מרכז השלטון המקומי בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח'

             עניינן של העתירות בבקשת העותרים למתן צו על תנאי אשר יורה למשיבות ליתן טעם מדוע לא יבוטל תיקון 3/א לתכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: תיקון 3/א ו-התמ"א בהתאמה), שאושרה על ידי ממשלת ישראל ביום 8.12.2016. העותרת בבג"ץ 1390/17, עמותת האיגוד הישראלי של אדריכלי הנוף (להלן: העותרת) מבקשת לחלופין כי תיקון 3/א יועבר שוב להערות הוועדות המחוזיות ולהשגות הציבור. בנוסף מבקשת העותרת לקבוע כי לא יינתנו עוד היתרי בנייה מכוח סעיף 21 לתמ"א (להלן: סעיף 21) אלא בהתאם להוראת סעיף 23 לתמ"א (להלן: סעיף 23) המאפשרת מתן היתר מכוח תכנית יישובית מפורטת. הסעד הנוסף אותו מבקשת העותרת הוא התראת בטלות במובן זה שלא ניתן יהיה להאריך את תוקפה של התמ"א פעם נוספת. העותרים בבג"ץ 64/17, מספר רשויות מקומיות, מרכז השלטון המקומי בישראל ופורום הערים העצמאיות (להלן: העותרים) מבקשים סעד חלופי לפיו יצהיר בית המשפט כי הפטור מתשלום היטל השבחה הקבוע בסעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) אינו חל על זכויות הבנייה שנוספו בתיקון 3/א.  

הרקע לעתירה

1. בשנת 1975 אושר לראשונה התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידות אדמה (להלן: התקן) בשל הסכנה הרבה הטמונה בהתמוטטות מבנים בעת רעידת אדמה. התקן הוחל רק על בנייה חדשה ולפיכך קיימים מבנים רבים אשר אינם עומדים בו. ביום 18.5.2005 פורסמה התמ"א אשר תכליתה להוות נדבך אחד מתוך מכלול ההסדרים הדרושים לצורך שמירה על חיי אדם בהתרחש אירוע רעידת אדמה בכלל, ובשיפור מבנים קיימים שלא נבנו על פי התקן והבטחת עמידותם בפני רעידות אדמה, בפרט. הוראות התמ"א קובעות מהי המסגרת הסטטוטורית המאפשרת מתן היתרי בנייה מכוחה, תוך הענקת תמריצים כלכליים ותכנוניים שיאפשרו ויעודדו את מימושה מבחינה כלכלית. בדברי ההסבר לתמ"א הודגש כי כחלק ממטרותיה יש לדאוג גם ל"שמירה על איזון בין הצורך לחיזוק ומימונו ובין שיקולים עירוניים רחבים אחרים".

2. במסגרת התמריצים המוענקים לביצוע החיזוק, מאפשרת התמ"א הגשת בקשה להיתר לחיזוק מבנה קיים ישירות מכוח תכנית המתאר הארצית, ללא צורך בתכנית מפורטת, ואף מאפשרת הקניית זכויות בנייה מכוחה. היתר הבנייה יינתן ככלל על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן: הוועדה המקומית), אשר לה שיקול דעת לבחון מהו סוג התוספת המתאים לכל מבנה ואף לסרב לבקשת היתר בהתקיים טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. לתוספות הבנייה המאושרות מכוח התמ"א מוענקות הטבות מיסוי שונות, ביניהן פטור מהיטל השבחה. בנוסחה המקורי איפשרה התמ"א להרחיב את אפשרויות הבנייה במסגרת הליך חיזוק על ידי סגירת קומה מפולשת (קומת עמודים), הוספת קומה או הוספת אגף. עוד התירה התמ"א את הרחבתן של יחידות הדיור הקיימות בבניין, תוך מתן תוספת של עד 25 מ"ר לכל יחידה.

3. עם מתן אישורה לראשונה, עמדה המועצה הארצית לתכנון ולבנייה (להלן: המועצה) על שני קשייה הבולטים של התמ"א. הראשון הוא הפגיעה במרקם החיים האורבני שעשויה להיווצר בעקבות תוספות הבנייה הגורפות, הניתנות ללא תכנית מפורטת וללא בחינת תנאי השטח הפרטניים. השני הוא כי דווקא באזורים רבים בהם הסיכון לנזק גדול, לא קיימת כדאיות כלכלית לביצוע החיזוק ולכן באזורים אלה לא תהיה השפעה לעידוד אותו מעניקה התמ"א. על אף קשיים אלה, ובשל האינטרס החיוני של הצלת חיי אדם בעת רעידת אדמה, קבעה המועצה כי יש לוותר על תכנון מפורט לטובת מתן היתר לתוספות בנייה שמטרתן לכסות אך את עלויות החיזוק.

4. במהלך השנים אישרה הממשלה ארבעה תיקונים לתמ"א. בשנת 2007 אושר התיקון הראשון שנועד להבהיר מהי השפעת התמ"א על תכניות מפורטות שאושרו טרם אישורה. בין היתר נקבע, כי במקום שבו חלה על מבנה תכנית מפורטת להרחבת דיור, לא תותר הרחבה נוספת מכוח התמ"א. עוד נקבע כי יש להעדיף תכניות מפורטות שאושרו לאזורים ולמבנים מסוימים על פני התמ"א, החלה על כל שטחה של המדינה, וחסרה התייחסות פרטנית לאזור או מבנה מסוים. למעשה מדובר בתיקון פרשני אשר מצמצם את זכויות הבנייה שניתן היה לייחס לתמ"א קודם לכן.

5. בשנת 2010 תוקן התיקון השני של התמ"א אשר החידוש המשמעותי ביותר בו היה הוספת האפשרות לקבלת זכויות הבנייה על פי התמ"א גם בעת הריסת המבנה ובנייתו מחדש - ולא רק בעת חיזוקו. מבחינה הנדסית לא קיימת מחלוקת על כך שהקמת מבנה חדש עדיפה על פני חיזוקו של מבנה ישן. התיקון קבע כי קווי הבניין של המבנה החדש לא יחרגו מקווי הבניין הקיימים בתכניות המפורטות החלות, אך שטחו יחושב לפי צירוף הזכויות הקיימות בהתאם לתכניות החלות, בתוספת הזכויות המצטברות שניתן היה לקבל לפי התמ"א אילו חוזק הבניין ולא נבנה מחדש. לפיכך עשוי המבנה החדש להיות שונה וגבוה בצורה משמעותית מן המבנה שנהרס. עוד דן תיקון זה במתן היתר להרחבת דיור לצורך חיזוק מבנה בעל קומה מפולשת. האפשרות לקבלת היתר לסגירת קומה מפולשת הפכה מאפשרות חליפית לתוספת קומות או תוספת אגף, לאפשרות מצטברת. כך מגדיל תיקון זה את הכדאיות הכלכלית לחיזוק מבנים בעלי קומה מפולשת, אשר להם רגישות מיוחדת בעת רעידת אדמה.

6. בשנת 2012 תוקן התיקון השלישי והמשמעותי ביותר בתולדותיה של תמ"א 38 ומטרתו להרחיב את סל הפתרונות התכנוניים הקיימים לצורך עידוד חיזוק מבנים בכלל, ועידוד מסלול הריסה ובנייה מחדש, בפרט (להלן: מסלול הבנייה מחדש). במסלול חיזוק המבנה הקיים שנקבע עוד בתמ"א המקורית, אִפשר תיקון זה תוספת של קומה וחצי (עד להיקף מרבי של 2.5 קומות טיפוסיות), וזאת בנוסף על אפשרות הרחבת יחידות הדיור וסגירת הקומה המפולשת. עוד בוטלה ההגבלה שנקבעה בתיקון מס' 1 לתמ"א לפיה ככל שקיימת תכנית מפורטת למבנה, תגבר התכנית על הוראות התמ"א. נקבע כי ניתן לממש זכויות מכוח התכנית המפורטת או מכוח התמ"א, ובכל מקרה יראו את ההיתר שניתן כאילו ניתן מכוחה. כך ניתן למעשה פטור מהיטל ההשבחה על תוספת של עד 2.5 קומות, אף אם הוגשה הבקשה להיתר מכוח התכנית המפורטת. במסלול הבנייה מחדש נקבע כי יינתן "כפל זכויות" במובן זה שככל שנותרו זכויות שטרם מומשו על פי התכנית המפורטת, ניתן יהיה לממשן בנוסף על הזכויות הניתנות מכוח התמ"א (סעיף 14א(א1) לתיקון מס' 3). תיקון זה עורר מחלוקות בוועדות המקומיות ובוועדות הערר באשר לדרך יישומו. מחלוקת משמעותית נגעה לפרשנות המונח "קומה טיפוסית" במסגרת תוספות הבנייה הניתנות במסלול הבנייה מחדש, ובפרט האם יש לחשב את שטח הקומה בהתאם לקומה הקיימת בפועל או בהתאם לשטח הקומה שניתן היה לבנות לפי התכנית המפורטת (להלן: הקומה הרעיונית). בעתירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בעניין זה, נמנע בית המשפט מלהכריע בין הגישות השונות וקבע כי בשאלות עקרוניות אלו ראוי שתינתנה הנחיות על ידי גורמי התכנון הבכירים ביותר (עת"מ (מחוזי ת"א) 34111-02-15 קניג נ' הוועדה המקומית תל-אביב, (21.9.2015)).

