נדחתה תובענה ייצוגית נגד אסם ויוניליוור בעניין משקל אריזות דגני בוקר

א. התובעים, מר טל שטיין וגב' חלי אבישר, הגישו שתי תובענות ובקשות לאישורן כייצוגית כנגד הנתבעות, יוניליוור ישראל מזון בע"מ (להלן: "יוניליוור") ואֹסם תעשיות מזון בע"מ (להלן: "אֹסם").

עניינן של התובענות ובקשות האישור הוא: שיווק מוצרי דגני בוקר על-ידי הנתבעות, שלגביהם נטען כי חל חלק 11 של תקן ישראלי 1118, שלא בהתאם למשקלים הקבועים בתקן.

ב.תקן ישראלי 1118(11) קובע, כי תכולתם המוצהרת של מוצרי גרעיני דגנים מעובדים תהיה באחד מן המשקלים הבאים: 100 גרם, 125 גרם, 250 גרם, 375 גרם, 500 גרם, 750 גרם, 1 ק"ג וכפולות של 1 ק"ג. לגבי פתיתי תירס מעובדים (קורנפלקס), פתיתי חיטה מעובדים, סובין מעובד, דגגים מעובדים אחרים שאינם בתערובת נקבע, כי תכולתם המוצהרת תהיה: 125 גרם, 250 גרם, 375 גרם, 500 גרם, 750 גרם, 1 ק"ג וכפולות של 1 ק"ג.

בתובענות ובבקשות האישור נטען, כי על-אף הוראות התקן, שנכון למועד הגשת התובענות ובקשות האישור היה מוכרז כרשמי, משווקות הנתבעות מוצרי דגני בוקר, שלגביהם נטען כי חל התקן, וזאת שלא במשקלים המנויים בחלק 11 של התקן.

התובעים טענו, כי במעשיהן אלה הפרו הנתבעות את החובה החקוקה, הקבועה בתקן ישראל 1118 (1) ו-(11) ובצו הגנת הצרכן (סימון ואריזה של מוצרי מזון), התשנ"ט-1998, הטעו את הצרכנים בניגוד לסעיף 2 של חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וכן התרשלו כלפי צרכני מוצרים אלה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

נטען בתובענות ובבקשות האישור, כי לתובעים נגרם נזק ממוני בכך שלא ניתנה להם אפשרות בחירה ריאלית במוצר אחר, שהתועלת הכלכלית בו גבוהה יותר. כמו כן נטען, כי הנתבעות שוללות מציבור הצרכנים את האוטונומיה וחופש הבחירה בין המוצרים, וכן שוללות הן מהצרכנים את האפשרות להשוֹות בין המוצרים השונים ולכלכל את הבחירה בתבונה תוך מתן משקל לכל נתון רלוונטי. בנוסף, נטען כי הצרכנים סופגים נזקים מסוג עוגמת נפש, פגיעה באוטונומיה ופגיעה בחופש הבחירה הצרכני המושכל. התובעים העריכו את נזקם האישי של כל אחד מהם בסכום של 500 ₪.

ג.מנגד טענו הנתבעות, כי בשנת 1998 החליט המחוקק לבטל את חובת ייצור מזונות במשקלים אחידים, ולפיכך בוטלו רשמיותם של למעלה ממאה תקני מזון מיוחדים שהיו קיימים באותה עת, ואשר קבעו רשימת משקלים שלפיהם יש לשווק את המוצרים נשוא אותם תקנים. לטענת הנתבעות, רק מפאת שגגה לא הוסרה הרשמיות של תקן 1118.

כמו כן נטען, כי בצו הגנת הצרכן, אשר הותקן לאחר ההודעה על הסרת הרשמיות, לא נזכר חלק 11 של תקן 1118, ומכאן שהוא אינו בתוקף, ואין בו כדי לחייב את הנתבעות.

עוד נטען, כי תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה), התשס"ח-2008, מדגימות את גישתו של המחוקק כי אין בייצור מזונות במשקלים אחידים כדי לסייע לצרכן להשוֹות בין מחיריהם של מזונות חלופיים, וכי השוואה יעילה בין מחירים תבוצע באמצעות סימון מחיר ליחידת מידה קבועה.

ד.בהחלטה בבקשות האישור מיום 2.1.2013, התקבלו בקשות האישור באופן חלקי, ונקבע כי התובעים הצביעו על כך שלכאורה הנתבעות הפֵרו את חלק 11 של תקן ישראלי 1118, בדבר שיווק מוצרי דגנים בתכולות אחידות, תקן שהיה באותה העת תקן רשמי ומחייב, ואשר הכרזתו כרשמי לא בוטלה נכון לאותה העת על-ידי שר התעשיה והמסחר (כיום: שר הכלכלה), ולפיכך עומדת לכאורה לתובעים עילת תביעה בגין הפרת החובה החקוקה שבתקן זה.

עוד נקבע, כי הנזק הוא מסוג "חוסר נוחות", המתבטא בכך ששיווקן של אריזות דגני הבוקר על-ידי הנתבעות, שלא בהתאם להוראות תקן ישראלי 1118(11), הביא לכך שהתובעים התקשו בהשוואה בין מוצרים חלופיים ובבחינת כדאיותה של הרכישה. נקבע, שאמנם השוואת המחירים אפשרית גם כאשר המוצרים משווקים במשקל שלא על-פי התקן, ואולם הדבר דורש מן הצרכן מאמץ מסוים, שהתקן בא לחסוך אותו, ולהקל עליו להשוות בין מוצרים חלופיים ולבצע בחירה מושכלת של הקניה הכדאית.

עם זאת, נדחו טענות התובעים בגין עילות התביעה בדבר הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, ורשלנות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], וכן נדחתה טענת התובעים בדבר נזק בלתי ממוני מסוג "פגיעה באוטונומיה של הרצון".

ה.נקבע בהחלטה בבקשות האישור (בפיסקה נ"ד), כי הקבוצה התובעת תכלול את הצרכנים אשר רכשו החל משבע שנים טרם הגשת בקשות האישור ועד ליום 31.12.2008, דגני בוקר, שמייצרות או משווקות הנתבעות, ואשר משקלם אינו תואם את דרישות חלק 11 של תקן ישראלי 1118.

כמו כן, נקבע כי הקבוצה התובעת תכלול את הצרכנים שרכשו מיום 1.1.2009 ועד למועד הגשת בקשות האישור, דגני בוקר, שמייצרות או משווקות הנתבעות, ואשר משקלם אינו תואם את דרישות התקן הישראלי 1118(11), אצל עוסקים שהוראת סעיף 2 של תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה), התשס"ח-2008 אינה חלה עליהם (דהיינו, ששטח חנותם של אותם עוסקים הוא 100 מטרים מרובעים או קטן מכך).

ו.עוד נקבע בהחלטה, כי השאלה העיקרית המשותפת לחברי הקבוצה התובעת היא: האם עקב הפרת הוראות תקן ישראלי 1118(11) התקשה חבר הקבוצה בעריכת השוואת כדאיות הרכישה בין דגני בוקר שמייצרות או משווקות הנתבעות, לבין דגני בוקר חלופיים אחרים, בין שמיוצרים או משווקים על-ידי הנתבעות ובין שמיוצרים או משווקים על-ידי יצרנים/משווקים אחרים.

כמו כן נקבע, שהסעד הנתבע הוא: פיצוי כספי לכל אחד מחבר הקבוצה, או לחלופין פיצוי לטובת הציבור.

ז.עוד הוריתי בהחלטה בבקשות האישור, שהואיל ואושרה הגשתן של התובענות בשינויים, הרי שעל התובעים להגיש כתב תביעה מתוקן, וזאת בשים לב להוראת תקנה 6 של תקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010. כמו כן, הוריתי כי הנתבעות תגשנה כתבי הגנה מטעמן בתוך 45 ימים מן המועד שיומצא להן כתב התביעה המתוקן.

ח.ביום 21.1.2013 הוגש כתב התביעה המותקן (המתייחס לשני ההליכים), בו נטען, בין היתר, כי התובעים גילו רק לאחר מעשה, כי רכשו דגני בוקר אותם משווקות הנתבעות, וזאת בשעה שאילוּ היה ברשותם מלוא המידע הדרוש, יכול מאוד להיות כי היו בוחרים במוצר אחר שהתועלת הכלכלית שבו (דהיינו, היחס בין כמות המוצר לבין המחיר) היתה גבוהה יותר מאשר במוצר של הנתבעות בו הם בחרו בפועל.

כמו כן, נקבע כי במעשיהן שוללות הנתבעות מהצרכנים את האוטונומיה וחופש הבחירה בין המוצרים, וכן שוללות הן מהצרכנים את האפשרות להשוות בין המוצרים השונים ולכלכל את בחירתם בתבונה, תוך מתן משקל לכל נתון רלוונטי.

עוד נטען, כי אם הנתבעות היו פועלות על-פי הוראות חלק 11 של תקן ישראלי 1118, ואורזות את המוצרים במשקלים לפי התקן בלבד, היה נמנע מהצרכנים הנזק הממוני, בין אם מדובר בנזק כלכלי שגובש או נזק כלכלי פוטנציאלי.

התובעים ציינו, כי הם מעריכים את הנזק האישי שנגרם להם בשל מעשי הנתבעות, בסכום של 500 ₪ לכל אחד מהם, והם מעריכים כי נזק זה תואם לנזקיהם של יתר חברי קבוצת התובעים.

בנוסף טענו התובעים, כי יש להרחיב את תחולת התביעה גם על התקופה שבין הגשת בקשות האישור ועד ליום שבו הן אושרו, וזאת היות וסעיף 10(א) של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, קובע כי "לא יכלל בקבוצה אדם שעילת תביעתו נוצרה לאחר המועד שבו אושרה התובענה הייצוגית כאמור".

ט.הנתבעות הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על ההחלטה בבקשות האישור (רע"א 1035/13 יוניליוור ישראל מזון בע"מ ואח' נ' שטיין ואח' (30.5.2013)), אולם היא נדחתה בהחלטת כב' הנשיא א. גרוניס.

עם זאת, ציין כב' הנשיא א. גרוניס בהחלטתוֹ (בפיסקה 2):

"... עיון בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי מלמד, כי על פני הדברים יש בסיס מסוים לטענת המבקשות, לפיה ניצבות עתה לפני התובעים הייצוגיים משוכות לא פשוטות. כוונתי היא, בין היתר, לטענות בעניין יסוד הנזק והקשר הסיבתי. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטת האישור, כי הנזק שנגרם, לכאורה, לחברי הקבוצה, אינו מהווה פגיעה באוטונומיה כי אם נזק מסוג "חוסר נוחות". זאת, מאחר שחברי הקבוצה התקשו, לכאורה, בהשוואת מחירי המוצרים מושא התובענה הייצוגית (דגני בוקר) עם מוצרים מתחרים, שכן מוצרי המבקשות לא שווקו, לפי הטענה, בהתאם לאחד המשקלים המדויקים שננקבו בתקן הישראלי 1118 (חלק 11). בהקשר זה מציינות המבקשות, כי ממילא אין תחליפִיוּת מושלמת (מעבר למחיר) בין המוצרים אותן הן משווקות לבין מוצרים מתחרים. כמו כן טוענות הן, כי גם בהתאם להוראות התקן, כלל לא ניתן לערוך השוואה פשוטה ומהירה בין המחירים השונים של דגני הבוקר. זאת, משום שהתקן אינו קובע כי יש לשווק את המוצרים המוסדרים על ידו במשקל אחיד ומסוים, אלא קובע דרגות שונות של משקלים מותרים (למשל: 375 גרם, 500 גרם, 750 גרם, 1 ק"ג ועוד). בית המשפט לא התייחס לטענותיהן אלה של המבקשות בהחלטת האישור, ונראה כי על פי טיבן ומהותן צריכות הן להתברר לעומקן בשלב הבא של ההליך. בנסיבות העניין, אין מקום למתן רשות ערעור בשלב זה, חרף הקשיים הלכאוריים עליהם עמדתי. מובן הוא, כי אין לראות בדבריי משום הבעת עמדה נחרצת בסוגיות המתוארות או משום הבעת עמדה כלשהי בעניין כל סוגיה אחרת, בין אם הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי ובין אם טעונה ליבון ובירור על ידו (בין היתר לעניין עצם הפרת החובה החקוקה)."

י.ביום 1.9.2013, לאחר שעוכב המשך הדיון בתובענה בהסכמת הצדדים עד למתן החלטתו הנ"ל של בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור שהגישו הנתבעות, הוגש כתב ההגנה מטעם אֹסם (המשיבה מס' 2).

בכתב הגנה זה נטען, כי תקן ישראלי 1118(א) אינו חל על דגני הבוקר שהיא משווקת, המופיעים בכתב התביעה, אלא על מוצרים אחרים, שאינם משווקים על-ידה כלל ואף לא שווקו על-ידה מעולם בישראל. לטענתה, רובם של דגני הבוקר אותם היא משווקת, מיוצרים במפעלי נסטלה במדינות שונות בחו"ל, ומיובאים לישראל על-ידה באריזה ובגודל, המקובלים בעולם, שנקבעו על-ידי חברת נסטלה העולמית.

