום לב ותוך התעלמות מזכויות העובדים.

2.מהלך הדיון-

עניינו של התובע, נדון והוכרע על ידינו, בפעם הראשונה, במסגרת פסק דיננו שניתן בתאריך 22.01.19, בו קבענו, בין היתר, לאחר שמיעת הראיות כולן, ותוך שקילת שיקולי מהימנות, כי חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") אינו חל על תנאי העסקתו של התובע ובהתאם לכך דחינו תביעתו לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות וכפועל יוצא נדחו יתר רכיבי תביעתו והתייתר הצורך לדון בבקשתו להרמת מסך ההתאגדות וכן בטענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת.

התובע הגיש ערעור על פסק דיננו, ובית הדין הארצי לעבודה, בפסק דינו אשר ניתן בתאריך 16.12.19, במסגרת ע"ע 43343-02-19 (להלן: "פסק הדין"), לאחר ששמע את טענות הצדדים, הגיע למסקנה הפוכה מזו אליה הגענו והיא כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובע ואין הוא יוצא מגדרו (עמ' 3 פיסקה 7 לפסק הדין). בהתאם לכך, הורה בית הדין הארצי על החזרת התיק אלינו לבחינה מחודשת בהתבסס על ממצאיו ומסקנותיו (אותם נפרט בהרחבה בהמשך), כפי שציינו בפרק "סוף דבר" :

"הערעור מתקבל בחלקו. נקבע על ידינו שחוק שעות עבודה ומנוחה חל על העסקת המערער במשיבה, וזכאותו לגמול שעות נוספות מוחזרת להכרעתו המחודשת של בית הדין האזורי על בסיס האמור לעיל ובראי המצבים השונים שנקבעו בעניין ריעני. בהמשך לכך ולפי הצורך ידון בית הדין האזורי פעם נוספת גם בזכאות המערער לפיצוי מכוח חוק הגנת השכר ובשאלת הרמת המסך. אין באמור כדי למנוע מבית הדין האזורי להידרש להשלמת טיעון או לקבוע כל דבר אחר שבסדרי הדין ככל שיסבור שהדבר דרוש לו. "(עמ' 6 פיסקה 11 לפסק הדין).

לפיכך, בהתאם לקביעתו של בית הדין הארצי, ניתנה לצדדים, במסגרת החלטת בית הדין מיום 17.12.19, שהות עד ליום 30.12.19 להודיע האם הם מעוניינים בהגשת סיכומים (קצרים) כדי לחדד ולהבהיר את טענותיהם בעניינים הדרושים את הכרעת בית הדין ו/או לבקש כל שימצאו לנכון.

בזיקה להחלטה הנ"ל הגישו הצדדים הודעה מוסכמת לפיה הם מעוניינים להגיש סיכומים בתיק.

בהתאם לכך קצב ביה"ד לצדדים, בהחלטתו מיום 23.12.19, מועדים לשם הגשת סיכומים ולאחר שאלו הוגשו (סיכומי התובע בתאריך 26.12.19, סיכומי הנתבעים בתאריך 23.01.20, כאשר התובע אף הגיש, מבלי שקיבל רשות לכך, התייחסות לסיכומי הנתבעת בתאריך 27.01.20), הגיעה העת להכריע בסוגיות אשר הוחזרו אלינו.

3.ואלה העובדות הרלוונטיות אשר עמדו בבסיס פסקי הדין:

א.התובע עבד בישיבה התיכונית שהופעלה על ידי הנתבעת - עמותת מרכז תורני אלוני הבשן-צפון רמת הגולן החל מיום 1.11.05.

ב.הנתבעים2, 4, 5, ו- 6 הינם מייסדי העמותה.

ג.התובע עבד במשרה מלאה ושכרו עמד על סכום של 9,200 ₪ ברוטו לחודש.

ד.העמותה לא ניהלה רישום של שעות עבודתו של התובע.

ה.ביום 4.9.12 נפגע התובע במהלך העבודה ובעקבות כך עבד במשך חודשיים עד שלושה חודשים, רק עד השעה 14:00.

ו.ביום 31.8.15 הופסקה עבודתו של התובע בעמותה עקב חילופי מעסיקים, והוא המשיך להיות מועסק באותו מקום בידי עמותת רוח הגולן.

4.בהתאם לקביעת בית הדין הארצי להלן השאלות הדרושות הכרעתנו -

א.האם התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות?

ב.האם התובע זכאי לפיצוי מכוח חוק הגנת השכר?

ג.האם יש "להרים מסך ההתאגדות" ולחייב את חברי העמותה בחובותיה?

להלן נדון בשאלות כסדרן;

5.האם התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות?

להלן טענות ב"כ התובע: 

א.בכתב התביעה, נטען כי הוא עבד 11 שעות בימי א' מהשעה 08:00 עד השעה 19:00, 13 שעות בימים ב' - ד' מהשעה 06:00 עד לשעה 19:00 וביום ה' עבד 8 שעות מהשעה 06:00 עד לשעה 14:00 ופעם בחודש עבד ביום ו' 6 שעות מהשעה 06:00 עד לשעה 12:00.

על יסוד אלו ביקש התובע כי יפסק לזכותו גמול עבודה בשעות נוספות בסכום של 393,146 ₪.

ב.בהתאם לקביעתו של בית הדין הארצי, התובע עמד בנטל הראשוני להוכחת שעות עבודתו. כך ובהעדר דו"חות נוכחות הנטל לסתור את שעות העבודה הנטענות עבר לנתבעים אך הם לא עמדו בו שעה שהפרו את חובתם הרישומית.

ג.הסכם העבודה, המשימות המפורטות בו וכמותן מאששים את גרסת התובע.

ד.עדויותיהם של עדי הנתבעים לא היו אמינות ולבטח שהן אינן יכולות להוות תחליף לחובות הרישומיות הקבועות בחוק הגנת השכר.

ה.הנתבעים לא זו בלבד שהפרו את חובתם הרישומית אלא הסתירו בנוסף מסמכים שבאמצעותם ערכו טבלה של הימים שבהם, על פי הנטען, התובע לא עבד כלל, בשל חופשה, חג, ימי שלג וכו' אך שולם שכר מלא בגינם (נספח 2 לתצהירה של הגב' הדר).

ו.משלא הגישו הנתבעים כל ראיה ו/או עדות אשר סותרת את שעות העבודה של התובע הרי שהם לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם לפי החזקה הקבועה בסעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר, כאשר מנגד, התובע עמד בנטל הראשוני של הצגת גרסה ראשונית לגבי היקף עבודתו, משצורף הסכם עבודה שערכו הנתבעים בו פורטו משימותיו ומשסתרו עדי הנתבעת תצהיריהם בחקירתם הנגדית אזי יש להחיל, בעניינו, את המצב השני של פסק דין ריעני (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני- אליאס שיווק בע"מ, מיום 29.03.17) (להלן: "עניין ריעני") ולקבל את מלוא רכיב התביעה לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות.

ב"כ הנתבעים טענה מנגד כי 

א.בפסק הדין (של בית הדין הארצי) נקבע כי על בית הדין להתייחס לחזקה הקבועה בסעיף 26ב' לחוק הגנת השכר, אולם, התובע בתביעתו לשעות נוספות טען כי הוא זכאי ל- 75 שעות נוספות בחודש לפיכך ומשהתביעה לגמול עבודה בשעות נוספות עולה על 60 שעות נוספות בחודש הרי שנטל ההוכחה הקבוע בתיקון 24 לחוק הגנת השכר, כלל לא חל ולמצער הוא חל רק עד לתביעה של 60 שעות נוספות בחודש.

ב.נוכח גרסאותיו המשתנות של התובע אודות שעות עבודתו, יש לקבוע כפי שנקבע בפסק דיננו הראשון, כי גרסת התובע בדבר שעות עבודתו בלתי מהימנה כך שענייננו של התובע נופל למצב הרביעי בעניין ריעני.

ג.הגרסה אותה העלה התובע בכתב טענותיו, ואשר אין לה זכר בתצהירו, זכתה להתפתחויות והתגלו בה סתירות רבות ועל כן אין לתת בה אימון.

