ס"ע 26495-05-11 עדי כרמלי נ' אי. טי. סי. דן אחזקות בע"מ

לפנינו תביעתו של התובע, מר עדי כרמלי (להלן: "התובע" או "מר כרמלי") כנגד הנתבעות בטענה לקיומם של יחסי עבודה בין הצדדים ותביעה לתשלום זכויות כספיות הנובעות מיחסי עבודה אלה ומסיומם, וכן תביעה שכנגד של הנתבעת 2 כנגד התובע לפיצוי כספי בגין הפרת חוזה וגזל סוד מסחרי, אשר הועברה מבית משפט השלום בתל אביב-יפו (18333-04-11, בפני כב' השופטת פרוסט-פרנקל, מיום 12.4.2011), ואוחדה עם תיק זה.

על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובאו בפנינו, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

• התובע הוא מהנדס מכונות בהכשרתו ובהשכלתו, המתמחה בתחום מיזוג אוויר;

• הנתבעת 1, חברת אי. טי. סי. דן אחזקות בע"מ (להלן: "הנתבעת 1" או "אחזקות"), והנתבעת 2, חברת אי. טי. סי. דן אחזקות הנדסה בע"מ (להלן: "הנתבעת 2" או "הנדסה"), הן חברות פרטיות בבעלותו ובניהולו של מר דן מליכס (להלן: "מר מליכס"), העוסקות במתן שירותי אחזקה והתקנות של מערכות מיזוג אויר מרכזיות (חברות אחיות, להלן: "הנתבעות");

• על פי סיכום בין התובע למר מליכס שימש התובע כמהנדס וכמנהל פרויקטים בנתבעות החל מחודש 04/2003, והצדדים חלוקים האם היתה זו התקשרות קבלנית עצמאית או כעובד, והאם התובע סיפק שירותים/הועסק על ידי הנתבעת 1 או הנתבעת 2 (ולשם הנוחות תקראנה בפרק זה להלן: "החברה");

• במסגרת תפקידו היה התובע אחראי על פרויקטים של הקמת מערכות מיזוג אויר שביצעה החברה, לרבות תכנון, פיקוח והנחיית הצוותים באתרים, יצירת קשר עם לקוחות פוטנציאליים ועוד. מר מליכס היה שבע רצון מתפקודו של התובע ותרומתו להצלחת החברה;

• שכרו של התובע שולם לו עד ה- 10 לכל חודש כנגד חשבונית חודשית שהעביר לידי מר מליכס, ועמד תחילה על סך של 14,000 ₪ בתוספת מע"מ ובשנים האחרונות הגיע לסך של 28,000 ₪ בתוספת מע"מ. כמו כן קיבל התובע בונוס שנתי בסכום משתנה ששולם אף הוא כנגד חשבוניות;

• בשלהי שנת 2010 פנה התובע למר מליכס בבקשה כי ישולב כשותף (בעל מניות) בחברה לאור תפוקותיו והישגיו. מר מליכס הבטיח לתובע כי יבחן את דרישתו;

• ביום 15.12.10 התקיימה בין הצדדים פגישה בעניין, בה נכחו התובע ואחיו, מר גיל כרמלי, רו"ח במקצועו, מר מליכס ורו"ח החברה, מר יריב גנון (להלן: "רו"ח גנון"). הפגישה הסתיימה ללא הסכמות כלשהן, והצדדים חלוקים האם במועד זה העלה התובע את הדרישה להכיר בו כעובד ולשלם לו את הזכויות הכספיות הנובעות מכך;

• ביום 6.2.2011 שלח התובע מכתב למר מליכס בו ביקש כי ישולמו לו כל הזכויות להן הוא זכאי כעובד החברה, ואשר לא שולמו לו משך כל שנות עבודתו;

• בעקבות המכתב זימן מר מליכס פגישה נוספת עם התובע ואחיו במשרדו של רו"ח גנון (23.2.2011) במסגרתה דחה את בקשתו לשותפות;

• לאחר הפגישה שלח התובע מכתב נוסף למר מליכס (ביום 28.2.2011), ובו חזר ודרש את תשלום כל זכויותיו כעובד שאם לא כן יראה בכך כהרעה מוחשית בתנאי עבודתו;

• ביום 2.3.2011 השיב ב"כ החברה במכתב לתובע הדוחה את הטענה להכיר בו כעובד שכיר, וזאת לאור התקשרותו כעצמאי עמה מראש ובמודע, ולאור מאפייני ההתקשרות המצביעים, לגישת הנתבעות, על היותו קבלן משנה עצמאי. עוד נכתב, כי מדובר במהלך יזום של התובע במטרה לזכות בפיצויי פיטורים תוך שהוא מבצע במקביל הפרת משמעת חמורה השוללת ממילא את זכאותו לפיצויים, אף אם היה התובע מוכר כעובד החברה;

• ביום 6.3.2011 התקיימה פגישה בין מר מליכס לתובע ואחיו במשרדי ב"כ הנתבעות בניסיון להגיע לפתרון מוסכם לפתרון המחלוקות ביניהם, אך הניסיון לא צלח.

• ביום 30.3.2011, ומשחלף חודש מאז התריע על כוונתו להתפטר "בדין מפוטר", הודיע התובע על התפטרותו, ושב על דרישתו לתשלום הזכויות הכספיות המגיעות לו, לטענתו;

• במקביל להשתלשלות אירועים זו, ביום 12.1.11 קיבלה החברה הזמנה להציע הצעת מחיר לפרויקט לביצוע עבודות מיזוג אויר באולם הספורט בניר העמק ("להלן: "הפרויקט" או "פרויקט ויצו") מטעם "ויצו-הסתדרות עולמית לנשים ציוניות" (להלן: "ויצו");

• התובע רכש (תמורת תשלום) את מסמכי המכרז בשם הנתבעות וכן בשמה של חברה מתחרה, ערד 2000 מיזוג אויר בע"מ (להלן: "ערד 2000"), לבקשתו של מנהלה, מר גלעד ארגמן, המתגורר בשכנות לתובע ושהה באותה עת בחו"ל (להלן: "גלעד ארגמן"). מר גלעד ארגמן הינו בן דודו של בעלי החברה, מר רונן ארגמן;

• מנהל אגף הבינוי בויצו, מר דורון יחיאלי, הוא גיסו של התובע (להלן: "מר יחיאלי");

• מר מליכס העביר את הפרויקט לטיפולו של התובע אשר בחן את פרטיו (מפרט טכני, סט תוכניות וכתב כמויות), סייר באתר במסגרת סיור שערכה ויצו למציעים בפרויקט (בליווי עובד החברה בשם איתן בר), ומסר למר מליכס את המלצתו והערכתו בדבר הצעת המחיר שיש להציע;

• במסגרת הסיור בפרויקט הודיעה ויצו כי בכוונתה לערוך סבבי התמחרות לאחר הגשת הצעות המחיר ובטרם ייקבע הזוכה (ויצו אינה מחויבת בעריכת מכרזים על פי הדין);

• ביום 26.1.2011, לאחר קיום פגישה פנימית בנוכחות התובע, מר מליכס, גב' אתי אורן המשמשת כאחראית מכרזים בחברה ומר איתן בר, נשלחה הצעת המחיר לויצו בסך 821,567 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "ההצעה הראשונה");

• ביום 6.2.2011 נפתחו מעטפות המציעים במסגרת הליך שביצעה ויצו (פרוטוקול הוועדה, נספח 3 לתצהיר מר יחיאלי). במסגרת זו היתה הצעת הנתבעות מדורגת במקום השלישי ואילו הצעת חברת ערד 2000 במקום השני;

• ימים ספורים לאחר מכן פנה אינג' אילן וקסלברג, הממונה על הפרויקט מטעם ויצו (להלן: "מר וקסלברג") אל מר מליכס וביקש ממנו להגיש הצעת מחיר משופרת. הצדדים חלוקים בשאלה האם בשיחה זו ציין מר וקסלברג בפני מר מליכס כי התובע רכש את מסמכי המכרז גם עבור החברה המתחרה – ערד 2000, והאם בעקבות שיחה זו עימת מר מליכס את התובע עם טענה זו;

• בעקבות פנייתו של מר וקסלברג הגישה החברה, ביום 13.2.2011, הצעת מחיר משופרת בסך 740,000 ₪ בתוספת מע"מ (להלן: "ההצעה השנייה");

• ביום 20.2.2011 שלח מר וקסלברג מכתב לוועדה להציע הצעות ובה פירוט 5 ההצעות שהוצעו, לרבות שיעוריהן הסופיים לאחר המשא ומתן, כשההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות המעודכנות היתה של ערד 2000, ולפיכך ביקש מר וקסלברג את אישור הוועדה להתקשרות עם ערד 2000 לצורך ביצוע הפרויקט (נספח 5 לתצהיר מר יחיאלי). הצעתן של הנתבעות דורגה במקום החמישי;

• ביום 1.3.2011 התכנסה הוועדה להציע הצעות בויצו ואישרה את ערד 2000 לביצוע הפרויקט (נספח 6 לתצהיר מר יחיאלי);

• ביום 9.3.2011 הקים התובע חברה בבעלותו בשם ע.כ פארן הנדסה בע"מ (להלן: "החברה החדשה");

• ביום 10.3.11 הודיעה ויצו לחברה כי החליטה שלא למסור לידיה את ביצוע הפרויקט. חברת ערד 2000 היתה החברה שזכתה בביצוע הפרויקט;

• לאחר התפטרותו ניהל התובע את הפרויקט של ויצו מטעם חברת ערד 2000, וכן שיתף עמה פעולה בפרויקטים ספורים נוספים במעמד של עצמאי וכנגד חשבוניות תשלום מהחברה החדשה;

• בעקבות חשדותיו בתובע שכר מר מליכס חוקר פרטי שביצע מעקבים אחר התובע בימים 10.3.2011, 13.3.2011, 14.3.2011 ו- 15.3.2011 וכן קיים שיחות טלפון עם גורמים שונים (דו"ח החוקר הפרטי מר יעקב רווח, מורטל חקירות, הוגש ביום 1.1.14 כנספח חסוי לתיק);

• ביום 12.4.2011 הגישה הנתבעת 2 תביעה כספית בבית משפט השלום בת"א כנגד התובע, גיסו וחברת ערד 2000 (18333-04-11) בגין הפרת חוזה, עשיית עושר ולא במשפט וגזל סוד מסחרי בסך כולל של 961,000 ₪. בכתב התביעה נטען כי התובע פעל כחפרפרת מטעם חברת ערד 2000 בשורותיה של הנתבעת 2, תוך שהוא רוכש את מסמכי המכרז לפרויקט הן עבור הנתבעת 2 והן עבור חברת ערד 2000, משפיע על גובה הצעות המחיר שמגישות שתי החברות תוך שימוש במידע פנימי שקיבל מגיסו המשמש כמנהל אגף הבינוי בויצו, וגורם לגזל הפרויקט מידיה של הנתבעת ולזכייתה, שלא כדין, של ערד 2000. כל זאת, במקביל למהלך יזום של התפטרות לכאורה "בדין מפוטר" מן הנתבעת 2, על מנת להכשיר את הקרקע לניהול הפרויקט מטעם חברת ערד 2000 סמוך לאחר התפטרותו. במסגרת התביעה נדרשים שלושת הנתבעים לפצות את הנתבעת 2 בגין מלוא הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, בהפסד הפרויקט, כמו גם לפצותה בפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק, בגין גזל סודותיה המסחריים. כמו כן נתבע התובע לפצות את הנתבעת 2 בפיצוי בגין הפסדים נוספים שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מפעילותו החתרנית והדלפת סודותיה, וכן להשיב לה תשלומים בשווי טובת ההנאה שקיבל במסגרת ניהול הפרויקט תחת חברת ערד 2000 ותשלומים נוספים ששילמה לו במשך 12 חודשים בגין הפרת החוזה עמה;

• ביום 16.5.2011 הגיש התובע את התביעה שבכותרת לתשלום מלוא הזכויות הכספיות המגיעות לו, לטענתו, כעובד הנתבעות, בסך כולל של 830,036 ₪ (לרבות פיצויי פיטורים, הפרשות לקרן פנסיה, פדיון חופשה, דמי הבראה, קרן השתלמות והחזר הוצאות נסיעה);

• התביעה שהגישה הנתבעת 2, ככל שהיא מתייחסת לתובע, הועברה לבית דין זה ואוחדה עם התביעה שבכותרת (להלן: "התביעה שכנגד"), ובמקביל נותרה תלויה ועומדת תביעתה של הנתבעת 2 כנגד חברת ערד 2000 וכנגד מר יחיאלי בבית משפט השלום בת"א.