כמו כן, בדומה ליוניליוור, טוענת אסם כי תוקפו של תקן ישראלי 1118(11) איננו מחייב עוד.

לטענת אֹסם, היא לא גרמה למי מצרכניה נזק, והיעדר העמידה בתקן 1118(11), אף אם הוא היה מחייב אותה, לא הובילה לאי נוחות כלשהי בהשוואה בין מחירים של מוצרים שונים. לטענתה, דווקא קבלת התביעה תוביל להקטנת התחליפיות בשוק הרלוונטי ותגרום לנזק העולה על התועלת הנטענת מקבלת התביעה, וזאת, בין היתר, בשל צמצומה הוודאי של התחרות המתנהלת בישראל בין משווקי דגני הבוקר.

כמו כן לטענת אֹסם, אף אם המוצרים נשוא התובענה היו משווקים במשקלים בהתאם להוראות חלק 11 של תקן ישראלי 1118, הדבר לא היה מקל על הצרכנים לבצע השוואה בין המוצרים, ביחס למשקלים בהם משווקים המוצרים בפועל. לפיכך, לא עלה בידי התובעים להוכיח קיומו של נזק הנובע מחוסר נוחות שנגרם לאי אלו צרכנים.

עוד נטען, כי לא קיימת תחליפיות בין כלל מוצרי דגני הבוקר, כפי שטוענים התובעים.

יא.ביום 4.9.2013 הוגש כתב ההגנה מטעם יוניליוור (המשיבה מס' 1) במסגרתו נטען, כי כל עוד משווקים מוצרי מזון במגוון של משקלים ולא באותו משקל ממש, עדיין מתקיים אותו קושי בהשוואת המחירים בין המוצרים. לפיכך, טענת יוניליוור היא, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין הנזק הנטען על-ידי התובעים לבין הפרת התקן.

כמו כן נטען בכתב ההגנה, כי תקן ישראלי 1118 אינו מחייב את יוניליוור, שכן במסגרת הרפורמה שנערכה בשנת 1998, בוטל תוקפם המחייב של סעיפי המשקלים בתקנים המיוחדים, ואין ספק שכוונת אותה רפורמה היתה גם לבטל את תוקפו של תקן ישראלי 1118(11).

בנוסף נטען, כי הדגנים נשוא התובענה אינם הדגנים אליהם התכוון התקן, אלא המדובר בדגנים "מיוחדים", הכוללים גם פירות יבשים, שקדים, אגוזים, או המצופים בציפויים שונים, או ממולאים ברכיבים שאינם דגנים. כמו כן, התקן מציין כי אינו חל על דגנים בתערובת, בעוד הדגנים אותם משווקת יוניליוור הם דגנים בתערובת בלבד.

עוד טענה יוניליוור, כי התובעים לא עמדו בנטל הכבד להוכחת קיומה של תחליפיות בין דגני הבוקר נשוא התביעה, וכי שוק הדגנים הינו שוק מורכב, הכולל דגנים שונים שאינם תחליפיים זה לזה.

יב.בישיבת בית המשפט מיום 23.4.2014 התקיימה חקירתם של המומחה מטעם התובעים, מר יוסף שריד, המצהיר מטעם יוניליוור, מר ישי מנדיל, המצהירה מטעם אֹסם, גב' דפנה ברנר-שתיל, והמומחה מטעם הנתבעות, פרופ' חזי אופיר.

התובעים וויתרו על חקירתה של המומחית מטעם יוניליוור, גב' ריבה גור אריה-שרון, שחוות דעתה צורפה לתגובת יוניליוור לבקשת האישור, וכן וויתרו על חקירתו של המצהיר מטעם אֹסם, ד"ר מעוז גרופר, שתצהירו צורף לתגובת אֹסם לבקשת האישור.

התובעים עצמם לא התייצבו לישיבה זו, וב"כ התובעים הפנה לכך, כי בישיבה שנקבעה לחקירת המצהירים במסגרת בקשת האישור (מיום 10.10.2011), וויתרו הצדדים על חקירות המצהירים מבלי שיש בכך מצד מי מן הצדדים משום הסכמה או הודאה או ויתור על הטענות שנטענו בכתבי הטענות.

בתום הישיבה הוריתי על הגשת סיכומי הטענות מטעם הצדדים.

יג.בטרם הוגשו סיכומי הצדדים, פורסמה ביום 14.5.2014 אכרזת התקנים (הסרת רשמיות מתקנים ישראליים) (מס' 5), התשע"ד-2014, לפיה הוסרה רשמיותו של תקן ישראלי 1118, על כל חלקיו. לפיכך, אִפשרתי לב"כ הצדדים להגיש את התייחסויותיהם באשר להסרת הרשמיות.

יד.בהתייחסות התובעים להסרת רשמיות תקן 1118 נטען, כי עצם העובדה שרק בשנת 2014 הוסרה רשמיותו של תקן 1118(11), שמקורו בתחילת שנות ה-80, היא אחת בלבד, שהחל מיום הסרת רשמיותו ואילך אין עוד הנתבעות נחשבות כמי שמֵפרות חובה חוקית המוטלת עליהן. הסרת הרשמיות אינה משנה את העובדה כי כל עוד התקן היה תקן רשמי ומחייב, ככל דבר חקיקה אחר, הרי שמדובר היה בהפרת חובה חקוקה שבוצעה על-ידי הנתבעות.

זאת ועוד, התובענה הייצוגית אושרה רק לגבי מעשים ו/או מחדלים של הפרת חובה חקוקה אשר בוצעו והסתיימו בעבר.

במצב העובדתי שהיה קיים עד לשנת 2014 לא יובאו מוצרים מחו"ל, מלבד מוצרים "מוזמנים" של מי מהנתבעות, ובמצב זה ששרר עד להסרת רשמיותו של תקן 1118(11), היתה חשיבות אקוטית לשמירה על התקן, שכן ממילא לא התקיים כל יבוא אפקטיבי של דגני בוקר למדינת ישראל על-ידי חברות שאינן הנתבעות. לפיכך, חובה היה על הנתבעות להקפיד על יישום התקן.

טו.בהתייחסותה להסרת הרשמיות מתקן 1118 טענה יוניליוור, כי הרפורמה שבוצעה בשנת 1998, לפיה הסירה את רשמיותם של תקנים שמטרתם אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק התקנים, ובמסגרתה פורסמה הודעה בדבר הסרת רשמיותם של כל סעיפי המשקלים האחידים בתקני המזון המיוחדים. הטעם לרפורמה זו היה, כי חובת ייצור מזונות ארוזים מראש במשקלים אחידים לא סייעה לצרכן ולא הגבירה את התאימות והחלופיות של מוצרי מזון. חובת האריזה במשקלים אחידים פגעה בצרכן, מאחר והיא צמצמה באופן משמעותי את האפשרות של יצרנים בינלאומיים להשתלב בשוק המזון הישראלי, ויצרה אפליה בין מזונות מיובאים למזונות דומים שיוצרו בישראל.

האכרזה משנת 2014, המבטלת את ההבחנה בין כלל סוגי המזונות, ומחילה כלל אחיד לגבי כולם, מבהירה היום כי לדעת מחוקק המשנה אין מקום להבחין בין סוגי מזונות ארוזים מראש, לעניין המשקלים בהם יוצרו. אין מקום להבחין בין משקלי מזונות מיובאים לכאלה שיוצרו בישראל, והיא מלמדת שטובת הצרכן אינה מחייבת, לדעת המחוקק, את הותרת רשמיות תקן 1118 על כנה.

העובדה שמחוקק המשנה סבור, כי בשנת 2014 אין בתקן 1118 כדי לסייע לצרכן ואין בו כדי לתרום לתאימותם, או חלופיותם של מוצרים, היא הנותנת שהדבר היה נכון גם ביחס לתקופה שקדמה לפרסום האכרזה.

האכרזה מסייעת בפירושו של צו הגנת הצרכן לגבי התקופה שקדמה לה, ובהבנת התכלית של הרפורמה החקיקתית משנת 1998.

טז.אֹסם בהתייחסותה להסרת הרשמיות מתקן 1118 טענה, כי לאכרזה על הסרת רשמיותו של תקן 1118 קדם הליך שימוע ציבורי רחב היקף בהשתתפות נציגי יצרנים, תעשיינים, יבואנים וארגוני צרכנים.

גם אילו היו התובעים מוכיחים, כי מוצריה של אֹסם חוסים תחת התקן, וגם אילו היו מצליחים להוכיח את קיומו של הנזק מסוג אי-נוחות, גם אז, נוכח הכרעתו של הרגולטור, לפיה אין עוד צורך בתקן 1118, ברי שהרגולטור גילה בכך את דעתו, שהאינטרס הציבורי איננו לחייב את המשווק או היצרן המקומי לשווק בתכולות אחידות. עמדת הרגולטור היא חד-משמעית, שאין מקום לעמוד על דרישות התקן, שכן הן אינן מגינות על הציבור, אינן תורמות לו, ואינן משרתות את רצון המחוקק לשמור על אינטרס צרכני כלשהו.

הרגולטור גילה דעתו, שהציבור נהנה יותר במצב שהמוצרים נשוא התובענה אינם משווקים דווקא במשקלים אחידים, ולפיכך אין לדרוש כעת פיצוי בגין תקופת העבר.

יז.הצדדים הגישו גם סיכומי טענות מפורטים מטעמם.

טענות התובעים בסיכומיהם הינן בתמצית אלה:

1.התובעים הגישו סקר שערך המומחה מטעמם, מר יוסי שריד, סקר העוסק בתחום הספציפי של שוק דגני הבוקר בישראל. מומחיותו של מר שריד הינה בעריכת סקרים לצורך בחינת דעת הקהל בסוגיות מסוימות והסקת מסקנות מפילוח הנתונים המתקבלים.

הסקר אשר ערך מר יוסי שריד הינו אותנטי, בעל מסקנות הגיוניות, ועולה אף בקנה אחד עם דבריהם של המצהירים מטעם הנתבעות, וכן עם דבריו של המומחה מטעם הנתבעות, פרופ' חזי אופיר.

2.מנגד, הנתבעות בחרו שלא להביא סקר נגדי מטעמן, אלא להגיש את חוות דעת המומחה מטעמן, פרופ' חזי אופיר, שהיא חוות דעת תיאורטית לחלוטין, המבוססת על מאמרים כלליים, המתייחסים לנושאי שיווק וצרכנות שלא נכתבו על-ידו ולא נכתבו אודות הצרכן הישראלי. פרופ' אופיר אמר מצד אחד בעדותו, כי אין צורך לבדוק שווקים ספציפיים, שכן לדבריו הצרכן מתנהג באופן זהה בכל שוק, אולם מצד שני הוא אמר כי שוק החלב הוא שוק ייחודי. משכך, עולה השאלה מדוע לא בדק פרופ' אופיר את שוק דגני הבוקר בישראל? ייתכן ואם היה עושה כן, היה מגיע למסקנה כי שוק זה פועל באופן שונה.

3.הנתבעות בחרו שלא להגיש סקר נגדי, על אף שהמומחה מטעמן אישר שסקרים מעין אלה נערכו על-ידן.

העובדה שהנתבעות בחרו שלא להציג סקרים משלהן, אומרת דרשני, ולא ברור מדוע הנתבעות לא טרחו לערוך סקר משלהן, על מנת לנסות לסתור את מסקנותיו של מר שריד. אשר על כן, בהיעדר סקר נגדי, הרי שיש לקבל את המסקנה העולה מן הסקר שערך מר שריד.

4.עדותם של עדי הנתבעות, מר מנדיל וגבר ברנר שתיל, היא עדת שמיעה, או עדות סברה, שכן הם החלו את עבודתם בתחום דגני הבוקר רק בשנת 2013, ואין לשניהם כל ידיעה אישית בדבר אירועים שאירעו אצל הנתבעות בעבר בתקופה הרלוונטית לתביעה.

5.אין חולק, שקיים פלח של האוכלוסיה ה"רגיש מאוד למחיר", ולפיכך המחיר הוא השיקול הראשון והעיקרי של אותו פלח אוכלוסיה בבחירת מוצרי מזון, לרבות דגני בוקר. לפי הסקר אחוז זה מהאוכלוסיה עומד על 16% מהצרכנים הרגישים למחיר. זאת ועוד, מר שריד מצא כי 84% הנותרים רוכשים על סמך סינון ראשוני שהוא "מה שהילדים רוצים", או "מה שהכי בריא" ומיד לאחר מכן מבצעים את הבחירה הסופית בהסתמך על שיקול המחיר.