ד.קביעתו של בית הדין בפסק דינו הראשון, לפיה אין לתת אמון בגרסתו של התובע בדבר מתכונת עבודתו מבוססת ונכונה ולכן בהתאם לה יש לקבוע כי אנו נמצאים במצב הרביעי, לפי עניין ריעני - כך שדין התביעה לשעות נוספות להידחות.

ה.לחילופין, ומטעמי זהירות, גם אם יקבע בית הדין כי התובע הוכיח את מתכונת העסקתו וכי עבד בשעות נוספות, הרי שגם אז לא יהיה מקום לקבל תביעתו לקבלת גמול על עבודה בשעות נוספות מאחר והוא זה שקבע על דעת עצמו את שעות עבודתו ומאחר והוא לא נדרש על ידי הנתבעים לעבוד בשעות נוספות ואף לא טען בזמן אמת כי הוא עבד בשעות נוספות.

ו.חישוביו של התובע שגויים מהיסוד, אינם ברורים ואף מנוגדים להלכה הפסוקה.

ז.נוכח החופשות המרובות בהן שהה התובע היה עליו לחשב את זכאותו לשעות נוספות מדי חודש בחודשו, ולא ניתן היה לערוך את החישובים כפי שנערכו על ידו.

ח.הקיזוזים שנערכו על ידי התובע אינם ברורים ואינם יכולים לעמוד שכן הוא לא הפחית תקופה בת שלושה חודשים בה, אף לפי גרסתו, הוא סיים עבודתו בכל יום בשעה 14:00 בשל תאונת עבודה ולא עבד כלל שעות נוספות.

י.לנתבעים עומדת זכות קיזוז בגין תשלומים ששולמו לתובע ביתר בתקופות בהן שולם לו שכר מלא והוא לא עבד כלל לפי חישוביהם שולם לו ביתר סכום של 169,370 ₪ או לחילופין סך של 84,494 ₪ כך שגם מטעם זה דין תביעתו להידחות.

דיון והכרעה-

בטרם ניישם את האמור בפסק דינו של בית הדין הארצי נעמוד על קביעותיו המשליכות על ענייננו בסוגיה זו -

באשר לתפקידו של התובע ומסגרת שעות עבודתו כתב ביה"ד הארצי, כך :

"לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על המערער, ואין הוא יוצא מגדרו מכוח סעיף 30 לחוק זה. על תפקידו של המערער לגרסת העמותה ניתן ללמוד מהסכם העבודה שצירפה העמותה לכתב ההגנה, וממנו עולה כי היה על המערער לדאוג להכנת ארוחות משביעות, מזינות ומגוונות לפי הפירוט הבא - ביום לימודים מלא ארבע ארוחות כאשר ארוחת הבוקר היא בשעה 8:15, ארוחת הצהרים היא בשעה 13:00, ארוחת ערב היא בשעה 18:45, ובין ארוחת הצהרים לארוחת הערב ארוחת ביניים; המערער היה מופקד על ניקיון המטבח ובכלל זה ניקיון הציוד וכלי הבישול והאוכל וכן ניקיון חדר האוכל לאחר ארוחות הצהרים והערב." (ההדגשה שלי- א"י) (עמ' 3-4 לפסק הדין פיסקה 7).

עוד באותו עניין כתב בית הדין הארצי בהמשך פסק דינו כך -

"אשר לזכאות המערער לגמול שעות נוספות - ראשית נציין כי איננו מקבלים את קביעת בית הדין האזורי לפיה המערער לא עמד בחובתו להציג גרסה ראשונית לגבי היקף שעות עבודתו. עיון בתצהירו של המערער מעלה כי אימץ במסגרתו את כל האמור בכתב התביעה (ובמסגרת זו גם את פירוט שעות עבודתו), והתייחס בהמשך לכך לגרסת המשיבה כפי שעלתה בכתב הגנתה. גם אם אין מדובר בפרקטיקה רצויה או מקובלת, משהנושא לא הוצף במהלך דיון ההוכחות ולא התאפשר למערער לתקן את תצהירו, יש קושי לטעמנו בדחיית תביעתו בדיעבד רק בשל דרך ניסוח לקויה של התצהיר. קל וחומר, כאשר המערער נחקר ארוכות על שעות עבודתו גם במסגרת חקירתו הנגדית. בית הדין אמנם לא נתן אמון בגרסתו העובדתית המלאה של המערער לגבי היקף שעות עבודתו וסבר כי הפריז בהיקפן הנטען, אך בדחיית התביעה בהתבסס על כך לא יישם בית הדין את החזקה הקבועה בסעיף 26ב' לחוק הגנת השכר, הקובעת כי בהעדר דו"חות נוכחות - הנטל לסתור את שעות העבודה הנטענות מוטל על המעסיק, שהפר את חובותיו הרישומיות, ולא על העובד. להשלמת התמונה נוסיף כי המערער אמנם לא טען בפני בית הדין האזורי באופן מפורש להחלת החזקה, אך בדיון בפנינו טענו הצדדים לה, ואף היו חלוקים בנוגע לאופן יישומה של החזקה בראי המצבים השונים שנקבעו בקשר לכך בפסיקה (ע"ע (ארצי) 47715-09-14‏ עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17; להלן: עניין ריעני)". 

כך שלפי קביעותיו של בית הדין הארצי, וחרף הסתירות ואי הדיוקים בדבריו של התובע והגרסאות שמסר ביחס לשעות עבודתו (וחרף העובדה שאנו לא האמנו לו) הוא כן העמיד גרסה ראשונית בדבר מסגרת שעות העבודה להן הוא טוען, גירסה, אשר לדידו של בית הדין הארצי די בה כדי להעביר את הנטל לנתבעים לסתור את גרסתו. כך שנותר לבחון איזה מהחלופות השניה, השלישית או הרביעית שנקבעו בפסיקה בעניין ריעני, היא החלופה הראויה והנכונה יותר.

וכך כתב ביה"ד הארצי, בין השאר, בפסק דינו -

"משקבענו כי החוק חל, ובשים לב לקיומה של מחלוקת בין הצדדים לגבי אופן יישומה של החזקה, ומאחר שהקביעה אם בתום שמיעת הראיות נותרו כפות המאזניים מעויינות או שנוטה הכף לצד אחד מבעלי הדין נעשית על ידי הערכאה הדיונית ומבוססת על הערכת הראיות והעדויות - אין מנוס כי אם להחזיר את העניין להכרעתו המחודשת של בית הדין האזורי. בהתאם, על בית הדין - בראי המארג הראייתי שבפניו וכלל נסיבות העניין - לקבוע אם השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כלשהן (המצב השני); אם השתכנע כי לא הועסק כלל בשעות נוספות (המצב הרביעי); או שכפות המאזניים נותרו מעויינות ביחס לאלה (המצב השלישי). בהכרעה זו יש להתחשב במטלות שהיה על המערער לבצע בהתאם להסכם העבודה וכמפורט לעיל, ובשים לב לכלל נסיבות העניין לרבות מספר התלמידים שלמדו בישיבה ומספר הסועדים הכולל שלהכנת ארוחותיהם היה המערער אחראי, כמו גם השאלה אם את תפקידיו השונים ביצע המערער בגפו או שהועמד לו סיוע. " (עמ' 4-5 פסקאות 8 ו- 9 לפסק הדין).

על רקע האמור נזכיר את ההלכה שקבע בית הדין הארצי בעניין ריעני , בעניין נטלי ההוכחה והשכנוע הנדרשים לעניין מספר שעות העבודה הנוספות והגמול בגינן כדלקמן:

"ניתן לסכם לאור דעת הרוב בעניין בוסקילה - והרציונל המונח ביסוד תיקון 24 - כאשר העובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, הרי שכבר בנקודת זמן זו - הסמוכה לתחילת הדיון - עובר נטל השכנוע לכתפי המעסיק. נטל זה ימשיך לרבוץ עליו אם תמצאנה בתום הדיון כפות המאזניים מעויינות, ואזי מכוח היפוך נטלי השכנוע תוטל על המעסיק החבות לתשלום שעות נוספות".

בעניין ריעני הבחין, בית הדין הארצי, בין מספר מצבים אפשריים ביחס ליישום החזקה הקבועה בסעיף 26ב' לחוק הגנת השכר ולמידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת, ובלשונו:

"המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים - בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק - לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק 'בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות'.