טענות התובע –

• שתי הנתבעות הן בבעלותו ובניהולו של מר מליכס ונעשה בהן שימוש מעורב כך שהתובע שימש כמנהל הפרויקטים של הנתבעת 1 ו/או הנתבעת 2 באופן שאינו מאפשר להבחין ביניהן;

• התובע היה עובד הנתבעות משך כל תקופת עבודתו, והתקשרותו כקבלן עצמאי נעשתה רק בעקבות דרישתו של מר מליכס כי כך יתקשרו, ומתוך לחצו של התובע למצוא עבודה לאחר שמקום עבודתו הקודם קרס. התובע היה העובד הבכיר ביותר בנתבעות אחרי מר מליכס והמהנדס היחיד בה, ושימש כמורשה חתימה מטעם הנתבעות בחתימה על מכרזים; התובע היה אחראי על פרויקטים בתחום המיזוג, המהווים את תחום פעילותן העיקרי, ואף היחידי, של הנתבעות, והוצג כעובד ללקוחותיהן; עבודתו של התובע התבצעה ממשרדי החברה במושב בצרה, שם הוקצה לתובע חדר משלו וציוד, וכן הועמדו לרשותו טלפון נייד וכתובת דוא"ל, והתובע ביקש אישור מראש בימים בהם רצה להיעדר. כמו כן, בכל אותן שנים לא ניהל התובע עסק עצמאי ולא סיפק שירותים למעסיק נוסף. משכורתו של התובע שולמה אמנם כנגד חשבונית אך שולמה כמשכורת חודשית קבועה שאינה תלויה בפרויקטים שניהל באותו חודש, ואף סכומה משקף משכורת של עובד שכיר בכיר בחברה. לאור כל זאת ובהתאם לדין, יש להכיר בתובע כעובד ולשלם לו את מלוא הזכויות המגיעות לו כתוצאה מהכרה זו בגין כל תקופת עבודתו, בהתאם לשכרו האחרון בסך 28,000 ₪;

• על מערכת היחסים בין הצדדים חלים צווי ההרחבה בענף הבניין, וזאת מאחר והסיווג האחיד של ענפי הכלכלה 1993, מטעם הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן: "הסיווג האחיד") מגדיר, תחת מטריית ענף הבינוי (בנייה ועבודות הנדסה אזרחיות), גם "התקנת מתקני מיזוג אויר";

• התובע התפטר מעבודתו בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים – התובע התריע בפני מר מליכס כי במידה ולא ישולמו לו זכויותיו כעובד הוא יאלץ להתפטר מעבודתו "בדין מפוטר" וכך עשה. הטענה כי כל דרישתו של התובע נולדה רק על רקע סירובו של מר מליכס להכניסו כשותף היא טענת סרק, וממילא אין בה כדי לגרוע מזכותו של התובע לקבל את מלוא זכויותיו כעובד ולהתפטר מעבודתו נוכח סירוב הנתבעות לשלם לו את זכויותיו. יתירה מזאת, על רקע דרישתו לתשלום זכויותיו על פי דין החל מר מליכס לפגוע בסמכויותיו ובמעמדו של התובע בחברה, למדר אותו מהעבודה ולהדיר את רגליו מן החברה;

• אשר לטענת הנתבעות בדבר שיתוף הפעולה עם ערד 2000 טוען התובע כי כל השיחות עם ערד 2000 החלו רק לאחר שמר מליכס הודיע לתובע כי לא ישלם את זכויותיו כעובד ורק לאחר זכייתה של ערד 2000 בפרויקט, ואף זאת רק בתקופת ההודעה המוקדמת ומחוץ לשעות העבודה כך שעבודתו של התובע לא נפגעה. כמו כן, הפרויקט הניב לתובע סכום של כ- 70,000 ₪ בלבד, בגין 4-5 חודשי עבודה, ומדובר במחצית הסכום שהרוויח התובע בעבודתו בנתבעות באופן שאינו "מצדיק", כטענת הנתבעות, את עזיבתן לטובתו;

• הנתבעות אף לא עמדו בנטל להוכיח כי התובע גזל סוד מסחרי של הנתבעות או כי "הדליף" את סודותיה המסחריים למתחרותיה. כך, הנתבעות לא הצביעו על זכות כלשהי שהיתה קיימת להן לזכייה במכרז; לא הוכח כי התובע העביר את תמחור הפרויקט של הנתבעות לידי ערד 2000, ובתקופת הפרויקט אף כלל לא היה לתובע קשר עם חברת ערד 2000; גיסו של התובע לא היה חבר בוועדה שאישרה את זכייתה של ערד 2000 במכרז, ולא הוכחה כל מעורבות פסולה שלו במסגרת המכרז (אף לא באמצעות החוקר הפרטי ששכרו הנתבעות). בכל מקרה, הנתבעות לא הוכיחו את זכאותן לסעדים הנתבעים על ידן ואת סכומם, ובכלל זה גובה הנזק שנגרם להן, עלות הקמת הפרויקט והרווח התפעולי שהיה הצפוי ממנו, ועוד. הנתבעות אף אינן זכאיות לפיצוי סטטוטורי מכוח חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") שכן התובע לא הפר מעולם אי אלו מסודותיהן המסחריים של הנתבעות, וממילא מדובר בסעד כפול וחופף לסעד שנתבע בגין ההפסד המכרז. לפיכך, דין התביעה שכנגד להידחות על כל רכיביה;

טענות הנתבעות –

• נקדים ונאמר כי חלק נכבד מטיעוני הצדדים התמקד בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד ביניהם, אך בסיכומיהן הודו הנתבעות כי על פי הדין אכן יש לראות בתובע כעובד ולא כעצמאי, וזאת על אף שזו לא היתה כוונת הצדדים ולא כך נהגו בפועל משך שנות עבודתו של התובע ("אלא שכוונת הצדדים אינה משנה את התוצאה המשפטית הטהורה לפיה כרמלי הינו עובד של הנדסה", סעיף 2 לסיכומי הנתבעות). במקביל, טוענות הנתבעות כנגד חישוב הזכויות הכספיות המגיעות לתובע כתוצאה מהכרה בו כעובד (לרבות שאלת השכר הקובע), כנגד זהות המעסיקה, וכנגד זכותו של התובע לקבלת פיצויי פיטורים משלטענתן לא סיים את עבודתו בנסיבות המזכות בפיצויים, ואף אם היה זכאי לפיצויי פיטורים, ממילא מתקיימות בעניינו נסיבות המצדיקות את שלילתם;

• לטענת הנתבעות, אין לקבל את טענת התובע כי אינו יודע להבחין בין הנתבעת 1 והנתבעת 2 ולומר למי העניק שירותים, ובכל מקרה, הכרטיסייה הממוינת שצורפה לתצהירו של מר מליכס מעידה כי כל התשלומים לתובע בוצעו על ידי הנתבעת 2. כמו כן, מבחינת עיסוקן של הנתבעות, הנתבעת 1 הוקמה על ידי מר מליכס לצורך מתן שירותי תחזוקה למערכות מיזוג אויר, ואילו הנתבעת 2 הוקמה לשם ביצוע פרויקטים שונים בתחום מיזוג האוויר, ועבורה ביצע התובע את הפרויקטים שביצע;

• התובע לא סיים את עבודתו בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים, אלא בעקבות סירובו של מר מליכס להכניסו כשותף בנתבעת 2, וכל טענותיו בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים וזכאותו לזכויות הכספיות הנובעות מכך לא היוו אלא ניסיון להפעלת לחץ על מר מליכס להכניסו כשותף, ובוודאי שלא היוו את הסיבה להתפטרות. התובע לא עומד באף אחד מתנאי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג- 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") ואינו זכאי אפוא לתשלום פיצויי פיטורים;

• לחלופין, ואף אם היה התובע מסיים את עבודתו בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים, ממילא מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את שלילתם. כך נטען, כי מרגע שהבין התובע כי אין בדעתו של מר מליכס להיענות לבקשתו לשותפות החל התובע, בסמיכות זמנים שאינה מותירה מקום לספק, לחתור תחת הנתבעת 2 ולגזול מידיה את פרויקט ויצו תוך שהוא רוכש עבור חברה מתחרה את מסמכי המכרז, משתמש בהצעת המחיר שהגישה הנתבעת 2, נעזר בגיסו המשמש בתפקיד בכיר בויצו, ולבסוף חובר לחברה המתחרה ומיד לאחר התפטרותו מתחיל לנהל עבורה את הפרויקט בתמורה לכ- 70,000 ₪. לפיכך, ובפרט נוכח מעמדו הבכיר של התובע וחובות האמון הנובעת ממנו, יש לראות בהתנהלותו כמצדיקה שלילת פיצויי פיטורים;

• אשר לשכרו הקובע של התובע, על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח (ניתן ביום 22.12.11, להלן: "הלכת רופא"), יש לחשב את שכרו הקובע של התובע לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ובענייננו בשיעור של 60% מ- 28,000 ₪ (16,800 ₪);

• אשר לתביעה שכנגד, זכאיות הנתבעות (התובעות שכנגד) לפיצוי הן בגין גזל פרויקט ויצו והן בגין הפרת סודותיה המסחריים, וכן לפיצוי סטטוטורי נכוח חוק עוולות מסחריות.

ביום 22.10.2013 התקיים בפנינו דיון הוכחות במסגרתו העידו מר יחיאלי, מר גלעד ארגמן, מר גיל כרמלי והתובע (להלן: "דיון ההוכחות הראשון"). ביום 5.11.2013 התקיים בפנינו דיון הוכחות נוסף במסגרתו העידו מר מליכס ומר רווח, החוקר הפרטי (להלן: "דיון ההוכחות השני").

דיון והכרעה

א. זהות המעסיקה  

כאמור, הצדדים חלוקים בשאלה האם התובע שימש כעובד הנתבעת 2 בלבד, כטענת הנתבעות, או שמא כעובד של הנתבעות במשותף מאחר שמדובר בחברות הנמצאות שתיהן בבעלותו המלאה של מר מליכס, יושבות באותו מקום ומשמשות יחד להקמה ולתחזוקה של מערכות מיזוג באופן שלא ניתן להבחין ביניהן, לכל הפחות ביחסים בינן ובין התובע.

עיון במסמכים שהובאו בפנינו מעלה כי התובע חתם בשם הנתבעות על הסכמים לביצוע פרויקטים של מיזוג אויר בקבלנות משנה, וזאת הן מטעם הנתבעת 1 והן מטעם הנתבעת 2. כך למשל, ההסכמים שצורפו כנספחים 8, 9 ו- 10 לתצהיר התובע נחתמו בשם הנתבעת 2, ואילו ההסכם שצורף כנספח 11 לתצהירו נחתם בשם הנתבעת 1, וגם על גבי הצעת המחיר המתוקנת ששלחה גב' אורן מטעם הנתבעות בפרויקט ויצו נכתב "C.T.A - דן אחזקות" כסממן לנתבעת 1 ולא "אחזקות הנדסה" כסממן לנתבעת 2. כמו כן, כרטיס הביקור שהונפק לתובע נשא את שמה של הנתבעת 1 (נספח 7 לתצהיר התובע), ומעדיפים אנו את גרסתו של התובע בעניין זה כי:

"ש. בעצם ידעת שבמערכת יש שתי חברות – אחת של שירותים ואחת של פרויקטים

ת. לא ידעתי שמדובר בחברות נפרדות

ש. אתה היית הכי בכיר במערכת תחת למליכס?

ת. כן

ש. ובתור כל כך בכיר לא ידעת?

ת. לא. מכיוון שאני לאורך כל השנים הוצאתי תחת אותו שם את החשבונית – דן אחזקות. בכרטיס הביקור שלי היה כתוב במפורש דן אחזקות. במסמכים שהייתי חותם היה כתוב דן אחזקות. יש לי גם חוזים שאני חתום בשם – דן אחזקות או דן הנדסה, מבחינתי זה אותו שם. לא נתתי את הדעת לשני השמות. ידעתי שיש מחלקת הנדסה אבל לא ידעתי שמדובר בחברה נפרדת"

(עדות התובע, 22.10.13, עמ' 21 ש' 32- עמ' 22 ש' 9)

אכן, עותק הכרטסת הממוינת שצורפה כנספח 2 לתצהיר מר מליכס מעיד על ביצוע התשלומים לתובע על ידי הנתבעת 2, אולם בכך בלבד אין כדי להעיד בהכרח כי הנתבעת 2 היתה מעסיקתו היחידה, ובפרט משההחלטה איזו חברה תבצע את התשלומים לתובע היתה בשליטת הנתבעות. כמו כן, את חשבוניות התשלום הוציא התובע על שם הנתבעת 1 (ATC דן אחזקות בצרה, נספח 6 לתצהיר התובע).

הנתבעות מוסיפות וטוענות כי התובע הודה בעדותו שתחום עיסוקו אינו תואם את תחום עיסוקה של הנתבעת 1 באומרו כי "שירות אחזקה זה לא פרויקטים של הקמה וזה לא בתחום עיסוקי" (עדות התובע, 22.10.13, עמ' 21 ש' 31). אולם, מלבד שמן של הנתבעות לא הובאו בפנינו ראיות נוספות להבחנה הנטענת בתחום עיסוקן, בין שירות הקמה של מערכות מיזוג אויר המיוחס דווקא לנתבעת 2 לבין שירות תחזוקה של המערכות המיוחס לנתבעת 1.

