אמין נ' רוי נחמיאס מסעדות בע"מ ואח'

1.עניינו של פסק דין זה בתביעה שהגיש מר סליימה אמין המתייחסת לתקופת העסקתו במסעדת רוי באשדוד וסיומה. בקצירת האומר, בכתב התביעה מושא החלטה זו נטען כי התובע הועסק במסעדה מחודש אוגוסט 2007 ועד לפיטוריו בסוף דצמבר 2012, בלא הודעה מוקדמת ומבלי לשלם לתובע פיצויי פיטורים. בתביעה ביקש התובע לחייב את הנתבעים רוי נחמיאס מסעדות בע"מ, שיפודים גריל ישראלי בע"מ ומר חי נחמיאס, יחד ולחוד, לשלם לו סכום של 561,188 ₪ הנתבע בעילות התביעה השונות.

הצדדים:

2.מר סליימה אמין (להלן: "התובע") הינו תושב מזרח ירושלים אשר עבד במסעדת רוי באשדוד, לטענתו מאוגוסט 2007 ועד לסוף ספטמבר 2012.

3.חברת רוי נחמיאס בע"מ (להלן: "הנתבעת 1") הינה חברה בע"מ אשר הפעילה את המסעדה בה עבד התובע עד לחודש מרץ 2010.

4.חברת שיפודי גריל ישראלי בע"מ (להלן: "הנתבעת 2"), הינה חברה בע"מ אשר הפעילה את המסעדה בה עבד התובע, החל מחודש אפריל 2010.

5.מר רוי נחמיאס (להלן: "הנתבע 3") הינו בעל מניות בנתבעת 1 ובנתבעת 2.

התביעה:

6.על פי כתב התביעה הסתיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים בפיטורי התובע, בלא מתן הודעה מוקדמת; ונכון לאותו מועד – מועד סיומם של יחסי עובד מעסיק – נותר חוב שכר המתייחס לחודשים נובמבר ודצמבר 2013 בסכום של 14,224 ₪.

7.בכתב התביעה נטען עוד, כי לאורך תקופת הקשר הועסק התובע במשרה מלאה ובשעות נוספות במסגרת העסקה קבועה ולפיה עבד מידי חודש 302 שעות. כן נטען בתביעה, כי לתובע לא שולם גמול בגין העסקה בשעות נוספות; ובהתאם הוא זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות בסכום של 309,814 ₪.

8.תביעת השכר לחודשים נובמבר דצמבר 2012 והתביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, ייקראו להלן – "התביעה לשכר עבודה".

9.על פי כתב התביעה, לאורך תקופת הקשר לא נהנה התובע מזכויות נלוות (להלן: "התביעות לזכויות נלוות"); כדלקמן:

א.לאורך תקופת ההעסקה לא הפקיד המעסיק בקרן פנסיה, כספים לזכות התובע, לתגמולים; ועל חשבון פיצויי פיטורים – כמתחייב מההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה המסדיר את זכותם של כלל המועסקים במשק להסדר פנסיה.

בהתאם תבע התובע פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות המעסיק לתגמולים בגובה חלק המעסיק לתגמולים בסך של 12,408 ₪ ופיצוי בגין אי הפקדת המעסיק כספים לטובת פיצויי פיטורים בגובה ההפקדה בה חייב המעסיק, בסכום של 12,449 ₪.

ב.לטענת התובע, בשל אי הפקדת הכספים לקרן פנסיה הפסיד התובע את הזכות לזיכוי במס על סכום ההפקדה. לפיכך תבע התובע פיצוי בסכום של 6,462 ₪.

ג.התובע הוסיף כי על אף שלא נרכשו עבורו זכויות בקרן פנסיה, נוכה משכרו חלק העובד לטובת קרן הפנסיה בסכום של 8,752 ₪ שאותם הוא תובע בצירוף פיצויי הלנת שכר.

ד.כאמור בתביעה, ימים בהם לא עבד התובע נוכו משכרו. לפיכך טען התובע כי אותם ימי היעדרות יש לזקוף לטובת זכותו לחופשה, באופן שהוא זכאי לשכר (דמי חופשה) ביחס לאותם ימים. על פי כתב התביעה, במהלך תקופת הקשר נעדר התובע בסה"כ 44.5 ימים שנוכו משכרו ובגינן הוא זכאי לשכר/דמי חופשה בסכום של 17,512 ₪.