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעוניינות בנוגע להתקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של ההעסקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב 'בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה כל חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות'.

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה - הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן....." (ההדגשות במקור - א"י).

מכאן, שעל התובע להעמיד גרסה עובדתית בנוגע לשעות עבודתו ורק אם ייקבע שלא עבד כלל בשעות נוספות, תידחה התביעה. לעומת זאת, אם ייקבע שהוא עבד בשעות נוספות והיקפן יוכח - הוא יהיה זכאי לתשלום על פי ההיקף שהוכח ואם ייקבע שהוא עבד בשעות נוספות ללא הוכחה של היקפן, ולמצער, שכפות המאזניים באשר לקיומה של עבודה בשעות נוספות נותרו מעויינות, אזי תחויב הנתבעת בתשלום עבור שעות נוספות בהיקף שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות בשבוע או שישים שעות נוספות בחודש.

ומכאן לענייננו - אין חולק כי הנתבעת לא ניהלה פנקס נוכחות בתקופת עבודתו של התובע (עמ' 21 לעדותו של הרב רן שורות 3-4 לפרוטוקול), כאשר בית הדין הארצי בפסק דינו קבע, כי בנסיבות אלו לא די בהעדר האמון המוחלט שלנו בגרסתו העובדתית של התובע וכן בסתירות שהתגלו בה כדי להדוף את גרסתו בדבר ביצוע שעות נוספות, וכן קבע בית הדין הארצי כי התובע עמד בחובתו להציג גרסה ראשונית לגבי היקף שעות עבודתו ולכן עבר הנטל לכתפי הנתבעים לסתור טענתו ומכאן שעלינו כעת לדון בטיעוני הצדדים לכאן ולכאן בכל הנוגע לעצם ביצוען של השעות הנוספות הנטענות;

התובע בכתב התביעה המתוקן, סעיף 6, טען כי עת התחיל "...את העבודה תחת הנתבעת לא קיבל לידיו הודעה על תנאי עבודה ו/או הסכם העסקה ועל כן לא הוגדרו שעות העבודה של התובע על ידי הנתבעת, אולם הלכה למעשה עבד בשבוע עבודה של 5 ימי עבודה ופעם אחת בכל חודש עבד ביום שישי. להלן שעות העבודה: יום א': 08:00-19:00 מיום ב' - ד' מהשעה 06:00-19:00 וביום ה' מהשעה 06:00-14:00 יום שישי מהשעה 06:00 עד השעה 12:00. יום עבודה של עובד חמישה ימים בשבוע הינו 8.6 שעות ליום..." .

הגב' הדר , שהיתה אחראית על התובע ממועד תחילת עבודתו ועד לחודש 09/2013 התייחסה בתצהירה, בסעיף 19.3, לגרסתו העובדתית של התובע ביחס לשעות העבודה ולמטלות הרבות, שלטענתו נדרש לבצע, והצהירה מצדה כי "בימי ראשון, ובימי ההגעה לאחר חופשות, התובע לא נדרש להכין ארוחת בוקר לתלמידים, ובחלק ניכר מתקופת עבודתו של התובע, הוא לא נדרש להכין ארוחת צהריים חמה בימי ראשון, אלא סנדוויצ'ים בלבד. לפיכך, בהתאם לדרישות התפקיד התובע לא נדרש להגיע לעבודתו בימי ראשון (או לאחר חופשות) לפני השעה 12:00, ובאם עשה כן- זה היה בהתאם לבחירתו ושיקוליו. כמו כן, אף אם לעיתים התובע הגיע בימי ראשון בשעה 8:00, היה זה לזמן קצר בלבד, ואח"כ התובע היה פנוי לענייניו, והוא לא עבד ברצף עד לשעה 14:00, מאחר ולא היה בכך כל צורך, והוא לא נדרש לעשות כן" הוסיפה והצהירה, בסעיף 19.4 לתצהירה, באותו העניין: "אף טענת התובע בדבר שעות עבודתו בימי ב' - ד' אינה נכונה ומוגזמת. התובע נדרש להגיע לעבודה בשעה 06:30 לערך. עם סיום ארוחת הצהריים, לכל המאוחר בשעה 14:00 ועד להגשת ארוחת הערב, בשעה 18:00 התובע לא נדרש לעבוד, והיה פנוי לענייניו. לעיתים התובע העדיף, משיקוליו האישיים, לא לנסוע הביתה. הוא ביקש וקיבל מקום לנוח. לצורך כך אף הוקצה לתובע קרוואן, לשימושו. לענין זה אבהיר, כי הקרוואן עמד לשימושו של התובע במשך כ - 4 שנים, בין השנים תשע"ב - תשע"ה, ולא לתקופה קצרה, כפי שטוען התובע" ואשר לעבודה בימי חמישי, הצהירה, בסעיף 19.5, לתצהירה, כי "התובע היה מסיים את עבודתו בשעה 14:00 לכל המאוחר. לפיכך ביום חמישי לא רק שהתובע לא עבד בשעות נוספות, אלא שהוא עבד לכל היותר 7.5 שעות. הגם מדובר בהיקף הנמוך ממשרה מלאה, התובע לא טרח להפחית מחישוביו את כל ימי החמישי, בהם התובע, אף לגישתו עבד בהיקף הנמוך ממשרה מלאה!" ולעניין הגשת ארוחת הביניים, בשעה 16:00,  הצהירה, בסעיף 19.6, כי "התובע לא נדרש להגיש ארוחות ביניים, כאמור בסעיף 4 לתצהירו , אלא רק להכין אותם. אבהיר כי ארוחות הביניים כללו כיבוד קל (עוגיות ושתיה), שהיה באחריות המדריכים להוציא. באם התובע עשה זאת בעצמו- הרי שהוא לא נדרש לעשות כן."

הגב' הדר נחקרה על הצהרותיה אלו וכן נשאלה איך ידעה מהן שעות עבודתו של התובע, וכך העידה:

"ש.את פיקחת על שעות העבודה של התובע

ת.לא. אני סמכתי עליו בעיניים עצומות, בשיא הכנות

ש.יכולת לפקח על השעות שלו

ת.יכולתי, אם הייתי רוצה, אבל זה לא העסיק אותי. באמת סמכתי עליו, בכל מובן" (עמ' 36 שורות 4-7 לפרוטוקול)

משכך נשאלה:

"ש.אם לא פיקחת על שעות העבודה של התובע איך את יודעת מה הוא עשה בין 14:00 ל- 18:00

ת.איפה כתוב שאני יודעת? לפעמים פגשתי אותו, לפעמים לא פגשתי אותו

ש.את יודעת מתי הוא הגיע ומתי לא

ת.שוב, לא עקבתי אחריו. אם הייתי פוגשת אותו, סבבה. הייתי רואה אותו במשך היום כמה וכמה פעמים " (עמ' 37 שורות 9-14 לפרוטוקול).

גם הרב חן שבסעיפים 6-9 לתצהירו, הצהיר באופן דומה להצהרותיה של הגב' הדר בנוגע לשעות עבודתו של התובע, נשאל איך ידע לגבי שעות עבודת התובע ואם פיקח עליהם, וכך העיד:

"ש.אתה פיקחת על שעות העבודה של התובע

ת.היה מנהל אדמיניסטרטיבי שבעצם ניהל את התובע שהיה מנהל מטבח, כאשר התובע בעצמו החליט על השעות שלו, אבל היה לו מנהל מעליו שידע על השעות שלו ומה מצופה ממנו

ש.כלומר פיקחו על שעות העבודה של התובע

ת.היה פיקוח באופן כללי. התובע הוא זה שבעצם קבע את הספקים שהוא עבד איתם...

ש.אני שואל על שעות העבודה. חיה ציינה בתצהירה שלא פיקחו על שעות העבודה. אתה אומר שפיקחו על שעות העבודה. תסביר איך זה יכול להיות שמצהירה מטעם הנתבעת מעלה טענה שהיא לא נכונה לשיטתך

ת.באופן כללי, אמרתי באופן כללי, שהתובע עובד בישיבה שלנו, אז המנהל האדמיניסטרטיבי ידע באופן כללי מה העבודה שלו, אבל המפקח בפועל על העבודה של התובע, היה התובע בעצמו, והוא גם מאוד שמח בזה והתהדר בזה ורצה בזה" (ההדגשות שלי - א"י) (עמ' 20 שורות 16-28 לפרוטוקול) .