יתירה מזאת. מפרופיל הנתבעת 1 באתר האינטרנט של החברה (נספח 18 לתצהיר התובע) עולה בבירור כי עיסוקה של הנתבעת 1 הוא הן במתן שירותי אחזקה למערכות מיזוג אויר מרכזיות והן בביצוע התקנות של מערכות מיזוג אויר תוך פירוט נרחב על כל אחד מתחומים אלה, באופן הסותר את טענת הנתבעות כי הנתבעת 1 אינה עוסקת בהתקנות.

לכך יש להוסיף, כי בכתבי הטענות שהוגשו במסגרת התביעה הכספית בבית משפט השלום בתל-אביב נעשה שימוש מעורב בשמן של הנתבעות 1 ו-2. כך למשל, בכתב התביעה צוין שמה של הנתבעת 1 (אחזקות) אך מספר ח.פ של הנתבעת 2 (הנדסה), ובתצהיר צוין שמה של הנתבעת 2.

בנסיבות אלה, ובהתאם לחומר הראיות שהובא בפנינו, אנו קובעים כי התובע שימש כעובד הנתבעות 1 ו-2 במשותף, ובהתאם הן חבות שתיהן כלפיו, ביחד ולחוד.

ב. האם התובע התפטר מעבודתו בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים?  

כאמור, התובע טוען כי התפטר מעבודתו כתוצאה מסירובו של מר מליכס לשלם לו זכויות כעובד משך כל שנות עבודתו (להבדיל מעצמאי), ובעקבות הפגיעה בסמכויותיו שנבעה מדרישה זו. לפיכך, טוען התובע, כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. מנגד, טוענות הנתבעות, כי התובע התפטר לאחר שנכזבה ציפייתו להצטרף כשותף בנתבעת 2 ונוכח סירובו של מר מליכס לבקשתו, ובנסיבות אלה אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים, ובפרט נוכח התנהלותו במקביל כנגד הנתבעת 2 בכל אותה עת.

סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים קובע, כי אם "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודה או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים".

עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק צריך לעמוד בשלושה תנאים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעסיק על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעסיק אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת [דב"ע (ארצי) שנ/10 - 3 כהן – הלר פיסול ותכשיטים בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כא 238; ע"ע (ארצי) 354/07 אחים אוזן-חברה לבנייה פיתוח וייזום בע"מ – ולי טקין ואח', ניתן ביום 27.1.2012; ע"ע 26706-05-11 חיים שבתאי– טכנובר בע"מ, ניתן ביום 10.6.13 (להלן: "עניין טכנובר").

על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, מקום בו לא שולמו לעובד זכויותיו מכוח החוק, הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה, זכאי העובד להתפטר ולקבל פיצויי פיטורים. זאת, גם אם לא חלו שינויים או הרעה כלשהי בסמוך למועד התפטרותו, ואף אם במהלך תקופת העבודה לא העלה העובד טענות בנוגע לכך. לעניין זה יש לראות באי תשלום זכויותיו של העובד כ"נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו עובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו" (ע"ע 24/99 יוסף עטרי – ש.ז.ג ריהוט עילית בע"מ (לא פורסם), ניתן ביום 19.9.2000; עניין טכנובר, שם).

הלכה זו יפה לטעמנו גם במקרה בו מדובר בעובד שהתקשר עם מעסיקו כעצמאי אך בפועל מדובר בהתקשרות עצמאית שאינה אותנטית, ויש להכיר בו כעובד מבחינה מהותית. במצב כזה, ככל שבית הדין לעבודה אכן יכיר בתובע בדיעבד כעובד המעסיק, הרי שהתפטרותו מחמת אי תשלום זכויותיו הקוגנטיות מזכה אותו בפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק. זאת, כאמור, בכפוף לעמידה בשני התנאים הנוספים ובכללם הוכחת הקשר הסיבתי בין אי תשלום הזכויות להתפטרות.

בענייננו, לאחר שבחנו את חומר הראיות והעדויות שהובאו בפנינו השתכנענו, כי לא קיים קשר סיבתי בין התפטרותו של התובע לבין אי תשלום זכויותיו הסוציאליות כעובד, ואף לא כתוצאה מהרעה כלשהי בתנאי עבודתו של התובע או צמצום סמכויותיו סמוך להודעת ההתפטרות. השתכנענו, כי התובע התפטר מעבודתו לאחר שנגוזה תקוותו רבת השנים לשותפות בעקבות סירובו של מר מליכס לבקשתו, ובמקביל התגבשותו של אפיק פרנסה חלופי לתובע, שראשיתו בפרויקט ויצו.

ונפרט:

• כבר בתצהירו ציין התובע כי "עוד בראשית דרכו בחברה פנה למר מליכס וטען כי הלכה למעשה, מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד- מעביד לכל דבר ועניין, ועל כן הוא זכאי לזכויות להן זכאי עובד על פי דין. מר מליכס שלל את טענתו זו, והתובע המשיך בעבודתו כנגד חשבוניות. זאת, מתוך הנחה, כי במידה והוא ימשיך את עבודתו בחברה ובעזרתו תגדל ותתפתח החברה ויהיה לו חלק מרכזי בהצלחתה, בסופו של יום הוא ישתלב כשותף בחברה" (סעיף 20 לתצהיר התובע; סעיף 23 לכתב התביעה המתוקן).

• כשנשאל התובע בעדותו על הקשר שבין הסכמתו להמשיך לעבוד כנגד חשבונית לבין שאיפתו להצטרף בעתיד כשותף השיב תחילה כי אין כל קשר בין הדברים, אולם בהמשך, ולאחר שעומת תצהירו, השיב:

  "ש. האם נכון שהסכמת להוציא חשבונית ולא לעבוד כעובד כי אמרת בסופו של דבר תהיה שותף בחברה כך שזה לא משנה?

  ת. תלוי באיזה נקודת זמן"

  (עדות התובע, 22.10.13, עמ' 19 ש' 16-28)

  נבהיר, כי אין משמעות הדבר בהכרח שהתובע ויתר במרוצת השנים על מעמדו כעובד ועל תשלום הזכויות הסוציאליות הנובעות מכך (וממילא ספק רב אם מדובר היה בוויתור בר תוקף), אולם יש בהצהרתו ובעדותו של התובע כדי להעיד על כך שבמהלך שנות עבודתו היה מודע לאפשרות לדרוש את העסקתו כעובד אך בחר שלא לעשות כן לטובת שאיפתו ותקוותו הנמשכת להצטרף בסופו של יום כשותף של מר מליכס, וזהו היעד ששם התובע למטרה;

• נציין, כי בעניין זה מצאנו סתירה נוספת בגרסתו של התובע, הנוגעת לעדותו כי עד למועד פנייתו למר מליכס בשלהי שנת 2010 לא היה התובע בקיא בשאלת מעמדו כעובד והזכויות הסוציאליות הנובעות מכך, בעוד שמנגד הצהיר והעיד, כאמור, כי כבר בראשית דרכו בחברה פנה למר מליכס בשאלת מעמדו, ובהמשך תיקן פעם נוספת את גרסתו והעיד כי הגיע להבנות עם מליכס בנוגע למעמדו כ"שנתיים-שלוש" לאחר תחילת עבודתו (עדות התובע, 22.10.13, עמ' 18 ש' 26-30 ועמ' 19 ש' 31- עמ' 20 ש' 17);

• זאת ועוד. מן הגרסאות הסותרות שהובאו בפנינו השתכנענו כי בפגישתם הראשונה של הצדדים, ביום 15.12.10, בה נכחו התובע, אחיו, מר מליכס ורו"ח גנון (להלן: "הפגישה הראשונה"), נדונה בקשתו של התובע להצטרף כשותף וכבעל מניות ואילו נושא מעמדו של התובע כעובד הועלה, אם בכלל, רק בשולי הדברים, וכאמצעי לחץ על מר מליכס להכניס את התובע כשותף. וכך תיאר התובע את הפגישה הראשונה:

  "במהלך הפגישה העליתי את דרישתי כי אשולב כשותף בחברה, ובנוסף, העליתי על הפרק גם את מתכונת העסקתי הנוכחית, אשר איננה תואמת את מעמדי בפועל – כעובד שכיר של החברה לכל דבר ועניין"

  (סעיף 22 לתצהיר התובע)

  התובע לא הצהיר כי דיבר על הזכויות הסוציאליות כעובד, לא כל שכן כי ביקש את תשלומן במועד זה. תיאורו של התובע אינו תואם את התיאור שהובא בעדותו של אחיו, שנכח באותה פגישה, לפיה הועלו בפגישה "שתי בקשות– אחת- להסדיר את זכויותיו הסוציאליות שלא שולמו, שתיים- לבנות מנגנון כניסת שותף בחברה" (עדות מר כרמלי, 22.10.13, עמ' 16 ש' 25-31, וגם בעמ' 18 ש' 4-8). מבין תיאורים אלה מעדיפים אנו את תיאורו של התובע עצמו וכן התרשמנו כי עדותו של האח היתה מגמתית ובלתי מדויקת, וניכר בה ניסיון להתאים בדיעבד את הלך הרוח בפגישה לדרישותיו המאוחרות של התובע;

• בעקבות הפגישה הראשונה המתין התובע לתשובתו של מר מליכס בנושא השותפות, ועל כך הצהיר כי:

  "לאחר 4 חודשים של המתנה לתשובה, ומשראיתי כי בקשתי להצטרף כשותף אינה נענית, וכי מר מליכס אינו רואה עין בעין עמי את שאיפתי להשתלב כשותף בחברה, התחלתי לבחון לעומקים של דברים את נושא מתכונת העסקתי. לאחר בדיקה מקיפה שערכתי, ואשר העלתה כי חרף העובדה שכל אותן שנים הועסקתי במתכונת העסקה של קבלן עצמאי, בפועל שימשתי כעובד שכיר לכל דבר ועניין, פניתי למר מליכס ביום 06.02.11 במכתב, בו דרשתי כי ישולמו לי כל הזכויות להן אני זכאי כעובד החברה – זכויות אשר נשללו ממני כל אותן שנים בהן הועסקתי כקבלן עצמאי"

  (סעיף 23 לתצהיר התובע)

  התובע מודה כי המתין ארבעה חודשים לתשובתו של מר מליכס בנושא השותפות, ובכל אותה עת לא העלה ולא בחן את נושא זכויותיו כעובד, לראיה כי נושא זה היה הטפל לעיקר. כמו כן, איננו מקבלים את טענתו כי משתשובתו של מר מליכס בוששה לבוא והתובע הבין כי היא צפויה להיענות בשלילה, החל התובע להעמיק בשאלת מעמדו וזכויותיו כעובד, אלא השתכנענו כי בחינת הזכויות נעשתה כאמצעי להוביל לסיום עבודתו של התובע ולא היוותה מטרה בפני עצמה.

• זאת, במקביל לאפיק הפרנסה החלופי שהתגבש באותה עת אצל התובע, כפי שיפורט בהרחבה בפרק ד' להלן, ובסמיכות הזמנים שבין התקדמות פרויקט ויצו להליך התפטרותו של התובע, אשר השתכנענו כי לא היתה מקרית.

  בהקשר זה ראוי להדגיש, כי עצם מציאת מקום עבודה חדש או אפיק פרנסה חלופי בטרם הודעה על התפטרות מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים אינה שוללת, כשלעצמה, את ההכרה בנסיבות ההתפטרות כמזכות בפיצויי פיטורים, ואינה מעידה בהכרח על היעדר קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין הרעה המוחשית/הנסיבות האחרות. שאלת הקשר הסיבתי תלויה בנסיבות כל מקרה לגופו. וכדברי בית הדין הארצי לעבודה עוד בפסיקה מוקדמת:

  "אין לדרוש מעובד כי יתפטר מיידית מחמת הרעה מוחשית בטרם ערך בירורים בדבר מקום עבודה חילופי ויתמרן את עצמו למצב בו יוותר ללא מקור מחיה כשהוא "קרח מכאן ומכאן". בל נשכח כי נטישת מקום עבודה אינו עניין של מה בכך, בעיקר בתקופות אבטלה... סביר להניח כי יחפוץ לברר תחילה מהן האפשרויות הפתוחות בפניו, מה סיכוייו למצוא עבודה מתאימה אחרת וכיוצא באלה שיקולים הנמשכים, בדרך הטבע, פרק זמן, של שבועות או חודשים"

  (דב"ע נד/3-24 זיוה טור – מעשה אומן בע"מ ואח', פד"ע כז(1), 507, 13.11.1994)

   

• לבסוף, אשר לטענת התובע כי סמוך להתפטרותו החל מר מליכס להצר את צעדיו ולמדר אותו מתפקידו באופן המהווה אף הוא הרעה מוחשית בתנאי העבודה, הרי שלא הוכחה בפנינו התנהלות כאמור וממילא, לאור התנהלות התובע בעניין פרויקט ויצו סמוך לסיום עבודתו (שתפורט כאמור להלן), מדובר בהתנהלות סבירה מצד מליכס, המבקש להגן על עסקיו.