ה.לגרסת התובע, עם סיום יחסי עובד מעסיק בין הצדדים נותרה לזכות התובע יתרה של 33 ימי חופשה אותם לא ניצל ובגינן הוא מבקש לחייב את הנתבעים בסכום של 11,406 ₪.

ו.כן נטען בתביעה, כי לאורך תקופת הקשר לא שולמו לתובע דמי הבראה; ובהתאם תבע התובע דמי הבראה המתייחסים לתקופה שמאוגוסט 2007 ועד כולל דצמבר 2012 – בסכום של 11,991 ₪.

ז.על פי כתב התביעה, נעדר התובע בעקבות תאונה בעבודה בחודש פברואר 2012 – 15 ימים ובגינם הוא זכאי לדמי מחלה שלא שולמו. לפיכך טען התובע כי הוא זכאי לדמי מחלה בגין אותם ימי היעדרות בסך של 4,376 ₪.

עוד הוסיף התובע, כי ביום 10.12.2012 נפגע בתאונת עבודה נוספת ובעקבותיה הוצאה תעודת מחלה שלפיה מנוע התובע מלעבוד תקופה של 16 ימים. על רקע זה תבע התובע דמי מחלה לתקופה האמורה בסך של 4,713 ₪.

10.על פי כתב התביעה פוטר התובע ללא שימוע, בתקופת מחלה בשל מחלתו. התובע הוסיף כי בעקבות פיטוריו לא שולמו לו דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים. על רקע זה תבע התובע דמי הודעה מוקדמת בסך של 16,410 ₪, פיצויי פיטורים בסך 48,147 ₪ ופיצויים על פיטורים שלא כדין בסכום של 52,524 ₪.

11.לבסוף טען התובע כי תלושי השכר שהונפקו לו נערכו "בצורה פיקטיבית והחסירו בהם פרטים מהותיים"; וזאת "על מנת להוליך את התובע שולל ולהקשות עליו בהבנת התלושים ובדרישת זכויותיו לאורך תקופת ההעסקה". על רקע זה תבע התובע פיצוי בסכום של 20,000 ₪.

12.על פי כתב התביעה, יש לחייב את הנתבעים יחד ולחוד בסכומים הנתבעים בעילות התביעה השונות; ובהקשר זה טען התובע כי יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבע 3 בחובות הנובעים מהעסקתו אצל הנתבעות 1 ו-2, לאור מעורבותו של הנתבע 3 בהעסקתו של התובע ובקביעת תנאי שכרו, בשל הקרבה המיוחדת בין המעסיק לעובד ובנימוק כי הנתבע 3 נהג תוך התחמקות מנושים, עירוב בין חברות שונות ובין כספי הנתבעות 1 ו-2 וכספיו שלו ופעל בהתחמקות מתשלום זכויות התובע.

טענות הנתבעים:

13.בשלב זה של פסק הדין ומטעמי יעילות, אין בדעתנו להתעכב ולפרט את טענות הנתבעים ונסתפק בעיקרי הדברים כדלהלן:

א.לטענת הנתבעים עבד התובע מיום 5.8.2007 ועד ליום 15.1.2008; וחזר לעבוד בתחילת יוני 2008 עד לפיטוריו בנסיבות אשר אינן מזכות בפיצויי פיטורים, ביום 14.12.2012.

ב.לתובע שולם שכר חודש נובמבר 2012 בהעברה בנקאית והוכנה עבורו המחאה המתייחסת לתקופת עבודתו בחודש דצמבר 2012. הנתבעים הוסיפו כי התובע הועסק במתכונת קבועה ועל בסיסה נקבע לתובע שכר ושולם לו גמול בגין העסקה בשעות נוספות. גמול אשר מקבל ביטוי בתלושי השכר שהונפקו לתובע, החל מחודש אוקטובר 2010.

ג.החל מחודש אפריל 2010 הופקדו לזכות התובע כספים לצורך רכישת זכויות פנסיה והכשרה לחברת הביטוח.