7. בשל הצורך שנוצר למתן הנחיות והבהרות לתיקון 3, ובסמוך למתן ההחלטה האמורה, החליטה המועצה על עריכת תיקון 3/א שמטרתו לקבוע הוראות באשר לאופן חישוב שטחי הבנייה אותם רשאית ועדה מקומית לאשר מכוח התמ"א במסלול הבנייה מחדש. במסגרת תיקון 3/א הורחב שיקול הדעת הנתון לוועדות המקומיות לדחות בקשות מכוח התמ"א, אף בהיעדר "טעמים מיוחדים", בניגוד לתנאי שהיה קיים בתמ"א המקורית. עקרון "כפל הזכויות", שנקבע כאמור בתיקון 3, נותר בעינו במסגרת תיקון 3/א, אך הובהר ותוקן אופן חישוב השטח המרבי המותר לבנייה שרשאית ועדה מקומית להתיר מכוח התמ"א. עוד הובהר כי "קומה טיפוסית מורחבת" היא קומה טיפוסית קיימת לאחר הרחבתה ב-13 מ"ר, ובתוספת ממ"ד. עבור בניין קיים בן קומה אחת מצמצם התיקון את תוספת השטח המותר לבנייה שנקבע בתיקון 3, במקום תוספת שטח של 2.5 קומות, מותרת תוספת שטח של עד 1.5 קומות טיפוסיות מורחבות; בבניין קיים בן 2 קומות, לא חל שינוי בתוספת הקומות המותרת (שטח של 2.5 קומות); בבניין קיים בן 3 קומות מאפשר התיקון הוספת שטח של חצי קומה טיפוסית מורחבת ביחס לתיקון 3, כך שניתן להוסיף שטח של עד 3 קומות טיפוסיות מורחבות; בבניין קיים בן 4 קומות ויותר מאפשר התיקון הוספת שטח של קומה טיפוסית מורחבת אחת נוספת ביחס לתיקון 3, ובסך הכל 3.5 קומות. תיקון זה נעשה הן משום שבניינים בני 3 קומות ויותר שאינם מחוזקים, מצויים בסכנת התמוטטות גדולה יותר בעת רעידת אדמה, והן בניסיון למנוע את התופעה שהחלה להתרחש בעקבות תיקון 3, לפיה החלו יזמים לאתר מגרשים המכילים בניינים נמוכים ואשר קיימות בהם זכויות בנייה על פי התכניות המפורטות שטרם מומשו, על מנת להקים במגרשים אלה מבנים חדשים בעלי מספר קומות על בסיס הזכויות מכוח התכנית המפורטת בנוסף לזכויות על פי התמ"א. התיקון מגביל אפוא את היכולת לשנות באופן כה משמעותי את הבינוי על גבי מגרש במסגרת מסלול הבנייה מחדש. עוד הובהרה עבור מסלול הבנייה מחדש האפשרות לתוספת שטח בנייה עבור קומה מפולשת. נקבעה גם תוספת שטחי בנייה בתת הקרקע למטרות ספציפיות של חניה, שירות טכני ומחסנים. בנוסף מתאפשרת תוספת שטחי בנייה לצורך מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור.

טענות העותרים בבג"ץ 64/17

8. העותרים הדגישו בעתירתם כי אינם מבקשים סעד של ביטול התמ"א, אלא ביטול הזכויות החדשות שנוספו בתיקון 3/א ומניעת היווצרותם של תיקונים נוספים. לטענתם, בתיקון זה, ואולי אף לפניו, נחצו גבולות הסמכות של המשיבות ועל כן התיקון הינו בלתי חוקי ובטל. מתכנית לחיזוק מבנים, הפכה התמ"א הלכה למעשה לתכנית להתחדשות עירונית, ולדרך להוספת יחידות דיור וזכויות בנייה ללא הליך תכנוני סדור. כל זאת בהתעלם מעמדת הרשויות המקומיות לפיה פוגעת התמ"א בתכנון האורבני הנכון וכפועל יוצא מזה גם ברווחת התושבים.

9. לטענת העותרים זכויות הבנייה המוענקות על ידי רשויות התכנון אמורות להיקבע על בסיס שיקולים תכנוניים בלבד. אולם, בשל ערכן הכלכלי הרב, נוהגות רשויות התכנון לא אחת להשתמש בסמכותן לקביעת זכויות בנייה כדרך ליצירת משאב כלכלי. לטענתם ניתן להבחין ביחס שלילי ביותר של בית המשפט לשימוש בזכויות בנייה כבמשאב כלכלי ואף לחלץ מתוך הפסיקה תנאים הכרחיים לצורך שימוש שכזה. אין ספק כי ביסוד השימוש חייב לעמוד אינטרס ציבורי חשוב. כמו כן, תוספת זכויות הבנייה צריכה להימצא כראויה ומוצדקת גם מבחינה תכנונית, ולא רק מבחינה כלכלית. תנאי נוסף הוא שתוספת זכויות הבנייה תינתן רק במידה הנדרשת לצורך מימוש האינטרס הציבורי העומד בבסיסה. ככל שתוספת זכויות הבנייה שניתנה בתכנית התמ"א המקורית נעשתה לצורך הצלת חיי אדם, ומבטאת את הערך הכלכלי הנדרש להבטחת ישימותו של ביצוע החיזוק, ניתן לקבוע כי התנאי הראשון והתנאי השלישי מתקיימים. לא כך באשר לתנאי השני. לא ניתן לקבוע כי תוספת שטחי הבנייה ויחידות הדיור מוצדקת מבחינה תכנונית ככל שלא נבדקות במסגרת הליך תכנוני הצדקתה וישימותה התכנונית תוך בחינת צרכי הציבור ותנאי המקום. שלא כמו בתכנית המקורית, בחינת זכויות הבנייה שנוספו במסגרת תיקון 3/א, מעלה כי אף לא אחד משלושת התנאים מתקיים. האינטרס העומד ביסוד תיקון 3/א אינו עוד הצלת חיים כי אם הורדת מחירי הדיור. אין זה מסוג האינטרסים שלשמם יש לזנוח את עקרונות התכנון. באשר לתנאי השלישי נטען כי תוספת הזכויות אינה משמשת עוד לכיסוי עלויות הבנייה אלא נועדה להותיר בידי הנהנים רווח עודף המהווה תמריץ לבעלי הדירות להעדיף את מנגנון התמ"א על פני דרך המלך של פרויקט "פינוי בינוי", שמטרתו קידום מגמת ההתחדשות העירונית על ידי הקמת מבנים חדשים תחת מבנים קיימים והגדלת זכויות הבנייה תוך שימוש במנגנון תכנון מפורט. מכל המפורט לעיל עולה כי השימוש בזכויות הבנייה כבמשאב כלכלי הופך ל"מסחור זכויות" אסור.

10. עוד נטען כי תכנית המתאר הארצית הינה תוצר של מדיניות תכנונית כוללת, ואין באפשרותה לטפל בתכניות המחייבות התעמקות בפרטים תכנוניים. בעניין זה תלו העותרים את טענותיהם בפסיקתו של בית משפט זה בה נקבע כי תכנית מתאר ארצית יכולה לעסוק גם בתכנון חלקי רק במידה והנושא המוסדר בה מתאים לתוכנו של תכנון מסדיר כולל ונדרשת ראייה כוללת של כל אזורי הארץ. לטענת העותרים, חורגת התמ"א מן המתחם שנקבע בפסיקה זו. אמנם התמ"א חלה על כל המדינה ומטרתה בעלת חשיבות לאומית, אך עיסוקה התכנוני הוא בענייני "מיקרו", שכן היא עוסקת בתיקונן העקיף של כלל התכניות המפורטות הקיימות במדינת ישראל. כעניין תכנוני אין זה נושא המתאים לטיפולה של המועצה. תכנית להוספת קומה או לשינוי קווי בניין הינה "תכנית מיקרו", גם כאשר נועדה לחול על שטחים נרחבים. נוחות הטיפול המרוכז באמצעות תכנית מתאר ארצית, בבעיה שצריכה להיפתר בתכנון פרטני, אינה הופכת את התכנית לבעלת מאפיינים של תכנית מתאר ארצית.

11. בדיקת התאמת התכנון הכללי לשטח הספציפי מתבצעת, בהתאם להוראות התמ"א, רק בשלב מתן ההיתר. לפיכך, לטענת העותרים, לא ניתן להוציא היתר מכוחה. בשלב התכנוני נדרשת הכרעה בין חלופות תכנון שונות ונדרשת הפעלת שיקול דעת נרחב. שלב הרישוי לעומת זאת מתאפיין בשיקול דעת מצומצם והוא נוגע אך לשאלה האם ההיתר המבוקש תואם את התכנון המאושר. על ההליך התכנוני להיות מפורט דיו, על מנת שלא להותיר צורך בשיקול דעת מהותי בשלבי הרישוי. מן ההיבט הפורמלי מציינים העותרים את הדרישה הקבועה בסעיף 145(ז) לחוק לפיה ניתן להעניק היתר רק לאחר שאושרה תכנית הקובעת הוראות באשר לפירוט ייעודי הקרקע; חלוקה למגרשים או לחלקות; קווי הבניין, מספר הקומות או גובה הבניינים; שטחי הבנייה המותרים. אכן התמ"א כוללת הוראות באשר לדרישות בדבר קווי בניין, גובה ושטחי בנייה, אך דרישת הסעיף אינה אך לקביעה כלשהי בנושאים אלה, אלא להסדר של ממש, ההופך את התכנון למפורט. הקביעה הרוחבית המצויה בתמ"א ומאפשרת מכפלות של שטחי בנייה ללא תלות בגודל הבסיס ובסביבתו, אינה עונה על דרישת החוק. בנוסף, על אף שבשל שינוי היקף הבינוי המותר, עלול להשתנות גם ייעוד הקרקע, לא קיימת כלל התייחסות לעניין זה במסגרת התמ"א. גם מן ההיבט המהותי לא תואמת התמ"א למאפייני התכנית המפורטת הנדרשת כתנאי להיתר. העקרונות שקבעה התמ"א כלליים, וחלים באופן גורף על כל מגרש או אתר. לפיכך, ספק אם ניתן היה להתנגד לתכנית, אשר קובעת עקרונות ומדיניות. כך למעשה נקבעה התמ"א תוך הדרת הציבור ובעלי עניין העשויים להיפגע מן ההליך התכנוני. הדילוג על הליך תכנוני סדור, הכולל תכנון מפורט ובחינת השלכות התכנון המוצע על הסביבה ועל הציבור מהווה פגם שלא ניתן לרפאו. משום שהסעד המבוקש על ידי העותרים מתייחס לתיקון בלבד, הם הדגישו את העובדה שככל שגדלים היקפי הבנייה מכוחה של תכנית שאינה מפורטת, כך גדל העיוות הנובע מהיעדר הבחינה המפורטת. לפיכך מבקשים העותרים מבית המשפט לקבוע שתוספת זו אינה אפשרית ללא תכנון מפורט.