ועוד ובאותו העניין העיד הרב רן:

"ש.אתה טוען שלמעשה בארוחות ארבע התובע לא נדרש להגיש את ארוחת הביניים

ב"כ הנתבעים: מבקשת שחברי יפנה את העד לסעיף הרלוונטי בתצהירו.

ב"כ התובע: מפנה את העד לסעיף 9 לתצהירו.

ש.בסעיף 11 אתה מצהיר שהתובע ביקש לסיים את העבודה בשעה 14:00 לאחר הגשת ארוחת הצהריים. את ארוחות הביניים ראית שהוא לא הגיש, היית נוכח וראית שהוא לא הגיש ארוחות ביניים

ת.הוא כן הגיש ארוחות ביניים. בשנתיים האחרונות הוא ניגש וביקש להוריד מהשעות שלו, בגלל מה שכתבתי, שהוא רוצה להשיג זוגיות וקשה לו עם כל שעות העבודה האלה וקשה לו לעמוד על הרגליים, בגלל שהיה לו דורבן ברגל, ואני אישרתי" (עמ' 21 שורות 16-27 לפרוטוקול).

למרות ששני העדים מטעם הנתבעת לא פקחו על שעות עבודתו של התובע ולא יכלו להעיד מה הן היו בפועל, הרי שלגרסתם בדבר המטלות שנדרשו מממנו וכן טענתם כי חלק מהזמן הוא היה פנוי וחופשי לעניינו מצאנו אישוש גם בעדות התובע, וכך למשל הוא העיד כשנשאל ביחס לעבודתו בימי ראשון:

"ש.מתי אתה מגיע לעבודה בבוקר

ת.06:00

ש.כל בוקר

ת.כל יום ב- 06:00

ש.גם ביום ראשון היית מגיע ב- 06:00

ת.לא. יום ראשון ב- 8:00

ש.מישהו אמר לך להגיע ב- 6:00

ת.מי צריך להכין את ארוחת הבוקר?

ש.מישהו ביקש ממך להגיע ב- 6:0

ת.לא, אבל יש מוצרי חלב שמגיעים בבוקר ואני צריך להכניס אותם ולא להשאיר אותם בחוץ, וחוץ מזה אני צריך להכין ארוחת בוקר לבד ל- 60, 70 תלמידים שבאים לאכול בשעה 08:30" (עמ' 13 שורות 8-19 לפוטוקול).

ובהמשך:

"ש.נכון שבימי ראשון לא היית מכין ארוחה חמה בצהריים, אלא רק סנדוויצ'ים

ת.נכון

ש.כמה זמן לוקח להכין סנדוויצ'ים

ת.משהו כמו שעה. אבל זה יום ראשון שמגיעים הספקים ואני צריך לקבל את כל האספקה ולסדר ולהתחיל להתארגן

ש.איזה ספקים מגיעים ביום ראשון

ת.ירקות שוב, בשר

ש.בשר כל יום ראשון

ת.כן. אצלי זה היה ביום ראשון

ש.אין שחיטה ביום ראשון

ת.את יכולה לבדוק. כל יום ראשון מגיע הספק של הבשר, וירקות ומוצרי חלב, קבוע כל יום ראשון

ש.באיזה שעות הם מגיעים

ת.חלב מגיע בבוקר, הבשר יכול להגיע ב- 9, 10, זה תלוי, וירקות כנ"ל אותו דבר" (עמ' 15 שורות 3-16 לפרוטוקול).

עוד ובעניין המטלות שנדרשו מהתובע ושעות העבודה להן נדרש, הוא העיד:

"ש.חוץ מלתת את הארוחות ולבשל אותן, מישהו אמר לך עד איזו שעה אתה צריך להכין ארוחת בוקר, צהריים

ת.לא

ש.אתה ניהלת את הזמן שלך

ת.לא. אני ידעתי שאני צריך להכין את ארוחת הבוקר, ואת ארוחת הצהריים והיו לפעמים גם ארוחת 10 וארוחת 16:00 וארוחת ערב, וכל זה אני מגיש אותן, אני לבד, עשיתי את הכל

ש.אני מבינה שהיו לך מטלות. מישהו אמר לך איך לעשות אותן

ת.לא

ש.שמעתי שהיית מאוד תקתקן, מאוד מהיר

ת.מה הקשר? כן, הייתי צריך להספיק בשביל להכין 60-70 מנות, זה אומר הכל אני, להכין הכל הכל אני

ש.נכון שהיית מסיים את הכנת ארוחת הצהריים כבר ב- 11? 

ת.ארוחת צהריים יכול להיות שהייתה מוכנה כבר ב- 11 אבל הייתי עושה דברים אחרים, גם ספקים, לארגן מחסן, ועוד

ש.מתי היו מגיעים הספקים

ת.אין להם שעות קבועות" (ההדגשות אינן במקור - א"י) (עמ' 6 שורות 1-17 לפרוטוקול).

מעדותם של עדי הנתבעת שעשו עלינו רושם מהימן, ואף מעדותו של התובע עצמו התברר, באופן חד וברור כי האחרון היה, במידה רבה, "אדון לעצמו". הוא זה אשר קבע בפועל את אופן ביצוע מטלותיו ואת שעות עבודתו וכן את האופן בו הוא ניהל את זמנו. עוד עלה מהעדויות כי במהלך יום עבודתו היו לתובע "חורים" בזמן אותם הוא מילא, לטענתו, בקבלת סחורה מספקים.

אך מסתבר כי לדעתו של בית הדין הארצי, כפי שקראנו בפסק הדין, על אלו בלבד ובהעדר כל תיעוד ו/או אסמכתא או אפילו פיקוח מעבר "לפיקוח כללי" עליו העידו עדי הנתבעת, לא ניתן לקבוע ממצא "שלילי" שלפיו התובע לא ביצע את השעות הנוספות להן הוא טען או לא ביצע שעות נוספות כלל.

משכך, והואיל ואנו מחוייבים לקביעתו של בית הדין הארצי וכן לפסיקה הרלוונטית ולמרות שבפסק דיננו הראשון סברנו כי יש פגם גדול בכך שהתובע, אשר השתכנענו כי לאורך שנות עבודתו אצל הנתבעת, נהנה מהחופש שניתן לו, חופש שלטעמנו היה על דעתו ואף היטיב עימו, חופש שהתבטא גם בכך שהנתבעת לא מצאה לנכון לפקח על שעות עבודתו, יזכה בתשלום על שעות נוספות, הרי כעת לנוכח כל האמור לעיל ובשים לב לכך שמחד הנתבעת לא הציגה כל תיעוד ו/או ראיה בדבר שעות עבודתו של התובע (ושוב גם אם הדבר נעשה ובהתחשב במטלות שהיה על התובע לבצע בהתאם להסכם העבודה (נספח 2 לתצהירה של הגב' הדר) לרבות במספר הארוחות שהיה עליו להכין ובמועדי הגשתן בהתאם להסכם העבודה, ומאידך, בשים לב, לחופש הפעולה הרחב שהיה לתובע בניהול עבודתו ובביצוע תפקידו, וכי הוא זה שקבע לעצמו את סדר היום כפי שהעיד היו לו מטלות אבל אף אחד לא אמר לו איך לעשות אותם (עמ' 6 שורות 8-9 לפרוטוקול) ובהתחשב גם בכלל הסתירות שהתגלו בגרסתו כפי שפורטו בהרחבה בפסק דיננו הראשון (עמ' 17-20 לפסק הדין) , ועל הרושם השלילי שהותירה עדותו וההפרזה שמצאנו בה. מצאנו, בענייננו, כי כפות המאזניים נותרו מעויינות.