6.מדו"חות "סטורנקסט" שצורפו לתצהיר גילוי המסמכים מטעם המשיבה מס' 2 עולה, כי שוק דגני הבוקר מתחלק לשניים: דגני ילדים ודגני מבוגרים. לפיכך, התשובות שניתנו על-ידי מירב האנשים בסקר מעידות על סינון ראשוני לפי "מה שהילדים רוצים", דהיינו, דגני ילדים, או "מה שהכי בריא", דהיינו, דגני מבוגרים. בתוך אותן קבוצות של דגני ילדים ודגני מבוגרים מבצע הצרכן סינון שני בהתחשב בשיקולי מחיר, שכן הוא רואה מוצרים אלה כמוצרים דומים/תחליפיים.

7.16% מן האוכלוסיה, שלפי הסקר שערך מר שריד, נאמן למותג ללא קשר למחירו, אינו חלק מתביעה זו. מתוך 84% הנותרים 16% (13.44% מסך האוכלוסיה) הינם צרכנים רגישים מאוד למחיר. 57.12% מהאוכלוסיה הוא ציבור שמבצע סינון ראשוני מסוים, ולאחר מכן מבצע רכישה בשים לב להשוואת המחירים. דהיינו, לפחות 84% מציבור רוכשי דגני הבוקר בישראל מבצע השוואת מחירים בין דגני בוקר שונים.

8.ברי שלצרכן קל יותר להשוות בין מחיר קופסת מוצר במשקל 500 גרם למחיר קופסא אחרת במשקל 500 גרם, או להשוות בין מחיר קופסא במשקל 375 גרם לבין מחיר קופסא במשקל 750 גרם (פעולת כפל פשוטה), ואולם עיון בדו"חות הנתבעות מביא למסקנה כי השוואת משקלים מגוונים היא כמעט בלתי אפשרית. פרופ' אופיר אף הודה מפורשות כי "החישוב לא פשוט אם משקל החבילה 450 ג' ואתה רוצה לעשות נורמליזציה ויש מע"מ זה יוצא חישוב מאוד מסורבל, ערך משולש".

9.מחוקק המשנה מצא לנכון ליתן תוקף חוקי לתקן שקובע סדרת משקלים לכל סוגי דגני הבוקר, עם תוספות או בלעדיהן, וזאת כדי להקל על הצרכן בהשוואת מחירים. הנתבעות אינן יכולות לקבוע כי שיקולי מחוקק המשנה לא היו נכונים, או כאילו יש קושי בקבלת הטענה שנגרם נזק לצרכן עקב אי-היכולת להשוות מחירים בגין מוצרים שונים עקב ריבוי משקלים בתקן, וזאת כל עוד התקן נותר על כנו.

10.טענת הנתבעות, לפיה הצרכנים בחנויות הקטנות אינם משווים מחירים, לא הוכחה, וזאת בעוד שהתובעים עצמם הצהירו כי הם מבצעים השוואת מחירים גם בחנויות ששטחן קטן מ-100 מ"ר. מר שריד כלל בסקר שערך צרכנים הרוכשים בחנויות אלו, ורובם המכריע ציין, שהוא מבצע השוואת מחירים בין סוגי דגני בוקר שונים.

11.לדברי הנתבעות השוני במשקלים נובע מן הרצון לייצר אריזות בנפח זהה בגודלן, ואולם המדובר בתיזה שהומצאה על-ידן לצורך ההליך, ולמעשה "כל שמעניין את הנתבעות הינו לייצר מוצרים במשקלים שונים כדי שהצרכן "יתבלבל" ולא ידע לחשב איזה מוצר כדאי לו יותר לרכישה" (סעיף 31 של סיכומי התובעים).

12.אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי נגרם נזק לקבוצת התובעים, וכי נזק זה נגרם אך ורק כתוצאה ממעשיהן ו/או מחדליהן של הנתבעות שייצרו ו/או שיווקו דגני בוקר במשקלים שונים בניגוד לתקן 1118(11). מנקודת הנחה שכל בית אב צורך 2 קופסאות דגנים בחודש (או 24 בשנה), הנחה שתואמת את הערכתה של גב' ברנר בעדותה (עמ' 35 לפרוט', ש' 10-9), לפיה משפחה ממוצעת צורכת 8 ק"ג של דגני בוקר לשנה, יש לפצות כל בית אב בסך 500 ₪.

יח.הטיעונים שהעלתה יוניליוור בסיכומיה, הינם בתמצית אלה:

1.אין לתת משקל כלשהו להפרת תקן 1118(11), שהיווה "אות מתה", שלכל היותר נותרה מבחינה טכנית-פורמאלית, מבלי שהמחוקק התכוון שתהא בת תוקף. זאת ועוד, יוניליוור עומדת על טענתה שהתקן ממילא אינו חל על הדגנים נשוא ההליך שהם "דגנים מיוחדים".

2.כב' הנשיא א. גרוניס, בהחלטתו בבקשת רשות הערעור שהגישו הנתבעות, כתב שאין תחליפיות מושלמת בין המוצרים אותן משווקות הנתבעות לבין מוצרים מתחרים, וכי סוגיה זו צריכה להתברר בשלב בירור התובענה.

3.על התובעים היה להוכיח לגבי כל אחד ואחד מן המוצרים שבטבלת הדגנים, לפחות כי:

א. אילו מוצרים חלופיים למוצרים נשוא התובענה שווקו בתקופה הרלוונטית? לא די בטענה כי "כל הדגנים תחליפיים זה לזה".

ב. באלו משקלים שווקו אותם מוצרים חלופיים?

ג. מהו יחס המשקל בין המוצרים התחליפיים לבין המוצר נשוא התובענה.

ד.מהו מחירו של כל מוצר חלופי ומה היחס בין מחיר זה למחיר המוצר נשוא התובענה.

4.רק על בסיס בחינה פרטנית ודקדקנית של כל אחד מן המוצרים, בכל תקופה שנקבעה בהחלטה שניתנה בבקשת האישור, ניתן לבחון לגבי כל מוצר האם אכן היה קושי בהשוואה המגיע עד כדי חוסר נוחות, המזכה בסעד. לטענת יוניליוור, לא הובאה ולוּ תשתית עובדתית מינימלית להוכחת חוסר הנוחות.

התובעים לא הוכיחו "חוסר נוחות" המתבטא בקושי בהשוואת כדאיות הרכישה בין מוצרים חלופיים עקב הפרת התקן. תחושת חוסר הנוחות אינה מתקיימת תמיד ובאופן אוטומטי כל אימת שהצרכן התקשה בהשוואה בין דגנים חלופיים ששווקו במשקלים שאינם קבועים בתקן.

התובעים לא התייחסו כלל לפן התוצאתי-סובייקטיבי של הנזק. על התובעים היה להביא ראיות לכך שצרכנים חשים אי נוחות כזו, ואולם הם לא הביאו ראיות לכך ואף לא העמידו עצמת לחקירה בעניין זה.

5.התובעים לא הניחו ולוּ תחילתה של תשתית ראייתית לקביעת חלופיות בין דגני בוקר. תשתית זו דורשת בחינה עובדתית מורכבת, בעזרת מומחים לדבר, של הרכבם התזונתי של הדגנים, טעמם, ייעודם וכו'.

יוניליוור הוכיחה באמצעות חוות דעתוֹ של פרופ' אופיר, כי שוק דגני הבוקר כולל קטגוריות ותתי-קטגוריות, ובפני הצרכן עומדות חלופות רבות לבחירה, כשהמחיר הוא רק שיקול אחד, ולא עיקרי בתהליך הבחירה. הדברים נכונים במיוחד שעה שמדובר בשוק בו קיימת נאמנות חזקה למותג, שהיא לכשעצמה שוללת תחליפיות מושלמת, למעט ביחס למחיר. השאלה העיקרית שניסח בית המשפט מתייחסת למוצרים חלופיים, אולם התובעים הותירו שאלה זו ללא מענה מצידם.

6.ההשוואה הרלוונטית היא בין דגני בוקר חלופיים ולא שונים, ואין די בעצם השוואת מחירים שאינם תקניים כדי להוכיח קיומה של תוצאה סובייקטיבית הנובעת מהשוואה זו.

7.לפי הסקר שערך מר שריד 76% מן המשיבים ענו, כי שימוש בשלוש עד ארבע אריזות במשקלים קבועים וידועים מראש היה מקל עליהם במידה רבה את השוואת המחירים בין דגני הבוקר, ואולם התקן התיר אריזת דגני בוקר ב-8 משקלים שונים, ולפיכך גם אם יקוים התקן לא תוסר אי הנוחות הנטענת. לפיכך, גם אם היתה יוניליוור מייצרת דגנים במשקלים הנקובים בתקן, ממילא לא היה בכך כדי לסייע לצרכן, שכן התקן לא קבע כי יש לשווק את המוצרים המוסדרים על-ידו במשקל אחיד אחד ומסוים, אלא קובע דרגות שונות של משקלים מותרים.

זאת ועוד, פרופ' אופיר ציין, כי למרות שמחירי המוצרים מצוינים לפי המחיר למאה גרם, לא היה לצרכנים קל להשוות בין מחירי הדגנים.

8.התובעים לא הצביעו על כך שהמשקלים בהם יוצרו הדגנים החלופיים בפועל, הרעו את מצבו של הצרכן בהשוואה למצב בו היה מצוי, אילוּ המוצרים החלופיים היו מיוצרים במשקלים הקבועים בתקן.

9.אם צרכן משווה בין דגנים שמשקלם זהה, אף שהוא אינו על-פי התקן, למשל, שתי אריזות במשקל 450 גרם, ברי שלא נגרם לו חוסר נוחות בהשוואת מחיריהם.

גם השוואה בין דגנים חלופיים שמשקלם אינו נזכר בתקן, אולם מקיימים ביניהם אותו "יחס" או אותו "הפרש" המתקיימים בין משקלים הנקובים בתקן, אינה מרעה את מצבו של הצרכן ביחס לתקן. כך, למשל, "דליפקאן" המיוצר במשקל 450 גרם, ו"דליפקאן" המיוצר במשקל 600 גרם, יוצרו במשקלים שלא מנויים בתקן, ואולם מקיימים אותו יחס כמו המשקלים התקניים של 375 גרם ו-500 גרם.

כאשר משווים מוצר ששוקל פחות, אבל עולה יותר מן המוצר שאליו משווים, ברור, כי המוצר הקטן יקר יותר מן המוצר הגדול, ופחות כדאי מבחינת המחיר בלבד, וזאת בין אם משקלו לפי התקן, ובין אם משקלו שלא על-פי התקן.

10.לחלופין, באשר לגובה הפיצוי הנטען בסך 500 ₪ לכל בית אב, המדובר בפיצוי מופרך, שהרי גם אם נניח כי אחוזים בודדים מן הקבוצה חווּ תחושות שליליות כלשהן של חוסר נוחות, הרי שמדובר בתחושה בעוצמה חלשה שאינה מצדיקה כל פיצוי, או לחלופין, פיצוי סמלי בלבד. גם אם קיימת חוסר נוחות, הרי שהיא בגדר De minimis. המשקלים שבהם מיוצרים דגני הבוקר נשוא התביעה אינם יוצרים אי נוחות לצרכנים בתהליך השוואת המחירים, ואם נוצרה אי נוחות שכזו, הרי שהיא קטנה באופן יחסי למאמץ הכולל שנדרש מצרכן בשוק דגני הבוקר.

בעניין תנובה (ע"א 10085/08 ‏תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, בפיסקה 58 (4.12.2011)), שנסיבותיו חמורות ושונות מהנסיבות שכאן (הוספת סיליקון לחלב והסתרת המחדל), נפסק פיצוי בסך 250 ₪ לכל תובע שלגביו הוכח קיומו של נזק תוצאתי סובייקטיבי, ומכאן שדרישת התובעים לפיצוי בסכום של 500 ₪ מופרכת.

11.התובעים מלינים על כך שהנתבעות לא בחרו להביא סקר נגדי, וזאת בשעה שהסקר שהם הביאו אינו מכוון לעניינים הרלוונטיים לתביעה, שכן הוא אינו עוסק בנושא החליפיות של המוצרים, אינו מתייחס לנושא "חוסר הנוחות", ואינו בוחן את הקשר בין משקליהם של הדגנים להליך השוואת כדאיות הרכישה.

12.מר מנדלי העיד (עמ' 26 לפרוט'), כי הוא מלווה את קטגורית הדגנים ביוניליוור במשך כ-7 שנים בתפקידים שונים, ולכן תצהירו הינו פרי ידיעתו האישית.

13.התובעים לא הודיעו כמצוות התקנות, כי הם מבקשים שהתצהירים בהליך הביניים (הליך הדיון בבקשת אישור התובענה כייצוגית) ישמשו גם בהליך העיקרי, וכל שמצאו להביא הוא סקר שנערך בחודש ינואר 2014, שאין בו כדי לענות על השאלות שנמנו לעיל.