ד.התובע ניצל את מלוא זכותו לחופשה על פי חוק, כפי שעולה מתלושי השכר לפיהם שולמו לתובע בתקופה שמינואר 2009 ועד כולל דצמבר 2012 – 55 ימי חופשה.

ה.ככל שזכאי התובע לדמי הבראה, הרי משהסתיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים והתביעה לדמי הבראה הוגשה לאחר שהסתיימו יחסי עובד מעסיק, זכאי התובע לכל היותר לדמי הבראה ביחס לשנתיים האחרונות להעסקתו.

ו.לתובע שולמו דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי בעקבות תאונת עבודה מחודש פברואר 2012 ומשלא נעדר התובע מעבודתו בעקבות התאונה מיום 12.12.2012 – התביעה לדמי מחלה על שני חלקיה (היעדרות מפברואר 2012 והתאונה מדצמבר 2012) – נעדרת בסיס.

ז.משפוטר התובע בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים ובהודעה מוקדמת – בעקבות שיחה עם מנהל משמרת שבמהלכה התברר כי התובע אירח את חבריו, מבלי שהמזון שסופק להם הועבר דרך קופת המסעדה - אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצויים על פיטורים שלא כדין.

ח.טענות התובע במסגרת התביעה לפיצוי בגין אי מתן תלושי שכר כדין, הן טענות שהועלו לצורכי התביעה שאין להם עיגון במציאות העסקתו, שעה שתלושי שכר הונפקו עבור התובע לאורך תקופת הקשר, והם משקפים את ההסכמה שבין הצדדים וזכויות התובע.

ט.אין בסיס לטענות התובע לחיוב אישי של הנתבע 3 וחובות הנובעות מהעסקתו של התובע במסעדה, כעובד הנתבעות 1 ו-2.

דיון והכרעה:

14.על רקע טענות הצדדים כמפורט לעיל, את פרק הדיון וההכרעה נפתח בטענות הצדדים המתייחסות לחיובו האישי של הנתבע 3 לחובות הנובעים מהעסקתו של התובע במסעדת רוי באשדוד על ידי הנתבעות 1 ו-2. משם נפנה לדיון בעילות התביעה השונות – תביעה לשכר, התביעה לזכויות נלוות, התביעה לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת ולפיצויי פיטורים שלא כדין; ונסיים בתביעת התובע לפיצוי מכוח חוק הגנת השכר.

שאלת החבות האישית:

15.מתלושי השכר שהוצגו בפני בית הדין עולה, כי לאורך התקופה מושא התביעה הועסק התובע על ידי הנתבעות 1 ו-2, שהינן חברות בע"מ. עובדה שהיא למעשה איננה במחלוקת. בנסיבות אלו על מנת לייחס את החובות הנובעים מהעסקתו של התובע על ידי הנתבעות 1 ו-2 לנתבע 3, על התובע להוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות שבהן ניתן להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבע 3, כבעל המניות בנתבעות 1 ו-2, בחובותיהן כלפי התובע.

16.נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי במקרה שלפנינו לא השכיל התובע להצביע על אותן נסיבות מיוחדות שבגינן יש להרים את מסך ההתאגדות וזאת מהנימוקים שנפרט להלן:

א.כפי שהעיד התובע עצמו, היה התובע מודע להעסקתו באמצעות חברות בע"מ ועל המעבר בין העסקתו על ידי חברה אחת לשניה. לעניין זה נשאל התובע והשיב:

"ש.בתקופה הראשונה להעסקתך, אם אני מדייק, עד מרץ 2010 הועסקת על ידי רוי נחמיאס מסעדות בע"מ, על ידי הנתבעת 1.

ת.כן.

ש.ומאפריל 2010 התחלת להיות מועסק על ידי הנתבעת 2, שיפודים.

ת.כן.

ש.שתי החברות הן בבעלות חיים נחמיאס.

ת.כן.

ש.קיבלת הודעה על מעבר בין החברות?

ת.כן".

ב.כמצוין לעיל, לאורך תקופת הקשר הנפיקו הנתבעות 1 ו-2 בהתאמה, תלושי שכר לתובע.