עובדה נוספת שתרמה למסקנה זו היא כי התובע לא הוכיח כי ניתן לו היתר לעבוד בשעות נוספות. כידוע, עבודה בשעות נוספות אינה בגדר זכות המגיעה לעובד, זכות ההופכת במהלך הזמן לחלק מתנאי העבודה שהעובד יכול לכפות על מעסיקו גם כשהוא אינו רוצה בעבודת שעות נוספות. היוזמה והסמכות להעסקה בשעות נוספות נתונות בידי המעסיק. קרי, השעות הנוספות מוקצות לעובדים בהתאם לצרכי המעסיק המשתנים מעת לעת במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלו (ע"ע 367/03 סעדיה - שירות התעסוקה, מיום 20.05.04 והאסמכתאות המפורטות שם). נכון הדבר כי בדרך כלל, בהעדר רישום, אין להסתפק בהצהרת מעסיק אשר לכך שלא דרש עבודה בשעות נוספות, אך במקרה שלפנינו, אנו נותנים אמון בהצהרתה של הגב' הדר, בסעיף 19, כי הדבר לא תאם את דרישות העבודה של התובע - הצהרה שמצאה חיזוק בעובדה כי האחרון לא פנה פעם ולו פעם אחת, במהלך עבודתו, למישהו בעמותה וביקש תשלום בגין השעות הנוספות המרובות שביצע ואשר בגינן לא קיבל תשלום (עמ' 13 שורות 25-28 לפרוטוקול).

אשר על כן הגענו לכלל מסקנה, כי בשקלול כלל הנסיבות והשיקולים, הנכון לסווג המקרה שלפנינו כמצב השלישי בעניין ריעני - קרי ההסתברות שהתובע עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. משמעות התוצאה, הינה כי תביעתו של התובע מתקבלת "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

חישוב השעות הנוספות -

התובע בתביעתו עתר לתשלום סך של 395,180 ₪ בעבור כ- 66 שעות נוספות חודשיות, בגין שבע שנים האחרונות שקדמו להגשת התביעה (11/2009 עד 06/2015). בסיכומיו שהוגשו לאחרונה הוא עתר להחלת המצב השני בעניין ריעני על עניינו - קרי בעד מספר שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות, אך הוא לא ערך כל חישוב "מתוקן" בגין השעות החסרות.

הנתבעים בטיעוניהם התייחסו לשיטה בה ערך התובע חישוביו וטענו כי שיטת החישוב שגויה וכן עתרו לקזז את כל השעות והימים ששולמו לתובע ביתר בעבור ימים בהם הוא נעדר מעבודתו ו/או עבד פחות מהיקף של משרה מלאה בשל חופשות במוסדות החינוך ו/או חודשי הקיץ ו/או חגים ו/או חופשות, בהם הודה התובע, כאשר לפי חישובים שנערכו על ידם ואשר פורטו בתצהירה של הגב' הדר עולה כי שולם לתובע ביתר סכום של 169,370 ₪

בע"ע 188/06 ב'וגו - קל בניין בע"מ, מיום 28.11.10, דן בית הדין הארצי באופן שיש לפסוק ברכיב שעניינו תשלום בעד עבודה בשעות נוספות. בית הדין הארצי דחה את הטענה ולפיה אם תחשיב התובע אינו מתקבל במלואו אזי התוצאה המתחייבת היא דחיית התביעה. נפסק כי במקרה כזה על בית הדין לקבוע את הסכום הנכון המגיע לעובד, באופן הבא:

"קביעת הסכום הנכון המגיע לעובד יכולה להיעשות על ידי בית הדין במספר דרכים: בית הדין יכול לקבוע בעצמו את הסכום על יסוד הראיות שבפניו, בין בדרך של תחשיב מדויק ובין בדרך של אומדנא; בית הדין יכול להטיל על הצדדים להכין תחשיבים, וככל שאין הסכמה בין הצדדים להכריע בין התחשיבים של הצדדים. נציין כי בחלק לא קטן מהמקרים יכולים הצדדים להגיע להסכמה על הסכום המגיע לעובד; בית הדין יכול למנות חשב שכר, בין מראש, ללא שהצדדים יתבקשו להכין תחשיבים בעצמם, ובין בדיעבד, ככל שהצדדים לא הגיעו להסכמה והגישו תחשיבים שונים, הטעונים בחינה על ידי חשב שכר. בהתחשב בעובדה שבית הדין אינו קשור בדיני הראיות הדרך בה יפעל נתונה לשיקול דעתו על פי מכלול נסיבות המקרה".

כלומר בהתאם לפסיקה כאשר מוכחת זכאותו של עובד לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות ניתן לבצע את תחשיב השעות הנוספות בדרכים שונות, אף אם תחשיבו של העובד לא עומד בעקרונות שנפסקו בפסק הדין.

בהתאם לראיות והעדויות שהובאו בפנינו חישוב שעות העבודה הנוספות של התובע ייעשה על פי העקרונות הבאים:

התקופה שבגינה הוא זכאי לתשלום בעבור שעות נוספות - בהתחשב בתקופת ההתיישנות אל מול מועד הגשת התביעה המקורית (28.11.16) - ולא המתוקן שכן הגשת כתב תביעה עוצרת את מירוץ ההתיישנות ויש להתייחס לתיקונים כאילו היו בתביעה מלכתחילה – ומועד סיום העסקת התובע (31.08.15), זכאות התובע תיבחן ביחס ל- 70 חודשי העסקה.

חופשת הקיץ החל מ- 20.06 ועד ל- 30.8 לא יבואו בחשבון - התובע הודה כי הלימודים מסתיימים ב- 20.6 (עמ' 14 שורות 21-22 לפרוטוקול) , כך שהחל ממועד זה ועד סיום חופשת הקיץ הוא לא עבד ואף אם עבד הרי יש להניח כי עבד שעות מעטות כך שאין להכליל תקופה זו בחישוב מה גם שב"כ התובע ציין במהלך הדיון המוקדם כי "לא תבענו שעות נוספות בגין תקופת הקיץ..." (עמ' 3 שורה 8 לפרוטוקול) משכך ובחישוב גס ניתן לומר כי יש להוריד, מתקופת החישוב, 14 חודשים (2.33 חודשים החל משנת 2010 עד 2015).

חופשות וחגים הנהוגים במשרדי החינוך לא יבואו בחשבון - הגב' הדר הצהירה, בסעיף 19.11, כי "מלבד חודשי הקיץ (אשר לא נכללו בתביעת התובע), "שכח" התובע, כי הפנימייה אינה פעילה במועדים וחגים, בהתאם ללוח החופשות של הישיבות התיכוניות (לרבות חגי תשרי, חנוכה, פורים, חופשת פסח של שבועיים וחצי, שבועות וכיוצ"ב) במועדים נוספים בהם לא התקיימו לימודים בשל טיולים שנתיים, שלג, ימי גשר ועוד. במועדים אלה התובע שהה בחופשה, תוך ששולם לו שכר מלא! אמנם, בכתב התביעה המתוקן, התובע ביצע לכאורה, הפחתה מסוימת בגין ימי חגים בהם לא עבד. אולם החישוב שערך אינו ברור כלל ועיקר, וככל הנראה הופחתו עבודה בימי חג בגין 4 שנים בלבד, ואף מספר הימים שהופחת נמוך ממספר הימים בהם שהה התובע בחופשה, כפי שפורט באופן ברור ופשוט בישובים שנערכו על ידי העמותה". התובע הודה כי לא עבד בחגים; ראש השנה, יום כיפור, סוכות שבוע שלם, חנוכה, פורים, שבועות, פסח שבועיים וחצי וכי בימי צום עבד בערך 5 שעות (עמ' 14 שורות 2-20 לפרוטוקול) כן אישר כי למשל כשהיתה סופת שלג לא עבד:

"ש.מציגה לך לוח שנה, בשבוע הראשון של דצמבר 2013 הייתה חופשת חנוכה. אתה לא עבדת בחופשת חנוכה נכון

ת.נכון

ש.ב- 12.12 התחיל שלג כבד מאוד

ת.נכון

ש.כל השבוע לאחר מכן לא היו לימודים בגלל השלג, הייתה סופה מטורפת אתה זוכר

ת.כן, אני זוכר. גם לקחו את אותם התלמידים לחיספין ואחר כך החזירו אותם

ש.שבוע שלם

ת.לא. היו מצבים שמשם הייתי מספק להם אוכל

ש.זה לא נכון שבשבוע הזה של הסופה הכבדה לא היית צריך לספק אוכל כי לא היו תלמידים במקום

ת.כשהייתה הסופה, ביום הראשון ידעתי שצריך להגיע חלב

ש.הסופה הייתה ביום חמישי

ת.אני מדבר על היום הראשון של אחרי התחלת הסופה. ביום חמישי ממילא הילדים חוזרים הביתה" (עמ' 10 שורות 8-26 לפרוטוקול).