מסקנתנו אפוא היא, כי לא התקיים קשר סיבתי בין אי תשלום זכויותיו הסוציאליות של התובע כעובד לבין התפטרותו מעבודתו, וכי הסיבה להתפטרות היתה אכזבתו של התובע מסירובו של מר מליכס והעובדה כי נגוזה תקוותו לשותפות. השימוש בעילה של אי תשלום זכויות נעשה בדיעבד ולאחר שגמלה בליבו של התובע ההחלטה להתפטר וזאת מיד לאחר שהבשיל פרויקט ויצו שהיה מקור הפרנסה הראשון בעסקו החדש. משכך, אין מדובר בנסיבות המקרה בהתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.

משזו מסקנתנו, מתייתר הצורך להכריע בטענת הנתבעות כי אף אם היה התובע זכאי לפיצויי פיטורים הרי שמתקיימות בעניינו נסיבות מיוחדות המצדיקות את שלילתם, וזאת על אף שלאור הכרעתנו בפרק ד' להלן מדובר בטענה בעלת משקל, לכל הפחות בהתייחס לשלילת חלקית של הפיצויים.

ג. זכאותו של התובע לזכויות הסוציאליות הנתבעות

ג.1 השכר הקובע לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות הנתבעות   

אין מחלוקת בין הצדדים כי מבחינה משפטית יש להכיר בתובע כעובד, ועל כן הוא זכאי לזכויות הסוציאליות הנובעות מהכרה זו.

יחד עם זאת, טוענות הנתבעות, כי לאור הלכת רופא והעובדה כי התובע נהג בחוסר תום לב קיצוני, מתקיים החריג להלכה לפיו ניתן לקזז את הזכויות המגיעות לו כנגד השכר העודף ששולם לו כעצמאי (להלן: "התחשבנות בדיעבד").

כמו כן נטען, כי השכר הקבלני ששולם לתובע כנגד חשבוניות מס גבוה משמעותית מן השכר שהיה משולם לו בתפקידו אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד, ועל כן יש לחשב את הזכויות הסוציאליות משכר קובע הנמוך ב- 40% מן הסכום החודשי ששולם (16,800 במקום 28,000 ₪).

על פי הלכת רופא התנאי לביצועה של "התחשבנות בדיעבד" הוא חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, הנלמד באמצעות שני מבחנה משנה עיקריים, וכך נפסק:

"על בסיס ההלכה שפורטה לעיל..., עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.

מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר – שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני – שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות"

(הלכת רופא, שם, בסעיף 68, וראו גם: עע 14122-07-10 מכללת רמת גן – אורי פרייס, ניתן ביום 13.9.12)

בענייננו, הנתבעות עצמן מודות כי הפער בין שכרו של התובע לבין השכר שהיה משולם לו מלכתחילה כעובד עומד על כ- 40% ולא 50% (סעיף 10 לתצהיר מר מליכס ועדות מר מליכס, 5.11.2013, עמ' 8 ש' 15-19), וכנגד טענתן כי התובע בחר מיוזמתו במתכונת ההתקשרות כעצמאי ניצבת גרסתו המשכנעת של התובע כי הסכים להצעתו של מר מליכס להתקשר כעצמאי, בין היתר, נוכח פערים בכוח המיקוח ורצונו לשוב ולהשתלב במהירה בשוק העבודה לאחר קריסתה של החברה בה עבד. אכן, לא נעלמו מעיננו נימוקים נוספים שהעלו הנתבעות לבחירת התובע במתכונת עצמאית, ובכללם שיקולי מס, ניכוי הוצאות וגמישות בשעות העבודה לצורך זמינות לבתו, אך משמדובר במצב של גרסה מול גרסה, ואילו נטל השכנוע להוכחת קיומו של החריג להלכה רובץ על כתפיהן של הנתבעות, לא שוכנענו כי הורם הנטל.

נוסיף, כי הגם שמדובר במבחני עזר בלבד, שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתנו להסיק קיומו של חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות, לא השתכנענו בקיומן של נסיבות כאמור ככל שהן נוגעות להליך הבחירה במתכונת ההעסקה, וזאת על אף שהתרשמנו כי התובע היה מודע למתכונת העסקתו וליתרונות והחסרונות שבצדה במהלך תקופת עבודתו. זאת, להבדיל מהתרשמותנו בדבר חוסר תום ליבו של התובע בסיום יחסי העבודה בין הצדדים, כפי שיפורט בפרק ד' להלן.

אשר על כן, התובע זכאי לזכויות הסוציאליות הנובעות ממעמדו כעובד מבלי שניתן יהיה לקזזן כנגד סכומים עודפים שקיבל במסגרת התקשרותו כעצמאי.

אשר לשאלת השכר הקובע לחישוב הזכויות נקבע בהלכת רופא כי "זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ'עובד'", וכי השכר החלופי "ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך – תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ'עצמאי'" (הלכת רופא, שם, בסעיף 30).

בענייננו, הנתבעות לא הביאו ראיות כלשהן בדבר שכר חלופי של עובד מקביל או של עובדים הכפופים לתובע (דוגמת מנהל הפרויקטים והתמחירנית), ואף לא של בעלי תפקידים אחרים כלשהם מהם ניתן היה ללמוד על שיעורי השכר המשולמים בנתבעת 2. מר מליכס העיד בפנינו כי הוא זה ששימש גם כמנהל הפרויקטים בחברה לפני התובע (עדות מר מליכס, 5.11.2013, עמ' 7 ש' 12-13), אך לא הובאו כל נתונים על שכרו (הגם שמר מליכס הוא, כאמור, בעלים ומנכ"ל הנתבעות).

מר מליכס העיד בפנינו כי הוא משווה את שכרו של התובע לשכרו של "עובד ממוצע בענף של המיזוג אויר" (עדות מר מליכס, 5.11.2013, עמ' 8 ש' 23), אך לא השתכנענו כי התובע שימש כעובד ממוצע בענף, אלא כמהנדס בתפקיד בכיר. בעניין זה הוסיף מר מליכס כי יש להבחין בין מהנדסים בתחום לבין מי שאינם מהנדסים (שם, בש' 24-30), אולם גם בעניין זה לא הובאו בפנינו ראיות בדבר שכר של עובדים מקבילים בענף (מהנדסים ושאינם מהנדסים), ואף לא הוכח כי שכרו האחרון של התובע (כנגד חשבונית) נחשב חריג בגובהו בהשוואה למהנדס בתפקיד בכיר בענף.

לאור האמור, הנתבעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן, ויש לחשב את הזכויות הסוציאליות של התובע על פי שכרו האחרון כנגד חשבונית בסך 28,000 ₪.

ג.2 תחולתם של צווי ההרחבה בענף הבניין על הצדדים   

התובע טוען, כאמור, כי הוא זכאי לזכויות סוציאליות בהתאם לצווי ההרחבה בענף הבניין (משנת 2006 ומשנת 2010 בהתאמה), וזאת הן על פי הסיווג האחיד המגדיר, תחת ענף הבינוי (בנייה ועבודות הנדסה אזרחיות), את ענף משנה מס' 453 "התקנת מתקני מים, חשמל ומיזוג", ותחתיו את תת-ענף 4532 "התקנת מתקני מיזוג אויר" לרבות התקנת מערכות מיזוג אויר; והן מכוח ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבניין משנת 2010 (7009/10) הקובע כי יחול גם על סעיפים 45-46 לסיווג האחיד, והוראות צווי ההרחבה המכפיפים עצמם להגדרות ההסכם הקיבוצי.

על פי ההלכה הפסוקה, שאלת תחולתו של צו הרחבה היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עיסוקו של המעסיק (להבדיל מעיסוקו של העובד אצל אותו מעסיק), והנטל להוכחת תחולתו של צו ההרחבה רובץ על כתפי התובע הטוען לכך (ע"ע 18/99 יפה אפרימי – ליליה עבד לעיל (לא פורסם), ניתן ביום 9.7.2000; תב"ע שן/1-7 אליקים הדי – אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כג 45). כמו כן, כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו הרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולתת משקל גם לפעילות העיקרית במפעלו של המעסיק (דב"ע נב/4-6 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבנין ועבודות ציבוריות – חברת תריסי חן בע"מ, פד"ע כה 137, 141).

עוד נפסק, כי לצורך סיווג עיסוקו של המעסיק מקובל להיעזר בסיווג האחיד של ענפי הכלכלה מטעם הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (1993) (דב"ע נו/ 3-272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ נ' מואסי מוחמד (לא פורסם), ניתן ביום 4.12.96), וזאת על אף שהסיווג האחיד מיועד בעיקרו למטרות סטטיסטיות (דב"ע נב/4-6 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבנין ועבודות ציבוריות – חברת "תריסי חן" בע"מ, פד"ע כה(3), 329).

בענייננו, הגדרת ענף הבינוי בסיווג האחיד אכן כוללת גם "התקנת מתקני מיזוג אויר" באופן התואם את אחד מתחומי העיסוק של הנתבעות, כפי שעולה גם מפרופיל הנתבעת 1 (שצורף כנספח 18 לתצהיר התובע), לפיו עוסקת החברה "במתן שירותי אחזקה והתקנות למערכות מיזוג אויר מרכזיות", וכי "מגוון השירותים כולל אחזקה (בדיקות תקופתיות ואחזקה מונעת), שיפור ותיקון של מערכות קרור מים (צ'ילר), מערכות עיבוי מים ומגדלי קרור, מערכות התפשטות ישירה.." ועוד.

יחד עם זאת, התובע לא הוכיח כי התקנת מערכות מיזוג אויר, להבדיל ממתן שירות למערכות אלה, מהווה את תחום עיסוקן העיקרי של הנתבעות, ומנגד אף הצהיר בפנינו כי "עד להעסקתי בחברה עסקה החברה במתן שירותי אחזקה למערכות מיזוג אויר בלבד, ורק לאחר צירופי החלה החברה לבצע פרויקטים של הקמת מערכות מיזוג אויר – פרויקטים שנוהלו על ידי" (סעיף 15 לתצהיר התובע, אם כי האמור נסתר חלקית בעדותו של מר מליכס, עמ' 7 ש' 9-13, אך עדיין לא ברור באיזה היקף בוצעו הפרויקטים טרם תקופתו של התובע). לאור האמור, ספק אם ניתן לקבוע כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו והוכיח כי הקמת מערכות מיזוג אויר הוא תחום עיסוקן העיקרי של הנתבעות, ובפרט לאור המבחנים שהותוו בפסיקה בעניין זה ובכללם – בחינת מצבת כח האדם לאיתור התחום בו מועסקים מרבית העובדים של המעסיק (ובענייננו רק התובע), ובחינת חלקו של כל תחום בהכנסותיו של המעסיק, לגביו לא הובאו בפנינו ראיות (ע"ע 324/05 אצ'ילדייב – עמישב שירותים בע"מ (לא פורסם), ניתן ביום 27.3.06; וראו גם את מאמרו של כב' נשיא בית הדין הארצי (כתוארו דאז), השופט סטיב אדלר, הסכמים קיבוציים: מסגרת, תחולה ותיאום, ספר בר ניב, 32).

מכל מקום, ואף אם נניח כי התובע צלח משוכה זו שכן תחת ההגדרה של "התקנת מתקני מיזוג אויר" בסיווג האחיד נכלל גם "תיקון מתקני מיזוג אויר", שניתן לפרשו ככולל גם שירותי אחזקה; ולאור העובדה כי הנתבעת 1 טענה בעבר בפני בית דין זה לתחולת צו ההרחבה בענף הבנייה עליה במסגרת תביעה שהגיש טכנאי מיזוג אויר שפוטר והתובע הפנה אליה בטיעוניו (ע"ב 913933/99 וקסמן אבנר נ' אי. טי. סי מסביב לשעון ו- ATC דן אחזקות בע"מ, ניתן ביום 28.5.03 על ידי מותב בראשות כב' השופטת מאירי); ומאחר שסעיף ההגדרות בהסכם הקיבוצי מפנה פרטנית להוראה זו בסיווג האחיד – ממילא סבורים אנו כי צווי ההרחבה אינם חלים על התובע בהיותו עובד בתפקיד ניהולי-משרדי. ונבאר.