ג.אין כל ראיה המעידה על עירוב נכסים בין נכסי הנתבעות 1 ו-2 לבין נכסי הנתבע 3; ועל הפעלת הנתבעות 1 ו-2 ב"מימון דק". לטענות בכתב התביעה לפיהן נהג הנתבע 3 "תוך התחמקות מנושים", לא הוצגו כל ראיות.

ד.בין הצדדים קיימות מחלוקות לעניין הזכויות להן זכאי התובע. עם זאת ומתוך עדות התובע עצמו עולה, כי לאורך התקופה שילמו הנתבעות לתובע שכר על פי הסיכום שהיה בין הצדדים. כך לדוגמא, נשאל התובע והשיב:

"ש. מה שעניין אותך זה מה שקיבלת בשורה התחתונה, עם מה אתה הולך הביתה.

ת.כן.

ש.ולכן גם מעולם לא התלוננת, כי קיבלת את השכר לפי מה שסיכמו איתך.

ת.אמרתי לך גם בהתחלה, שביקשתי העלאה וקיבלתי. לא יודע מה זה שעות נוספות, ביקשתי העלאה וקיבלתי".

ה.עצם קיומן של מחלוקות בין הצדדים שהן ביסודן מחלוקות משפטיות – שאלת זכותו של התובע לשכר בגין העסקה בשעות נוספות, בטענה שהשכר שסוכם איתו הינו שכר כולל ושאלת זכותו של התובע לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת, מקום שטוענת המעסיקה כי בנסיבות פיטוריו של התובע אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת – אינן עילות להרמת מסך.

ו.אין מחלוקת כי יחסי האמון שביחסי העבודה משפיעים על נקודת האיזון ויש בהם כדי להטות את הכף לטובת הרמת מסך וייחוס חובות החברה לבעל המניות בנסיבות שבהן מתקיימות הנסיבות המצדיקות את הרמת המסך. עם זאת, יחסי האמון לכשעצמם אינם יכולים לבסס טענה להרמת מסך ההתאגדות, מקום שלא הוכח ולו לכאורה, כי מסך ההתאגדות בא לשרת מטרה זרה – התחמקות ממילוי חובות המעסיק על פי דין; ויודגש כי חילוקי דעות בין הצדדים ליחסי העבודה, אינם ביטוי של התחמקות ממילוי חובות המעסיק על פי דין. בנסיבות הללו אין לקבל את טענת התובע לפיה לאור יחסי האמון שביחסי העבודה, יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבע 3 בחובות הנובעות מהעסקתו של התובע על ידי הנתבעות 1 ו-2. טענה שאם תתקבל יש בה כדי לבטל את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה בע"מ ביחסי עבודה.

17.לאור המקובץ, התביעה כנגד הנתבע 3 – נדחית.

תביעת השכר:

18.כפי שהגדרנו לעיל, בתביעת השכר שני רכיבים: הרכיב הראשון, תביעה לשכר עבודה לחודשים נובמבר ודצמבר 2013. הרכיב השני, תביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות. את הדיון בתביעת השכר נפתח בתביעה לשכר עבודה לחודשים נובמבר ודצמבר 2013 ומשם נפנה לתביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות.

התביעה לשכר עבודה לחודשים נובמבר ודצמבר 2013:

19.נקדים ונציין, כי במסגרת כתב ההגנה ציינה הנתבעת כי את שכר חודש נובמבר 2012 בסך של 7,315 ₪ נטו, העבירה בהעברה בנקאית לתובע. בתצהיר שהגיש התובע ובסיכומים שהוגשו מטעמו, זנח האחרון את התביעה לשכר עבודה המתייחס להעסקתו בחודש נובמבר 2013.

על רקע זה – האישור שצירפה הנתבעת 2 על העברה בנקאית של שכר חודש נובמבר 2013 לתובע, וזניחת תביעת השכר לחודש זה - התביעה לשכר חודש נובמבר 2013 – נדחית.

