החלטה
1.בקשה למתן צו מניעה, שיאסור על המשיבה 3 (להלן "המשביר") לפתוח בסניף שבמרכז הקניות "גרנד קניון" בחיפה בית מרקחת, ויחייב את המשיבות 1 ו-2 – בעלת הקניון וחברת הניהול מטעמה (להלן יחדו "מ.ק.ח.") למנוע את הקמת בית המרקחת בסניף זה, לרבות באמצעות בטול חוזה השכירות עם המשביר, אם המשביר לא יאות להסכים לכך.
סמוך לאחר שנתקבלה הבקשה נערך דיון ראשוני והצדדים פנו לנסיון גישור שנמשך כחודש ימים. הוסכם כי במהלך תקופת הביניים עבודות השיפוץ והבניה תימשכנה, אולם המשביר לא יפתח את בית המרקחת ולא יפרסם דבר פתיחתו.
ביום 14.7.2010 הודיע ב"כ סופר-פארם כי הצדדים לא הגיעו להסכמה, נערך דיון, המצהירים זאב לבנון סמנכ"ל בסופר-פארם ורמי שביט, מנכ"ל ובעל שליטה בקבוצת המשביר, נחקרו אודות תצהיריהם, והצדדים סיכמו עמדותיהם.
2.סופר-פארם שכרה מאת מ.ק.ח. חנות בגרנד קניון לפי חוזה שכירות מיום 1.11.1996. בחוזה סעיף בלעדיות, שלפיו לא תאפשר מ.ק.ח פתיחת בית מרקחת נוסף בשטח המרכז המסחרי. לטענת סופר-פארם נודע לה לאחרונה שהמשביר, שסניף שלה שוכן באותו קניון, עורכת שפוצים שמטרתם פתיחת סניף של ניו-פארם, ובו גם בית מרקחת.
לפיכך דורשת סופר-פארם לכבד את הסכם הבלעדיות, וטוענת כי אי מתן הצו יגרום לה נזק חמור שאינו ניתן לכימות כספי.
המשביר סבורה שאין להעתר לבקשה מכמה טעמים: העיקרי שבהם כי ההסכם בין מ.ק.ח לבין סופר-פארם תוקן כך שסעיף הבלעדיות הפך לסעיף השתדלות בלבד, ולא נטען שמ.ק.ח לא עמדה בהשתדלות שנטלה על עצמה. המשביר מוסיפה לטעון כי סעיף הבלעדיות אינו אלא הסדר כובל, שאין לאכפו. זאת ועוד, הואיל והמשביר קדמה לסופר-פארם בקניון, וחוזה השכירות שלה אינו מוגבל במובן פתיחת בית מרקחת – אין לאכוף את סעיף הבלעדיות כלפיה. נטען גם לשיהוי, וגם לכך שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשביר.
3.בלעדיות או השתדלות?
אלו מלותיו של סעיף הבלעדיות שבהסכם מ.ק.ח – סופר-פארם מיום 1.11.1996:
"בלעדיות
לשוכר תינתן בלעדיות בקניון בכל הקשור לפתיחת בית המרקחת, וכן לפתיחת חנות מסוגו של השוכר (דרוג סטור)".
בשנת 2004 הסכימו הצדדים להגדיל את שטח החנות של סופר-פארם, ונכתבו מסמכי הסכמות, בהם מכתבו של מנכ"ל מ.ק.ח (מיום 9.3.04), הקובע:
"ככל שהדבר תלוי במ.ק.ח לא יפתח בית מרקחת נוסף בקניון. לפיכך השינויים שביקשתם בתעריפי שכ"ד לא רלוונטיים ואין אנו יכולים לקבלם – שוב אנו מדגישים שמ.ק.ח תעשה כל שביכולתה בכדי שלא יפתח בית מקרחת נוסף. אם למרות האמור, ייפתח בקניון בית מרקחת נוסף, ישולם אחוז מהפדיון של 3.75% במקום 4.75%" (השגיאות במקור – א"ש).
הסכמת סופר-פארם, בדמות מכתבו של מר יוסי צבי מיום 29.8.04, נכתבה בזו הלשון (בחלק הנוגע לעניננו):
"ככל שהדבר תלוי בבעלי הקניון, לא ייפתח בית מרקחת נוסף בגרנד-קניון ובעלי הקניון יעשו כל שביכולתם כדי שלא ייפתח בית מרקחת נוסף. אם, למרות האמור, ייפתח בית מרקחת נוסף, ישולם אחוז מהפדיון בגובה 3.75% במקום 4.75%".
הצדדים חלוקים בקשר למשמעות חילופי המכתבים משנת 2004: סופר-פארם סבורה שהם מחזקים את התחייבות מ.ק.ח לבלעדיות, והמשביר סבורה שהם משנים את הבלעדיות ל"השתדלות", שאינה מעניקה לסופר-פארם אלא פיצוי קבוע מראש למקרה שלמרות ההתחייבות יפתח בקניון בית מרקחת.
למרות שכאן עיקר השאלה בין הצדדים לא מצאה מ.ק.ח לנכון להגיב לבקשה, אף לא לצרף תצהיר מטעמה. וזאת לדעת, מר יוסי צבי, ששמש בעת כתיבת מסמכי 2004 סמנכ"ל נכסים בסופר-פארם היום הוא מנכ"ל קניוני ישראל, המחזיקה גם בקניון המדובר.
שתיקה רועמת זו מלמדת משפטית על כך שעמדת מר צבי היתה עלולה להזיק לענינה של מ.ק.ח, ולכן נמנעה מלהעידו. כך, יש להניח כי עדותו היתה תומכת בדברי המבקשת, כי לא היתה כוונה לתקן את ההתקשרות בין הצדדים, אלא להוסיף עליה.
ואולם עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם נסוח ההתחייבות, לא מצד מ.ק.ח ולא מצד סופר-פארם. שני המסמכים נוקטים לשון השתדלות בלבד. על כן קשה לקבל את טענת המבקשים כי הסכם 2004 אך מחזק ומעצים את תניית הבלעדיות.
שני הצדדים מתיחסים לשאלה אם הסנקציה הכספית המפורשת בהסכם 2004 לאפשרות שהבלעדיות תופר, מלמדת על ביטול הבלעדיות או שמא רק על חיזוקה. לא מופרך יהיה להניח כי הנסוח החדש מתייחס יותר לאפשרות שלא ניתן יהיה לאכוף הסכם בלעדיות, ולכן למרות כוונות הצדדים, הוא עלול לעמוד בפני תקיפה, ואולי להתבטל, ולכן מצאו לנכון לקבוע את הסנקציה שנקבעה. שתיקתו של מר צבי תומכת בכך.