יט.הטיעונים שהעלתה אֹסם בסיכומיה, הינם בתמצית אלה

1.על אף שבהחלטה בבקשת האישור, צומצם היקפה של התביעה במידה רבה, וחוּדד נושא התביעה, התובעים לא מצאו לנכון להוסיף דבר לראיותיהם מלבד סקר דעת קהל.

התובעים עצמם בחרו שלא להגיע, ולא נכחו בדיון בתובענה שבה הם מבקשים לייצג ציבור צרכנים רחב, ולא התייצבו לחקירה על התצהירים שהגישו בשלב בקשת האישור. מכאן, שהתובעים הייצוגיים עצמם לא היו נכונים להתייצב ולספר לבית המשפט שהם עצמם כצרכנים סבירים רואים תחליפיות מושלמת בין המוצרים שהם ציינו בתביעתם. הם לא באו לטעון זאת, כי הדבר פשוט אינו נכון לגביהם, ומקל וחומר אינו נכון לגבי חברי הקבוצה.

2.הדגנים שמשווקת אוסם אינם חוסים כלל תחת תקן ישראלי 1118, ולכן אין חובה לשווקם בתכולות הקבועות בתקן.

כפי שפירט ד"ר גרופר בתצהירו, כל דגני הבוקר שמשווקת אסם, והנזכרים בתובענה, הם בבסיסם תערובות של דגנים שונים, ולפיכך אינם נכנסים בגדרי פריט 3.3 המופיע בחלק 11 של התקן. כנגד תצהירו של ד"ר גרופר לא הוצבה כל ראיה סותרת מצד התובעים, והם הודיעו בפתח דיון ההוכחות כי הם מוותרים על חקירתו.

3.מן התשתית העובדתית עלה, שאין בנמצא צרכנים סבירים הסבורים שיש תחליפיות מושלמת בשוק דגני הבוקר, הבוחרים את המוצר העדיף עליהם מתוֹך שפע המוצרים שבשוק רק על פי מחירו, וגם עושים זאת על דרך השוואת מחירים. לכן, גם אם היתה הפרת חובה חקוקה, אזי אין קשר סיבתי בינה לבין הנזק, שלמעשה אינו קיים. אין קבוצת תובעים ואין עילת תביעה.

4.גם בתוך תתי הקטגוריות שבשוק דגני הבוקר, מרבית הצרכנים אינם נוהגים להשוות את מחיריהם, ונושא המחיר אינו חלק מרכזי מתהליך הבחירה שלהם. הדבר נכון בפרט כאשר בשוק זה קיימת תופעה חזקה של נאמנות למותג.

5.אין בנמצא קבוצה של צרכנים סבירים, שסבורים שיש תחליפיות מושלמת בשוק דגני הבוקר, ואשר בוחרים את המוצר העדיף עליהם רק על-פי מחירו, ועושים זאת על דרך השוואת מחירים בנקודת המכירה, באופן ששיווק המוצרים בתכולות השונות גורם להם לאי-נוחות.

6.ביום 14.5.2014 פורסמה אכרזת התקנים (הסרת רשמיות מתקנים ישראליים) (מס' 5), התשע"ד-2014, לפיה בוטלה הרשמיות של תקן ישראלי 1118 על כל חלקיו. לדעת אסם, יש לדחות את התובענה גם לנוכח הסרת הרשמיות מהתקן,דבר המלמד על כוונת המחוקק, כי טובת הצרכן היא בביטול התקן.

אֹסם רואה בהסרת הרשמיות מתקן ישראלי 1118 על כל חלקיו משום נימוק לסילוק התובענה על הסף, שהרי אין זה ברור כלל מה הטעם בבירור תובענה על הפרת חובה חקוקה שאינה רלוונטית עוד, ובמיוחד שעה שהרגולטור גילה דעתו, שהתקן אינו משקף עוד מדיניות צרכנית ראויה.

7.יש לדחות את התובענה גם מפאת שלא הוכח נזק מסוג חוסר נוחות. התובעים כָּשְלוּ מלנסות אפילו להוכיח קיומה של תחליפיות מושלמת בשוק דגני הבוקר, למעט ביחס למחיר.

8.שוק דגני הבוקר מאופיין בריבוי קטגוריות ותתי קטגוריות, והמוצרים בשוק זה אינם תחליפיים זה לזה, ונבדלים בהרכבם, טעמם, קהל היעד שלהם, ועוד, וזאת על מנת לענות על טעמי הצרכנים השונים והמגוונים. הטעמים וההעדפות של הצרכן בשוק דגני הבוקר נבדלים מאוד מצרכן אחד למשנהו, בין היתר על בסיס הטעם, ההרכב התזונתי, הצרכים הבריאותיים והתזונתיים עליהם המוצרים אמורים לענות, הנִרְאוּת של המוצרים, ובאופן שולי גם המחיר. לפיכך, זהו מוצר שונה מאוד ממוצר צריכה פשוט.

9.פרופ' אופיר, לאחר שבחן את השוק הרלוונטי, הגיע למסקנה כי התחליפיות בין דגני הבוקר היא קטנה יחסית, ובוודאי שהיא אינה כפי שהיא מוצגת על-ידי התובעים. כלומר, קיימים מעט מותגי דגני בוקר שהם תחליפיים האחד למשנהו, והאמירה עליה הועמדה התביעה, לפיה הצרכנים מתלבטים בין כל המוצרים כולם וקיימת תחליפיות מושלמת – שגויה מיסודה.

גם הסקר שנערך על-ידי מר שריד לא הצביע שקיימת תחליפיות מושלמת, כנטען על-ידי התובעים, ולמעשה לא הוכחה על-ידם כלל תחליפיות.

10.הוכח שבשוק דגני הבוקר הרגישות למחיר, יחסית לשווקי מוצרים אחרים, הינה פחוּתה. מחוות דעתו של פרופ' אופיר עולה, שבשוק דגני הבוקר לא מתבצעת השוואת מחירים בנקודת המכירה. מרבית צרכני דגני הבוקר המשווקים על-ידי הנתבעות, אינם נוהגים להשוות את מחיריהם של דגני הבוקר אלו לאלו, ונושא המחיר אינו חלק מרכזי מתהליך הבחירה שלהם. לכן, לא ייתכן שנגרם לצרכנים נזק בגין הקושי כביכול להשוות בין מחירי המוצרים השונים. בנוסף, פרופ' אופיר הסביר שאותם צרכנים הנוהגים לערוך השוואת מחירים אינם צרכני המוצרים נשוא התובענה, שהם מוצרי "פרימיום" בשוק זה.

הטענה בוודאי אינה נכונה בחנויות נוחות, או קיוסקים קטנים, שהיא הקבוצה שביקשו התובעים לייצג החל משנת 2009 ואילך, שכן צרכנים אלה אינם מבצעים הליך של השוואת מחירים ברכישות כאלה. פרופ' אופיר כלל לא נחקר בסוגיה זו, ומר שריד לא טרח לבחון פלח שוק זה, או להתייחס אליו.

11.גם עמידה בדרישות התקן אינה מאפשרת לבצע השוואת מחירים מהירה ופשוטה, שכן התקן אינו קובע כי יש לשווק את המוצרים המוסדרים על-ידו במשקל אחיד ומסוים, אלא קובע דרגות שונות של משקלים מותרים, ודבר זה אינו מסייע לצרכן.

12.התובעים גם לא עמדו בדרישה להצביע בדיוק על הנזק הנטען על-ידם, כימותו וחישובו. לכל אחד מן המוצרים יש מאפייני שיווק שונים, שלא הובאו בחשבון בכימות הנזק, וזאת, חרף העובדה שיש לאִפיונים אלה חשיבות לעילת התביעה. למשל, חלק מן המוצרים לא שווקו לפני שנת 2009, או שווקו לתקופה קצרה בלבד, או שווקו במשך מספר חודשים בודדים בלבד. אולם, התובעים לא נתנו לנקודות אלה כל התייחסות בחישוב הנזק.

כ.התובעים השיבו בסיכומי התשובה מטעמם לטיעוניהן של הנתבעות:

1.הסיבה בגינה בוטל התקן נעוצה בראש ובראשונה בתביעה דנן, שהובילה את הנתבעות להפעיל לחצים אדירים על מקבלי ההחלטות, וכתוצאה מכך הוחלט על ביטול התקן.

2.הנתבעות מרחיבות בסיכומיהן אודות ההשלכה של ביטול התקן, למרות שמדובר בסוגיה שאירעה לאחר שנגמרו כל ההליכים בתיק, וגם אם בוטל התקן עדיין קיים נזק לעבר שיש לפצות בגינו.

3.הנתבעות נמנעו במכוון מלהציג כל סקר שוק מטעמן, חרף העובדה כי הן פרופ' אופיר והן המצהירים מטעמן, ציינו כי סקרים מעין אלה אכן נערכו על-ידי הנתבעות, והנתבעות נמנעו במכוון מלהביא מצהירים רלוונטיים לצורך ביסוס טענות ההגנה מטעמן, ולפיכך הנתבעות לא הפריכו את הסקר מטעם התובעים.

4.התובעים הוכיחו בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, הן באמצעות הסקר שערך מר שריד, והן באמצעות ראיות אחרות, כי נגרם נזק לחברי קבוצת התובעים, לרבות נזק מסוג "אובדן נוחות", כפי שהוגדר על-ידי בית המשפט בבקשת האישור, וכי נזק זה נגרם כתוצאה ממעשיהן ו/או מחדליהן של הנתבעות.

ברי כי הוכח קיומו של נזק לחברי הקבוצה, וברי כי גם הוכח קשר סיבתי בין הפרת התקן על-ידי הנתבעות לבין קיומו של נזק זה, כפי שהוכח בין היתר במסגרת סקר השוק שבוצע על-ידי המומחה מטעם התובעים, מר שריד.

5.הנתבעות הן שויתרו על חקירתם של התובעים, ולפיכך כל טענה שרצו הנתבעות להוכיח בנוגע לעילת התביעה של התובעים, או לסוגיית הנזק והקשר הסיבתי, או תום ליבם של התובעים וכל טענה אחרת, יכולה היתה להיות מועלית על נקלה במסגרת חקירתם.

התובעים הצהירו באופן מפורש, כי הם מסתמכים בתביעתם זו על כל כתבי בית הדין על נספחיהם בשתי התביעות, ואלה כוללים גם את תצהירי התובעים שצורפו לבקשות האישור.

עד כאן תמצית טענותיהם של הצדדים.

כא.התובעים טוענים, כי הנתבעות הפרו את חלקים 1 ו-11 של תקן ישראלי 1118. חלק 1 של תקן זה הוכרז כרשמי ביום 2.9.1982 (ילקוט הפרסומים 2846, בעמ' 2908), וחלק 11 של התקן הוכרז כרשמי ביום 28.4.1983 (ילקוט הפרסומים 2915, בעמ' 1735).

סעיף 9 של חוק התקנים, התשי"ג-1953, קובע:

"לא ייצר אדם מצרך, שמיפרט שלו נקבע כתקן רשמי, ולא ימכרנו, ולא ייבאו ולא ייצאו, ולא ישתמש בו בכל עבודה שהיא, ולא יבצע עבודה שהכללים הטכניים של תהליכה נקבעו כתקן רשמי, אלא אם התאימו המצרך או תהליך העבודה לדרישות התקן הרשמי, או אם נקבעה הוראה אחרת באכרזה שבה הוכרז התקן כתקן רשמי."

כלומר, מקום בו הכריז שר התעשיה והמסחר (כיום: שר הכלכלה) על תקן ישראלי כתקן רשמי, התקן מחייב הן את היצרן, והן את המשווק לנהוג לפי הוראות התקן, ודינו של אותו תקן שהוכרז כרשמי כדין מחייב.

כב.נכון למועד מתן ההחלטה בבקשות האישור אשר הגישו התובעים (2.1.2013), היו חלקים 1 ו-11 של תקן ישראלי 1118 מוכרזים כרשמיים.

אכרזת התקנים (הסרת רשמיות מתקנים ישראליים) (מס' 5), התשע"ד-2014, אשר הסירה, בין היתר, את הרשמיות מתקן 1118, על כל חלקיו, פורסמה לאחר מכן, ביום 14.5.2014.

על-פי פיסקה נ"ד של ההחלטה בבקשת האישור, קיימות שתי תקופות רלוונטיות לתובענה:

1.תקופת שבע השנים שקדמו להגשת בקשות האישור ועד ליום 31.12.2008, שכן תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה), התשס"ח-2008, המחייבות עוסק להציג מחירים ליחידת מידה של 100 גרם, או 1 ק"ג, לגבי חנויות ששטחן גדול מ-100 מטרים רבועים (סעיף 6 של התקנות), נכנסו לתוקפן ביום 1.1.2009.

2.התקופה מיום 1.1.2009 ועד למועד הגשת בקשות האישור, לגבי צרכנים שרכשו את דגני הבוקר אצל עוסקים שהוראת סעיף 2 של תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה) אינה חלה עליהם (דהיינו, חנויות ששטחן 100 מטרים מרובעים או קטן יותר).