משכך, ובהתחשב במועדי החגים ולוח החופשות של מוסדות החינוך וכן בהתחשב בטיולים יש לנכות באופן גס חודש אחד בכל שנה מהשנים 2010 עד 2015 (לא נוכה בגין שנת 2009) קרי עוד כ- 6 חודשים.

חודשים 12/2012 - 09/2012 לא יבואו בחשבון - התובע עבר תאונה עבודה בחודש 09/2012 בגינה נעדר מעבודתו משך שבועיים וכאשר עם חזרתו לעבודה ובמשך שלושה חודשים סיים עבודתו בכל יום בשעה 14:00 (עמ' 5 שורות 19-20 לפרוטוקול) כך שיש להפחית תקופה זו גם.

אשר על כן יתייחס חישוב שעות העבודה הנוספות של התובע ל- 46 חודשי העסקה. 

בהתאם לקביעתנו לעיל, לפיה על הנתבעת לשלם לתובע 60 שעות נוספות בחודש, המשמעות מכוח החזקה היא כי השעות התפרשו באופן שווה לכן כל עוד שבוע עבודתו היה בן חמישה ימים יתפרשו השעות הנוספות מכוח החזקה על פני 22 ימי עבודה חודשיים. דהיינו 44 שעות נוספות בתעריף של 125% והיתרה- 16 שעות נוספות בתעריף של 150% (ע"ע 63110-06-19 יוסי דהן- אביחי סיסו, מיום 18.02.2020). משכך, תישא הנתבעת בתשלום הבא בהתאם לשכר שעתי של - 49.46 ₪ שהינו משכורתו החודשית של העובד מחולקת ב- 186, כך שהתובע השתכר 49.46 ₪ לשעה -

49.46 ₪ * 125%* 44 שעות= 2,720.3 ₪.

49.46 ₪ * 150%* 16 שעות= 1,187.04 ₪.

סה"כ זכאי התובע לסכום של 3,907.34 ₪ בחודש בגין עבודה בשעות נוספות.

כך יוצא כי התובע זכאי לסכום של 179,737.64 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות.

טענת הקיזוז - בטרם סיום פרק זה נתייחס לטענת התובע בכתב ההתייחסות לסיכומי הנתבעים שהוגש מטעמו, לפיה טענת הקיזוז שמעלים הנתבעים מהווה חריגה מהסוגיות שנקבעו בפסק דינו של בית הדין הארצי -

בית הדין הארצי לא התייחס "מפורשות" בפסק דינו לסוגיית הקיזוז שכן ענין זה לא נדון ולא הוכרע על ידינו בפסק הדין הראשון בשל התוצאה אליה הגענו שם, אך כעת משקבענו כי התובע כן זכאי לתשלום גמול בגין עבודה נוספת ומאחר וטענת הקיזוז הינה טענת הגנה מהותית והועלתה בכתב ההגנה של הנתבעים נתייחס אליה כעת.

בעע (ארצי) 45431-09-16‏ אלכס גורביץ - מדינת ישראל -רשות המיסים (פסק דין מיום 16.01.18), קבע בית הדין כי:"הכלל המנחה בעניין טענות קיזוז של מעסיק כנגד תביעה של עובד המוגשת נגדו לתשלום זכויות המגיעות לו הוא, שאין הוא זכאי להישמע בטענה שתשלום כל שהוא שולם בטעות, כאשר הדבר נעשה במשך כל תקופת העבודה וההטבה הפכה להיות חלק מתנאי העבודה המוסכמים של העובד. בנסיבות שכאלו המעסיק אינו רשאי לבטל את ההטבה לאחר שהעובד סיים לעבוד". משכך אין מקום לקבל את דרישת הנתבעת לקיזוז הסכומים  ששילמה לתובע בחודשים בהם לא עבד, בהיותה הטבה שניתנה לו לאורך שנים (ולענין זה ראו עדותה של הגב' הדר בעמ' 40 שורות 6-10 לפרוטוקול).

אשר לפיצויי הלנת שכר - לא מצאנו מקום לפסוק פיצויי הלנת שכר שכן מן הראיות עולה כי היתה מחלוקת אמיתית ביחס לזכאותו של התובע לשכר בגין עבודה בשעות נוספות נוכח ההסכמות לתשלום שכר גלובלי מה גם שתקופת ההתיישנות היא של שנה וזו חלפה עוד טרם הגשת התביעה המקורית .

6.האם התובע זכאי לפיצוי מכוח חוק הגנת השכר?

לטענת התובע, הנתבעים הפרו את חובותיהם הרישומיות בכל תקופת עבודתו; כך שלא ערכו דו"חות נוכחות ולא רשמו בתלושי השכר את התעריף השעתי ואת שעות העבודה שהוא ביצע וכך שלא שילמו לו עבור עבודתו בשעות נוספות וזאת לאורך כל תקופת עבודתו כך, ובהתאם להוראותיו של סעיף 26(א)(א)(2), הם הפרו הפרו את חוק הגנת השכר ביודעין. משכך, עליהם לשלם לו פיצויי בסכום של 20,000 ₪.

הנתבעים מנגד טענו, כי אין לפסוק לתובע פיצוי בגין רכיב זה שכן התלושים שהופקו עבורו שיקפו את תפיסתם לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על עבודתו ולפיה מאחר והוא לא ביצע עבודה בשעות נוספות הוא אינו זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות.

דיון והכרעה-

בענייננו לא היתה קביעה פוזיטיבית כי התובע ביצע שעות נוספות אלא שמסקנתנו היתה כי ההסתברות שהתובע עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן, והתובע בעצם ובשל נטלי ההוכחה והשכנוע נהנה "מהספק". משכך ומשקבענו כי התובע לא הוכיח כי עבד את השעות להן הוא טוען הרי בכך לא הוכיח כי רישומי הנתבעת בתלוש אינם תואמים את המציאות, ולפיכך הרינו דוחים תביעתו ברכיב זה.

לאמור לעיל נוסיף, כי אף אם נניח כי התובע היה מוכיח כי עבד את השעות להן הוא טען, לא היה בכך כדי לשנות את מסקנתנו שכן מטרתו של חלק זה, בתיקון 24 לחוק הגנת השכר (החלק שבו נכלל סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר, החלק של התוספת לחוק הגנת השכר והחלק של הפיצוי האמור בסעיף 26א לחוק הגנת השכר), היתה להביא לכך שתהיה התאמה בין מה שמשולם לעובד לבין מה שנרשם בתלוש שאמור לשקף זאת, וכדי שהעובד יוכל להבין כיצד חושב מה ששולם לו. וכדי להבטיח שהעובד יקבל תלושי משכורת וכי תלושים אלה יהיו ברורים לעובד ונגישים בעבורו, כך שהוא יוכל לבחון אם מה ששולם לו (לפי הפירוט שבתלוש) אכן תואם את המגיע. הדברים עולים מתוכנו של חוק הגנת השכר ומדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח הכנסת התשס"ח, עמ' 26), אשר עוסקים בצורך לדאוג לכך שהתלוש ישקף את אשר שולם לעובד.

במקרה שלפנינו - התובע קיבל מדי חודש בחודשו את תלושי השכר והוא לא טען כי אלו הונפקו לו שלא בהתאם להסכמות אליהן הגיע עם הנתבעת וכן לא טען כי הוא לא קיבל את המגיע לו כאשר גם בהקשר זה ראוי להדגיש כי הוא בכל תקופת עבודתו (הארוכה) אצל הנתבעת הוא מעולם לא פנה למישהו במקום העבודה בנוגע לשעות הנוספות.

משכך, והיות ובהתאם להלכה הפסוקה פסיקת פיצויי בלתי ממנוני נתונה לשיקול דעתו הרחב של בית הדין (ע"ע (ארצי) 16117-07-10 ישראלה חסון רביקוביץ- M3 ישראל בע"מ, מיום 19.12.13). ובשל אשר פורט לעיל, הרינו מורים על דחיית תביעתו של התובע בגין רכיב זה.