12. היבט נוסף בו דנים העותרים הינו הפטור מהיטל ההשבחה בשל השבחה במקרקעין הנוצרת מתוספת הזכויות מכוח התמ"א. פטור זה אינו קבוע בתמ"א עצמה, אלא בסעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק. ברור כי היטל ההשבחה אינו מהווה מכשול כלכלי לנשיאה בעלויות החיזוק כשלעצמן, שכן ככל שעלויות החיזוק עולות על הערך הנוסף, לא יהיה כלל היטל השבחה. מנגד, כאשר ההשבחה עולה על הוצאות החיזוק, לא נראה כי קיימת סיבה למתן פטור מהיטל השבחה. בנוסף, שיטת התמריצים שננקטה בתמ"א אינה מתמרצת הריסה ובנייה דווקא במקומות בהם הצורך בחיזוק מובהק הרבה יותר. התמ"א מיושמת אך ורק באזורי הביקוש ובבניינים נמוכים שבהם מספר יחידות דיור מועט יחסית. מובן כי הצורך בחיזוק מבנים משמעותי הרבה יותר באזורי הפריפריה, המתאפיינים ברגישות סיסמית גבוהה ובבניינים גבוהים יחסית. אין ספק כי התכנית שעמדה בפני המחוקק שינתה פניה לבלי היכר – החל מהחלטה על הכללת הריסה ובנייה מחדש במסגרת התמ"א, ועד העצמת הזכויות הניתנות מכוחה. השינויים שנעשו שינו למעשה גם את תכליתה של התמ"א מתכנית אשר נועדה לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה לתכנית אשר יש לה מטרות אחרות, ביניהן התחדשות עירונית, ציפוף הבנייה, הוספת יחידות דיור ועוד. אף אם קבע המחוקק פטור מהיטל השבחה עבור תכנית מסוימת, אין זה אומר שהתכוון לכלול בתוך הפטור את כל שינוייה העתידיים. בנוסף, לצד הפטור מההיטל, יישומה של התמ"א מטיל נטל כלכלי על הרשות המקומית, ללא שניתן נגדו מקור מיידי למימון.

13. בנוסף חוששים העותרים מחשיפת הוועדות המקומיות לתביעות פיצויים. אין ספק כי הקמתם של מבנים חדשים, הגדולים פי כמה מן המבנים הקיימים שנהרסו, עלולה לפגוע בערכם של מבנים סמוכים. מכוח סעיף 197 לחוק זכאים בעלי מקרקעין שנפגעו מתכנית לקבלת פיצויים מן הוועדה המקומית. נוכח הגדלת זכויות הבנייה בתיקון 3/א, דרש השלטון המקומי לחייב את המבקשים לקבלת היתר מכוח התמ"א, להפקיד בידי הוועדה המקומית כתב שיפוי כנגד תביעות פיצויים. אכן, בתיקון 3/א נוסף סעיף 30 לתמ"א, הקובע כי לוועדה המקומית סמכות לדרישת כתב שיפוי כתנאי למתן היתר בנייה. לאחר אישורו של תיקון 3/א, קבע בית משפט זה כי דרישה לכתב שיפוי בגין תביעות פיצויים מותנית בהסמכה מפורשת בחוק (ע"א 5958/15 פרחי ביקל נ' הועדה המקומית ראשון לציון, (15.12.2016)). לטענת העותרים, מעבר לכך שפסק דין זה יסודו בטעות, מצב הדברים החדש משנה את האיזון שראתה המועצה לנגד עיניה עת אישרה את תיקון 3/א וגם מסיבה זו נפגע תוקפו.

טענות העותרת בבג"ץ 1390/17

14. לטענת העותרת, תיקון 3/א מרחיב את הזכויות הניתנות במסגרת מסלול הבנייה מחדש. זאת הן על ידי קביעת נוסחת חישוב מרחיבה לחישוב זכויות התמ"א, והן על ידי הרחבת הזכויות הניתנות מכוחה. העותרת מבקשת מבית המשפט להורות על מניעת הרחבת התכנית ולצמצם את הפגיעה בשיקולים תכנוניים הנעשית במסגרתה תוך קביעה כי זו לא תוארך פעם נוספת.

15. העותרת סוברת כי מתן ההיתרים מכוח התמ"א נעשה בניגוד לדין. התמ"א כוללת שני מסלולים נפרדים למתן היתרי בנייה. המסלול הראשון הינו מסלול ההיתר הישיר, הקבוע בסעיף 21, לפיו רשאית הוועדה המקומית להתיר תוספות בנייה על פי התמ"א, לפי שיקול דעתה. אלא שהתמ"א אינה תכנית מפורטת, שכן היא אינה עומדת בשני עקרונות היסוד של ההליך התכנוני והם שיתוף הציבור בהחלטה הנוגעת לתא שטח מסוים, והתאמת התכנית למאפייניו הייחודיים. כך מגיעה העותרת למסקנה לפיה היתר הבנייה מכוח סעיף 21 ניתן בחוסר סמכות מפני שבעת מתן היתרי הבנייה אין ולא יהיה בפני הוועדה המקומית תכנית מפורטת כלשהי וזאת בניגוד לסעיף 145(ז) לחוק הקובע את העיקרון לפיו לא יינתן היתר אלא מכוח תכנית מפורטת. המסלול השני, הקבוע בסעיף 23, הינו מסלול ההיתר העקיף מכוח תכנית יישובית מפורטת. סעיף זה מעניק לוועדה המקומית שיקול דעת מוחלט לקביעת הסדרים תכנוניים רחבים וליצירת תכנית מפורטת. כך נפתר אמנם הקושי המתעורר במסלול הישיר, אך מתעורר קושי באשר לעצם חוקיות התכנית, שאישורה אינה נעשה כדין. לטענת העותרת, אין ספק כי המועצה רשאית לקבוע בתכנית מתאר ארצית הוראות מפורטות, אך ספק אם יש ביכולתה להאציל סמכותה זו לוועדה המקומית, תוך עקיפת הוראות החוק לעניין אישורן של תכניות מפורטות. בשל עיקרון ההסתמכות והעובדה כי חלפו 12 שנים מיום אישור התמ"א, סבורה העותרת כי הסעד הראוי הינו איסור על הגשת בקשות חדשות במסלול ההיתר במישרין, וביטול דחוי של מסלול ההיתר מכוח תכנית יישובית.

16. לטענת העותרת, תכלית התמ"א שונתה באופן השומט את הקרקע מתחת לקיומה. בשל חלוף הזמן מאז אישורה של התמ"א לא ניתן עוד לטעון כי עניינה בהגשמת הצורך בהליך תכנוני מהיר. בפרק הזמן שחלף יכולים היו גופי התכנון להשלים הליך תכנוני מפורט, ואף ניתן היה להשלים הליך חקיקה ייעודי. כפי שציינו העותרים, גם העותרת מדגישה את העובדה כי כיום אין ספק שבליבתה עוסקת התמ"א בהגדלת היקף יחידות הדיור באזורי הביקוש. כך מגדילה התמ"א את היצע הדירות מבלי להעניק מענה ראוי לצרכי הדיירים, לאתגרים סביבתיים או חלוקתיים ובאופן הפוגע באפשרות של התחדשות עירונית עתידית. שינוי זה בתכלית התמ"א לא אושר מעולם בממשלה. הוא נעשה ללא שיתוף הציבור וללא עיגון בלשון התמ"א. בנוסף, קידום ההתחדשות העירונית מחייב דווקא הליך תכנוני זהיר ולפיכך אינו מצדיק את הפרת הנורמות התכנוניות. עוד טוענת העותרת כי דווקא ההליך שנקבע מסכל את האפשרות להליך התחדשות עירונית ברת קיימא תוך ניצול יעיל של הקרקע, התשתיות והשירותים העירוניים. לסיכום הוסיפה העותרת וטענה כי במהלך השנים הוגדלו היקף זכויות הבנייה המוענקות על ידי התמ"א מעל ומעבר לנדרש לצורך יצירת כדאיות כלכלית ליישומה באזורי הביקוש, אך באופן שאינו מייצר תמריץ ליישומה באזורי הפריפריה.

17. עוד נטען כי תיקון 3/א בטל נוכח הפגמים הפרוצדורליים שנפלו בהליך קבלתו. ראשית, החלטת המשיבות ניתנה בהיעדר תשתית עובדתית לבחינת התיקון. לא הוצגה בפני המשיבות כל חוות דעת המעידה על הצורך בהגדלת התמריצים הכלכליים למען הגשמת התכלית הנטענת של חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה. גם אם תכלית תיקון 3/א הינה התחדשות עירונית, לא הוצגה למשיבות התשתית העובדתית הדרושה.  באשר להשפעות הצפויות של תיקון 3/א על איכות הסביבה ועל איכות החיים המשיבות לא גיבשו תשתית עובדתית. ההחלטה התקבלה על בסיס נתון עובדתי בודד והוא מספר הדירות שיתווספו לשוק. החלטת המשיבות לאישור תיקון 3/א בטלה גם משום שהתקבלה ללא הליך תקין של שיתוף הציבור. עיקר שיתוף הציבור בהליך התכנוני נעשה ככלל בשלב הדיון בתכניות המפורטות. הואיל והתמ"א קובעת מתן היתר במישרין מכוח התכנית, לא קיימת לציבור אפשרות להשפיע על התכנית, למעט בדיון העקרוני על הוראות התמ"א עצמה. בנוסף, בין נוסחו של תיקון 3/א שפורסם להערות הוועדות המחוזיות ולהשגות הציבור לבין הנוסח שאושר לבסוף, קיים פער משמעותי כך שלמעשה נוסח ההצעה שאושר כלל לא היה גלוי לציבור. סיבה נוספת לבטלותה של החלטת המשיבות לאשר את תיקון 3/א היא שינוי התכלית שנעשה מבלי שנערך כל דיון בנושא. ההחלטה על שינוי התכלית חייבת הייתה להתקבל לאחר דיון מעמיק ובחינת הצורך להתאמת התמ"א לתכלית החדשה.