בשתי התקופות הללו חלקים 1 ו-11 של תקן ישראלי 1118, הרלוונטיים לתובענה שבפניי, היו מוכרזים כרשמיים, ולכן גם חייבו את הנתבעות.

כג.אֹסם מעלה את הטענה, לפיה הסרת הרשמיות מתקן ישראלי 1118, על כל חלקיו, מחייבת את דחיית התובענה, שכן, לטעמה, אין טעם בבירור תובענה על הפרת חובה חקוקה שאינה קיימת עוד, ובמיוחד שעה שהרגולטור גילה דעתו, שהתקן אינו משקף עוד מדיניות צרכנית ראויה.

כד.מנגד טוענים התובעים, כי עקרון היסוד של שיטת המשפט הישראלית הוא כי דבר חקיקה חדש אינו משנה את הפעולות שבוצעו עובר לכניסתו לתוקף והוא אינו חל עליהן. בעניין זה מפנים התובעים לעע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765 (1992).

כמו כן, מפנים התובעים לסעיף 3 של חוק העונשין הקובע, כי חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום כניסתו לתוקף, וכן מפנים הם לע"פ 10723/04 פלוני נ' מדינת ישראל (4.7.2007) ולע"פ 528/78 מדינת ישראל נ' גריס דיב מריבע, פ"ד לג(2) 382 (1979).

כה.סבורני, כי בנקודה זו הצדק עם התובעים, עם זאת עליי לציין כי בענייננו אין המדובר בדבר חקיקה חדש, כי אם בביטולו של דבר חקיקה (על-ידי הסרת הרשמיות מתקן 1118).

לעניין ביטול דבר חקיקה, קובע סעיף 22 של חוק הפרשנות, התשמ"א-1981, כי ביטולו של חוק אין בו כדי להשפיע על זכויות או חובות שלפי הדין המבוטל. בעניין זה אני מפנה לדבריה של כב' השופטת (בדימוס) א. פרוקצ'יה בבג"ץ 1878/09 עו"ד ענת ארז נ' שר האוצר, בפיסקאות 48-47 (13.7.2011):

"47. יוצא, אפוא, כי משעה שתקנות הביטול והחוק המבטל נכנסו לתוקפם ביום 1.1.2011, חלים בסוגיית ניכוי הוצאות אש"ל מההכנסה החייבת שני משטרים נורמטיביים: האחד – הפקודה ותקנה 2(3) כנוסחן לפני כניסתם לתוקף של תקנות הביטול והחוק המבטל; משטר זה יחול על הוצאות אש"ל שהוצאו עד לראשית שנת 2011. השני – המשטר אשר ביטל את ההכרה בהוצאות אש"ל כהוצאות בנות-ניכוי. משטר נורמטיבי זה יחול על הוצאות אש"ל שהוצאו מראשית שנת 2011 ואילך.

קיומו של משטר נורמטיבי "כפול" ממין זה אינו בלתי מוכר בשיטתנו. הוא עולה מעקרון פרשני יסודי הקבוע בסעיף 22 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, המורה:

"סייגים לכוחו של ביטול

22. ביטולו של דין אין כוחו יפה –

(1) ...

(2) ...

(3) להשפיע על זכות או חיוב שלפי הדין המבוטל".

עקרון זה מוכר גם בהסדרי מעבר בחקיקה חדשה, הקובעים, לעיתים, הוראות מפורשות בדבר אי-תחולתה על התרחשויות שארעו לפני כניסתה לתוקף (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה 610 (1993); רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 13 ([פורסם בנבו], 14.12.2006) (להלן: פרשת אי.בי.אי)). העקרון הפרשני כי הסדר חקיקתי חדש אינו אמור לפגוע בזכויות או חיובים שנרכשו על פי הדין שבוטל נועד להגן על ציפיות לגיטימיות של הפרט, שהסתמך על הסדר משפטי נתון ורכש זכויות מכוחו. עקרון זה משתלב עם כלל הפרוספקטיביות של החקיקה, שנועד "להגשים צדק, שלטון חוק, הכוונת התנהגות, ודאות ויציבות" (פרשת אי.בי.אי, פסקה 13; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 406‑407 (1997); ע"א 28/57 "ציון בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד יב 20, 22 (1958); ע"א 2/77 אזוגי נ' אזוגי, פ"ד לג(3) 1, 25 (1979)).

48. פועל יוצא לענייננו הוא, כי אף שתקנה 2(3) בוטלה, ופקודת מס הכנסה תוקנה, ולאור תיקוני חקיקה אלה אין דין המס מכיר עוד בהוצאות אש"ל כבנות-ניכוי, ככל שהוצאו החל מיום 1.1.2011, הרי שלגבי הוצאות אש"ל שהוצאו עד לאותו מועד מוסיף לחול ההסדר המשפטי הקודם. על פי אותו הסדר, הותרו הוצאות אש"ל בניכוי, בתנאים האמורים בתקנה 2(3). מכח הסדר זה שרירה ועומדת סמכות החובה של הרשות המוסמכת לקבוע שיעורים מירביים לניכוי הוצאות אש"ל שהוצאו לפני תחילת תוקפם של החיקוקים המבטלים, כדי לאפשר את ניכויין מההכנסה החייבת."

כו.התובעים עורכים אנלוגיה מדיני העונשין, וטוענים, כי חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום כניסתו לתוקף, אולם אנלוגיה זו אינה מוצלחת לענייננו, שכן סעיף 4 של חוק העונשין, התשל"ז-1977, קובע כי עבירה שבוצעה לפי חיקוק שבוטל, תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה, וההליכים שהוחל בהם יופסקו, ואף אם ניתן גזר דין יופסק ביצועו, ולא תהיינה בעתיד תוצאות הנובעות מהרשעה זו.

עם זאת, כאמור, ביטול חיקוק המטיל חובות על הנתבעות, אין בו כדי להשפיע על החובות שהיו מוטלות על הנתבעות לפי חיקוק זה בתקופה בה היה בתוקף.

כז.עצם העובדה שכיום סובר שר הכלכלה, כי יש להסיר את הרשמיות מתקן 1118, אינה מביאה למסקנה שהוראותיו לא היו ראויות, או שאין משמעות להפרת הוראותיו של התקן בעבר, אלא הדבר מצביע על כך שכיום השתנו השיקולים הרלוונטיים, ובאיזון שערך השר, עובר לביטול רשמיותו של התקן, הוא הגיע למסקנה שההכרזה על התקן כתקן רשמי איננה דרושה עוד.

לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט (בדימוס) א. מצא בבג"ץ 1934/95 תה ויסוצקי בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד מט(5) 625, 638 (1996):

"יש שמתעורר צורך לבטל או לשנות תקן שנקבע, אם מחמת טעות שנפלה בקביעת התקן, אם מפני שתוכנו נתגלה כטעון תיקון, ואם מפני שעם חלוף הזמן, או שינוי הנסיבות, פג הצורך בקיום התקן או קם צורך לשנותו או להחליפו..." (ההדגשה שלי – י.ג.)

כח.בהקדמה לתקן ישראלי 1118, נכתב:

"מטרת תקן זה היא לצמצם את מגוון גודלי יחידות האריזה של מוצרי מזון ארוזים מראש ולקבוע סידרת ערכי תכולה מעוגלים אחידים, כגון: 100 ג', 200 ג', 300 ג'. תקן זה עשוי להביא לחיסכון כספי ניכר ליצרנים בארגון מערכות הייצור והשיווק, ולהקל על הצרכנים בהשוואת מחירים."

לגבי מוצרי דגנים, קובע חלק 11 של תקן ישראלי 1118 (בסעיף 3):

"תכולתם המוצהרת של המוצרים המפורטים בטבלה 1 תהיה כנקוב בטבלה זו."

טבלה מס' 1 קובעת:

אין חולק כי הנתבעות ייצרו ו/או שווקו דגני בוקר במשקלים שאינם לפי המשקלים הללו המנויים בטבלה 1.

(עם זאת, אציין כבר עתה, כי הנתבעות טוענות, כל אחת מטעמיה, שהוראות אלה אינן חלות על הדגנים המיוצרים ו/או משווקים על-ידה, שכן לטענת יוניליוור דגני הבוקר נשוא התובענה שהיא מייצרת ו/או משווקת, הינם דגנים מיוחדים שהתקן אינו חל עליהם. לטענת אֹסם, כל דגני הבוקר נשוא התובענה, שהיא משווקת או מייצרת הינם בתערובת, ולפיכך על-פי הסיפא של סעיף 3.3 לטבלה 1, הוראות התקן אינן חלות לגבי דגנים אלה).

כט.לטענת הנתבעות, רק בשל שגגה לא נכלל תקן 1118 ברשימת התקנים שרשמיותם הוסרה בשנת 1998. הנתבעות סבורות, כי תוקפו המחייב של תקן 1118 בוטל במסגרת התיקון לחוק התקנים משנת 1998, שכן מטרת תקן זה אינה תואמת עוד את המטרות שלשמן רשאי שר התעשיה והמסחר (כיום: שר הכלכלה) להכריז על תקן כרשמי. סעיף 8 של חוק זה קובע, כי תוקפם של כל התקנים הרשמיים הקיימים והוראותיהם, שאינם מקיימים איזו מן המטרות שברשימה החדשה, שבסעיף 8(א) של החוק – יפקע ביום 1.11.1998.

על כן סבורות הנתבעות, שאין לתת משקל כלשהו לטענות בדבר להפרת תקן 1118(11), שהיווה "אות מתה", שלכל היותר נותרה מבחינה טכנית-פורמאלית, מבלי שהמחוקק התכוון שההוראה שבתקן תהא בת תוקף.

ל.סעיף 8(א) של חוק התקנים, התשי"ג-1953, שכותרתו "תקן רשמי", קובע:

"השר (לפי סעיף 1 של החוק – שר התעשיה והמסחר, כיום השר המוסמך הוא שר הכלכלה – י.ג.) רשאי, לאחר התייעצות עם נציגי היצרנים והצרכנים, להכריז בהכרזה שפורסמה ברשומות על תקן מסוים, כולו או חלקו, כעל תקן ישראלי רשמי (להלן - תקן רשמי), אם נוכח כי הדבר דרוש להשגת אחת המטרות המפורטות בפסקאות (1) עד (6), ובלבד שאם התקן אינו תקן בין-לאומי, יחווה הממונה לשר את דעתו המנומקת בכתב כי אין תקן בין-לאומי מתאים שניתן לאמצו ולקבוע אותו כתקן:

(1) שמירה על בריאות הציבור;

(2) שמירה על בטיחות הציבור;

(3) הגנה על איכות הסביבה;

(4) הספקת מידע, כאשר לא קיים מידע או מנגנון חלופי העשוי להקנות הגנה לצרכן; תקן שיוכרז לפי פסקה זו, לרבות הוראה בו, יהיה תקן להספקת מידע בלבד;

(5)הבטחת תאימות או חלופיות של מוצרים;

(6) מניעת נזק כלכלי משמעותי העלול להיגרם לצרכן כתוצאה משימוש במערכות, בחומרים או במוצרים המשמשים בבניה (להלן - חומרי בניה), הגלויים לעין, וכן מניעת נזק כלכלי העלול להיגרם לצרכן כתוצאה משימוש בחומרי בניה שאינם גלויים לעין."

לא.במסגרת הרפורמה שנערכה בחוק התקנים בשנת 1998, ועליה עמדו הנתבעות בהרחבה בטיעוניהן בבקשת האישור וכן בסיכומיהן עתה, הוּחק גם צו הגנת הצרכן (סימון ואריזה של מוצרי מזון), התשנ"ט-1998 [להלן: "צו הגנת הצרכן"].

בסעיף 4 של הצו נקבע:

"האריזה של מוצר מזון ארוז מראש תהיה כמפורט בת"י 1118 חלק 1 - תכולה אחידה של מוצרי מזון ארוזים מראש - כסלו תשמ"ב (נובמבר 1981) - כפי שתוקן בגליון תיקון מס' 1 מאדר תשמ"ד (מרס 1984), גליון תיקון מס' 2 מטבת תשמ"ח (דצמבר 1987) וגליון תיקון מס' 3 מתמוז תשנ"ח (מרס 1998)."

צו זה פורסם ביום 26.11.1998 ואילוּ התיקון לחוק התקנים משנת 1998 פורסם בתאריך 15.1.1998. אין זה מתקבל על הדעת, כי מחוקק המשנה יַפְנה לתקן שרשמיותו בוטלה, לאחר שבוצעה רפורמה בחוק מספר חודשים קודם לכן, כאשר ביצועו של חוק זה הוא באחריות אותו מחוקק משנה.

לב.סעיף 4 של צו הגנת הצרכן מפנה לחלק 1 של תקן 1118, בו נכתב בסעיף 1 רישא:

"תקן זה הוא הראשון בסדרת תקנים הקובעת את תכולתם המוצהרת של מוצרי מזון שונים ארוזים מראש ומיועדים לשיווק לצרכן."