על פי סעיף ההגדרות בהסכם הקיבוצי שצוין לעיל, יחול ההסכם רק על "עובד" שהוא "עובד ומנהל עבודה באתר בניה המועסק בתפקיד שאינו משרדי" (סעיף 6(ב) להסכם קיבוצי 2010). בחינת הוראות ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה שהוצאו מכוחו מעידה כי תכליתם נועדה להסדיר את תנאי העסקתם של העוסקים בעבודות כפיים בתחומי הבניה ולא את עבודתם של העוסקים בתפקידים ניהוליים ו/או משרדיים בעיקרם. כך למשל, צו ההרחבה 2006 כולל הוראות לעניין שעות עבודה בקיץ (הוראה שבוטלה בחודש 02/2006) וכן הוראות בדבר תשלום על עבודה בימי גשם או בסופות חול. בתיק תע"א 11078/09 סטלה דלוט נ' עזרה ובצרון חברה לשכון בע"מ (ניתן ביום 21.12.11, להלן: "עניין סטלה דלוט"), אמר בית דין זה כי:

"הוראות אלה על פי תוכנן, מתייחסות דווקא לפועלים המועסקים באתרי בניה ולא לעובדי משרד או אנשי מקצוע העוסקים בפרויקטים בענף הבניה במישור הניהולי"

(שם, בסעיף 18 לפסק הדין)

לא נעלם מעיננו, כי הגדרת ה"עובד" שהובאה לעיל מקורה בהסכם קיבוצי 2010 ובצו ההרחבה שהוצא מכוחו (2010), ואילו בהסכם הקיבוצי שקדם לו (והרלוונטי אף הוא בענייננו), הוגדר "עובד" כ"כל מנהל עבודה, עובד מקצועי, בלתי מקצועי, חניך ונער עובד, העובד לפי תעריף שכר עבודה יומי, חודשי וקבלני והנמצא במסגרת טיפולה של הסתדרות פועלי הבניין" (הגדרה שנכללה גם בהסכם הקיבוצי המקורי בענף הבנייה מיום 9.4.1968, שמספרו 1255/68). אולם, בענייננו, התובע אינו עונה אף להגדרה זו.

כמו כן, לכאורה, ועל פי לשונו של צו הרחבה 2006 ניתן לומר כי הצו הרחיב את תחולת ההסכם הקיבוצי (הקודם) על כלל העובדים והמעסיקים בענף הבנייה ובכללם גם על התובע, אולם טענה זו אינה מתיישבת עם ההגדרה המאוחרת של "עובד" בהסכם קיבוצי 2010 ובצו ההרחבה שהוצא מכוחו, ככל שהם מתייחסים לעובדים בתפקידים משרדיים/ניהוליים, ואיננו סבורים כי ההגדרה בהסכם החדש נועדה לשנות את היקף תחולתו על פני הנוסח הקודם או כי ביקשה לשוב ולצמצם את הגדרה שהורחבה, לכאורה, בצו ההרחבה 2006. לטעמנו, הגדרת "עובד" בהסכם הקיבוצי 2010 נועדה להבהיר כי ההסכמים וצווי ההרחבה בענף הבנייה מסדירים את תנאי העסקתם של עובדי כפיים ומנהלי עבודה באתרים ולא של העובדים המשרדיים, אף אם הם מועסקים בחברות המשתייכות לענף הבנייה. וראו בעניין זה גם את דברי בית הדין בעניין סטלה דלוט (לעיל, בסעיף 19 לפסק הדין), וכן בעניין אחר שנדון בפני בית הדין האזורי לעבודה בנצרת באומרו:

"המשקל העיקרי בבחינת תחולתו של ההסכם הקיבוצי על התובע, אמור להיות בשאלה אם התובע שייך לקבוצת העובדים הכלולים בהסכם ולא בשאלת מקצועו הספציפי כנהג. מאחר שהתובע עוסק בהובלת אספלט לצורך ביצוען של עבודות פיתוח שמבוצעות גם על ידי הנתבעת עצמה, אין סיבה לאבחן את זכויותיו מזכויות עובדים העוסקים פיזית בהכנות לקראת פיזור האספלט ו/או הידוקו ו/או כל הכרוך בכך"

(עב' (נצ) 1559/06 אלכסנדר קגנוביץ נ' מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ, ניתן ביום 15.11.2008, להלן: "פס"ד קגנוביץ")

נדגיש, כי בפס"ד קגנוביץ, שניתן טרם חתימת הסכם קיבוצי 2010 והגדרת ה"עובד" שנכללה בו, סבר בית הדין כי יש להחיל את ההסכם הקיבוצי על כלל העובדים בענף הבנייה ודחה את טענת הנתבעת כי יש להבחין בין נהג העוסק בהובלת אספלט באתרים לבין העוסקים פיזית בעבודת האספלט באתרים על כל הכרוך בה (בהתאם לפרשנות לשונית דווקנית של סעיפי ההגדרות בהסכם). בית הדין נימק את קביעתו, בין היתר, בכך שיש בעמדת הנתבעת "כדי להחטיא את המטרה ואת כוונתם של הצדדים להסכם הקיבוצי" משום שכאמור, אין מקום להבחנה בין נהג המוביל את האספלט לבין העוסקים פיזית בפיזורו והידוקו.

לדעתנו, ההגדרה בהסכם הקיבוצי החדש נועדה למנוע גם אי בהירויות וקשיים פרשניים מסוג זה, ובכל מקרה נראה כי גם הכרעה זו תואמת את מסקנתנו כי ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה בענף הבנייה חלים רק על מי המועסקים באתרי הבנייה ובתפקידים שאינם משרדיים.

בענייננו, התובע הצהיר כי במסגרת תפקידו היה:

"אחראי על ניהול הפרויקטים אשר ביצעה החברה, על העובדים אשר ביצעו את העבודה ועל קבלני המשנה אשר החברה שכרה לצורך ביצוע חלק מהעבודות. עבודתי כללה בין היתר, תכנון, פיקוח והנחיות בביצוע עבודות באתרי הבניה השונים. בנוסף יצרתי קשר עם לקוחות פוטנציאליים רבים וחלק מהפרויקטים אשר ניהלתי במשך שנות עבודתי בחברה הובאו לחברה על ידיי. במסגרת עבודתי בנתבעת ניהלתי את מחלקת הנדסה בנתבעת, ואת צוות העובדים אשר כלל תמחירנית, מנהל עבודה ומנהל פרויקטים. למעשה, פרט למר מליכס, אשר כאמור לעיל מתפקד כמנהל החברה, הייתי העובד הבכיר ביותר בחברה, והייתי העובד היחיד בחברה אשר הינו מהנדס בהשכלתו.... עבודתי התבצעה במשרדי החברה במושב בצרה, בהם יושבים כל עובדיה הבכירים של החברה וכין באתרי הבניה השונים בהם פעלה הנתבעת"

(סעיפים 15 ו- 18 לתצהיר התובע)

לאור זאת, והגם שעבודתו של התובע התבצעה בין היתר גם באתרי הנתבעת לשם פיקוח על העובדים, מנהלי העבודה וקבלני המשנה, הרי שהוא עונה בבירור להגדרה של עובד משרד ו/או איש מקצוע העוסק בפרויקטים במישור הניהול, ועל כן לא חלים עליו צווי ההרחבה בענף הבנייה.

ג.3 זכאותו של התובע להפרשות לפנסיה   

משאין תחולה לצווי ההרחבה בענף הבנייה בענייננו, זכאי התובע להפרשות המעסיק לפנסיה בהתאם להוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק החל מיום 1.1.2008 זאת, על פי תקרת השכר הקבועה בצו ההרחבה (סעיף 6(ג) לצו ההרחבה), בגובה השכר הממוצע במשק כפי שמתעדכן מעת לעת על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (בשיעורים שיפורטו להלן).

כמו כן, ובהתאם לסעיפים 6-8 לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני במשק, ההפקדות ותשלומי המעסיק עבור רכיב פיצויי הפיטורים לא ניתנות להחזרה למעסיק אף בנסיבות בהן העובד אינו זכאי לפיצויי פיטורים על פי חוק, ועל כן זכאי התובע גם להפרשות אלה.

התובע זכאי אפוא להפרשות לפנסיה בסך של 16,911 ₪, על פי הפירוט כדלקמן:

• בגין שנת 2008 – 1.66% * 8,075 ₪ שכר ממוצע במשק * 12 חודשים = 1,608 ₪

• בגין שנת 2009 – 3.34% * 8,131 ₪ שכר ממוצע במשק * 12 חודשים = 3,259 ₪

• בגין שנת 2010 – 5% * 8,414 ₪ שכר ממוצע במשק * 12 חודשים = 5,048 ₪

• בגין שנת 2011 – 6.67% * 8,741 ₪ שכר ממוצע במשק * 3 חודשים = 6,996 ₪

  ג.4 זכאות התובע לפדיון חופשה

התובע טוען כי הוא זכאי לפדיון חופשה בגין כל שנות עבודתו משהנתבעות לא הציגו פנקס חופשה ולא הרימו את הנטל המוטל על כתפיהן בעניין זה.

מנגד, טוענות הנתבעות, כי התביעה לפדיון חופשה התיישנה ככל שהיא מתייחסת לתקופה של למעלה משלוש שנים מאז הגשת כתב התביעה, ובכל מקרה כי התובע יצא לחופשות כרצונו בסך העולה על ימי החופשה להם היה זכאי אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד.

סעיף 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א- 1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") קובע אכן תקופת התיישנות של שלוש שנים לתביעות על פי החוק, ובפסיקת בית הדין הארצי לעבודה פורש הסעיף כקובע פדיון חופשה שנתית בגין שלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו של העובד בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת (ע"ע 547/06 משה כהן – ויליאם אנויה (ניתן ביום 8.10.2007); ע"ע 145/07 גדיק אוגוסטין – אהרון המל (ניתן ביום 9.12.07)).

הנטל להוכיח כי העובד ניצל בפועל את מלוא החופשה השנתית מוטל על המעסיק אשר חייב לנהל פנקס חופשה (סעיף 26 לחוק חופשה שנתית; דב"ע לא/2-22 ציק ליפיט – חיים קסטנר, פד"ע ג' 215; דב"ע לג/3-65 פרחי – אשל, פד"ע ה, 113), אולם גם בהיעדר פנקס חופשה יכול המעסיק להוכיח את מתן החופשה החוקית לעובד בראיות אחרות (דב"ע נה/3-193 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ ואח' (לא פורסם), ניתן ביום 13.5.1996).

בענייננו, משמדובר בהכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעביד הרי שלא נוהל פנקס חופשה לתובע ואף לא הוצאו לו תלושי שכר שכן שכרו שולם, כאמור, כנגד חשבוניות. בנסיבות אלה, קשה יותר להוכיח ניצול ימי חופשה בפועל ובפרט משהתובע העיד בפנינו כי לא היה מחויב להגיע למשרד מדי יום, וחלק גדול מעבודתו התנהל מביתו (עדות התובע, 22.10.2013, עמ' 23 ש' 18-20), ובהמשך:

"ש. אני מבין שלא יצאת לחופש

ת. אני מניח שהיו ימים פה ושם, לא משהו מסודר, למעט הבקשות שביקשתי

ש. מתי?

ת. בחודש מרץ, ב- 10 ובסוף החודש"

(עדות התובע, עמ' 27 ש' 32 – עמ' 28 ש' 2)

למעשה, התובע מודה כי מלבד הבקשות שביקש בחודש מרץ 2011 (יומיים חופשה), הוא שהה בימי חופשה "פה ושם", מבלי שביקש מראש או שהדבר נעשה על ידו באופן "מסודר", כלשונו.

בנסיבות אלה, סבורים אנו כי יש לנכות חמישה ימי חופשה עבור כל שנת עבודה של התובע בגין אותם ימי חופשה עליהם העיד בעדותו, וזאת בנוסף ליומיים שנטל בחודש מרץ 2011 בתיאום מראש.

אשר על כן, ובהתאם להוראות חוק חופשה שנתית, זכאי התובע לפדיון חופשה בגין שלוש שנות עבודתו האחרונות בנתבעות (2008, 2009 ו- 2010) בצירוף שלושת חודשי עבודתו בשנת 2011, בניכוי 18.25 ימי חופשה, על פי הפירוט כדלקמן:

1. שנת 2008, שנה חמישית לעבודתו, 12 ימים ולאחר הניכוי – 7 מים;

   1. שנת 2009, שנה שישית לעבודתו, 14 ימים ולאחר הניכוי – 9 ימים;

   2. שנת 2010 שנה שביעית לעבודתו, 17 ימים ולאחר הניכוי – 12 ימים;

   3. חלק יחסי של שנת 2011, שנה שמינית לעבודתו, 4.25 ימים ולאחר הניכוי – 1 יום (ניכוי 1.25 ימים עבור חלק יחסי ויומיים שנוצלו בתיאום).

בסה"כ זכאי התובע לסך של 37,468 ₪ בגין פדיון חופשה על פי מכפלה של 29 ימי חופשה בערך יום עבודתו בסך 1,292 ₪ (סעיף 127 לסיכומי התובע, שלא נסתר).