18. לטענת העותרת החלטת המשיבות בטלה גם בשל חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. כחלק מן הזכות החוקתית לשוויון, הנובעת מהזכות לכבוד שעוגנה בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, על רשויות המדינה לכבד את הזכות לשוויון על רקע סוציו-אקונומי. הקצאת הזכויות מכוח התמ"א נעשית בצורה רגרסיבית, שכן על אף שבאופן רשמי חלה התמ"א על כל מבנה הזקוק לחיזוק ברחבי המדינה, בפועל היא ניתנת למימוש אך באזורי ביקוש המאופיינים בערכי קרקע גבוהים יחסית. הערך הכלכלי של ההטבה הניתנת מכוח התמ"א לבעלי הדירות באזורי הביקוש גבוה לאין שיעור על הערך הכלכלי של ההטבה הניתנת לבעלי הדירות באזורים בהם ערך הקרקע נמוך. לגישת העותרת, פגיעה זו אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד. בשל העובדה שדי בתמריצים אשר היו קיימים עובר לתיקון לצורך קידום התכלית, לא קיים למעשה קשר רציונלי בין האמצעי (הרחבת הזכויות שנקבעה בתיקון 3/א) למטרה. האמצעי כושל גם במבחן המידתיות השני וזאת משום שקיים אמצעי שפגיעתו פחותה. ניתן לחשוב על חלופות רבות אשר יגשימו את אותה התכלית תוך פגיעה פחותה בזכות לשוויון. גם באשר למבחן המידתיות במובן הצר נראה כי התועלת השולית הנובעת מהתיקון היא קטנה, ומנגד הפגיעה הנוספת הנגרמת לזכות משמעותית. ההגדלה הנוספת המתאפשרת לאחר התיקון הינה לעיתים בשיעור של עד עשרות אחוזים יותר מן המצב טרם התיקון. עוד חורגת ההחלטה ממתחם הסבירות משלא ניתן במסגרתה משקל לשיקולים סביבתיים לרבות הגנה על הייעור העירוני, השפעה על זיהום אוויר ותשתיות עירוניות וניהול מי הנגר. התמ"א בכלל ותיקון 3/א בפרט מתמקדים בציפוף בלבד ובכך מסכלים את האפשרות להתחדשות עירונית ברת-קיימא. השלכותיה של מימוש התמ"א על הסביבה ועל איכות החיים בה לא נלקחו בחשבון בשום שלב. הניסיון המצטבר עד כה בתקופת יישום התמ"א מלמד על פגיעה קשה בייעור העירוני הנגרמת באופן ישיר בעקבות התמ"א. לתמ"א בכלל ולתיקון 3/א בפרט עתידה להיות השפעה רבה על עומסי השימוש בתשתיות ועל הזיהום הנגרם כתוצאה מהגדלת הצפיפות ללא תכנון מתאים. התמ"א, במסלול הבנייה מחדש, מונעת את השגת התכלית של שימור והחדרה של מי הנגר העילי בעוד שעל ידי שימוש באמצעים פשוטים ניתן לצמצם את הנזק הסביבתי הרב הנגרם. עובדה זו מדגישה את חוסר הסבירות בהתעלמותן של המשיבות מן השיקולים הסביבתיים.

19. העותרת חששה כבר בעת הגשת עתירתה מכך שתועלה נגדה טענת שיהוי ולכן טענה מראש כי יש להבחין בין טענת שיהוי הנוגעת ליישומה של נורמה, לבין טענת שיהוי הנוגעת לעצם חוקיותה של הנורמה והפעלתה הפרוספקטיבית. מקום בו פעלה הרשות ביודעין ובמתכוון בחוסר סמכות, אין היא יכולה לטעון להסתמכות על הנורמה אותה קבעה ביודעה שאינה תקפה. במסגרת בקשת הסעדים התחשבה העותרת באינטרס ההסתמכות של הפרט על המצב המשפטי הקיים.

טענות המשיבות

20. לעמדת המשיבות דין העתירות להידחות הן על הסף והן לגופן. ראשית לטענתן העתירות הוגשו בשיהוי ניכר, שכן טענותיהן העיקריות של העותרים והעותרת מופנות למעשה נגד העקרונות אשר נקבעו בתמ"א ובתיקוניה הקודמים ובעיקר בתיקון מס' 3 אשר קבע את עיקרון "כפל הזכויות" והעניק תוספת זכויות משמעותית. כך למשל באשר לסמכות המועצה לקביעת מתן היתר מכוח התמ"א ללא תכנית מפורטת. עקרון זה בא לידי ביטוי עוד במתכונתה המקורית של התמ"א ולכל הפחות במסגרת תיקון 3. הדבר נכון גם לעניין טענות העותרים והעותרת נגד הרחבת זכויות הבנייה הניתנות מכוח התמ"א, שעיקרן נקבעו עוד בתיקון 3. מה גם, במסגרת תיקון מס' 115 לחוק התייחס המחוקק במפורש לזכויות הבנייה המתאפשרות על פי סעיף 14א לתמ"א ובכך אשרר למעשה את עצם תוספת הזכויות הניתנת מכוח סעיף זה.

21. לגופו של עניין המשיבות טוענות על אודות חשיבות תיקון 3/א ומטרותיו. התיקון לא שינה את העיקרון המאפשר כפל זכויות במסלול הבנייה מחדש, אלא הבהיר מהו השטח הכולל המותר לבנייה מכוח התמ"א. כך רוסנה השפעת התמ"א על מבנים נמוכים וסביבתם וחוזקה הזיקה בין המבנה הקיים לבין שיעור תוספת הבינוי על פי התמ"א. על ידי יצירת מדרג המבחין בין המבנים הנמוכים לגבוהים, ומתן תמריצים רבים יותר לחיזוק מבנים גבוהים יותר, מקדם התיקון את מטרת התמ"א והיא הצלת חיי אדם. לטענת המשיבות התיקון קובע מדרג ברור לפיו יוענקו זכויות הבנייה מכוח התמ"א בהתאם למבנה המקורי, על פי גישת הפרשנות המחשבת שטח קומה ביחס לקומה הטיפוסית הקיימת (לאחר הרחבתה), ולא הרעיונית. לפיכך מצמצם התיקון במקרים רבים את זכויות הבנייה הניתנות מכוח התמ"א. התיקון מיישב את המחלוקות אשר התעוררו בעקבות תיקון 3 על ידי מתן שיקול דעת רחב לוועדה המקומית תוך הבהרת גבולות ההיתר שניתן להעניק מכוח התמ"א. לפיכך, דווקא ביטולו של התיקון עלול להשיב מצב של חוסר ודאות נורמטיבית ואף לא יסייע במטרת צמצום זכויות הבנייה המוענקות מכוח התמ"א מפני שהרחבת הזכויות המשמעותית התבצעה עוד במסגרת תיקון 3.

22. באשר לטענת העותרים לפיה מנגנון הוצאת ההיתרים נגוע באי חוקיות ובחוסר סמכות בשל היעדר שכבת התכנון המפורט, טוענות המשיבות כי שכבת התכנון המפורט נוצרת על ידי שילוב הוראות התכנית המפורטת החלה על המגרש עם הוראות התמ"א. בשונה מן הנטען על ידי העותרים ובהתאם לסעיף 49 לחוק, יכולה תכנית מתאר ארצית לקבוע הוראות בעניינים שיכולים להיות נושא לתכנית מתאר מחוזית. בענייננו מדובר בתכנית בעלת מטרות ציבוריות שיש להן חשיבות ארצית מובהקת, ולפיכך יכולה התמ"א לעסוק בנושא. מטרתה החשובה של התמ"א מצדיקה מסלול החריג להליך התכנון המפורט המקובל. בניגוד לטענת העותרים והעותרת, תכלית התמ"א הייתה ועודנה חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה לצורך הצלת חיי אדם. בנוסף, התמ"א אינה מחליפה את התכנית המפורטת אלא מוסיפה עליה ומתקנת אותה. כך היא עומדת במכלול תנאי סעיף 145(ז) לחוק. התמ"א אינה משנה את ייעוד הקרקע או את חלוקת המגרשים והחלקות. באשר לקווי הבניין, מספר הקומות, גובה הבניינים ושטחי הבנייה המותרים, מקיימות הוראות התמ"א זיקה הדוקה לתכנית המפורטת. גם כאשר מאפשרת התמ"א חריגה מן התכנית המפורטת נקבע רף מרבי אשר ממנו אין לחרוג. בנוסף מעניקה התמ"א שיקול דעת רחב לוועדות המקומיות אשר ביכולתן לערוך במידת הצורך התאמות פרטניות. תיקון 3/א אף הרחיב שיקול דעת זה על מנת להבטיח כי תישמר הזיקה שבין ההיתר מכוח התמ"א לתכנית המפורטת. העובדה כי התיקון הבהיר את שיטת חישובן של זכויות הבנייה המוענקות מכוח התמ"א כך ששטח הקומה שמהווה את הבסיס לזכויות מבוסס על שטחה של קומה קיימת בבניין, מחדדת אף היא את הזיקה הקיימת לתכנית המפורטת. מכל האמור עולה כי התמ"א עומדת בדרישות התכנון המפורט ולא נפל בה כל פגם המצדיק התערבות.

23. באשר לשיתוף הציבור בהליך קבלת תיקון 3/א נטען כי אמנם הנוסח שהופקד שונה מזה שהתקבל, אך דווקא הנוסח שהופקד ביקש לערוך שינויים משמעותיים יותר ואף לעגן את שיטת החישוב הרעיונית בעוד הנוסח שהתקבל מצומצם בהרבה. לפיכך, לא נגרמה פגיעה בזכויות מכוח מצב סטטוטורי תקף שקדם לתיקון. באשר למבנים נמוכים בהם כאמור צומצמו זכויות הבנייה, נטען בין היתר כי התמ"א מאפשרת זכויות בנייה אך אינה מעניקה זכויות מוקנות ומגובשות. התגבשות ההשבחה שנובעת מהתמ"א מתרחשת רק במועד הוצאת היתר הבנייה, בשונה ממועד אישור התכנית. עוד יש להזכיר כי סעיף 27 לתמ"א קובע כי תנאי למתן היתר הינו פרסום ומתן הזדמנות לכל המעוניין בכך להעיר את הערותיו בפני הוועדה המקומית. אין ספק כי זהו השלב בו ראוי להשמיע טענות ביחס למגרש מסוים כזה או אחר וזאת בניגוד לשלב ההשגות ברמה הארצית.

24. באשר לטענת העותרת לפיה לא הונחה בפני המשיבות תשתית עובדתית המעידה על הצורך בהגדלת התמריצים הכלכליים וכי התשתית הקיימת מלמדת על הצורך בהבחנה בין התמריצים הניתנים באזורים שונים, נטען כי שיקולים אלה הועלו ונבחנו במהלך הדיונים בתיקון מס' 3. לאחר שקילת מכלול השיקולים החליטה המועצה שלא לייצר הבחנה באשר לתמריצים הניתנים באזורים שונים תוך ששקלה בין היתר את טענותיהן של הרשויות המקומיות אל מול המלצות הצוות המקצועי ולקחה בחשבון גם העובדה שהתמ"א נועדה לקביעת רף מרבי בלבד, בעוד שבעת בחינת כל היתר לגופו מוענק שיקול דעת רחב לוועדות המקומיות.

