משרד הפנים יקיים שימוע נוסף בבקשת איחוד משפחה ע"פ חוק האזרחות הכניסה לישראל

1.         העותרת מס' 1 (להלן: "העותרת") נשואה לעותר מס' 2 (להלן: "העותר") ולהם תשעה ילדים - עותרים 3 עד 11 - (להלן: "הילדים"). העותרת אזרחית ישראלית תושבת רהט. בני הזוג (להלן: "העותרים") התחתנו בשנת 1997 כאשר העותר במקורו תושב רצועת עזה. העותרים מתגוררים ברהט מאז נישואיהם. כל הילדים נולדו בארץ. בקשת העותר לאיחוד משפחות  שהוגשה באותה שנה אושרה בשנת 1999. בהתאם נכנס העותר להליך מדורג וקיבל היתר להשאר בארץ לתקופה של חצי שנה. משנת 2001 הנפיק המשיב לעותר תעודת זהות זמנית מסוג א/5 לרשיון ישיבה ארעי. הרשיון הוארך מעת לעת כאשר ההארכה האחרונה היתה בתוקף עד אפריל 2007. בקשת העותרים להארכה נוספת נדחתה על ידי נציגה מטעם המשיב בתאריך 16.7.08. נימוקי החלטה הם: "קיימת התנגדות מטעמים בטחוניים לאור היותם של בני משפחת המוזמן מעורבים בפעילות טרור כנגד מדינת ישראל" עתירה זו נסובה סביב הסתייגותם של העותרים מההחלטה האמורה של המשיב.

2.         בעתירה ובהשלמת הנימוקים שהוגשו על ידי ב"כ העותרים הושם דגש על יציבות חיי המשפחה של העותרים. העותר עובד תקופה ארוכה בעבודת בנין, המשפחה מתגוררת באותה עיר תקופה שמעל עשור וכל הילדים בעלי תעודת זהות ישראלית  ומבוטחים בביטוח הבריאות בקופת חולים כללית. עוד הדגישה ב"כ העותרים,  כי הזכות לחיי משפחה הוכרה כזכות יסוד. באשר לטענת המשיב, כי העותרים רשאים לממש זכות זו בעזה, משיבה ב"כ העותרים, כי פתרון כזה יש בו לפגוע קשות ברצף חיי המשפחה ובאיכותם לנוכח ההזדמנויות שעומדות בפני המשפחה בארץ לעומת המצב ברצועת עזה.

ב"כ המשיב לא התעלם מנסיבות המקרה וההשלכות המצערות על חיי המשפחה כתוצאה מדחיית בקשתם. עם זאת, טען כי החלטת הרשות, להפסיק את ההליך המדורג, סבירה היא. המשיב הסתמך על חוות דעתם של גורמי הבטחון. ביהמ"ש העליון בהרכב מורחב בענין עדאלה (בג"צ 7052/03) קבע בדעת רוב כי הוראות הדין לפיהן סירוב למתן מעמד חוקי בישראל בשל מניעה בטחונית הקשורה למשפחה של מבקש אינן פסולות במישור העקרוני ואינן סותרות את כללי הצדק לנוכח המצב הבטחוני השורר בארץ. באשר לעניינו של העותר, ב"כ המדינה הגיש חומר חסוי שמלמד לטענתו על הסכנה הנשקפת מהעותר עקב מעורבות עדכנית של בני משפחתו בפעילות טרור. עוד הופניתי להליכים בבג"צ 6721/06 ובג"צ 2266/07 במסגרתם נדחו בקשותיהם של שני אחי העותר להשאר בארץ בשל מניעה בטחונית דומה.

3. הסוגיה המתעוררת בענייננו קשה. היא נולדה מהתנגשות חזיתית בין שיקולים אנושיים אלמנטריים משני צדדי המתרס. הצעת החוק הרלבנטית ציינה, כי החוק שיוצג בהמשך הינו בגדר "רע הכרחי". ההכרעה במקרה הפרטני נתונה לביהמ"ש המנהלי. בהתאם יש לבחון את עקרונות היסוד של המשפט המנהלי על רקע נסיבות המקרה תחת פסיקתו המחייבת של ביהמ"ש העליון.

סע' 3 ד' לחוק האזרחות הכניסה לישראל (הוראת שעה) תשס"ג - 2003 (להלן : חוק הוראת שעה) קובע: לא ינתן היתר לשהייה בישראל או רשיון לישיבה בישראל...אם קבע שר הפנים או מפקד האיזור, לפי הענין, בהתאם לחוות דעת מאת גורמי הבטחון המוסמכים, כי תושב האיזור או המבקש האחר או בן משפחתם עלולים להוות סיכון בטחוני למדינת ישראל...".