ג.5 זכאותו של התובע לדמי הבראה

תביעה לפדיון דמי הבראה, להבדיל מתביעה לתשלום דמי הבראה במהלך תקופת העבודה, מוגבלת לשנתיים בלבד, ועל כן זכאי התובע ל- 14 ימי הבראה במכפלה של 351 ₪ ליום, ובסה"כ לפדיון הבראה בסך 4,914 ₪.

ג.6 זכאותו של התובע לקרן השתלמות   

משקבענו כי צווי ההרחבה בענף הבנייה אינם חלים בענייננו, ובהיעדר מקור אחר לתשלום הזכות, אין התובע זכאי להפרשות מעסיק לקרן השתלמות, ודין התביעה ברכיב זה להידחות.

ג.7 זכאותו של התובע להחזר הוצאות נסיעה   

בהתאם להוראות צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה (י"פ 5332, תשס"ה 27.9.2004, בעמ' 85), כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו זכאי לקבל ממעסיקו השתתפות בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל שבו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, ופסיקת בתי הדין לעבודה הגדירה מרחק מסוים העומד בדרישה זו (שתי תחנות אוטובוס ומעלה). שיעור הוצאות הנסיעה המקסימלי על פי צו ההרחבה מתעדכן מעת לעת.

התובע טוען כי בתקופת עבודתו בנתבעות התגורר בתל אביב ואילו משרדי הנתבעות ממוקמים במושב בצרה, ומבדיקה שערך עם חברת "אגד" עולה כי עלות נסיעתו לעבודה וממנה עמדה על 32 ₪ ליום. לפיכך, מבקש התובע החזר עבור הוצאות נסיעה לאורך שמונה שנות עבודתו בנתבעות על פי השיעור המקסימלי ליום הקבוע בצו ההרחבה, במכפלה של 21.66 ימי עבודה לכל חודש.

יחד עם זאת, בחקירתו העיד התובע כי "חלק גדול מהעבודה שלי התנהל בבית, מול המחשב שלי בגלל שלא הייתי מחויב להגיע למשרד יום יום, כי הייתי גם כל היום באתרים, אז הייתי משאיר חלק מהדברים ועושה מהבית" (עדות התובע, 22.10.2013, עמ' 23 ש' 18-20, ההדגשה הוספה). עדות זו, המתיישבת אף עם האמור בתצהירו של התובע, מלמדת על מספר לא מבוטל של ימים בהם לא הגיע התובע כלל למשרדי הנתבעת בבצרה, אשר בחלקם שהה באתרי הנתבעת (המזכים אף הם בהחזר הוצאות נסיעה משלא נטען וממילא לא הוכח אחרת), ובחלקם עבד מביתו באופן שאינו מזכה אותו בהחזר הוצאות נסיעה.

בהיעדר ראיות ונתונים מדויקים בדבר היקף הימים בהם עבד התובע מביתו מחד, ונוכח עדותו הברורה מאידך, סבורים אנו כי יש להפחית 20 אחוזים מימי הזכאות של התובע להחזר הוצאות נסיעה לעבודה וממנה, וזאת הן בגין ימי עבודתו מביתו והן בגין 18 ימי חופשה (לפחות) בהם שהה התובע כמפורט בפרק ג.3 לעיל. כל זאת, בכפוף למגבלת ההתיישנות של שבע השנים האחרונות לעבודתו של התובע.

לפיכך, זכאי התובע להחזר הוצאות נסיעה בסך של 34,480 ₪ על פי החישוב כדלקמן (ובהתאם לסעיף 134 לסיכומי התובע בשינויים האמורים): 17.32 ימי עבודה בחודש (לאחר הפחתה של 20%) * 23.7 ₪ ליום * 12 חודשים * 7 שנים = 34,480 ₪. זאת, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה.

במאמר מוסגר נציין, בהתייחס לטענת הנתבעות בדבר ניכוי הוצאות על ידי התובע בתקופת עבודתו, כי מאחר שמדובר בהכרה בדיעבד ביחסי עובד ומעביד, הרי שבתקופת עבודתו בנתבעות אכן הוכר התובע כעצמאי על ידי רשויות המס ובהתאם ניכה הוצאות רכב כהוצאה מוכרת בייצור הכנסה. אולם, כפי שנפסק, עניין זה לא צריך להוות כל שיקול בהכרעה בתביעה נגד מעסיק לתשלום זכויות כעובד שכיר, ואינו צריך להיות מטופל על ידי בתי הדין לעבודה אלא על ידי רשויות המס. זאת, בין היתר, משום שלצד ההנאה מניכוי הוצאות לא נהנה התובע מהטבות מס הניתנות לעובד שכיר בתקופת עבודתו בנתבעות, ואף נשא בתשלומים בשיעור גבוה יותר למוסד לביטוח לאומי (תע"א 8065/05 שלי אוקמן נ' בנק לאומי לישראל, ניתן ביום 2.9.13).

ג.8 זכאותו של התובע לשכר חודש מרץ 2011

אין מחלוקת כי ביום 28.2.2011 התריע התובע בפני מר מליכס על כוונתו להתפטר "בדין מפוטר" ככל שלא ישולמו לו הזכויות המגיעות לו, לטענתו, וכי בחלוף חודש ממועד זה, ביום 30.3.2011, התפטר התובע מעבודתו.

בכתב ההגנה המתוקן טענו הנתבעות כי התובע אינו זכאי לשכר עבור חודש מרץ 2011, מאחר שבמהלך חודש זה כלל לא העניק להן שירותים ואף ניתק מגע, הותיר פרויקטים פתוחים ללא כל טיפול ובמקביל חתר תחתיה וחבר לחברה המתחרה.

לעומת זאת, מדו"ח החוקר הפרטי שאף העיד בפנינו עלה, כי בשלושה מתוך ארבעה ימים בהם נערך מעקב אחר התובע הגיע התובע למשרדי הנתבעת, ואילו ביום הנוסף (10.3.2011) שהה התובע ביום חופשה (כמפורט לעיל).

כמו כן, התובע הצהיר כי שקד על פרויקטים של הנתבעות עד היום האחרון לעבודתו (פרויקט "זארה" בקניון אבנת בפתח תקוה ושני פרויקטים עבור דואר ישראל, סעיף 47 לתצהיר התובע), וטענתו אושרה בחקירה נגדית (עדות התובע, 22.10.2013, בעמ' 27 ש' 28-31), ולא נסתרה על ידי הנתבעות.

משהנתבעות לא הרימו את הנטל להוכיח כי התובע לא עמד לשירותן במהלך חודש מרץ 2011, ומשהנתבעות אף לא קיבלו כל החלטה, בזמן אמת, לנקיטת צעדים כלשהם או להפסקת הקשר כתוצאה מהתנהלותו (שכבר היתה ידועה להן, חלקית לפחות, באותו מועד), הרי שהתובע זכאי לקבל שכר בגין החודש האחרון לעבודתו. זאת, אף אם היקף עבודתו של התובע פחת משמעותית בעקבות המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים, ואף אם התובע נהג כלפי הנתבעות שלא כדין באופן המזכה אותן בפיצוי, כמפורט בפרק ד' להלן.

אשר על כן, התובע זכאי לשכר עבודה בגין חודש מרץ 2011 בסך 28,000 ₪, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה.

ד. התביעה שכנגד  

במסגרת סיכומיה העמידה הנתבעת 2 (ולשם הנוחות, להלן: "הנתבעת") את תביעתה שכנגד על סך כולל של 403,100 ₪, על פי הפירוט כדלקמן:

• ההפסד המוערך בגין קבלת פרויקט ויצו בשיעור של 30% מהיקף העבודה (233,100 ₪), ובסה"כ 77,000 ₪;

• רווחיו של התובע מגזל פרויקט ויצו בסך 70,000 ₪;

• פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק מכוח חוק עוולות מסחריות בסך 100,000 ₪;

לטענת התובע, הנתבעת אינה זכאית לפיצוי כלשהו משלא נפל כל פגם בהתנהלותו; משלא הוכח גזל סוד מסחרי וממילא לא הוכחו הסכומים הנתבעים בגינו; ומשכל התקשרותו עם ערד 2000 נעשתה רק לאחר הודעתו על כוונה להתפטר מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודתו ומשהובהר לו כי אין בכוונת הנתבעות לשלם לו את זכויותיו. מקל וחומר נטען, כי הנתבעת אף לא הוכיחה שימוש ו/או גזל של סודות מסחריים אחרים או כל מידע קונפידנציאלי שלה, ולא בכדי הפחיתה הנתבעת את סכום התביעה שכנגד בסיכומיה.

נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לאחר שבחנו את מכלול הטענות והראיות שהובאו בפנינו לרבות עדויות הצדדים, השתכנענו כי התובע גזל סוד מסחרי של הנתבעת והפר בהתנהגותו את חובות האמון ותום הלב המוגברות המוטלות עליו, בפרט נוכח תפקידו הבכיר והמרכזי בנתבעת.

ד.1 מארג הראיות

ראשית, אין מחלוקת כי התובע רכש את מסמכי המכרז הן עבור הנתבעת והן עבור ערד 2000, וזאת מבלי ליידע את מר מליכס כי הוא רוכש או כי רכש את מסמכי המכרז גם עבור חברה מתחרה. בעניין זה העיד התובע כי הגיע למשרדי ויצו עם מעטפה ובה כסף מטעם ערד 2000, שאסף ממשרדיה (עדות התובע, 22.10.2013, עמ' 27 ש' 19-25), ועל אף שהתובע ומר ארגמן ביקשו להפחית מחשיבות המעשה באומרם כי זה דבר מקובל (עדות התובע, 22.10.2013, עמ' 27 ש' 16; עדות מר גלעד ארגמן, עמ' 9 ש' 25-28) איננו מקבלים טענות אלה, ובפרט משהתובע הסתיר זאת ממר מליכס, ולכאורה אם היה זה דבר מקובל לא היה מקום להסתירו. בעניין זה אף לא הונחה דעתנו מדוע העדיפה ערד 2000 לשלוח בכיר בחברה מתחרה לרכוש עבורה את מסמכי המכרז, על אף קשרי החברות בין הצדדים, ולא לשלוח נציג אחר מטעמה (במקומו של מר גלעד ארגמן השוהה בחו"ל).

כמו כן השתכנענו ממהימנות עדותו של מר מליכס, כי בשיחה הטלפונית בעניין שיפור הצעת המכרז יידע אותו מר וקסלברג, לראשונה, כי התובע רכש את מסמכי המכרז גם עבור ערד 2000, ובעקבות זאת החלו להתעורר חשדותיו של מר מליכס כנגד התובע, שהופתע מאד למשמע הדברים (עדות מר מליכס, 5.11.2013, עמ' 12 ש' 26-32; ועמ' 15 ש' 1-3).

כשנשאל מר מליכס מדוע המתין כחודש ממועד השיחה הטלפונית ועד ששכר חוקר פרטי למעקב אחר התובע השיב: "בין חשדות לבין בדיקות, לעשות מהלכים כאלו, זה גם הוצאות כספיות וגם... אני חושב 10 פעמים אם לעשות כזה דבר בתור בן אדם" (עדות התובע, 22.10.2013, עמ' 13 ש' 1-3). הסבר זה מתקבל על הדעת בפרט משהתרשמנו כי מר מליכס בטח בתובע ובמידה מסוימת אף היה תלוי בו (לכל הפחות בקשר לויצו), ולא חשד בתובע עד למועד השיחה עם מר וקסלברג. זאת, על אף שמר מליכס היה מודע לקיומו של קשר מסוים בין התובע לערד 2000 כבר בשלהי שנת 2010 בעניין פרויקט "הנקל-סוד" (סעיפים 69-71 לתצהיר מר כרמלי שאושרו בחקירתו הנגדית, בעמ' 13 ש' 14-17 ובעמ' 16 ש' 1-4, ולא נסתרו; ולעניין התלות בתובע ראו את דברי מר מליכס בעמ' 14 ש' 32-33: "בנושא של השירות החזקתי את ויצו במשך 3-4 שנים כשירות. התובע עזר לי לסגור את נושא השירות בויצו. סמכתי את ידיו של התובע שגם יסגור לי את נושא הפרויקט אם מישהו צריך לדבר וזה הכל. היה שם גיסו"; ואף מעדות התובע שאישר כי מר מליכס ביקש ממנו לנסות לקבל פרטים מגיסו, עמ' 27 ש' 5-10).

שנית, ובהתייחס לתהליך של הצעת המחיר בפרויקט ויצו, התובע הצהיר בפנינו כי ביום 13.2.2011 ביקשה ויצו כי תוגש הצעה משופרת (ההצעה השנייה), והוסיף כי "על תמחורה הסופי של ההצעה השנייה היו אמונים מר מליכס וגב' אורן, ולא אני, כפי שנטען בכתב ההגנה" (סעיף 29 לתצהיר התובע, ההדגשה במקור).