25. גם השיקולים הסביבתיים לא נעלמו מעיניהן של המשיבות. ראשית נטען כי טענות אלה אינן נוגעות במישרין לתיקון מושא עתירה זו. מעבר לכך, הרחבת שיקול הדעת שניתנה לוועדות המקומיות במסגרות תיקון 3/א מאפשרת להן להעניק את המשקל הדרוש לשיקולים אלה, אותם היא מחויבת לבחון מכוח סעיף 21. בנוסף נקבע כי התמ"א אינה גוברת על תכניות מתאר ארציות אחרות ולפיכך כפופה למשל להוראות תמ"א 34ב/4 הקובעת בין היתר הנחיות בעניין פעולות הנדרשות לעניין חלחול מי נגר עילי. ברי כי התמ"א כפופה לכלל הוראות הדין, החוק והתקנות ועליה לעמוד בכלל הוראות הדין הרלוונטיות. סעיף 28 לתמ"א קובע כי כאשר לתוספת הבנייה מכוח התמ"א השלכות מעבר לתחומי המגרש, רשאי מהנדס הוועדה המקומית לדרוש תכניות ודוחות המתייחסים להשתלבות תוספת הבנייה עם הסביבה, השירותים השכונתיים וכדומה. המועצה לא התעלמה משיקולים אלה ואף ניתן להם מענה הולם ולפיכך לא ניתן לקבוע כי תיקון 3/א חורג ממתחם הסבירות.

26. לעניין "מסחור הזכויות", נטען כי מעבר לעובדה שגם בעניין זה עיקר זכויות הבנייה נוספו כבר בתיקונים קודמים, הפסיקה הכירה זה מכבר בשימוש בזכויות בנייה כבמשאב כלכלי. לעמדת המשיבות, בבסיס השימוש בזכויות הבנייה כבמשאב כלכלי עומד אינטרס ציבורי חשוב ומוצדק. תוספת הזכויות שומרת על קשר רציונלי לתכלית זו, והתיקון אף חידד את התכלית בכך שיצר מדרג בין תוספת הזכויות הניתנות לבין המבנה הטעון חיזוק.

27. בתשובה לטענת העותרת כי אף שתכנית מכוח סעיף 23 עדיפה על פני מתן היתר ישיר, אין לוועדה המקומית סמכות לאשרה, טענו המשיבות שסעיף 23 אינו קובע מהו מוסד התכנון המוסמך לקדם ולאשר תכנית כאמור ושאלה זו תוכרע בהתאם להוראות החוק. ככלל, מתן היתר מכוח תכנית מאושרת בהתאם לסעיף 23 עדיף על פני מתן היתר ישיר מכוח סעיף 21 אלא שהמשיבות ביקשו לאפשר הליך מהיר יותר אשר יקדם את תכלית התמ"א ועל כן אושר המסלול החריג.

28. ובאשר לסוגיית הפטור מהיטל ההשבחה, הוגשה זה מכבר עתירה לבית משפט זה אשר החליט לדחותה על הסף בהיעדר עילה (בג"ץ 685/17 עיריית רמת-גן נ' ממשלת ישראל (18.4.2017)). הפטור מהיטל השבחה בשל היתר שניתן מכוח התמ"א הוא פטור שנקבע בחוק, ולא בהוראות התמ"א. לפיכך, טענות העותרים הן למעשה בקשה לתיקון חקיקה ראשית והיא התוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה. הפרשנות לסעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק היא כי הפטור מהיטל ההשבחה חל על היתר שניתן מכוח התמ"א על בסיס הוראותיה בעת מתן ההיתר. לפיכך, הוראה אשר תקבע כי השבחה הנובעת מהיתר שניתן מכוח התמ"א אינה פטורה מהיטל, סותרת את הוראת החוק. לאחר שנתן דעתו לסוגיה החליט המחוקק בתיקון מס' 115 לחוק לצמצם את הפטור מהיטל ההשבחה הניתן במסלול הבנייה מחדש, עבור תוספת בנייה בשיעור של יותר מ-2.5 קומות. לאור ההסדר החקיקתי העדכני שנקבע על ידי המחוקק, אין מקום להידרש לטענות העותרות בעניין זה. עוד במסגרת אותו התיקון נקבע כי לוועדה המקומית סמכות לדרוש הפקדת כתב שיפוי כתנאי למתן ההיתר. בכך נותן המחוקק מענה גם לחששות העותרים בעניין זה.

29. לסיכום, לטענת המשיבות מדובר בתיקון מאוזן וראוי אשר נקבע כדין ובסמכות, המעגן את הזיקה בין המבנה הקיים לבין התמריצים הניתנים מכוח התמ"א, תוך יצירת ודאות בחישוב הזכויות המוענקות והותרת שיקול דעת רחב בידי הוועדות המקומיות. לפיכך, לא קמה עילה להתערב בו. אין מקום גם לכבילת שיקול דעתה העתידי של הממשלה באשר לבחינת כלל השיקולים הרלוונטיים בעניין זה. לכן דין העתירות להידחות על הסף ולגופן.

דיון והכרעה

30. עיקר טענות העותרים והעותרת מופנה כלפי התמ"א בכללותה והתיקונים הראשונים שנעשו בה ולאו דווקא כלפי תיקון 3/א. אלא שכאמור התמ"א התקבלה לראשונה בשנת 2005, ותיקוניה המשמעותיים אושרו זה מכבר בשנים 2010 ו-2012. שתיקת העותרים והעותרת עד כה מהווה הסכמה לכל דבר ועניין לתמ"א ותיקוניה. "החזרת הגלגל לאחור" היום הינה בבחינת משימה בלתי אפשרית ומדובר הלכה למעשה ב"מעשה עשוי" על כל המשתמע מכך (וראו: עע"מ 7186/10 חיים זילבר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (22.4.2013)), ובהגשת עתירה בשיהוי משמעותי ביותר (ראו והשוו: עע"מ 6881/07 שמשון ברגר נ' המועצה האזורית עמק חפר (14.6.2010); בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון נ' סיעת ש"ס (5.3.2006)). על טענת השיהוי עמד בית משפט זה בהרחבה במסגרת עע"מ 7142/01הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 678 (2002), מפי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש:

"כפי שנפסק בבית-משפט זה לא פעם, בבואנו לבחון טענת שיהוי עלינו לבחון שלושה יסודות שונים המרכיבים את השיהוי. היסוד הראשון מתמקד בטיב התנהגות העותרים עצמם ובשאלה האם חלוף הזמן מרמז כי ויתרו על זכויותיהם: יסוד זה הוגדר בפסיקתנו "שיהוי סובייקטיבי". יסוד שני, עניינו בשינוי המצב והפגיעה באינטרסים ראויים – של הרשות או של צדדים שלישיים – שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. יסוד זה הוגדר בפסיקתנו על-פי אותה גישה "שיהוי אובייקטיבי". על-פי גישה אחרת מבטא יסוד זה את עקרון "טובת הכלל" שהוא כשלעצמו עילה לדחיית העתירה על הסף. היסוד השלישי, עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה. יסוד זה נותן ביטוי לעיקרון שלפיו בית-המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים. היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין".

31. אכן, עוד מראשיתה מהווה התמ"א חריג להליכים התכנוניים בכך שהיא מאפשרת הגשת בקשה להיתר לחיזוק מבנה קיים ישירות מכוח תכנית המתאר הארצית, ללא צורך בהכנת תכנית מפורטת ותוך הענקת זכויות בנייה נוספות כתמריץ ליישום התכנית. בתיקון השני לתמ"א שאושר בשנת 2010, נוספה האפשרות לקבלת זכויות הבנייה על פי התמ"א גם בעת הריסת המבנה ובנייתו מחדש. התיקון השלישי שהתקבל היה המשמעותי ביותר ומכוחו ניתן "כפל זכויות" באופן זה שככל שנותרו זכויות שטרם מומשו על פי התכנית המפורטת, ניתן יהיה לממשן בנוסף על הזכויות הניתנות מכוח התמ"א. אם היה אפוא מקום להלין על התמ"א ועל השינויים המשמעותיים המגולמים בה, המועד לעשות כן היה עם קבלתם. העקרונות העומדים בבסיס התמ"א ותיקוניה נקבעו לפני זמן רב ותיקון 3/א אינו בא להוסיף על אותם עקרונות, כי אם לכל היותר, להרחיב קמעא את מימושם ולהבהיר את הפרטים הנובעים מהם. לפיכך, לא נותר מקום לספק כי בענייננו קיים שיהוי סובייקטיבי ניכר. גם לפן האובייקטיבי של השיהוי משקל רב בענייננו. העותרים והעותרת לא הלינו בשעתו על התמ"א ותיקוניה, כאשר מאז ועד היום היא קנתה לה שבת והפכה לחלק בלתי נפרד ממערך התכנון והבנייה הארצי והמקומי מ"דן ועד באר שבע" (ומעבר לכך). התערבות מאוחרת בעקרונות התמ"א תגרור פגיעה משמעותית בעקרון ההסתמכות של כל הגורמים העוסקים במלאכת התכנון והבנייה בכל הארץ.

32. לא עלה בידי העותרים והעותרת כדי להצביע על חשש לפגיעה חמורה בשלטון החוק. ענייננו ביישום עקרונות תכנוניים שנקבעו על ידי המומחים בתחום, תוך איזון עדין בין אינטרסים שונים. במצב שכזה נוטה הכף לטובת קבלת טענת השיהוי (וראו: עע"מ 6732/13 ניצה גוואטה נ' הוועדה המוחזית לתכנון ובניה (1.2.2015)). יתר על כן, תיקון 3/א אינו מרחיב את עקרון "כפל הזכויות" אשר נקבע זה מכבר בתיקון מס' 3, אלא אך מבהיר את אופן חישוב השטח המרבי המותר לבנייה שרשאית ועדה מקומית להתיר מכוח התמ"א. התיקון לא נועד אלא לקדם את מטרת התמ"א על ידי חיזוק הזיקה בין המבנה הקיים לבין שיעור תוספת הבינוי המותרת. כפי שהובהר על ידי המשיבות, במקרים רבים אף מצמצם התיקון את זכויות הבנייה המוענקות מכוח התמ"א. במובן מסוים אפוא, מסייע התיקון בהתמודדות עם הסכנה לפגיעה במרקם החיים האורבני על ידי כך שהוא מאפשר תוספת שטחי בנייה בתת הקרקע למטרות חניה, ואף מרחיב את שיקול דעתן של הוועדות המקומיות, שביכולתן לבצע התאמות פרטניות במידת הצורך. השוואת התיקון לתכנית הקיימת בטרם אישורו מלמדת כי השינוי שנעשה במסגרתו אינו קיצוני כפי שמתואר בעתירות. לפיכך, אין מקום להתערב בעקרונות התכנוניים שנקבעו בתמ"א ובתיקוניה הקודמים שכבר קנו להם שבת לפני זמן רב. לכל היותר ניתן לדון ולהתייחס רק לשינויים משמעותיים החורגים מעקרונות התכנון שנקבעו זה מכבר, שנעשו במסגרת תיקון 3/א, אם ישנם כאלה.