7.האם יש "להרים מסך ההתאגדות" ולחייב את חברי העמותה בחובותיה?

ב"כ התובע טען, כי

א.הנתבעים ביצעו הפרות חמורות במהלך תקופת עבודתו של התובע, לאחריה ובמהלך ההליך שהתקיים בבית הדין המחייבות הרמת מסך.

ב.הנתבעים העסיקו את התובע בכל תקופת עבודתו בשעות נוספות למרות הידיעה כי אין ביכולתה של העמותה לשלם לו.

ג.חברי העמותה העבירו את התובע לעמותת "רוח הגולן" מבי ששילמו לו את מלוא זכויותיו ובה בעת רוקנו את העמותה מנכסיה ועל כן היא אינה יכולה להעביר כספים.

ד.יתרה מכך, הנתבעת העבירה פעילותה לעמותת "רוח הגולן" העמותה החדשה לא לקחת התחייבויותיה כלפי העובדים אלא את שאר החובות וזאת כאשר חברי העמותה מודעים לכך כי אין להם כל יכולת לשלם את החובות עבור השעות הנוספות.

ה.הנתבעים הגישו בקשה לפירוק מרצון ותצהיר כושר פירעון לרשות התאגידים ובמקביל הגישו תגובה כוזבת לבקשה להרמת מסך המכחישה הגשת תצהיר כושר פירעון , התנהגות זו מעידה על חוסר תום לבם ומחזקת הצורך בהרמת מסך ההתאגדות של העמותה.

ו.הנתבעים נמנעו מלהביא לעדות את נתבעים 2, 4, ו - 5 כך שלא עמדו בנטל ההוכחה להפרכת הטענה לפיה הם חברי עמותה, כאשר בכל הנוגע לנתבעת 6 - היא הגב' הדר, הרי שהיא לא המציאה כל ראיה העומדת בפני עצמה המפריכה את הטענה כי היא חברת עמותה.

ב"כ הנתבעים טענה מנגד כי אין לחייב את הנתבעים 2, 4, 5 ו-6 בחובות העמותה

מהטעמים הבאים:

א.הרמת מסך ההתאגדות הינה חריג לכלל המשמש לאותם מקרים חריגים בהם הפרדת האישיות המשפטית או הגבלת האחריות של בעלי המניות מביאים לתוצאה בלתי צודקת.

ב.העובדה כי העמותה נקלעה לקשיים כלכליים אינה מצדיקה, כשלעצמה, את הרמת מסך ההתאגדות כמו גם העובדה שהיא לא שמרה כספים לטובת מימוש פסק דין אפשרי.

ג.הנתבעת פעלה על מנת לנסות להבריא את העמותה, וערכה קיצוץ רוחבי בשכרם של כלל עובדיה לרבות התובע, ומשזה לא צלח הועברה הפעילות לעמותה אחרת על מנת לאפשר את המשך קיומה תוך תשלום מלוא זכויות העובדים.

ד.לא היתה אפשרות לעמותה להיערך לתשלום דרישת החוב של התובע אשר לא הועלתה לפניה בזמן אמת אלא רק לאחר סיום העסקתו.

ה.התובע כמו יתר עובדי העמותה הועברו לעמותה האחרת בשקיפות ובהסכמה ולראיה התובע צירף לכתב תביעתו המתוקן הודעה על תנאי העסקה שניתנה לו עם העברתו לעבודה בעמותת רוח הגולן, חתומה על ידו, שם נכתב במפורש כי מעסיקתו החל מ- 01.09.15 הינה עמותת רוח הגולן כך שהוא ידע והסכים להעברתו וטענתו שהועבר ככלי משחק חסרת כל בסיס.

דיון והכרעה -

סעיף 8 לחוק העמותות, תש"ם - 1980 קובע כי "מהיום שצוין בתעודת הרישום כיום

הרישום תהיה העמותה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית". מסעיף זה

נובע כי העמותה הנה אישיות משפטית עצמאית הנפרדת מאישיות חברי העמותה.

היינו, אין חברי העמותה חייבים בחובות העמותה רק בשל היותם חבריה.

חובה של העמותה כשלעצמו הוא חובה שלה ולא של חבריה ולכן חוב כספי שיש

לעמותה כלפי פלוני אינו כלשעצמו חוב של חברי העמותה. (בג"צ 823/90 סיעת בת-ים - מבקר המדינה, פ"ד מד(2) 692, עמ' 695).

אישיותה המשפטית הנפרדת של העמותה משמעותה יצירת "מסך", המפריד בין זכויותיה וחובותיה לבין זכויותיהם וחובותיהם של החברים בה. בדומה לכל חברה, "מסך" זה עלול לאפשר ניצול לרעה של אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה.

אחת הדרכים לחיוב חבר עמותה בחובות העמותה, היא באמצעות הרמת מסך. אמנם, אין בחוק העמותות סעיף שעניינו 'הרמת מסך', עם זאת, אימצה הפסיקה סעד זה גם לגבי עמותות תוך שקבעה כי עמותה אינה חסינה מהליך של הרמת מסך (ע"א 1683/03 ליניאל די.די.בי. חיפה בע"מ - עמותת החיפאים למען אדן ואח', מיום 30.06.04).

כפי שכבר נקבע פעמים רבות בפסיקה, נקודת המוצא היא הכלל לפיו יש ליתן תוקף לקיומה העצמאי והנפרד של החברה, זאת על פי עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה שהינו עקרון יסוד בדיני התאגידים. החריג לכך, בדמות הכלל בדבר הרמת מסך, נועד למקרים חריגים ויוצאי דופן כדי לתת מענה לניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית של החברה על ידי בעל מניות בה כך שהוא מסתתר מאחורי מסך ההתאגדות על מנת להתחמק מהתחייבויות שנטל על עצמו תוך מעשה תרמית או התנהגות בלתי נאותה.

בהתאם למצב המשפטי, מסך ההתאגדות יורם באותם מקרים בהם נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, כדי להונות אדם, לקפח נושה או לחלופין, לעשות מעשה שפוגע בתכלית התאגיד, תוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתו לפרוע את חובותיו. בסיפא להוראת הסעיף נקבעה דרישת מודעות מצד בעל המניות לשימוש לרעה הנעשה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

עקרונות דיני החברות ובכללם הכללים להרמת מסך ההתאגדות חלים על בתי הדין לעבודה; במהלך השנים פיתחו בפסיקת בית הדין דינים המותאמים למאפיינים הייחודים של משפט העבודה (בג"ץ 132/15 ר.צ פלסטיק בע"מ- איפראימוב פאולינה, מיום 05.04.17) וזאת בשים לב לחובת האמון המיוחדת שחבה החברה לעובדיה, ובקשר למעמדם המיוחד של עובדי החברה כנושיה.

בהתאם, פסק, למשל, בית הדין הארצי כי ניהול עסק באופן בו העובד מועבר בין גופים שונים שלא בידיעתו או בניגוד לרצונו אלא לפי רצון המעסיק, כך שנסיבות המקרה מעידות על שימוש לרעה באישיות המשפטית של החברות ובהתנהגות לא הוגנת כלפי העובד מצדיקים את הרמת מסך ההתאגדות (ע"ע 1452/04 אביר - חוסין, מיום 22.05.06). באופן דומה, גם במקרה בו החברה רוקנה באופן מכוון את נכסיה ולא שילמה את שכר עובדיה נפסק כי יש הצדקה להרים את מסך ההתאגדות (ע"ע 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ - ברגר, מיום 16.02.11).

לצד אלו שב בית הדין הארצי והדגיש במספר פסקי דין כי למרות הדינים הספציפיים שהותאמו למאפיינים הייחודיים של משפט העבודה, עדיין יש לראות בהרמת המסך כחריג לכלל שמופעל בנסיבות מיוחדות בלבד, כך, בע"ע 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל אביב- שיינפלד, מיום 16.02.12, קיבל בית הדין הארצי ערעור על פסק הדין של בית הדין האזורי וביטל הרמת מסך כלפי בעל שליטה. בדעת רוב נקבע שם כי יישומם של הכללים בדבר הרמת מסך בבית הדין לעבודה אינו מצדיק חריגה מכלל הברזל של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. כבוד השופטת רוזנפלד (כתוארה אז) קבעה כי לא הונחה תשתית עובדתית או אינדיקציה לתרמית בהקמת החברה, שדי בה כדי לבסס קביעה בדבר הרמת מסך ההתאגדות בין העמותה לבין בעל השליטה.