לעומת זאת, בעדותו בפנינו העיד התובע כי:

"ש. מליכס אומר שאיזה מחיר לתת לויצו זה דבר שנעשה בתיאום איתך

ת. כן. זה היה חלק מהגדרת התפקיד שלנו, לשבת ביחד ולהחליט מה ההצעה שנותנים

ש. וההצעה המתוקנת היתה גם בתיאום איתך?

ת. דני בא ואמר שדיבר איתו אילן מויצו, שצריך להגיש הצעה מתוקנת... הגשנו את המכרז הראשוני מתוך ידיעה שתהיה התמחרות נוספת. בהתמחרות הנוספת הגענו לסכום שהוא קצת נמוך יחסית לעלויות, כי אם אני זוכר נכון, סדרי גודל של 640 אלף ₪ פלוס מינוס זה חשבון העלויות. ואז הגענו להצעה שזה יחסית רווח של 10 או 8 אחוז, משהו יחסית נמוך מאד

ש. אז אתה אומר שידעת העלויות הם 640 אלף שח פלוס מע"מ

ת. כן"

ובהמשך:

ש. בסופו של דבר, ההצעה של דן אחזקות באופן מפליא שהיתה ההצעה השלישית הפכה להיות הכי יקרה. ובזה אתה אומר שלא היית מעורב? זה אתי?

ת. זה דני. ההצעה השנייה ישבנו עם דני ביחד.

לשאלת ביה"ד, וודאי שגם אני ישבתי איתו"

(עדות התובע, 22.10.2013, עמ' 25 ש' 1-13 ובעמ' 26 ש' 15-18)

ניסיון התובע להפחית את מידת מעורבותו בניסוח ההצעה השנייה (והמכרעת) אומר דרשני.

זאת ועוד. התובע טען בעקביות כי לא היה כל קשר בינו ובין גיסו, מר יחיאלי, בכל הנוגע למכרז ויצו וכי אינו "מערב בין הדברים", כלשונו. אולם, עדותו של מר יחיאלי, הגם שלא התייחסה ישירות לקשר שלו עם התובע, לא היתה עקבית ומשכנעת, ומצאנו כי יש בה כדי להחליש את גרסת התובע.

כך, מר יחיאלי העיד בפנינו כי נכח בישיבה הראשונה של הוועדה ואף עדכן את כל יתר הנוכחים בכך שגיסו עובד בדן אחזקות ולפיכך: "אני מבחינתי לא ממשיך את התהליך אלא מעביר הכל לאילן" (עדות מר יחיאלי, 22.10.13, עמ' 7 ש' 29-32). אלא שמר יחיאלי הוסיף ונכח גם בישיבה שאישרה את הזכיה של ערד 2000 במכרז (כמשקיף ללא זכות הצבעה), מאחר שלטענתו "זו לא בעיה. כי ההשתתפות שלי זה לשבת על הכיסא ולהסתכל. אין לי שום "סיי" בעניין. מעצם היותי מנהל האגף אני יושב בישיבה הזאת" (עדות מר יחיאלי, בעמ' 8 ש' 1-4). כנשאל מר יחיאלי האם גם בישיבה זו עלה הנושא שהתובע הוא קרוב משפחתו השיב: "קשה לי לזכור. אתה מדבר על שנתיים אחורה" (שם, בש' 6).

כמו כן, ועל אף שבעדותו ניסה מר יחיאלי למזער את חלקו ואת מידת מעורבותו בתהליך השתכנענו כי בפועל היה מעורב בו. כך למשל:

"ש. מפנה לנספח 3 לתצהירך – פרוטוקול ישיבת הוועדה. זה הליך של פתיחת מעטפות?

ת. זה בדיוק הפרוטוקול בישיבת הועדה לפתיחת המעטפות. בלבד. מקבלים את המעטפות ופותחים אותם בפני חברי הועדה ובזה הישיבה נסגרת. אני לא מופיע ברשימת המשתתפים.

ש. אני מפנה לכך שבשורה 2 מופיע שמך.

ת. מודפס חברות הוועדה, מתחת משקיפים – שהם במעמד של דיבור ויכולים להשפיע על החלטות. אני גם לא מופיע ברישומים האלה מאחר ואני זה שכביכול משקיף כיו"ר אגף בינוי

ש. אבל השתתפת בדיון הזה?

ת. השתתפתי בלבד"

(עדות מר יחיאלי, 22.10.2013, עמ' 4 ש' 15 – 25)

ובהמשך:

"ש. אז אתה אומר שכל הפקסים עם ההצעות הגיעו למחשב של וקסלברג?

ת. כן

ש. מפנה לסעיף 13 לתצהירך. אז מה נכון?

ת. שניהם נכונים.

ש. בס' 13 אתה מספר סיפור לפיו הנחית את וקסלברג שההצעות יועברו לפקס שלך, אבל אתה לא תראה אותם...

ת. לא לפקס שלי, לפקס במשרדי

ש. ואתה לא תראה אותם...

ת. נכון. אני לא רוצה לראות אותם

ש. כי זה יהיה בשעות הערב

ת. אחרי צאתי מהמשרד

ש. וקסלברג יגיע מוקדם, לפני בואך, כך כתוב

ת. נכון. הוא מגיע מוקדם בבוקר לאסוף את ההצעות

ש. מאיפה הוא אסף אותם? מהמחשב האישי או מהפקס?

ת. לא יודע

ש. לי אף אחד לא נכנס למחשב שלי

ת. זה המחשב שלו במשרד. יש לנו 6-7 משרדים שאחד מהם שלו. הוא יכול לאסוף מהמחשב שלו במשרד ויכול לאסוף גם מהפקס של המשרד עצמו שזה פקס 03 רגיל. אז אין שום בעיה וסתירה במקום האיסוף

...

ש. אז למה היה צריך את כל הסיפור הזה, שזה יגיע למשרד שלך בחלון שאתה לא נמצא אם יש לו מחשב אצלו?

ת. הסיבה היא שבאותו עניין שביקשתי להוציא את עצמי מכל הנושא הזה של המכרז הזה מלכתחילה, מאותה סיבה השתדלתי לנקוט בזהירות יתר על מנת לא להיכנס לשלב שאנחנו נמצאים בו היום

...

ש. אתה יכולת גם להראות לנו באיזה סדר התקבלו ההצעות מהמציעים השונים בפקס, נכון? הפקס נותן אישור הגעה?

ת. כן

ש. ואני אומר לך שההצעה שהתקבלה אחרונה היא זו של ערד 2000, מה אתה אומר?

ת. אני לא זוכר את סדר ההצעות, אבל אם זה מופיע פה אז יכול להיות. לפי דעתי ההצעה האחרונה לא שלהם, נדמה לי שזה היה של סקיי. אם אני זוכר נכון ב 23:00 עוד הגיעה הצעה, אבל אני לא בטוח

ש. איך אתה יודע את זה שב-23:00 הגיעה הצעה? אמרת שהיית מנותק מהתהליך, הכל הולך למחשב של עובד, ועכשיו אתה יודע להגיד לגבי ההצעה האחרונה?

ת. אני מנסה לשחזר את מה שדנו בו אחרי התביעה, וגם הייתי צריך להסביר את הדברים, אז יכול להיות שאחד הדברים שהיינו צריכים להראות זה שההצעות הגיעו אחרי צאתי מהמשרד. לא יודע אם היה דיון על הסדר, אבל משום מה יש לי בראש שההצעה האחרונה הגיעה ב 23:00"

(עדות מר יחיאלי, 22.10.2013, עמ' 4 ש' 15 – 25)

לא זו אף זו. מעדותו של מר גלעד ארגמן עלה לראשונה קיומו של הסכם התקשרות שנחתם בין התובע לבין ערד 2000, בין היתר לביצוע פרויקט ויצו (עדות מר ארגמן, 22.10.2013, עמ' 11 ש' 18- עמ' 12 ש' 7), ובחקירתו הנגדית אישר התובע כי ביומו האחרון לעבודה בנתבעת (30.3.2011) כבר היה חתום על הסכם זה (עדות התובע, 22.10.2013, בעמ' 29 ש' 19-24, להלן: "ההסכם"). נדגיש, כי קיומו של ההסכם לא הוזכר בגילוי המסמכים מטעם התובע ואף לא צורף לתצהירי עדות ראשית מטעמו, ועל כן הוא מקים חזקה כי אילו היה מובא בפנינו היה פועל לחובת התובע. וכפי שנפסק: "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו" (ע"א 548/78 נועה שרון – יוסף לוי, פ"ד לה(1) 736, בעמ' 760; וראו גם: רע"א 1250/13 זאיד סאלח חנייפס ואח' – פלונית, ניתן ביום 28.4.2013).

לבסוף השתכנענו, כי סמיכות הזמנים בין התקדמות פרויקט ויצו לבין ההליכים לסיום עבודתו של התובע, אף היא לא היתה מקרית.

לטענת התובע, פנייתו הראשונה למר מליכס בבקשה להשתלב כשותף היתה בחודש אוקטובר 2010 (סעיף 24 לכתב התביעה המתוקן). לאחר מכן, במחצית חודש דצמבר 2010 קיימו הצדדים פגישה בעניין מבלי שהגיעו להסכמות כלשהן, והחל ממועד זה ולמשך כחודשיים נוספים לא פנה התובע למר מליכס פעם נוספת.

כאמור, ביום 12.1.2011 קיבלה הנתבעת הזמנה להציע הצעות למכרז ויצו, וביום 26.1.2011 נשלחה הצעת המחיר הראשונה מטעמה, עליה עמל התובע בשיתוף עם עובדי הנתבעת, גב' אורן ומר בר. ביום 6.2.2011 נפתחו בויצו מעטפות המציעים, ובאותו יום שלח התובע מכתב דרישה למר מליכס, בו הוא מבקש לשלם לו באופן מיידי את זכויותיו כעובד עבור כל שנות עבודתו. ביום 20.2.2011 שלח מר וקסלברג מכתב לוועדה בויצו, לרבות למר יחיאלי (בהעתק), בו צוין כי ההצעה הזולה ביותר לאחר ההתמחרות היא מטעם ערד 2000, ולכן מבוקש אישור הוועדה להתקשרות עמה. ביום 28.2.2011 שלח התובע מכתב התראה למר מליכס בו הוא מודיע על כוונתו להתפטר "בדין מפוטר" היה ולא יוסדרו כל זכויותיו, ולמחרת, 1.3.2011, התקבלה ההחלטה הסופית על זכייתה של ערד 2000 בפרויקט.

בסעיף 50 לסיכומיו טוען התובע, כי מכתבו ביום 28.2.2011 נשלח בטרם הודיעה ויצו לערד 2000 על זכייתה ואף בטרם התכנסה הועדה והוחלט על זכייתה של ערד במכרז. אלא שכאמור, מכתבו של מר וקסלברג בדבר ההצעה הזולה ביותר נשלח לחברי הוועדה, ובכללם גם למר יחיאלי, כבר ביום 20.2.2011, ועל כן דוחים אנו את טענתו כי לא יכול להיות קשר בין האירועים.

ביום 6.3.2011 התקיימה, כאמור, פגישה נוספת בין הצדדים במשרדי ב"כ הנתבעות, ושלושה ימים לאחר מכן, ביום 9.3.2011, כבר הקים התובע את החברה החדשה בבעלותו, ולמחרת (10.3.2011) כבר שהה התובע ביום חופש שבמהלכו נצפה על ידי החוקר הפרטי בפגישה במשרדי ערד 2000. ביום זה קיבלה הנתבעת, שהצעתה הידרדרה למקום החמישי מבין ההצעות, הודעה מויצו כי החליטה שלא למסור לידיה את הפרויקט.

אשר לפגישתו של התובע במשרדי ערד 2000 ביום 10.3.2011 נדגיש, כי דווקא מאחר שהתובע ומר גלעד ארגמן התגוררו בשכנות והעידו כי בעקבות כך הרבו להתראות, הרי שפגישה במשרדי ערד 2000 מחזקת את הרושם כי מדובר בפגישה עסקית בעלת אופי רשמי, ובפרט משהתובע נצפה כשהוא משוחח גם עם בעליה של ערד 2000 ובן דוד של גלעד ארגמן, מר רונן ארגמן. לכך יש להוסיף כי עדותו של מר גלעד ארגמן בנוגע לפגישה במשרדי ערד 2000 היתה מתחמקת. כך:

"ש. נפגשת עם כרמלי לפני 12.3?

ת. יכול להיות, אנחנו נפגשים פעמיים ביום, בבוקר ובערב

ש. נפגשת איתו במשרדים של החברה שהם לא ברמת החייל, נפגשת איתו במושב אלישמע לפני 12.3?

ת. יכול להיות

ש. לאיזה צורך?

ת. לאיזה צורך? לא זוכר מה היה שנתיים אחורה, אבל אני אומר לך יכול להיות

ש. מדובר פה במהלך מאד מהותי – שותף שעוזב חברה מתחרה, עובר להיות שותף בחברה שאתה מנהל כל כך הרבה שנים. פגישה כזו לא מתועדת ביומן שלך?