33. יש לזכור בעניין זה את הכלל לפיו בית המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי. בית המשפט יתערב בהחלטות המקצועיות של רשויות התכנון רק במשורה, והתערבותו מוגבלת למקרים בהם נפל פגם בהחלטה התכנונית מן הסוג המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי, כגון: חוסר תום-לב, ניגוד עניינים, חריגה מסמכות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (4.9.2008); בג"ץ 8824/13 כפר הס מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר הפנים (25.7.2016); עע"מ 2418/05 צ'רלס מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה (24.11.2005)). יש לבדוק אפוא האם נפל בהחלטת המשיבות לקידום תיקון 3/א פגם שיש בו כדי להביא להתערבות שיפוטית בהחלטת רשויות התכנון.

34. כאמור, טענה העותרת כי החלטת המשיבות בטלה בשל חריגה קיצונית ממתחם הסבירות בעקבות הקצאת הזכויות הרגרסיבית הנעשית מכוחה, הפוגעת בזכות לשוויון על רקע סוציו-אקונומי. ברם, לא זו בלבד שטענה זו הייתה יפה בשעתה בנוגע להשגות על התמ"א המקורית ועל התיקונים השונים שבוצעו בה בעבר ולאו דווקא כלפי תיקון 3/א, ומדין זה כאמור יש לדחותה, אלא שאין ספק שאף לא נעלמה מעיני המשיבות עובדה זו, כי בפועל מיושמת התמ"א אך באזורי הביקוש. הינה כי כן, בישיבת המועצה מיום 5.7.2016 (נספח 9 לעתירת העותרים) מציין יו"ר המועצה כי "התנאי למימושה הוא היתכנות כלכלית, משכך היא מומשה רק באזורים בעלי ערכי קרקע גבוהים, קרי- מרכז הארץ". אדרבה, לאחר ששקלה המועצה את טענותיהן של הרשויות המקומיות אל מול המלצות הצוות המקצועי עוד במהלך הדיונים במסגרת תיקון מס' 3 (נספח 21 לעתירת העותרים) ולצד המסקנה כי אין מנוס משימוש בכלים נוספים שאינם תכנוניים לתמרוץ חיזוק המבנים באזורים בהם ערכי הקרקע נמוכים, היא החליטה שלא לייצר הבחנה במתן התמריצים ליישום התמ"א בין אזורים שונים בארץ. כמו כן, בישיבת המועצה מיום 5.4.2011 במסגרת הדיון בעריכת שינוי מס' 3, נאמר כי "תמ"א 38, גם לאחר השינוי הנוסף כאמור, לא תספק מענה מלא ומקיף לצורך בחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה. הענקת זכויות בנייה הינה פתרון מוגבל שאינו מהווה תמריץ אפקטיבי במקומות רבים, לרבות באזורים בהם ערכי קרקע נמוכים, ובמיוחד באזורי פריפריה...". בדומה, בישיבת המועצה מיום 5.4.2011, ולאחר שנשמעו דעותיהם של מומחים רבים חזרה המועצה על "הצורך בתמרוץ כלכלי (בדרך של מענקים או הלוואות מסובסדות) כדי לענות על הצורך בחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה באזורי פריפריה רגישים סיסמית" (נספח 21 לתשובת המשיבות).

35. זאת ועוד, בבחינת סבירותה של החלטת המינהל, ישנה חשיבות גם לשאלה האם נשענת ההחלטה על חוות דעתם של מומחים שבאו לפני הרשות המינהלית (ראו למשל: בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, משרד הפנים, פ"ד מה(3) 678 (1991)). בענייננו, החלטת רשויות התכנון נעשתה לאחר שנשמעו מכלול השיקולים, תוך קביעה כי יש לנקוט בצעדים משלימים על מנת שיבוצע חיזוק המבנים גם בפריפריה (נספח 4 לתשובת המשיבות; סעיף 163 לדו"ח החוקר בהשגות במסגרת תיקון 3/א, נספח 15 לתשובת המשיבות; ישיבת המועצה מיום 5.4.2011, נספח 21 לתשובת המשיבות). עוד התבססה החלטת המועצה על כך שמטרת התמ"א לקבוע רף מרבי למתן זכויות, בעוד ששיקול הדעת הרחב המוענק לוועדות המקומיות נועד בין היתר על מנת לאפשר לוועדה המקומית להעניק תוספת זכויות מצומצמת יותר במידת הצורך.

36. למעלה מכך, גם אם נקבל את טענת העותרת כי אכן מתרחשת פגיעה בזכות החוקתית לשוויון על רקע סוציו-אקונומי, נראה כי הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אחת התכליות העיקריות של התיקון היא לתמרץ את בעלי מקרקעין לבצע הליך של חיזוק המבנה מכוח התמ"א וזו היא תכלית ראויה ביותר. אין ספק כי הוספת הזכויות מתמרצת את יישום התמ"א ולפיכך קיים קשר רציונלי בין האמצעי למטרה. כאמור, תיקון 3/א אינו משנה בצורה דרמטית את המצב הקיים בטרם התיקון ואף בהיבטים מסוימים מצמצם את הפגיעה שיכולה הייתה להתרחש בטרם התיקון. לפיכך אין מקום להצהיר שקיים אמצעי שפגיעתו פחותה. בנוסף, בחלק מן המקרים, מקטין תיקון 3/א את הפגיעה הנגרמת לזכות. עצם הרחבת התמריץ ליישום התמ"א מוסיף למעגל הבניינים בהם קיימת כדאיות כלכלית ממילא, בניינים נוספים שערכם הנמוך יותר לא אפשר זאת טרם תיקון 3/א. לפיכך לא נראה כי הפגיעה הנוספת הנגרמת לזכות מכוח התיקון עולה על התועלת השולית הנובעת ממנו.

37. טענת העותרת לפיה חורג התיקון ממתחם הסבירות משלא נלקחו במסגרתו שיקולים סביבתיים רלוונטיים, דינה להידחות. ראשית, וכפי שציינו המשיבות בצדק, טענות אלו אינן נוגעות במישרין לתיקון 3/א, שכן הפגיעה המתוארת באיכות הסביבה נעשית בעיקרה מכוח תיקוניה הקודמים של התמ"א. השפעתה השלילית של התמ"א על הייעור העירוני נגרמת בעיקרה בעקבות תיקון מס' 2 אשר קבע את מסלול הבנייה מחדש, מכוחו מתבצע צמצום משמעותי של התכסית הירוקה. גם העלייה בעומסי השימוש בתשתיות וברמת זיהום האוויר מקורה בתמ"א המקורית ובתיקוניה הקודמים. למעלה מן הצורך יש להדגיש כי במסגרת שיקול הדעת הרחב הניתן לוועדה המקומית במסגרת התמ"א עליה לשקול בין היתר שיקולים סביבתיים פרטניים. חובתה זו מעוגנת בסעיף 21 אשר קובע, בין היתר, כי על הוועדה לבחון את השפעת מתן ההיתר על הסביבה החופית וככל שמדובר ביישוב כפרי, את ההשפעה על אופי היישוב. בנוסף, וכפי שציינו המשיבות, הוראות התמ"א, אשר כפופות לכל הוראות הדין, אף אינן גוברות על תכניות מתאר ארציות אחרות אשר קובעות הנחיות באשר להגנה על הסביבה (ולדוגמא: הוראות תמ"א 34ב/4 הקובעת הנחיות להגנה מפני חדירת מזהמים למי תהום, והנחיות בעניין פעולות הנדרשות למען חלחול מי נגר עלי). השגות העותרת בנושא זה הוגשו במסגרת אישור התיקון והועברו לבחינת החוקר שמונה לבדיקתן, אשר המליץ בסופו של דבר על דחייתן (נספח 15 לתגובת המשיבות במסגרתו אף ניתנו תשובות גם אודות הפגיעה בהחדרת נגר עילי למי התהום). בהחלטת המועצה מיום 1.11.16 נכתב כי "המועצה מקבלת את המלצות החוקר וחלק מההשגות, כך שיובהר בנוסח הוראות התמ"א היקף שיקול הדעת הרחב של הוועדה המקומית... המועצה רואה חשיבות בחיזוק שיקול הדעת של הוועדות המקומיות, שישקלו את מכלול השיקולים הרלוונטיים לבקשה להיתר מכוח התמ"א, ויאזנו באופן נכון בין האינטרס הלאומי החשוב והחיוני של חיזוק מבנים, לבין שיקולים חשובים אחרים כמפורט בהוראות התמ"א" (נספח 13 לתגובת המשיבות). על-ידי הרחבת שיקול דעתה של הוועדה המקומית מעניקה המועצה מענה גם לטענות באשר לשיקולים הסביבתיים המועלים על ידי העותרת.