20.בחודש דצמבר 2012 עבד התובע מתחילת החודש ועד ליום 10.12.2012 ומיום 12.12.2012 ועד ליום 13.12.2012 כולל - סה"כ 11 ימים. בינואר 2013 הנפיקה הנתבעת 2 לתובע שיק על סך של 1,588 ₪ שכר עבודה לחודש דצמבר 2012 – שלא נפדה (לטענת הנתבעת 2, בשל סירובו של התובע לאסוף את השיק שהוכן בעבורו). יחד עם כתב ההגנה העבירה הנתבעת לתובע סכום של 1,588 ₪ עבור שכר חודש דצמבר 2012. על רקע זה תביעת השכר לחודש דצמבר 2012 מצומצמת לתביעה לפיצויי הלנת שכר ביחס לשכר עבודה ששולם.

21.אשר על כן, משאין בפנינו נכון להיום תביעה בגין שכר עבודה לחודש דצמבר 2012, תביעת השכר לחודש זה נדחית.

על רקע קיומה של המחאה שהונפקה בזמן אמת בחודש ינואר 2013, ומשדאגו הנתבעות להעביר לתובע את שכר חודש דצמבר 2012 שאינו במחלוקת מיד עם הגשת כתב ההגנה עדיפה בעינינו גרסת הנתבעת 2, לפיה ביקשה מהתובע לאסוף את ההמחאה שעמדה לרשותו המתייחס לשכר חודש דצמבר 2012 ונענתה בהתעלמות. בנסיבות הללו, אין מקום לחייב את הנתבעת 2 (מעסיקתו של התובע לחודש דצמבר 2012) בפיצויי הלנת שכר בגין עיכוב בתשלום שכר חודש דצמבר 2012 והתביעה להלנת שכר נדחית.

התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות:

22.אין מחלוקת על העסקתו של התובע בשעות נוספות ולעניין זה די לנו להפנות לעדות הנתבע 3 ולטופס הודעה לעובד מדצמבר 2010, אשר שניהם (הן העדות והן טופס הודעה לעובד) מתייחסים למסגרת העסקה חודשית של 302 שעות. רק לסבר את האוזן, נפנה לעדות הנתבע 3 אשר מתייחס להיקף שעות העבודה של התובע – "הם (עובדי המטבח דוגמת התובע, הוספה שלי-ט.מ) היו עובדים, כולל התובע, בסביבות ה-300 שעות בחודש".

אין גם מחלוקת על שכרו של התובע בפועל והוא כמשתקף מתלושי השכר. עם זאת טוען התובע, כי השכר שסוכם בין הצדדים הוא שכר כולל ולפיכך, יש לראות בשכר ששולם כשכר שסוכם ושולם כשכר עבודה על שעות רגילות בלבד וממנו יש לגזור את זכותו לגמול בגין העסקה בשעות נוספות – על בסיס היקף ההעסקה שאינו במחלוקת. מכאן התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות בסכום של 319,914 ₪ בצירוף פיצויי הלנת שכר.

23.את תביעת התובע לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, מבקשים אנו לבחון על יסוד העובדות הבאות:

א.במועד קבלתו של התובע לעבודה סיכומו הצדדים על שכר כולל המתייחס למסגרת העסקה של 302 שעות בחודש והדבר בא לביטוי בתלושי השכר.

ב.על פי עדות הנתבע 3 לקראת סוף שנת 2010 ערכו מפקחים מטעם התמ"ת ביקורת בעסק ובעקבותיה שונה מבנה השכר בתלושים, תוך הפרדה בין שכר היסוד לשכר בגין העסקה בשעות נוספות .

ג.מקובלת עלינו גרסת הנתבעת הבאה לביטויי בטופס הודעה לעובד הנושאת חתימה הנחזית להיות חתימת התובע לפייה שינוי מבנה השכר נעשה תוך יידוע האחרון של מבנה השכר על פי התלוש המתוכן– שכר למשרה מלאה על בסיס 186 שעות חודשיות בסך של 4,665 ₪; 44 שעות נוספות גלובליות בתעריף של 125% לשעה נוספת ו-72 שעות נוספות לפי שעות נוספות גלובליות בתעריף של 150% מתעריף שכר שעה רגיל. לעניין זה נציין כי בעדותו אישר התובע כי הוחתם על מסמך בסמוך לחילופי המעסיקים והיה מודע בזמן אמת כי השכר המוסכם משקף את השכר לו הוא זכאי בהתחשב למסגרת העסקה הכוללת העסקה בשעות נוספות, התובע היה אדיש לאופן הצגת רכיבי השכר בתלוש.