ת. לא.

ש. יש לך יומן?

ת. בוודאי. אפשר לבדוק אפילו

ש. תבדוק ב 10.3

ת. אני לא יכול לבדוק עכשיו. היומן מנוהל אצל הפקידה"

(עדות מר ארגמן, 22.10.2013, עמ' 15 ש' 1-17)

נוסיף, כי התובע ביקש להצביע בפנינו על סתירות בעדותו של מר מליכס המטילות, לטענתו, "צל כבד על אמינותו", אולם לא מצאנו כי מדובר בסתירות של ממש אלא, לכל היותר, באי דיוקים ושינויים קלים בין הכתוב בתצהירו של מר מליכס לאמור בעדותו, ובפרשנות של התובע לדברים אלה. אין באי דיוקים אלה כדי לפגוע במהימנותו של מר מליכס.

עוד טוען התובע, כי טענת הנתבעת שהתפטר על מנת לבצע את פרויקט ויצו עבור חברת ערד 2000 תמורת רווח של כ- 70,000 ₪ היא טענה חסרת כל הגיון. זאת, משום שהרווח החודשי הממוצע מן הפרויקט הוא בין 14,000- 17,500 ₪ (שכן משך הפרויקט כארבעה-חמישה חודשים), ושכר חודשי זה נמוך משמעותית משכרו החודשי בנתבעת (28,000 ₪).

לטעמנו, כמפורט לעיל, התובע ביקש לסיים את עבודתו בנתבעות משנכזבה תקוותו לשותפות ולא על מנת לבצע את פרויקט ויצו מטעם ערד 2000. יחד עם זאת, השתכנענו, כי הפרויקט אכן היווה זרז להתפטרות, שכן נשא בצדו אפשרות להרוויח סכום משמעותי של 70,000 ₪, המהווה גם כ- 50% מרווחי הפרויקט כולו, פתח להמשך שיתוף פעולה עם ערד 2000 והתחלה לעסקו החדש.

ד.2 האם יש בראיות שהובאו כדי להוכיח גזל סוד מסחרי על ידי התובע? 

סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות מגדיר סוד מסחרי כ"מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".

בעניין זה נקבע בהלכת צ'ק פוינט כי "בדרך כלל מדובר במידע המצוי בידי חלק קטן מעובדי המעסיק, כגון: בידי ההנהלה הבכירה או בידי מנהלי מחלקת השיווק", וכי "על מעסיק הטוען לקיומו של "סוד מסחרי" להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של "סוד", כפי שארע במקרה דנן אלא יש להצביע לדוגמא, על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'... על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי" (ע"ע 164/99 דן פרומר – רדגארד בע"מ, פ"ד לד, 294, להלן: "הלכת צ'קפוינט").

בענייננו השתכנענו, כי הצעת המחיר של הנתבעת לפרויקט ויצו מהווה "סודי מסחרי" כהגדרתו בחוק שכן מעצם טיבה היא מעניקה יתרון עסקי לנתבעת על פני החברות המתחרות, ואם לא תישמר בסוד, לכל הפחות עד לסיום הליך המכרז הספציפי, יאבד יתרון זה. כמו כן הוכח, כי מלאכת הניסוח של הצעת המחיר הופקדה בידי התובע וגב' אורן, אחראית המכרזים מטעם הנתבעת, וכי סייע להם עובד נוסף בלבד שהתלווה לבחינת הפרויקט (מר בר). מלאכה זו היתה כרוכה בבחינת מכלול העלויות של הפרויקט אל מול שיעורי הרווח הצפויים וגורמים נוספים (ראו למשל בעדות התובע, 22.10.2013, עמ' 25 ש' 1-13), כך שהיוותה למעשה מעין נוסחה שבנתה הנתבעת במטרה לגבור על מתחרותיה, והועברה לויצו במעטפה סגורה (ראו: ע"ע 1141/00 הר זהב שירותי מזון בע"מ – פודליין בע"מ, פד"ע לח, 72; ולעניין הצעות מחיר שהוכרו כסוד מסחרי: ע"ב 1258/03 מגוון אירועים בע"מ נ' רות צרויה ואח', ניתן ביום 25.10.07, בסעיף 52 לפסק הדין, ערעור לבית הדין הארצי נדחה – ע"ע 718/07).

משקבענו כי הצעת המחיר בפרויקט ויצו היותה סוד מסחרי, יש לבחון האם ביצע התובע גזל של הסוד כהגדרתו בסעיף 6(ב) לחוק עוולות מסחריות (ההדגשה הוספה):

"(ב)גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:

(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לענין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;

(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון, המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;

(3) קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) או (2), או כי הסוד הועבר אל אדם אחר כלשהו באופן אסור כאמור לפני שהגיע אליו"

בספרו "עוולות מסחריות וסודות מסחר" התייחס פרופ' דויטש לקשיים הראייתיים להוכיח את עובדת השימוש בסוד המסחרי, כדלקמן:

"הן במקרה האמור לעיל, של רשימות עסקיות, והן במקרים אחרים, בעל הסוד המסחרי ייתקל לרוב בקשיים ראייתיים להוכיח את עובדת השימוש. מדובר במעשים הנעשים על ידי הנתבע בלא באופן גלוי, ועל כן הוכחת השימוש אינה קלה. מתוך הכרה בקיומו של קושי זה, פיתחו דיני סודות המסחר כלים שנועדו להקל על בעל הסוד, בצד הראייתי. אחת מן ההקלות היא הפרזומציה שלפיה נזקו של בעל הסוד הוא בגובה הרווח שהפיק הנתבע.

בפסיקה האנגלו-אמריקאית נקבע לא אחת, כי את עובדת השימוש ניתן להוכיח גם בראיות נסיבתיות, ואין צורך בהמצאת ראיות ישירות בנדון.

הקלה ראייתית חשובה עם בעל הסוד היא הפרזומציה שלפיה אם לנתבע היתה גישה לסוד המסחרי, והמידע בו עושה המידע שימוש דומה דימיון מהותי לסוד המסחרי, אזי לכאורה מדובר בשימוש במידע המוגן"

(מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב), בעמ' 690)

הקלה ראייתית זו קבועה בסעיף 10 לחוק עוולות מסחריות, ולפיה עובר הנטל לכתפי התובע להוכיח כי לא עשה שימוש בהצעת המחיר של הנתבעת הגם שהיתה ברשותו, ולא העבירה לערד 2000 כדי לסייע לה לזכות בפרויקט ויצו ו/או כדי לפגוע בסיכויי הנתבעת לזכות בו (וראו את השימוש בסעיף זה בתיק תע"א 1125/08 מוקד הבירה ד.ש 1981 בע"מ נ' אסתר זיו ואח', ניתן על ידי בית הדין האזורי לעבודה בירושלים ביום 4.1.2011).

בענייננו סבורים אנו כי נודעת להקלה ראייתית זו חשיבות נוספת, שכן אין מחלוקת שהתובע היה בקשרי שכנות וידידות עם מנכ"ל ערד 2000 והשניים שוחחו בהזדמנויות רבות באופן המקשה לדעת מתי בדיוק החלו לשוחח גם על פרויקט ויצו, וכן לאור העובדה כי גיסו של התובע משמש כמנהל אגף בינוי בויצו, ונכח בכל הישיבות הנוגעות לבחירת החברה הזוכה.

אשר על כן, ולאור המפורט בהרחבה בהכרעתנו לעיל, קובעים אנו כי התובע עשה שימוש בסוד המסחרי שהיה בידיו באופן שסייע לחברת ערד 2000 לזכות במכרז, וזמן קצר לאחר מכן החל לנהל עבורה את הפרויקט תמורת 50% מהרווחים שהניב.

קביעה זו אינה מתייחסת למידת האחריות של מר יחיאלי וערד 2000 באותו עניין, משאינם בעלי דין בתביעה זו.

מן הראוי להוסיף, כי על פי פסיקת בית המשפט העליון, גם שימוש במידע שאינו מגיע לכדי "סוד מסחרי" אך מהווה "מידע קונפידנציאלי" של המעסיק עשוי להיחשב, במקרים המתאימים, כהפרה של חובות האמון ותום הלב (ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3) 421, 439-442, שניתן טרם חקיקת חוק עוולות מסחריות; וע"א 3156/98 בן ישי נ. ויינגרטן, פ"ד נה(1) 939, 956, שניתן לאחר חקיקתו).

ובפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין מנחם מן נקבע:

"גם אם לא הוכח כי בוריס עשה שימוש ב"סוד מסחרי" כהגדרתו בפסיקה - מעצם עבודתו ותפקידו הבכיר בהכרח היה בידיו מידע פנימי עדכני, שלא היה חשוף בפני גורמים חיצוניים ויכול היה לתרום לכל מתחרה, בכל הנוגע לפעילותה השוטפת של ספיר, היקף הזמנותיה, קשריה עם לקוחותיה, דרכי עבודתה ותוכניותיה לעתיד. כאשר במקביל לכך, ובאותו זמן ממש, הרשה לעצמו לקחת חלק בייסודה של חברה מתחרה, שהיה לו בה אינטרס כלכלי, תוך מתן ייעוץ להפעלתה וביצוע מטלות דומות לאלה שביצע במסגרת עבודתו בספיר - בהכרח עשה שימוש במידע הפנימי שהיה בידיו לגבי פעילותה של ספיר. לפיכך גם אם לא הוכח כי עשה שימוש בהצעות מחיר ספציפיות או בנתונים אחרים המהווים "סוד מסחרי" - עצם חשיפת קרביה הפנימיים של ספיר בפני חברה מתחרה בצורה כזו ("on-line" כפי שתיארה ספיר) מהווה הפרה בוטה של חובות תום הלב והאמון"

(ע"ע 2912-11-10 מנחם מן ואח' – ספיר ספרינט בע"מ, ניתן ביום 14.11.2011)

קל וחומר, כאשר עוסקים בעובד בכיר ומרכזי בחברה דוגמת התובע, אשר חובות תום הלב החלות עליו הן מוגברות, ונורמות ההתנהגות המצופות ממנו מחמירות יותר (ע"ע 189/03 גירית בע"מ – מרדכי אביב, פד"ע לט 728, להלן: "פס"ד גירית").

בכל מקרה, "תקנת הציבור היא שלא יהפוך העובד ל'סוס טרויאני' אשר בא בחצריו של מעסיקו ויצא ממנו ונתח בידו" (פס"ד גירית, בעמ' 745).

ד.3 שיעור הפיצוי בגין הפרת חוק עוולות מסחריות

חרף קביעותינו לעיל, איננו סבורים כי הנתבעת הוכיחה את שיעור הנזק שנגרם לה כתוצאה מהתנהלותו של התובע, ועל כן יש לדחות את רכיבי התביעה בגין נזק ממשי ולפסוק רק פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק מכוח סעיף 13(א) חוק עוולות מסחריות.

אכן השתכנענו, כי בהתנהלותו גזל התובע סוד מסחרי של הנתבעת ופגע בסיכויי הזכייה שלה בפרויקט ויצו. יחד עם זאת, לא הוכח כי אלמלא פעולות אלה היתה הנתבעת הזוכה במכרז, וזאת על פי פירוט יתר ההצעות שהוצעו בהצעה הראשונית, לפיהן ההצעה הזולה ביותר במועד ראשוני זה היתה מטעם חברת צ.צ מערכות קירור (נספח 3 לתצהיר מר יחיאלי).

משלא ניתן לקבוע כי אלמלא מעשיו של התובע היתה הנתבעת הזוכה במכרז, ולאור כל האמור בהכרעתנו, סבורים אנו כי על התובע לפצות את הנתבעת 2 בגין גזל סוד מסחרי והפרת חובות האמון ותום הלב בסך של 50,000 ₪.

ה. סיכום  

על הנתבעות לשלם לתובע, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים:

א. פיצוי בגין הפרשות לפנסיה בסך של 16,911 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת

התביעה, 16.5.2011 ועד למועד התשלום בפועל;

ב.פדיון חופשה בסך 37,468 ₪;

ג.החזר הוצאות נסיעה בסך 34,480 ₪;

ד. שכר עבודה בגין חודש מרץ 2011 בסך 28,000 ₪

כל הסכומים הנ"ל יישאו ריבית והפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה, 16.5.2011, ועד למועד התשלום בפועל, וישולמו לתובע תוך 30 יום מהיום שיומצא פסק הדין לנתבעות.

תביעות התובע לפיצויי פיטורים ולקרן השתלמות נדחות.

כמו כן, על התובע לשלם לנתבעת 2 פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק מכוח חוק עוולות מסחריות בסך כולל של 50,000 ₪, שישולמו תוך 30 יום מהיום שיומצא פסק הדין לתובע.

בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.

הצדדים רשאים לערער על פסק הדין בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ח חשוון תשע"ה, (29 דצמבר 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.