בעניין עדאלה נדרש ביהמ"ש העליון בהרכב מורחב של 11 שופטים לבחון אם החוק הנ"ל פוגע בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ולשוויון. הוחלט ברוב דיעות שהחוק חוקתי ואין להורות על בטלותו.

מכאן עולה שהחלטת הרשות ביחס לעותרים אינה בניגוד לדין במישור העקרוני. יש לבדוק איפוא את יישומה במקרה הקונקרטי.

4. ב"כ המשיב שב והדגיש כי תפקידו של ביהמ"ש זה אינו להחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו. גישה זו נכונה. ברם, "המחיר" שאותו משלמת הרשות כדי שתוגבל הביקורת השיפוטית על שיקול דעתה הוא שמירה על הכללים המנהליים טרם קביעת עמדה. לאמור, יש להתמקד לא בתוצאה של החלטת הרשות אלא בדרך אליה הגיעה למסקנתה. בענייננו, ב"כ העותרים מצביעה על קיומו של פגם בהליך - הוא העדר שימוע למבקש טרם החליטה הרשות לדחות את בקשתו. ב"כ המשיב מניח שתי משוכות שעל העותרים לעבור כדי למצות את משמעות הטענה של העדר שימוע. המשוכה האחת היא שכן התקיים הליך של שימוע. המשוכה האחרת היא שאף אם לא התקיים הליך של שימוע עולה מכל החומר לרבות החומר החסוי שהתוצאה של סירוב לבקשה הינה מוצדקת ועל כן אין להעניק משקל למחדל - בהנחה שיש מחדל - ולו מכוח עיקרון הבטלות היחסית.

המחלוקת בין הצדדים אינה במישור העובדתי. מסמך ו' לתגובת המשיב הינו פרוטוקול של מפגש אשר התקיים בין העותר לבין נציג המשיב כחודש לפני מתן ההחלטה. הפרוטוקול כולל שש שאלות שנשאל המשיב : (1) " כמה אחים יש לך?"   (2) " איפה הם גרים?" (3) " ושאר האחים והאחיות איפה הם גרים?" (4) " במה הם עוסקים?" (5) " אתה בקשר איתם?" (6) " מתי ביקרת בעזה בפעם האחרונה?". המשיב השיב בהתאמה שיש לו 8 אחים ו- 2 אחיות; שהוא ואח מסויים חיים בארץ; שיתר האחים והאחיות מתגוררים בעזה; שאינו יודע במה הם עוסקים; שהוא רק בקשר עם אימו; ושהוא ביקר ברצועת עזה בפעם האחרונה לתקופה של יומיים לפני 11 שנה כאשר אביו נפטר. לאחר סיום סבב השאלות והתשובות נלקחה מהמשיב תעודת הזהות, נמסר לו כתב סירוב ואז אמר המשיב - " לא אכפת לי מאף אחד, אני חי בישראל מזה 17 שנה, יש לי תשעה ילדים והעשירי בדרך. אני חי פה ורוצה למות פה, לא מענין אותי מכלום". המשיב טוען כי בכך יצא ידי חובת השימוע וזאת בניגוד לטרוניית העותרים. על מנת להכריע בין שתי עמדות אלה ראוי להבהיר מהותו של הליך השימוע.

5. כלל השימוע יסודו במתן הזדמנות לפרט להשמיע עמדתו בפני הרשות המנהלית. החלטה בה חסר מרכיב זה הינה החלטה פגומה. הכיצד רשאית הרשות לטעון כי החלטתה כלפי פלוני סבירה אם היא לא שמעה את עמדתו? השימוע הינו סוג של שיח שמטרתו לאפשר לפרט להשמיע את עמדתו ולהעשיר את שיקולי הרשות לקראת מתן ההחלטה שאמורה לעמוד במבחן הסבירות. שיח זה דורש שהפרט ידע את מטרת השימוע ובגדרו תשמיע הרשות - ככל שניתן וככל שסביר - את עמדתה היא. זאת כדי לקדם את השיח על מנת לשמוע בכנות את הפרט. בל נשכח כי בשימועים רבים הפרט אינו מיוצג ולעיתים הצגת השאלה הינה בגדר "את פתח לו".

המסקנה המתבקשת מהאמור היא שהשימוע אינו עניין פורמלי בלבד אלא עניין מהותי. כתוצאה מכך טענת הרשות שהפרט התייצב לשימוע לא תמיד יש בה לענות על הדרישה. ואם ישאל השואל על פי איזו נוסחה יש לקבוע כמה זמן יש להקדיש לשימוע וכמה שאלות יש לשאול, אשיבינו כך: השימוע בדומה להחלטת הרשות חייב לעמוד במבחן הסבירות. טיב השימוע הנדרש ישתנה על פי נסיבות המקרה. במובן זה דומה השימוע לחקירה נגדית של עד, על אף קיומם של הבדלים אחרים בינהם. כל עו"ד לא יוכל ולא יחפוץ להשיב בצורה כמותית לשאלה כמה זמן ראוי לחקור עד,  הואיל והדבר תלוי בסוג ההליך במהות העד ובנושא המשפט. הוא המצב בשימוע.