38. הוא הדין שיש לדחות את טענת העותרת לפיה לא עבר התיקון הליך תקין של שיתוף הציבור. אין ספק כי הליך שיתוף הציבור בהחלטה התכנונית מחזק את היסוד הדמוקרטי שבה ואף מגביר את מידת הלגיטימיות שלה תזכה בסופו של דבר (בג"ץ 8077/14 עיריית יוקנעם נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (22.12.2015)). עם זאת, הנוסח שהופקד ביום 3.11.15 (נספח ג לעתירת העותרת) ביקש לערוך שינוי משמעותי יותר בהוראות התמ"א, ובין היתר ביקש לעגן את שיטת החישוב הרעיוני. הנוסח שאושר ביום 8.12.16 (נספח ד' לעתירת העותרת) מכיל תוספת זכויות מצומצמת בהרבה ביחס לתוספת הזכויות המוצעת בנוסח שהופקד, כך שלמעשה לא נפגעה זכות הטיעון במובנה המהותי. בהתחשב בכך שאכן התקיים הליך שיתוף הציבור באשר לנוסח המופקד, יש לקבל את טענת המשיבות לפיה המקום הראוי והמתאים יותר לבחינת השגות הציבור הינו שלב בחינת כל היתר לגופו בפני הוועדה המקומית ולא בשלב ההשגות ברמה הארצית. זאת מפני שבניגוד לתכנית מתאר מחוזית, מקומית או מפורטת, לא קיימת כלל אפשרות עקרונית להגיש התנגדויות לתכנית מתאר ארצית (סעיף 100 לחוק). אכן, אין ספק כי שעה שמדובר בתכנית מתאר ארצית מפורטת, ראוי שתינתן לפנים משורת הדין, האפשרות לשיתוף הציבור בהליך הדומה להליך ההתנגדות, והתנהלות שכזו אף הפכה לנהוגה (שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובנייה 223 (2015) (להלן: דיני תכנון ובנייה)). אך אין בכך כדי לשנות את העובדה כי דרך המלך לעניין זה נותרה בחינת השגות הציבור בפני הוועדה המקומית. עמד על כך בית משפט זה במסגרת בג"ץ 594/89 מועצה אזורית ערבה תיכונה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד מד(1) 558, 565 (1990) (להלן: מועצה אזורית ערבה תיכונה), מפי השופט (כתוארו אז) ת' אור:

"רואים אנו, שאף שלמועצה סמכות לדון בהוראות של תכנית עד לרמה של תכנית מפורטת, ועל החלטות של ועדות אחרות הדנות ברמת תכנון זו הוקנתה זכות להגשת התנגדויות עררים - הרי לגבי תכניות ארציות של המועצה, בשל מעמדה של זו בראש הפירמידה של התכנון, לא הוקנו זכויות אלה. יכול להיות ויכוח אם רצוי הדבר אם לאו - אך לא יכול להיות, לדעתי, ספק שזהו דבר המחוקק. הלכה היא, שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה (ראה לדוגמה ע"א 299/82). בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם מקרים בחוק התכנון והבניה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש. ומכאן, שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות כזו אינה קיימת."

39. טענת העותרת לפיה החלטת המשיבות ניתנה בהיעדר תשתית עובדתית לבחינת התיקון, דינה להידחות. אחת ממטרותיו המרכזיות של התיקון הייתה מתן הבהרות לתיקון מס' 3, אשר אופן יישומו עורר כאמור מחלוקות רבות. לאחר שקיבלה המועצה השגות מן הציבור, הוחלט על מינויו של חוקר מומחה לצורך בחינת ההשגות שהוגשו. המועצה קיבלה חלק מהמלצות החוקר ומהשגות הציבור ומצאה מקום אף לשנות מן הנוסח שהופקד (נספח 11 לעתירת העותרים). כך למשל, הוחלט כי יש לבסס את שיטת החישוב על "קומה טיפוסית קיימת" (ולא זו הרעיונית), תוך קביעת מדרג לגבי היקף הזכויות מכוח התמ"א, בהתאם למספר הקומות במבנה הטעון חיזוק. עוד נמצא לאחר שמיעת דו"ח החוקר והשגות הציבור, כי יש צורך בהרחבת סמכות הוועדות המקומיות לפעול לפי שיקול דעתן (החלטת המועצה מתאריך 1.11.16, נספח 13 לתגובת המשיבות). בכך יש כדי להעיד על התשתית העובדתית שהוצגה בפני המועצה בטרם קבלת התיקון. העיקרון הבסיסי לפיו לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתן המקצועי של רשויות התכנון בשיקול דעתו, עולה ביתר שאת בעניין זה, שכן המועצה הינה גוף התכנון העליון, לה הסמכות והידע הדרושים לקביעת הנחיות מעין אלו. עמד על כך בית משפט זה במסגרת עע"מ 9057/09 דן איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקה 20 (20.10.2010), מפי השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בציינה:

"אכן, הכלל לפיו אין בית המשפט מחליף את שיקול דעתן המקצועי של רשויות התכנון בשיקול דעתו חל על כל מוסדות התכנון, אך הוא חל ביתר שאת על החלטת גוף התכנון העליון – המועצה הארצית – שניתנה ברוב משמעותי. שהרי, במסגרת הביקורת השיפוטית בית המשפט נותן "משקל וחשיבות למאפייניה המוסדיים של הרשות העומדת לביקורת. הוא מביא בחשבון את טיבה ומהותה של אותה רשות. הוא מביא בחשבון את תפקידה של רשות זו ואת מעמדה במערך המשטר הדמוקרטי"."

           בענייננו התבססה החלטת המועצה על שיקולים תכנונים מקצועיים ולא נמצא כי נפלו פגמים פרוצדורליים במסגרת הליך החלטתה על קבלת תיקון 3/א. על כן נראה כי אין מקום להתערבותנו.

40. באשר לטענה בדבר מתן הפטור מהיטל השבחה. במסגרת תיקון מס' 96 לחוק מיום 28.3.2011, תוקן סעיף 19(ב) לתוספת השלישית לחוק, המעניק פטור מתשלום היטל השבחה באופן שיחול גם על השבחה הנובעת מתוספת הזכויות הניתנת מכוח התמ"א. סעיף זה תוקן פעם נוספת במסגרת תיקון מס' 115 לחוק מיום 3.4.2017. או אז צומצם הפטור האמור, כך שעבור תוספת שטחי בנייה המוענקת מכוח התמ"א מעבר ל-2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, יחול היטל השבחה ששיעורו רבע ההשבחה (היינו, מחצית מההיטל הרגיל). עוד נקבע כי לרשות המקומית סמכות להעניק פטור רחב יותר, ביחס להיתרים הניתנים בתחומה. לפיכך, משנתן המחוקק דעתו במפורש לסוגיה הנדונה אשר בבסיסה קביעת מדיניות פיסקאלית, נהיר כי אין בית המשפט ממיר את שיקוליו של המחוקק בשיקול דעתו שלו בעניין מסוג זה (וראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחר בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995)). יפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) א' ריבלין במסגרת בג"ץ 4948/04 עמותת א.צ.ז. (אוטובוסים ציבוריים זעירים) נ' שר האוצר, פסקה 3 (20.7.2006):

"בית המשפט לא ישים עצמו במקומו של המשיב בבואו להכריע בשאלה כיצד ראוי להקצות את משאבי המדינה, או בשאלה מי יופטר ממס קנייה ומי ישלמו בחלקו; מידת התערבותו של בית-המשפט נגזרת מחוקיות ההסדר שבמחלוקת."

           אין גם צורך לומר כי ככל שמעוניינים העותרים לתקוף דבר חקיקה זה, עליהם להוכיח פגיעה בזכות חוקתית מוגנת, המצדיקה את התערבות בית המשפט בחקיקה ראשית. משלא עשו כן, גם טענתם באשר לפטור מהיטל השבחה דינה להידחות.

41. יצוין עוד כי במסגרת תיקון מס' 115 לחוק התייחס המחוקק גם לסוגיית סמכותן של הוועדות המקומיות לדרוש הפקדת כתב שיפוי כתנאי למתן היתר בנייה, בכל הנוגע לתביעות לפי סעיף 197 לחוק. לפיכך, בעניין זה מתייתר חששם זה של העותרים מפני חשיפתם לתביעות פיצויים נגדם. בשולי עניין זה ולאו דווקא בשולי חשיבותו יש לומר, כי במסגרת תיקון 115 לחוק קיימת התייחסות מפורשת לתוספת הזכויות המוענקת במסגרת תיקון 3/א, בסעיף 14א(א)(2) ובכך למעשה מאשרר המחוקק תיקון זה. הסעיף הרלוונטי לענייננו מתוך תיקון מס' 115 לחוק קובע כך:

3. בתוספת השלישית לחוק העיקרי, בסעיף 19 –

(1) בסעיף קטן (ב)(19)(א) בסופו יבוא "ואולם על החלק מההשבחה שמקורו בתוספת שטחי בנייה בשיעור שטחה של קומה טיפוסית מורחבת או חלקה, מעבר ל-2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, כאמור בסעיף 14א(א)(2) לתכנית האמורה, יחול היטל השבחה  ששיעורו רבע ההשבחה, בכפוף להוראות סעיף קטן  (ב2);"

           בהתייחסותו המפורשת של המחוקק לתיקון 3/א מכשיר הוא הלכה למעשה את השינויים שנעשו בתיקון זה.

42. באשר לטענת העותרים והעותרת בנוגע לתכלית התמ"א. אכן, יש רגליים לסברה לפיה תכלית התמ"א כיום הינה כפולה וכי לתכליתה המקורית נוספה תכלית, חשובה אף היא, של התחדשות עירונית. הוספת תכלית זו מחייבת בחינה מחדש של הוראות התמ"א, דבר אשר לכאורה לא נעשה. עם זאת, אין ספק בכך, וכפי שמציינים אף העותרים עצמם, תחילתו של שינוי תכלית זה, ככל שקיים, אינה אך בתיקון 3/א. בישיבת המועצה מיום 3.11.2015 (נספח 8 לעתירת העותרים), כאמור, לפני אישורו של תיקון 3/א, ציין יושב ראש המועצה, מר אביגדור יצחקי כי "הסיפור הזה של לקשור היום את התמ"א 38/2 להצלת חיי אדם זה כבר  too far". בישיבת המועצה מיום 1.11.2016 (נספח 11 לעתירת העותרים) אמר מר יצחקי כי "מהרגע שיש תיקון 2 של הריסה ובנייה מחדש, היא לא קשורה לרעידות אדמה. תעשו לי טובה". אלא שתוספת הזכויות אותה מעניק תיקון 3/א אינה מעלה או מורידה לעניין זה. בדומה ומפאת אותו הנימוק, יש לדחות גם את טענת העותרים באשר לשימוש אסור בזכויות בנייה כבמשאב כלכלי, שכן מרבית זכויות הבנייה המוענקות מכוח התמ"א נקבעו בגרסתה המקורית ובתיקוניה הקודמים. בנוסף, בעת שקובעות רשויות התכנון והבנייה את זכויות הבנייה הניתנות במקרקעין, עליהן להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין ובין היתר בצרכי הציבור, בתנאים הסביבתיים וכן בשיקולים כלכליים שונים (ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות (6.12.2006)). ואכן הענקת זכויות הבנייה הנעשית מכוח התמ"א מבוססת על שיקולים תכנוניים רלוונטיים ומוצדקים ונועדה לתמרץ את בעלי המקרקעין ליישום התמ"א.

43. בכך די אפוא כדי לדחות את העתירה על כל רכיביה. אך מבחינת למעלה מן הצורך, על אף השיהוי בהעלאת טענות כנגד התמ"א ותיקוניה הקודמים, נידרש עתה למספר טענות אף לגופו של עניין.