דהיינו, חלק 1 של תקן ישראלי 1118 אינו עומד בפני עצמו, ואינו קובע את אופן סימון התכולה של המוצרים השונים אליהם מתייחס תקן 1118, כאשר עניין זה פורט בתקנים 1118(2) עד 1118(16). מכאן, שהקביעה בסעיף 4 של צו הגנת הצרכן, לפיה האריזה של מוצר מזון ארוז מראש תהיה כמפורט בחלק 1 של תקן ישראלי 1118, למעשה מַפְנָה ליישום הכללים וההגדרות שבחלק 1 של התקן לחלקים הספציפיים של התקן (חלקים 2 עד 16), שאם לא כן, הרי שחלק 1 של תקן ישראלי 1118 – איננו בר יישום.

לג.בנוסף, סעיף 8(ו) של חוק התקנים, אליו הפנו הנתבעות בטיעוניהן, קובע:

"תקנים או חלקים מתקנים שההכרזה עליהם כתקנים רשמיים פורסמה ברשומות לפני יום ב' בטבת תשנ"ח (31 בדצמבר 1997), ושהעילה להכרזתם אינה עולה בקנה אחד עם המטרות שנקבעו בסעיף קטן (א), הכרזתם כתקנים רשמיים תמשיך לעמוד בתוקפה עד יום י"א בחשון תשנ"ט (31 באוקטובר 1998); הממונה יפרסם ברשומות את רשימת התקנים או ההוראות שבהם, אשר תוקף הכרזתם פקע, לפי הוראות סעיף קטן זה, ביום י"ב בחשון תשנ"ט (1 בנובמבר 1998)."

אולם, ברשימת התקנים שפִרסם הממונה לא נכלל חלק 11 של תקן ישראלי 1118 (עיינו: הודעה על פקיעת תוקף של תקנים (תקני מזון) כתקנים רשמיים מיום 3.11.1998, שפִרסם הממונה על התקינה (פורסמה בילקוט הפרסומים 4694, עמ' 345-334); וראו גם ההודעה המתקנת מיום 3.6.1999 (פורסמה בילקוט הפרסומים 4763, בעמ' 3702)).

סבורני, כי הקביעה בסעיף 4 של צו הגנת הצרכן, לפיה אריזה של מוצר מזון תהא בהתאם לחלק 1 של תקן ישראלי 1118, כאשר היישום של חלק זה הוא במסגרת החלקים הספציפיים של תקן 1118 (חלקים 2 עד 16), מצביעה על כך שאי-הכללתו של חלק 11 של תקן ישראלי 1118 ברשימה שפרסם הממונה על התקינה לא היתה מקרית, ולא נעשתה מתוך שגגה, או טעות טכנית.

לד.עוד יש ליתן את הדעת לכך, שהתקנתו של צו הגנת הצרכן, נעשתה בסמוך לתיקון משנת 1998 של חוק התקנים. צו זה מפנה לחלק 1 של תקן ישראלי 1118, דבר המצביע על כך שהמחוקק סבר שתקן זה תואם את המטרות המנויות בסעיף 8(א), גם לאחר התיקון משנת 1998.

הדבר מקבל חיזוק נוסף, בכך שתקן זה אף לא נכלל ברשימת התקנים, שתוקפם פקע, אשר פרסם הממונה על התקינה.

למעלה מן הדרוש אעיר, שעצם העובדה שהיה נדרש שימוע ציבורי רחב היקף בטרם הוסרה הכרזת רשמיותו של התקן, כפי שמציין ב"כ אֹסם בטיעוניו לעניין הסרת הרשמיות (סעיף 4 לטיעונים), יש גם בה כדי להוביל למסקנה שלא היה מדובר בשגגה גרידא כשלא הוסרה הכרזת הרשמיות של התקן בשנת 1998 (עיינו בפיסקה כ"ט דלעיל).

לה.עוד אציין, כי אֹסם הפנתה בטיעוניה במסגרת בקשת האישור למכתב שנשלח ביום 24.1.1999 מן היועצת המשפטית של משרד התעשיה והמסחר לרכז ועדות תקינה בתחום המזון במרכז התקנים הישראלי.

במכתב זה כותבת היועצת המשפטית, כי מטרת סעיף 4 של צו הגנת הצרכן היא להקנות תוקף מחייב לחלק 1 של תקן ישראלי 1118, וזאת במקביל לתוקפו המחייב מכוח האכרזה עליו כתקן רשמי.

עוד כתבה היועצת המשפטית, כי אין בסעיף 4 של צו הגנת הצרכן "משום שינוי כלשהו בהסדר המהותי הגלום בת"י 1118". כלומר, ההסדר בתקן 1118 על כל חלקיו, שהוכרז כתקן רשמי, לא שוּנה עם התקנת צו הגנת הצרכן.

לו.מכל המקובץ לעיל, המסקנה העולה היא, כי תקן 1118(11) היה רשמי ומחייב מעת הכרזתו כרשמי בשנת 1983 ועד לביטול רשמיותו ביום 14.5.2014, ואשר על כן הוא היה מחייב גם בתקופות הרלוונטיות לתביעה, כפי שנקבעו בפיסקה נ"ד של ההחלטה בבקשת האישור מיום 2.1.2013.

לז.כאמור, אישור ניהול התובענה כייצוגית אושר בעילה של הפרת החובה החקוקה הקבועה בחלק 11 של תקן ישראלי 1118, שהיה בזמנים הרלוונטיים לתביעה, תקן רשמי.

השאלה העיקרית המשותפת לחברי הקבוצה, כפי שהוגדרה בפיסקה נ"ד של ההחלטה בבקשת האישור, היא: האם עקב הפרת הוראות חלק 11 של תקן ישראלי 1118 התקשה חבר הקבוצה בעריכת השוואת כדאיות הרכישה בין דגני בוקר שמייצרות, או משווקות הנתבעות, לבין דגני בוקר חלופיים אחרים, בין שמיוצרים או משווקים על-ידי הנתבעות, ובין שמיוצרים או משווקים על-ידי יצרנים או משווקים אחרים.

לח.הנזק שנגרם לכאורה לקבוצה התובעת, כפי שהוגדר בפיסקה מ"ב של ההחלטה בבקשת האישור, הוא מסוג "חוסר נוחות" (לפי הוראת סעיף 2 של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]). עוד נקבע, כי חוסר הנוחות, שנגרם לכאורה לקבוצה התובעת, מתבטא בכך ששיווקן של אריזות דגני הבוקר שלא בהתאם להוראות חלק 11 של תקן ישראלי 1118, הביא לכך שחברי הקבוצה התובעת התקשו בהשוואה בין מוצרים חלופיים ובבחינת כדאיותה של הרכישה.

בהחלטת האישור הפניתי בעניין זה להחלטתו של כב' השופט א. קיסרי בת"א (מחוזי חיפה) 1169/07 הראל נ' שטראוס מחלבות בע"מ (20.10.2010), במסגרתה הוכר נזק שעניינו הגבלה או מניעה של יכולת הצרכן להשוות בין מחירי מוצרים דומים או חלופיים במטרה לקבל החלטה צרכנית מושכלת.

לט.לפיכך, בשלב ראשון היה על התובעים להצביע איזה דגני בוקר הינם חלופיים לדגני הבוקר נשוא התובענה.

לטענת התובעים, שוק דגני הבוקר מתחלק לשתי קטגוריות בלבד, וזאת כעולה מהסקר שערך המומחה מטעמם, מר יוסי שריד, וכן מדו"חות חברת "סטורנקסט", שצורפו לתצהיר גילוי המסמכים מטעם אֹסם. קטגוריות אלו, לטעמם של התובעים, הן: דגני בוקר לילדים ודגני בוקר למבוגרים. התובעים סבורים כי בתוך קטגוריות אלה, הצרכנים רואים את כל המוצרים שבכל קטגוריה כמוצרים דומים או תחליפיים.

מ.שונה לחלוטין עמדתן של הנתבעות, הסבורות כי מחוות דעתוֹ של המומחה מטעמן, פרופ' חזי אופיר, עולה, כי שוק דגני הבוקר מאופיין בריבוי קטגוריות ותתי-קטגוריות, ובפני הצרכן עומדות חלופות רבות לבחירה. המוצרים בשוק זה אינם תחליפיים זה לזה, ונבדלים בהרכבם, טעמם, קהל היעד שלהם, ועוד, וזאת על מנת לענות על טעמי הצרכנים השונים והמגוונים, וכן על מנת לענות על ההעדפות הבריאותיות, והצרכים של הצרכנים השונים.

הנתבעות טוענות, כי פרופ' אופיר, לאחר שבחן באופן ספציפי את שוק דגני הבוקר, הגיע למסקנה כי התחליפיות בין דגני הבוקר היא קטנה יחסית, ובוודאי שהיא אינה כפי שהיא מוצגת על-ידי התובעים. דהיינו, קיימים מעט מותגי דגני בוקר שהם חלופיים האחד לשני.

עוד טוענות הנתבעות, כי אף הסקר שערך המומחה מטעם התובעים, מר יוסי שריד, לא הצביע על כך שקיימת תחליפיות מושלמת בין כל המוצרים בשוק, כפי שנטען על-ידי התובעים. יתרה מכך, הנתבעות סבורות כי התובעים לא הוכיחו כלל תחליפיות בין המוצרים נשוא התובענה לבין מוצרים אחרים בשוק דגני הבוקר.

עד כאן טענות הצדדים בסוגיה זו.

מא.המומחה מטעם הנתבעות, פרופ' חזי אופיר, כתב בחוות דעתו (נ/3), כי טעמי הצרכנים והעדפותיהם בשוק דגני הבוקר הם רבים ומגוונים, לנוכח האופי השונה של דגני הבוקר מסוגים שונים. לדבריו, שוק דגני הבוקר אינו שוק של מוצרים מסוג commodity, דהיינו, שההבדלים בין המוצרים הם קטנים, אלא שוק עם מגוון רחב, הבא לענות על הטעמים השונים.

מסקנתוֹ של פרופ' אופיר בחוות דעתוֹ היא, שאין המדובר בשוק אחד, בו כל המוצרים תחליפיים זה לזה, וכמובן שאין תחליפיות מושלמת בין המוצרים בשוק זה. פרופ' אופיר כותב בחוות דעתוֹ (עמ' 8 של נ/3):

"דגני הבוקר השונים נבדלים זה מזה בהרכב הדגנים, טעמם, קהל היעד שלהם, תכונותיהם התזונתיות ועוד. במציאות, החלופיות בין דגני הבוקר הינה קטנה יחסית ובוודאי אינה כפי שהיא מוצגת על ידי התובעים. כלומר, ישנם מעט מותגי דגני בוקר שניתן לאמור עליהם שהם חלופיים האחד לשני".

בנוסף, כך כתב פרופ' אופיר, בשוק זה קיימת נאמנות למותג, המתבטאת, בין היתר, בכך שלמותגים המובילים בשוק דגני הבוקר נתחי שוק יציבים לאורך שנים.

מב.מנגד, הוגשה מטעם התובעים חוות דעתוֹ של מר יוסי שריד, שערך סקר צרכנים בו השתתפו 400 מרואיינים, שלדבריו מהווים מִדגם מייצג של האוכלוסיה הבוגרת הרוכשת דגני בוקר בישראל (עמ' 6 רישא של חוות דעתוֹ – ת/1).

מחוות דעתו של מר יוסי שריד עולה (בעמ' 6 של ת/1), כי 41% מהצרכנים רוכשים אותו סוג של דגני בוקר ומאותה חברה.

מטבלה 1 שבעמ' 8 של חוות הדעת של מר שריד (ת/1) ניתן ללמוד, כי מקרב אותם 41%, המהווים את הצרכנים שקונים תמיד את אותו סוג דגני בוקר מאותה חברה, השיקולים בבחירת דגני הבוקר בהם הם בוחרים הינם כדלקמן (כשניתנה להם האופציה לציין יותר משיקול אחד): ל-63% חשוב "מה שהכי בריא", ל-52% חשוב "מה שהילדים רוצים", ל-49% חשוב "מה שאני או בן/בת זוג אוהב (טעם)", וכן ל-51% חשוב המחיר.

עם זאת יש לזכור, כי אותם 41% מהצרכנים בוחרים תמיד את אותו סוג דגני בוקר ומאותה חברה, כך שהם אינם מתלבטים בין חלופות שונות של דגני בוקר, ולכן הם כלל לא יבצעו השוואה בין מוצרים שונים, ולפיכך הנזק מסוג "חוסר נוחות" אינו רלוונטי כלל לגביהם.

זאת ועוד, נתון זה, לפיו 41% מן הצרכנים בוחרים תמיד את אותו סוג של דגני בוקר מאותה חברה, מתיישב עם דבריו של פרופ' אופיר, כי בשוק זה קיימת תופעה גבוהה יחסית של נאמנות למותג.