הסוגיה הכללית שעומדת כאן מציבה אתגר בפני הרשות. תעיד על כך דעת המיעוט של חמישה שופטים בביהמ"ש העליון בעניין עדאלה. כמובן, בשיטתנו אין שוני בין רוב של פה אחד לעומת רוב של שישה שופטים מול חמישה. אך המחלוקת מצביעה על מורכבות הנושא ונקודה זו מלמדת על הרגישות שבהפעלת שיקול הדעת על ידי הרשות בנושא הדיון. לכך יש להוסיף את נסיבות המקרה. העותר נמצא בארץ תקופה ארוכה, הוא מגדל ומפרנס תשעה ילדים. אין טענה שהוא מהווה כל סכנה בטחונית במנותק מהקשר שלו אל משפחתו ברצועה. על רקע זה אינני סבור שניתן לומר שהליך השימוע עמד במבחן המהותי שלו. הרשות היא אשר הזמינה את העותר להליך שימוע ומשעשתה כן היה עליה לוודא שההליך על היקפו יהא יאה לנושא ההכרעה. רוב רובן של השאלות עוסק בנתונים פורמליים. המשיב אף לא נשאל אם יש לו מה להוסיף אלא בחר לעשות זאת לאחר שכבר נודע לו על ההחלטה. הפרוטוקול רשום אך אינו משקף, לדעתי, הליך שימוע כנדרש. בהתאם לאמור לעיל אין צורך לתחום גבולות באיזו מידה ראוי לאפשר למשיב להציג את עמדתו, וכמה ואיזה שאלות יש לשאול אותו. די לומר שהחסר בשימוע קיצוני ובולט.

6. המשוכה השניה אשר לה טען המשיב היא שאף ללא שימוע הנתונים תומכים בהחלטת הרשות. נדמה כי בחינת טענה זו בנסיבות המקרה רק תחזק את המסקנה שהשימוע לוקה בחסר. למשל ב"כ המדינה הפנה לשני פסקי דין של ביהמ"ש העליון שאישרו החלטות הרשות שלא להתיר לשני אחים של העותר לשהות בארץ. כמובן אף ב"כ המשיב יסכים שלא די בכך כדי להביא באופן אוטומטי לדחיית בקשת העותר. ב"כ העותרים הציגה טבלה שמלמדת על שוני בין נתוני המשיב לעומת נתוני אחיו הרלבנטיים - לדוגמא ביחס לזמן שהייה בארץ. המשיב אינו מקבל טענה זו. כך או כך מדוע לא ניתן היה לברר נתונים אלה עם העותר בזמן השימוע על מנת לאפשר למשיב ולא לביהמ"ש לתת דעתו עליהם. הוא המצב באשר לחומר החסוי. מסכים אני שיש משקל לאמור בחומר. אך דווקא בשל כך המשיב היה יכול לשאול - "באופן פתוח יותר, באופן פתוח פחות" - את העותר באשר לנתונים או לפחות לגבי משמעותם אם הגיע למסקנה שלא ניתן לחשוף את מלוא המידע בפני העותר בשל שיקולים רלבנטיים. עתירה המוגשת על ידי היחיד בשל העדר שימוע אינה אמורה להפוך למסלול עוקף שימוע. ניתן לצפות כי גישה זו תהיה מקובלת על המדינה אשר מעוניינת כי הרשות היא זו שתפעיל את שיקול דעתה בהחלטה נשוא העתירה, ולא שביהמ"ש יעשה את המלאכה.

כפי שצויין ב"כ המשיב טען שאף אם לא התקיים שימוע ניתן להתעלם מהדרישה בדיעבד מכוח עקרון הבטלות היחסית. אולם עקרון זה שורשיו בשיקולים מעשיים. רוצה לומר שלעיתים לא יהיה נכון להורות על ביטול החלטת הרשות אפילו שפגם מסויים דבק בה נוכח משמעות ההחלטה, המצב בשטח והשתלשלות הדברים. דווקא ראייה זו אינה מתאימה למקרה. היה וביהמ"ש זה יורה על ביטול ההחלטה ניתן יהא לקיים הליך ראוי של שימוע תוך זמן קצר ולאחר מכן להחליט מחדש בנדון.

7. סוף דבר, הנני מקבל את העתירה באופן שההחלטה נשוא העתירה בטלה. המשיב יזמין את העותר לשימוע ולאחר מכן יתן החלטה חדשה. לאור נימוקיי ישא המשיב בהוצאות העותרים ושכר טרחת עו"ד בסך 6000 ש"ח להיום.

ניתן היום ה' בשבט, תשס"ט (30 בינואר 2009) בהעדר הצדדים.