ג.על בסיס האמור – החתמת התובע על טופס הודעה לעובד המפרט את תנאי שכרו, תוך הבחנה בין שכר משרה רגילה להעסקה בשעות נוספות ותלושי שכר המשקפים הסדר זה – הועסק התובע החל מחודש 10/2010 ועד לסיום הקשר.

24.על בסיס העובדות שקבענו לעייל מבקשים אנו לבחון את התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות על יסוד העקרונות הבאים:

א.בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), מעסיק המשלם לעובד שכר הכולל גמול בגין העסקה בשעות נוספות , "יראו את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד".

לפיכך, על אף שהסכם השכר שנקבע עם התובע כלל גמול בגין העסקתו בשעות נוספות בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר, יש לראות בשכר שנקבע עם התובע כ"שכר רגיל" בלבד, באופן שהתובע זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות על העסקתו מעבר למסגרת העסקה במשרה מלאה של 186 שעות חודשיות ולעניין זה אין לבית הדין שיקול דעת.

ב.מעסיק רשאי בהסכמת העובד, לקבוע תשלום עבור שעות נוספות המשקף את עבודתו של העובד בשעות נוספות, על בסיס מתכונת קבועה. לפיכך, מקום שהתובע איננו חולק על טענת מעסיקותיו על העסקתו במסגרת כוללת של 302 שעות חודשיות – רשאי המעסיק לשלם לתובע גמול בגין העסקה בשעות נוספות על בסיס מסגרת העסקה שכזו.

ג.הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר האוסרת על תשלום שכר כולל, באה להבטיח תשלום גמול בגין העסקה בשעות נוספות לעובד. בהתאם, אין לפסול פעולות שנוקט המעסיק על מנת להסדיר את העסקתו של העובד, כך שיתאימו לכוונת ורוח החוק. לפיכך, במציאות שבה פעל המעסיק להסדרת מבנה השכר כך שיתאים להוראות החוק ולסיכום שבין הצדדים באופן שהמעסיק מפריד בין התשלום על השעות הרגילות לשעות הנוספות, תוך יידוע העובד – שוב אין מדובר בהעסקה בשכר כולל, באופן שיש להפעיל לגבי הסדרה שכזו את הוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר.

25.על רקע עקרונות אלה יש לקבל את תביעת השכר לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, ביחס לתקופה שעד לחודש אוקטובר 2010. תקופה שבמהלכה שולם לתובע שכר כולל כמשמעותו בחוק הגנת השכר. משהסדירה הנתבעת 1 את תשלום השכר המוסכם באופן שהוא עומד בהוראות חוק הגנת השכר, תוך הפרדה בין תשלום השכר הרגיל לשכר בגין העסקה בשעות נוספות – על בסיס מתכונת העסקה בשעות נוספות מוסכמת – התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות ביחס לתקופה שמאוקטובר 2010 כולל – נדחית.

26.בהתאם זכאי התובע לגמול בגין העסקה בשעות נוספות ביחס לתקופה שעד לאוקטובר 2010, על בסיס החישוב הבא:

א.בחודש של 26 ימי עבודה, הועסק התובע בהיקף של 302 שעות בחודש; ומכאן שבחודשים שבהם הוא עבד פחות מ-26 ימי עבודה, עבד התובע באופן יחסי פחות מ-302 שעות בחודש.

ב.מספר ימי העבודה שעבד התובע בחודש, בא לביטוי בתלושי השכר.

ג.בהתאם זכאי התובע לגמול בגין העסקה בשעות נוספות ביחס לתקופה שעד אוקטובר 2010 על פי ערך השעה, כאמור בכתב התביעה, כמפורט בטבלה המצ"ב והמסומנת כנספח א' לפסק הדין בסכום כולל של 135,626 ₪. לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.10.2010.