אודות התופעה של נאמנות למותג בשוק דגני הבוקר, סיפרה המצהירה מטעם אֹסם, גב' דפנה ברנר שתיל, בעדותה (עמ' 34 לפרוט', ש' 10-4):

"כל התפישה השיווקית של אוסם, כל התעשיה הממותגת נבנית על זה שיש מוצרים מבודלים בעלי ערך מוסף מהותי לצרכן, שבזכותם המוצרים הופכים להיות מוצר חיפוש, שזה אומר שאנשים יודעים בדיוק איזה מוצר הם מחפשים, עוד לפני שנכנסו לחנות ואותו הם רוכשים. הם אינם עומדים כל פעם מחדש מול המדף וחושבים איזה מוצר לקנות. הקנייה בסופר היא מטלה, הצרכן רוצה לסיימה מהר, הוא מגיע מוכן עם רשימה, הוא יודע מה הילדים שלו אוכלים והוא לא יסתכן לקנות מוצר כלשהו שלא מוכר לו רק בגלל מחיר זול יותר."

מג.עוד ניתן ללמוד מטבלה זו (טבלה 1 שבעמ' 8 של ת/1), כי מקרב הצרכנים שלא עקביים בסוג דגני הבוקר שהם רוכשים חשוב ל-62% השיקול של "מה הילדים רוצים", ל-37% חשוב השיקול של "מה שאני או בן/בת זוג אוהב (טעם)", ל-58% חשוב "מה שהכי בריא", וכן ל-61% חשוב המחיר.

מנתונים אלה עולה, שאמנם אין ספק כי גם המחיר חשוב לאותם צרכנים, אולם התמונה המתקבלת היא, שהחשיבות להעדפות השונות בשוק זה הינה גבוהה, בין אם זה ההעדפות הילדים, הצרכנים ובני זוגם, ובין אם העדפות משיקולים בריאותיים. דהיינו, נתונים אלה מתיישבים עם טענת הנתבעות ודבריו של פרופ' אופיר, כי בשוק זה קיימות קטגוריות רבות כדי לענות להעדפות ספציפיות של צרכנים שונים.

מד.עם זאת, מר שריד לא בחן במסגרת הסקר שערך, בין איזה מוצרים משווים צרכני דגני הבוקר, והוא לא בדק איזה מוצרים בתחום דגני הבוקר תחליפיים זה לזה. כשנשאל מר שריד בעת מתן עדותו (עמ' 23 לפרוט', ש' 18-17):

"בעולם האמת (צ"ל: בעולם האמיתי) יש אנשים שמשווים מחיר בין דגני בוקר לילדים מהמותג של חברי לבין מותג של סובין, שמשווים ביניהם בכלל?"

על כך השיב מר שריד (שם, ש' 21-19):

"ת. אני מניח, יכול להיות שהתשובה היא כן, אני מניח לא בדקתי את זה.

ש. סביר להניח שהתשובה היא לא.

ת. בדיוק במידה שהתשובה היא כן."

וכשנשאל מר שריד (עמ' 23 לפרוט', ש' 30-28):

"תסתכל על איור 2 שלך, אמרת שיש שתי דרכים בין אלה שחושבים בריא (דהיינו, בוחרים "מה שהכי בריא" – י.ג.) לאלה שילדים רוצים (צ"ל: "מה שהילדים רוצים" – י.ג.) ואתה לא יכול לומר לי שאתה לא חושב שלא מתלבטים בכלל בין השניים? אין דילמה בין השניים? האם זו עמדת הציבור?"

על כך השיב מר שריד (עמ' 24 לפרוט', ש' 1):

"אני לא יכול לענות לך אלא בספקולציות. אין לי נתונים."

דהיינו, מר שריד לא בחן במסגרת הסקר שערך איזה מוצרים תחליפיים זה לזה, ולכן לא ניתן להסיק מחוות דעתוֹ איזה מוצרים בשוק דגני הבוקר חליפיים זה לזה.

מה.במצב בו התובעים לא הצביעו איזה מוצרים בשוק דגני הבוקר תחליפיים ביחס לכל אחד מהמוצרים נשוא התובענה, הרי שגם אין באפשרותם להצביע על כך שנגרם לאותם צרכנים נזק כלשהו.

אסביר את הדבר:

למשל, במצב בו המוצר נשוא התובענה הוא מוצר ייחודי העונה לדרישות ייחודיות ספציפיות של צרכנים מסוימים בנִישָׁה מסוימת, המתאימה להעדפות ייחודיות של צרכנים, ואין לו מוצר תחליפי בשוק, ברי שלצרכנים של אותו מוצר לא נגרם נזק, שכן זהו המוצר היחיד שעונה להעדפותיהם.

מו.ייתכן מצב שבו המוצר הספציפי נשוא התובענה והמוצרים התחליפיים לו, כולם משווקים באותו משקל. במצב דברים זה, לא נוצר לצרכן קושי כלשהו להשוות את המוצרים מבחינת מחירם, שכן המשקל של כל המוצרים זהה. הואיל והתובעים לא הצביעו איזה מוצרים בשוק דגני הבוקר תחליפיים למוצרים נשוא התובענה, לא ניתן כלל לבחון האם מתקיים מצב זה במקרה דנן, אם לאו.

מז.בנוסף, ייתכן מצב בו המוצר הספציפי נשוא התובענה משווק במשקל קטן יותר, אך עולה יותר מן המוצר התחליפי שמשווק במשקל גָּבוֹהַּ יותר. במצב זה, ברור כי המוצר הנמכר במשקל גָּבוֹהַּ יותר, אך מחירו נמוך יותר – עדיף מבחינת הכדאיות. שוב, לא ניתן לבחון האם מתקיים מצב זה בענייננו, אם לאו.

מח.ייתכן מצב בו ההבדל במשקל בין שני מוצרים תחליפיים הוא קטן. למשל, משקלו של המוצר האחד הוא 375 גרם ומשקלו של המוצר השני הוא 400 גרם, במצב זה, על אף ההבדל במשקל, בשל הפער הקטן במשקל, לא קיים קושי ניכר בביצוע השוואת המחירים.

מט.כמו כן, ייתכן מצב בו על אף שהמוצר נשוא התובענה אינו ארוז במשקל בהתאם לתקן, עדיין ההשוואה בינו לבין המוצר התחליפי, אינה מעוררת קושי. כך, למשל, עשוי לקרות כאשר המוצר נשוא התובענה משווק במשקל של 600 גרם, ואילוּ המוצר התחליפי משווק במשקל של 500 גרם. על אף שהמשקל של 600 גרם אינו בהתאם לחלק 11 של תקן 1118, הרי שבמקרה זה ההשוואה בינו לבין המוצר התחליפי אינה מעוררת קושי, שכן ניתן לבחון את הכדאיות על-ידי חילוק המחיר ב-6 וב-5 בהתאמה.

נ.ייתכנו מצבים נוספים, ואולם לא ניתן לעמוד על כך האם מתקיימים בענייננו המצבים אותם מניתי לעיל או מצבים אפשריים נוספים, אם לאו, שכן התובעים לא הצביעו איזה מוצרים בשוק דגני הבוקר הינם תחליפיים למוצרים נשוא התובענה.

נא.זאת ועוד, המומחה מטעם התובעים, מר יוסי שריד, כתב בחוות דעתוֹ, כי מן הסקר שערך בחודש ינואר 2014 עלה (עמ' 3 של ת/1):

"5% מהצרכנים בודקים את המחיר ל-100 גרם הרשום מתחת למוצר בסופרמרקט. כל יתר 95% פיתחו שיטות לחישוב מחיר המוצר ביחס לכמות (כגון: חישוב המחיר ל-100 גרם, חישוב "בערך" את העלות למשקל למוצרים דומים, השוואות בין קופסאות ועוד)."

סקר זה נערך בחודש ינואר 2014, לאחר שביום 1.1.2009 נכנסו לתוקפן תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה), תשס"ח-2008, הקובעות בסעיף 2(א):

"עוסק המציע טובין כמפורט להלן לצרכן, מציגם או מוכרם, יציג את מחירם ליחידת מידה:

(1)טובין הנמכרים בתפזורת;

(2)טובין ארוזים מראש, שלפי חיקוק או תקן רשמי חובה לציין על גביהם את כמותם."

בסעיף 6 של תקנות אלה נקבע, כי הן יחולו ככלל "על הצעה של טובין, הצגתם או מכירתם, בחנות אשר שטח הרצפה שלה, למעט שטח מופרד ותחום המשמש להחסנה בלבד, גדול מ-100 מטרים מרובעים וכן על הצעה של טובין, הצגתם או מכירתם בעסקת מכר מרחוק, כהגדרתה בסעיף 14ג(ו) לחוק".

דהיינו, הסקר נערך 5 שנים לאחר שנכנסו תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה) לתוקפן, לפיהן בחנות ששטחה (מלבד שטח מופרד ותחום המשמש להחסנה בלבד) גדול מ-100 מטרים רבועים חייב העוסק לציין את המחיר ליחידת מידה של 100 גרם, או 1 ק"ג. אף-על-פי-כן, לפי הסקר, רק 5% מצרכני דגני הבוקר בודק את המחיר ל-100 גרם, למרות שזהו האמצעי הפשוט והנוח ביותר לערוך השוואה לצורך בחינת כדאיות הרכישה מבחינת מחיר המוצרים.

אמנם לגבי חנויות ששטחן גדול מ-100 מטרים רבועים, התקופה הרלוונטית לתובענה היא בטרם חויבו העוסקים לציין את המחיר ליחידת מידה, ואולם יש בדבר כדי להשליך גם על תקופה זו הרלוונטית לתובענה.

אסביר: על אף שהצרכנים מזה תקופה ארוכה יחסית, של 5 שנים, יכולים להשוות, בחנויות ששטחן גדול מ-100 מ"ר, את המחיר ל-100 גרם, וזו הדרך הפשוטה והקלה להשוות את המחיר – רובם אינם עושים כן, זאת לפי הסקר של מר יוסף שריד מינואר 2014.

לכן, מתעוררת השאלה האם היה בחלק 11 של תקן 1118, כדי להקל על הצרכנים הללו את השוואת המחירים, כאשר המשקלים שקובע התקן הם: 100 ג', 125 ג', 250 ג', 375 ג', 500 ג', 750 ג', 1 ק"ג וכפולות של 1 ק"ג?

נב.בהמשך חוות דעתוֹ כותב מר שריד (עמ' 4 של ת/1):

"18% סבורים שאין להם כלל או במידה מועטה את המידע הנדרש לרכישה של דגני בוקר. 29% נוספים סבורים שיש להם מידע במידה בינונית. בסה"כ מתקבלת התמונה האומרת של-47% מציבור רוכשי דגני הבוקר אין מידע מספיק שישרת אותם עת רכישה של דגני בוקר."

דהיינו, מהסקר עולה, כי לא רק ש-5% בלבד מהצרכנים מתייחסים למחיר ל-100 גרם, על אף שזו הדרך הפשוטה והקלה ביותר להשוואה, אלא חלק נכבד מן הצרכנים סבור עדיין, במצב השורר כיום, כאשר מסומן בחלק נכבד מן החנויות (ששטחן מעל 100 מ"ר) המחיר ל-100 גרם, כי עדיין חסר לו המידע הנדרש לרכישת דגני בוקר במידה כזו או אחרת.

במצב כיום בו קיים קנה מידה אחיד להשוואה, מחיר ליחידת מידה (של 100 גרם או 1 ק"ג), בחנויות ששטחן מעל 100 מ"ר, פשוט יותר להשוות את כדאיות הרכישה מבחינת מחיר המוצר, לעומת מצב בו המוצרים התחליפיים הם מוצר שמשקלו 375 ומוצר שמשקלו 1 ק"ג, ששניהם ארוזים בהתאם להוראות התקן.

ניתן לראות מן הסקר מטעם התובעים, כי הדבר לא שיפר כיום את יכולתם של הצרכנים להשוות בין המוצרים, וברי שהמצב כיום משופר ביחס למצב בטרם נכנסו תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה) לתוקף ביום 1.1.2009.

אשר על כן, המסקנה העולה היא שהתובעים לא עמדו בנטל להצביע על כך שנגרם לחברי הקבוצה התובעת נזק עקב אריזת המוצרים שלא בהתאם להוראות חלק 11 של תקן 1118.

נג.אכן, בעמ' 12 של חוות דעתוֹ של מר שריד (ת/1) נכתב:

"76% מהמשיבים ציינו ששימוש ב-3-4 אריזות בעלות משקלים קבועים וידועים מראש היה מקל עליהם במידה רבה או במידה רבה מאוד בהשוואת המחירים בין דגני הבוקר."

אולם, ראשית, חלק 11 של תקן 1118 אִפשר לשווק או לייצר דגנים בשמונה משקלים שונים (משמע, לא ב-3-4 סוגי אריזות).