בע"ע 15288-12-10 בוימל אלון - חיים פלזן, מיום 08.05.12, שב וקבע בית הדין הארצי מפי כבוד השופט אילן איטח (כתוארו אז)כי נקודת המוצא היא שיש ליתן תוקף לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. בהתאם נקבע כי "הרמת המסך צריכה להשמר ל'מקרים המתאימים' ואינה בבחינת דרך המלך".

בהתאמה לכלל יסוד זה קבע כבוד השופט איטח (כתוארו אז) בפסק דין טוקו שף (ע"ע 52353-08-16א.ב. טוקו שף בע"מ - ADMARIAM GAVR NEGOUSE מיום 13.11.16 - להלן:"ענין טוקו שף") כי משזו נקודת המוצא, ואף שמדובר ביחסי עבודה, אין די בכך ש"עולה תמונה מדאיגה" בנוגע לאופן שבו העסיקה חברה את עובדיה כדי להביא להרמת המסך:

"דעתנו היא שלא הוכח כי לפנינו מקרה חריג של שימוש לרעה באישיות הנפרדת של התאגיד כנדרש בסעיף 6 לחוק החברות. אמנם מקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי עולה תמונה מדאיגה בנוגע לאופן שבו העסיקה החברה את המשיב. בין היתר, באי עריכת רישומים כנדרש על פי חוק, בהעסקה בשעות ארוכות, ובהנפקת תלושי שכר פיקטיביים. עם זאת לא הונחה לפני בית הדין האזורי תשתית עובדתית ממנה ניתן ללמוד כי החברה נועדה לשמש כסות לפגיעה בזכויותיו של המשיב או להונאתו. כך גם לא הוכח כי החברה נוהלה תוך נטילת סיכון בלתי סביר, וזאת חרף קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי כי החברה נקלעה לקשיים כלכליים. במקרה שלפנינו לא התרשמנו כי אי תשלום הזכויות סוציאליות למשיב מצדיק להרים את מסך ההתאגדות של החברה".

הדברים הנ"ל יפים מכח קל וחומר גם במקרה שלפנינו, בו לא הוכחו הדברים הקשים שהוכחו ביחס לנתבעת בענין טוקו שף.

מהפסיקה עולה כי מסך ההתאגדות מורם רק עת מוכח כי בעלי המניות או נושאי המשרה ניצלו לרעה את מסך ההתאגדות אשר החוק העניק להם כאשר לא כל פגם שנפל בהתנהגות בעלי המניות או בדרך הפעלת החברה ייחשב לניצול לרעה המצדיק את הרמת המסך.

בהתאם לעקרונות אלו ולאחר ששקלנו את מכלול הראיות הגענו לכלל מסקנה כי לא התקיימו במקרה שלפנינו אותן נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להצדיק הרמת מסך - התובע לא הביא ולו ראשית ראיה לכך שפעולותיהם של הנתבעים, נעשו באופן שיש בו להונות או לקפח אדם או נושה או כי השימוש באישיות הנפרדת של העמותה נעשה תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולותיה לפרוע חובותיה. יתרה מכך, בכתב התביעה המקורי שהגיש התובע ואף המתוקן לא היתה בפיו כל טענה לגבי התנהלותם של הנתבעים ורק לאחר שנודע לו כי הנתבעת הגישה בקשה לפירוקה מרצון באה בקשתו להרמת מסך. עובדה זו - קרי עיתוי הגשת הבקשה להרמת מסך - משליכה ומעידה על אמינות יתר טענותיו של התובע, בהקשר זה, כך בנוגע לטענתו כי הנתבעת העבירה אותו לעמותת "רוח הגולן" מבלי שהתייעצה איתו ומבלי שקיבלה את הסכמתו לכך, שכן מלבד זה שעובדה זו אין לה זכר בכתבי התביעה ונולדה כאמור רק בשלב מאוחר יותר ולצורך בקשה זו, הרי שלא ניתן להתעלם מהעבודה שהתובע חתם עם תחילת העסקתו בעמותת "רוח הגולן" על "הודעה על תנאי העסקה" (נספח ג' לתצהירו) שניתנה לו עם העברתו לעבודה בעמותת רוח הגולן, שם נכתב במפורש כי מעסיקתו החל מ- 01.09.15 הינה עמותת רוח הגולן כך שהוא ידע והסכים להעברתו וטענתו שהועבר ככלי משחק חסרת כל בסיס, ונראה כי נולדה לצורך חיזוק בקשתו להרמת מסך.

עוד נוסיף, בכל הקשור לנתבעים 2, 4 ו- 5, כי בעניינם של אלו לא הובאה ולו ראשית ראיה לכך שמי מהם ביקש לנצל לרעה את אישיותה המשפטית הנפרדת של העמותה. מעבר לעובדה שנתבעים אלה היו חברים בעמותה, לא הובאה כל ראיה ואף לא נטען כי הם היו פעילים בצורה כלשהי, מאז הקמתה בפעילות של העמותה.

גם ביחס לנתבעת 6 - גב' הדר, אשר נמנית על מייסדי העמותה ושימשה עד לספטמבר 2013 כמנהלת העמותה, והיתה אחראית בין היתר על התובע. הרי שאין בעצם תפקידה כמנהלת העמותה כדי להציק השתת חיובה של העמותה, עליה באופן אישי שכן התובע לא הצביע על פגמים בניהולה ובתפקודה של הגב' הדר המעידים כי ניהלה את העמותה תוך הונאתה וכן לא הוכיח כי היא נטלה סיכונים מיותרים ו/או ניצלה מסך ההתאגדות.

למעשה, כל טענותיו של התובע, בסוגיית הרמת המסך, נטענו באופן כללי וללא פירוט וביסוס ובעצם מלבד היותה של הגב' הדר ממייסדי העמותה ולטענתו "הרוח החיה" של העמותה , עובדה שגם היא שנויה במחלוקת נוכח טענתה כי הפסיקה חברותה בשנת 2013, לא הוכחה כל עובדה נוספת הנוגעת להתנהלותה עצמה שיכולה להצדיק את חיובה האישי, בחיובי העמותה.

משכך ולנוכח כל האמור לעיל ובהתאם לעקרונות שהתוו בפסיקה, לא מצאנו כל הצדקה לחיוב הנתבעים בחיובי העמותה, ולכן הרינו דוחים את בקשתו של התובע להרמת מסך.

8.לסיום -

לנוכח כל האמור לעיל, הרינו מחייבים רק את הנתבעת 1 לשלם לתובע סכום של 179,737.64 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות.

יתר רכיבי התביעה נדחים בזאת.

הסכום הנ"ל יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מתאריך 31.08.15 ועד ליום תשלומו בפועל.

9.הוצאות ושכר טרחת עו"ד -

בשים לב לתוצאה אליה הגענו, ובהתחשב במכלול ההליכים שהיו כרוכים בניהולה של תביעה זו, הרינו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע גם את הסכומים הבאים:

א.סכום של 6,000 ₪ בגין הוצאות משפט.

ב.סכום של 20,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד.

אך במקביל והואיל ודחינו את תביעת התובע ביחס לנתבעים 2, 4, 5 ו - 6, הרינו קובעים כי מהסכומים הנ"ל יופחתו הסכומים הבאים, שהם הסכומים שמצאנו לנכון לחייב את התובע לשלם לנתבעים:

לנתבעת 6 (אשר התייצבה הן לדיון המוקדם והן לישיבת ההוכחות בה גם העידה): 

סכום של 1,500 ₪ בגין הוצאות משפט וסכום של 5,000 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד.

לכל אחד מהנתבעים 2, 4, ו - 5: 

סכום של 200 ₪ בגין הוצאות משפט.

סכום של 800 ₪ בגין שכ"ט עו"ד.

הסכומים שפורטו בחלק הראשון של סעיף 9 לאחר הפחתת הסכומים שפורטו בחלקו השני של הסעיף (1,500+ 3*200+ 5,000 +3*800) יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 יום.

10.זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום,כ"ז בשבט תש"פ, (23 בפברואר 2020), בהעדר הצדדים.