44. כאמור, לטענת העותרים הסדרת מתן ההיתרים מכוח התמ"א נעשתה בחוסר סמכות, שכן מדובר בתכנית המחייבת התעמקות בפרטים תכנוניים ולכן אינה מתאימה להסדרה באמצעות תכנית מתאר ארצית. טענה זו דינה להידחות. תכנית מתאר ארצית נועדה להתוות ממעוף הציפור את התכנון הקרקעי של מכלול שטח המדינה ואת צרכיה השונים (סעיף 49 לחוק; דיני תכנון ובנייה, בעמ' 106). תכניות המתאר הארציות נחלקות לשני סוגים: תכניות מתאר ארציות אשר הוראותיהן כלליות ומשאירות מקום לתכנון מפורט בעתיד, ולעומתן תכניות מתאר ארציות הכוללות הוראות של תכנית מפורטת, מכוחה ניתן להוציא היתר בנייה. כמו תכניות רבות אחרות, תמ"א 38 הינה תכנית מתאר ארצית מפורטת, המשנה את נפח הבנייה ואת משטר הבנייה על פי תכניות תקפות (דיני תכנון ובנייה, בעמ' 234-201). אין ספק כי מתאים שהוראות התמ"א תיקבענה באמצעות תכנון מסדיר כולל, שכן לצורך מימושן נדרשת ראייה מערכתית כוללת.

45. זאת ועוד, תשתית התכנון בנויה ממדרג היררכי הכולל ארבעה סוגים של תכניות: תכנית מתאר ארצית, שמטרתה כאמור קביעת התכנון של שטח המדינה כולה; תכנית מתאר מחוזית, הקובעת את הפרטים הנדרשים לביצוע תכנית המתאר הארצית במחוז; תכנית מתאר מקומית, אשר מפקחת על פיתוח הקרקע במרחב התכנון המקומי; תכנית מתאר מפורטת שמטרתה לקבוע פירוט של תנאי תכנון נקודתיים בנושאים שונים. אכן, ככל שמעמדה של תכנית נמוך יותר במדרג, כך נדרשת בה רמת פירוט גבוהה יותר. עם זאת, במקרים מסוימים עלולה להימצא חפיפה מסוימת בין התכניות (וראו למשל: ע"א 7654/00ועדת ערר מחוזית, חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ פ"ד נז(2) 895 (2003)).

46. סעיף 49 לחוק קובע מהם הנושאים שיוסדרו בתכנית מתאר ארצית. הוראת סעיף זה אינה מהווה רשימה סגורה ולצד הנושאים שקיימת חובה להסדירם בתכנית מתאר ארצית, אין מניעה אף לקבוע בה הוראות בעניינים שיכולים להיות נושא לתכנית מתאר מחוזית. בדומה, מכוח סעיף 57 לחוק, רשאית תכנית מתאר מחוזית לקבוע "הוראות בכל עניין שיכול להיות נושא לתכנית מתאר מקומית" ומכוח סעיף 63 לחוק יכולה תכנית מתאר מקומית לקבוע "הוראה בכל עניין שיכול להיות נושא לתכנית מפורטת". לפיכך, לא קיימת כל מניעה לכלול במסגרת תכנית מתאר ארצית, הוראות שניתן לכלול בתכנית מפורטת (וראו: עניין מועצה אזורית ערבה תיכונה; דיני תכנון ובנייה, בעמ' 221). הכללת הוראות של תכנית מפורטת בתכנית מתאר ארצית אשר ניתן להוציא מכוחה היתרי בנייה גם הפכה בשנים האחרונות לפרקטיקה אשר נדונה ואושרה בפסיקה לא אחת (דיני תכנון ובנייה, בעמ' 106). כך למשל נאמר מפי השופט (כתוארו אז) מ' חשין במסגרת בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673, 687 (2001):

"על דרך הכלל – וזה מתוֵוהו של חוק התכנון והבניה – אין מבצעים תכנית מיתאר ארצית אלא בתרגומה לתכניות שמתחתיה: לתכנית מיתאר מחוזית, לתכנית מיתאר מקומית או לתכנית מפורטת. זה דרך המלך, ולו משום שתכנית מיתאר ארצית – על-פי עצם טיבה – תכנית היא הקובעת עקרונות ומדיניות, ועקרונות ומדיניות נדרשים לפירוט עד שניתן ליישמם בחיי המעשה. אמנם אין מניעה משפטית כי תכנית מיתאר ארצית תהא ניתנת לביצוע בלא תיווכן של תכניות אחרות. במה דברים אמורים, בתכנית מיתאר ארצית שהיא עצמה מפורטת בהוראותיה."

47. ויוטעם בעניין זה כי לעומת העותרים, טוענת העותרת טענה הפוכה. לטענתה, אמנם אין ספק כי המועצה רשאית לקבוע בתכנית מתאר ארצית הוראות מפורטות, אך אין זה מספיק לענייננו, שכן התמ"א אינה תכנית מפורטת וזאת כאמור משום שאינה עומדת בשני עקרונות היסוד של ההליך התכנוני - שיתוף הציבור בהחלטה הנוגעת לתא שטח מסוים, והתאמת התכנית למאפייניו הייחודיים. בנוסף היא טוענת כי היתר הבנייה הניתן ישירות מכוח התמ"א (הקבוע בסעיף 21) ניתן בחוסר סמכות הואיל ולא קיימת בפני הוועדה המחוזית כל תכנית מפורטת מכוחה ניתן להעניק את ההיתר. באשר למסלול ההיתר העקיף, הקבוע בסעיף 23, ומכוחו רשאי גוף התכנון המקומי לקבוע תכנית מפורטת, טוענת העותרת כי בעוד שנפתר הקושי המתעורר במסלול הישיר על ידי הענקת שיקול דעת מוחלט לוועדה המקומית ליצירת תכנית מפורטת, מתעורר קושי אחר והוא האצלה אסורה של סמכות המועצה לקביעת הוראות מפורטות – לוועדה המקומית.

48. אלא שבחינת מכלול הטענות מובילה למסקנה כי עומדת התמ"א בדרישות התכנון המפורט ולא נפל בה פגם מסוג זה המצדיק את התערבותנו. תחילה יש להבהיר כי אין מחלוקת על כך ששכבת התכנון המפורט הינה תנאי להוצאת היתרי בנייה. במסלול ההיתר הישיר, אשר נקבע עוד בגרסתה המקורית של התמ"א, נוצרת שכבת התכנון המפורט על ידי שילוב הוראות התכנית המפורטת החלה על המגרש עם הוראות התמ"א. סעיפי התמ"א השונים מתייחסים במפורש לתכניות המפורטות הקיימות, תוך שימור הזיקה לתכנית המפורטת החלה כיום. כך מתיישבות הוראות התמ"א גם עם הדרישות המפורטות בסעיף 145(ז) לחוק. התמ"א מעניקה שיקול דעת רחב לוועדות המקומיות, אשר אמונות בין היתר על עריכת הליך של שיתוף הציבור ועל ביצוע התאמות פרטניות לכל היתר. התיקון אף הרחיב שיקול דעת זה, בהסירו את המגבלה לפיה הייתה הוועדה רשאית שלא להעניק היתר רק במקום בו קיימים "טעמים מיוחדים" לכך. התיקון הבהיר את שיטת החישוב לזכויות הבנייה המוענקות מכוח התמ"א, באופן זה ששטח הקומה שמהווה את הבסיס למכפלת זכויות התמ"א מבוסס על שטחה של קומה טיפוסית מורחבת וגם בכך יש כדי לחדד את הזיקה למבנה הקיים ולתכנית המפורטת. גם במסלול מתן ההיתר העקיף, אשר במסגרתו מוענק שיקול דעת מוחלט לוועדה המקומית לקביעת הסדרים תכנוניים וליצירת תכנית מפורטת, לא קיים כל פגם. הוראת סעיף 23 אינה קובעת איזה מוסד תכנון הוא המוסמך לאשר תכנית מכוחה. התשובה לשאלה זו תלויה בתוכן התכנית. כל עוד עוסקת התכנית בנושאים המפורטים בסעיף 62א לחוק – מוסמכת הוועדה המקומית לאשרה (וראו: מיכה גדרון ואהרן נמדר, תמ"א 38 (2012)). כך לדוגמא מוסמכת ועדה מקומית לקביעת תכנית מפורטת הכוללת קביעת קווי בניין; גובהם של בניינים ומספר הקומות שמותר להקים בבניין; גודל שטח מגרש שמותר להקים עליו בניין; שינוי ייעודה של קרקע; הרחבת שטחה של יחידה דיור ועוד. לפיכך, שיקול הדעת המוענק לוועדה המקומית, במסגרתו עליה לפעול כרשות תכנון (להבדיל מרשות רישוי), מוענק כדין ואין מדובר בהאצלה אסורה של סמכות המועצה (ראו והשוו: בר"מ 505/15 אופל קרדן השעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון (20.4.2016); דיני תכנון ובנייה, בעמ' 879). עוד יש להדגיש כי גם לוּ היה מקום להעניק סעד ביחס לתיקון 3/א הרי שמנגנון הוצאת ההיתרים לא היה מושפע הואיל ומנגנון זה נקבע כאמור עוד בגרסתה המקורית של התמ"א.

49. לא מצאתי לנכון אף להיעתר לבקשת העותרת לקבלת סעד על פיו לא ניתן יהיה להאריך את תוקפה של התמ"א פעם נוספת. נהיר כי אין מקום להגביל מראש את שיקול דעתן של המשיבות בעשותן את אשר הן אמונות עליו. ברי גם, כי על כל תיקון לתמ"א להיבחן לגופו ואין מקום לקביעה כוללנית זו לפסילת כל תיקון עתידי בשלב הנוכחי.   

           אציע אפוא לחבריי לדחות את העתירה ולחייב את העותרים בבג"ץ 64/17 ביחד ולחוד לשאת בהוצאות המשיבות בסך של 15,000 ש"ח ואת העותרת בבג"ץ 1390/17 לשאת אף היא בהוצאות המשיבות בסך של 15,000 ש"ח.

                                         ש ו פ ט

השופט י' עמית:

           אני מסכים.

                                         ש ו פ ט

השופט נ' סולברג:

           אני מסכים.

                                         ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ד' מינץ.

           ניתן היום, ‏ט"ז באב התשע"ז (‏8.8.2017).

ש ו פ ט                                                  ש ו פ ט                                     ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   17000640_N12.doc   עב

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il