שנית, הסקר מצביע על כך שגם אילוּ המוצרים נשוא התובענה היו מיוצרים בהתאם להוראות התקן, הרי שהדבר לא היה משפר את מצבם של הצרכנים, שכן המידע החסר להם לצורך רכישה, נובע, ככל הנראה, לא בהכרח מן הקושי להשוות בין מחירי המוצרים, כי אם מן הקושי לבחור את המוצר המתאים ביותר להעדפותיהם מבין מגוון המוצרים שבשוק דגני הבוקר.

מסקנה זו מתיישבת עם דבריו של המומחה מטעם הנתבעות, פרופ' חזי אופיר, בעמ' 10 של חוות דעתוֹ (נ/3):

"... המצב בשוק דגני הבוקר הינו כזה, כך שמלכתחילה באופן יחסי בקטגוריה הנדונה, לצרכנים קשה לקבל החלטות לנוכח ריבוי האלטרנטיבות וריבוי הטעמים, כפי שהסברתי לעיל.

10. דהיינו, מלכתחילה, וללא כל קשר לשאלת גודל האריזות ומשקלן, הצרכן מצוי במצב של עודף אינפורמציה הגורם לו לאי נוחות. כבר בשלב זה, אציין כי אי הנוחות הקיימת משמעותית דיה, כך שאף אם נגרמת אי נוחות כלשהי נוכח משקלי האריזות השונים כנטען בתביעה, הרי ש'תוספת' חוסר נוחות זו, אם בכלל קיימת, הינה, קטנה יחסית.".

נד.די באמור עד כֹה כדי להביא לתוצאה של דחיית התובענה.

עם זאת, אציין, למעלה מן הדרוש, כי התובעים גם לא עמדו בנטל להצביע על קיומו של נזק של ממש. על התובעים היה להוכיח את מהותו של הנזק מסוג "חוסר נוחות" שנטען על-ידם כי נגרם לחברי הקבוצה.

בשלב בקשת האישור, הנטל שהיה מוטל על התובעים היה קל יותר, שכן די היה להם להצביע על כך שלכאורה נגרם להם נזק, ואילוּ בשלב ניהול התובענה אין די בהוכחת הנזק לכאורה, אלא יש לצקת תוכן, ולהוכיח את הנזק מבחינה עובדתית, ואולם סבורני כי התובעים לא עמדו בנטל זה המוטל עליהם.

נה.ראשית, כפי שכבר עמדתי על כך לעיל, אף אם נגרם לחברי הקבוצה חוסר נוחות מסוים בשל אי-קיום הוראות חלק 11 של תקן 1118 בדבר אריזת המוצרים במשקלים המנויים בתקן, התובעים לא הוכיחו, כי אילוּ היו המוצרים נשוא התובענה ארוזים במשקלים בהתאם להוראות התקן, הדבר היה משפר את מצבם של הצרכנים מבחינת יכולתם לרכוש את המוצר הכדאי להם מבחינה כלכלית.

נו.שנית, התובעים לא הוכיחו כי "חוסר הנוחות" שנגרם לקבוצה התובעת הינו משמעותי, והם לא הוכיחו שהנזק, ככל שנגרם, חורג מנזק שניתן להגדירו כ"מעשה של מה בכך" (לפי סעיף 4 של פקודת הנזיקין[נוסח חדש]).

ייתכן מצב שגם אם נגרם לצרכן חוסר נוחות מסוים, שמידתו קטנה, לא יהא בו די כדי להוֹות נזק בר פיצוי.

יישומו של הכלל בדבר "מעשה של מה בכך" (המקביל לכלל של "זוטי דברים" מן התחום הפלילי), מעורר קשיים, שכן כלל זה הקובע, ש"לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך", עומד, לכאורה, בניגוד לתכלית העומדת בבסיס מוסד התובענה הייצוגית. שכן, במבוא להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 (הצעות חוק - הכנסת 93, בעמ' 232 (מיום 26.7.2005)), נכתב:

"כלי משפטי זה נועד בעיקר למצבים שבהם תאגיד גדול או רשות פוגעים בציבור גדול באופן שלכל פרט נגרם נזק קטן אשר אינו מצדיק הגשת תביעה על ידו, אולם סך כל הנזק המצטבר לציבור הנפגעים הוא רב. התובענה הייצוגית מאפשרת לאחד את האינטרס של כלל הנפגעים ויוצרת תמריץ להגשת תובענה.

מכשיר התובענה הייצוגית משרת לא רק את האינטרס הפרטי של הנפגעים, אלא גם את האינטרס הציבורי בכך שהוא מרתיע מזיקים פוטנציאליים מפני הפרת הוראות החוק, גם כאשר מדובר בהפרות חוק קטנות." (ההדגשה שלי – י.ג.)

לכאורה, החלת הכלל של "מעשה של מה בכך" שעניינו ב"נזקים קטנים" שאינם מצדיקים הגשת תובענה, מעוררת בעיה, שכן תכליתה של התובענה הייצוגית היא גם להרתיע מפני "הפרות חוק קטנות".

נז.עם זאת, נקבע בפסיקה עוד בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות, כי לא כל סטיה קלה מהוראות תקן מחייב (דהיינו, תקן שהוכרז כרשמי) מצדיק ניהול תובענה ייצוגית, כפי שכתבה המשנה לנשיא השופטת מ. נאור (בדעת הרוב) בע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ''ד נז(4) 673, 686 (2003):

"עם זאת אין להבין מדבריי שכל מקרה של סטייה מהוראות תקן או דיווח לא נכון על תכולתו של מזון יצדיקו תביעה. עשויים להיות מקרים לא מעטים שבהם סטייה קלה מהוראות תקן זה או אחר, גם כשהדברים נוגעים למזון, לא יהיה בה כדי להצדיק לא תביעה אישית וממילא גם לא תביעה ייצוגית. אין הצדקה לתביעה כאשר הפגיעה היא בגדר de minimis. לעיקרון שלפיו אין בית-המשפט עוסק בעניינים של מה בכך ראו שלל הדוגמאות בפסק-דינו של השופט טירקל בע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ [4], בעמ'  930-928."

נח.גם לאחר חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות בשנת 2006, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי ייתכנו מקרים בהם לא תוצדק הגשת תובענה ייצוגית בשל הכלל של "מעשה של מה בכך", כפי שכתבה בעניין זה כב' השופטת א. חיות בע"א 10085/08 ‏תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, בפיסקה 29 (4.12.2011):

"אכן, לא בכל מקרה בו נופל פגם ברישום הרכיבים של מוצר מזון מצדיק הדבר פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ובגין תחושות שליליות וייתכנו בהחלט מקרים אשר למרות קיומו של פגם מסויים בדיווח על תכולת המוצר לא יצדיק הדבר מתן פיצוי."

ובהמשך, בפיסקה 32:

"זאת חשוב להדגיש כי העובדה שקבוצת תובעים גדולה טוענת בתובענה ייצוגית לצבר של נזקים קטנים, היא כשלעצמה אינה שוללת בהכרח את האפשרות כי מדובר בזוטי דברים גם בהיבט הקבוצתי. כפי שצוין, לא ניתן לתחום מראש את גבולותיו של מושג זה וגם בהליך של תובענה ייצוגית התשובה לשאלה אימתי מדובר בפגיעה מזערית שאינה מצדיקה פיצוי, תלויה בנסיבותיו של המקרה והיא עשויה להשתנות בהתחשב במכלול הנסיבות האופפות אותו."

נט.ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (12.3.2004) [להלן: "עניין גורי"] עסק בהחלטת בית המשפט המחוזי לדחות בקשת לאישור תובענה ייצוגית, שנסבה על טענה בדבר הימצאות היסוד המתכתי קדמיום, שהוא יסוד מתכתי רעיל, בכמות אסורה במוצר מחית גזר לתינוקות מתוצרת חברת "גרבר" המשווק על-ידי חברת גורי.

כב' השופט י. עמית כתב (שם, בפיסקה 16):

"על רקע כל אלה, בהתחשב בכך שענייננו בפגיעה, אם בכלל, בעוצמה ברף נמוך, ובהתחשב בכך שבנזק לא ממוני של פגיעה באוטונומיה עסקינן, נזק שמלכתחילה אינו קל לכימות ויש בו היבט אינדיבידואלי-סובייקטיבי בעל משקל, ניתן להגיע למסקנה כי בנסיבות המקרה מדובר בפגיעה שעשויה להיחשב כזוטי דברים, גם בהיבט של קבוצת הצרכנים הרלוונטית על השונות שבין חברי הקבוצה, ולכן אינה מצדיקה פיצוי."

במקרה דנן הנזק הנטען אינו מסוג "פגיעה באוטונומיה, אלא מסוג "חוסר נוחות", שאף הוא אינו קל לכימות, ובהיעדר אינדיקציה ברורה לנזק משמעותי, הרי שניתן לקבוע כי הפגיעה, ככל שהיא אכן קיימת, היא בבחינת "מעשה של מה בכך".

ס.אם לסכם את הדברים, לא עלה בידי התובעים להצביע איזה מוצרים בשוק הדגנים תחליפיים למוצרים נשוא התובענה, ולפיכך לא היתה אפשרות לבחון האם השוואת כדאיות רכישת המוצרים לוּותה ב"חוסר נוחות" כלשהו.

כמו כן, לא עלה בידי התובעים להצביע על כך שאילוּ המוצרים נשוא התובענה היו ארוזים במשקלים בהתאם להוראות חלק 11 של תקן ישראלי 1118, היה הדבר משפר את יכולתם להשוות בין מוצרים תחליפיים.

בנוסף, לא עלה בידי התובעים להוכיח קיומו של נזק ממשי, שאינו בבחינת "מעשה של מה בכך".

לפיכך, דין התובענה להידחות וכך אני מחליט.

סא.נוכח התוצאה אליה הגעתי, איני מוצא לנכון לדוּן בטענות נוספות אותן העלו הנתבעות, כגון הטענות כי הוראת חלק 11 של תקן 1118 אינה חלה על המוצרים נשוא התובענה.

סב.בטרם חתימה אבקש להתייחס לסיטואציה שנוצרה: מצד אחד בהחלטתי מיום 2.1.2013 אושרה הגשת תובענה ייצוגית על-ידי התובעים, ואילוּ מצד שני, בסופו של דבר, התובענה, שהגשתה כייצוגית אושרה, נדחית.

מצב זה נובע מכך, שבהליך הדיון בבקשת אישור התובענה כייצוגית היה מוטל על התובעים הנטל להוכיח, בין היתר, כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה", וכי נגרם להם לכאורה נזק. אולם, בשלב ניהול התובענה אי די בכך, אלא עליהם להציב תשתית עובדתית ומשפטית להוכחת השאלות המתעוררות בתובענה, וכן עליהם להוכיח כי נגרם להם נזק, ואין די עוד בהוכחת נזק לכאורה.

עמד על כך בית המשפט העליון בבר"מ 2980/13 ‏עיריית רחובות נ' אייל דדיה (17.11.2014):

"3. בית המשפט פעל, בנושא זה, על פי הוראות המחוקק כפי שהן מפורטות בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות המדגיש כי אחד מהתנאים לאישור התובענה כייצוגית הינו כי "יש אפשרות סבירה" שהשאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה, תוך שהוא נזקק להלכה הנוהגת בבית משפט זה, כפי שהיא עולה מפסק הדין ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.2012) (סעיפים 50 ו-51 להחלטה), השמה דגש על כך שמדובר ב"בחינה מקדמית של סיכויי התובענה", בהדגישו כי השאלה שלפניו היא: "האם בענייננו הורם הנטל כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלה המהותית המתעוררת בתובענה תוכרע לטובת הקבוצות" (סעיף 52 להחלטה).

4. לאורך כל החלטתו הקפיד בית המשפט קמא להבהיר כי מדובר בהכרעה לכאורית..." (ההדגשה שלי – י.ג.)

דהיינו, ההכרעה בשלב בקשת האישור היא בחינה מוקדמת של סיכויי התביעה, והמדובר בהכרעה לכאורית, ואילוּ בשלב ניהול התובענה, אין די בנטל זה, אלא התובעים נדרשים להוכיח את תביעתם ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי. משלא עמדו התובעים בנטל זה, דין התובענה להידחות.

סג.במצב דברים זה, ובשים לב לכך שבשלב בקשת האישור לא נפסקו הוצאות לזכות התובעים (נקבע כי הוצאות הדיון בהליך בקשת האישור ייקבעו בתום הדיון בתובענה הייצוגית [פיסקה נ"ח של ההחלטה בבקשת האישור מיום 2.1.2013]), סבורני, שאין מקום לעשות צו להוצאות, וכך אני מחליט.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לב"כ כל הצדדים בדואר רשום.

בנוסף, מתבקשת המזכירות להמציא את העתק פסק הדין למנהל בתי המשפט לצורך עדכון פנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ה, 18 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.