התביעה לזכויות נלוות:

27.תביעת התובע לזכויות נלוות כוללת את הרכיבים הבאים: תביעה לשכר עבור ימי חופשה ולדמי פדיון חופשה, תביעה לדמי מחלה, תביעה לדמי הבראה ותביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה; להלן נתייחס לתביעת התובע לזכויות נלוות, בסדר הצגתה לעיל.

28.לגרסת התובע, בימים בהם נעדר מעבודתו, הפחיתו הנתבעות באופן יחסי, את שכרו בגין ימי ההיעדרות. לטענת התובע, יש לראות את ימי ההיעדרות כימי חופשה ובהתאם, הוא זכאי לדמי חופשה בגין ימים אלה.

נקצר ונאמר, כי לטעמנו לתביעה זו אין בסיס מהנימוקים שנפרט מיד:

א.ככלל, עובד הנעדר מהעבודה איננו זכאי לשכר עבודה על יום ההיעדרות.

ב.מכוח חוק חופשה שנתית תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") והפסיקה שיצאה בעקבותיה, המעסיק הוא המסדיר את מועדי החופשות של עובדיו. בהתאם לכך, עובד המבקש לנצל את זכותו לחופשה חייב לתאם את מועד החופשה מול המעסיק, לחילופין לקבל את הסכמת המעסיק לזקוף יום היעדרות על חשבון זכותו לחופשה שנתית.

ג.במקרה שלפנינו, לא נטען ולא הוכח כי אותם ימי היעדרות שבהם נעדר התובע הם בהסכמה ובתיאום עם המעסיק על חשבון זכותו לחופשה מכוח החוק.

ד.מכאן שאין לזקוף את אותם ימי ההיעדרות שבהם נעדר התובע בלא תיאום וללא הסכמת המעסיק בדיעבד על זכותו לחופשה.

ה.במאמר מוסגר נעיר, כי תביעת התובע ל"תשלום עבור ניצול ימי חופשה" ולדמי פדיון חופשה שנתית, מתעלמת מתשלום דמי חופשה בפועל לתובע, באופן שהתביעה לניצול ימי חופשה ולדמי פדיון חופשה כפי שהדבר בא לביטוי בתביעה שלפנינו – מהווים תביעה לתשלום כפול על זכותו של התובע לחופשה מכוח החוק.

29.עם סיומם של יחסי עובד מעסיק זכאי התובע לתשלום דמי פדיון חופשה ביחס למכסת החופשה שלא נוצלה על ידו בשנה האחרונה להעסקתו ולשלוש השנים שלפניה.

בהתאם זכאי התובע לדמי פדיון חופשה כדלקמן:

א.לאחר תקופת נתק של חמישה חודשים חזר התובע לעבוד באותו מקום עבודה ביוני 2008 ועבד עד לפיטוריו במהלך חודש דצמבר 2012.

ב.בהתאם לחוק חופשה שנתית, שנת 2008 נחשבת השנה הראשונה לעבודתו של התובע ולפיכך, השנים 2009, 2010 ו-2011 הן השנים השניה, השלישית והרביעית לעבודתו של התובע. שנת 2012 הינה השנה החמישית לעבודתו.

ג.בכל אחת מהשנים 2009, 2010 ו-2011 היה התובע זכאי למכסה של 14 ימי חופשה בשנה. עבור שנת 2012 היה התובע זכאי למכסה של 15 ימי חופשה.

ד.יוצא מכאן כי התובע צבר בתקופה שמיום 1.1.2009 ועד לפיטוריו בדצמבר 2012 – סה"כ 57 ימי חופשה.

ה.בתלושי השכר שהנפיקה הנתבעות מצוי רישום מסודר של הזכות לחופשה הכולל את יתרת הפתיחה של מכסת ימי החופשה בתחילת כל חודש, ניצול החופשה במהלך החודש (ככל שנוצלה) ויתרת החופשה בסיום החודש. בהתאם לרישום זה, גם בחודשים שבהם ניצל התובע את זכותו לחופשה, שולם לו שכר מלא. מכאן המסקנה שהתובע ניצל את זכותו לחופשה בתשלום במהלך הקשר, כמפורט בתלושי השכר. בהתאם לתלושים אלה ניצל התובע סה"כ את זכותו לחופשה בתשלום בהיקף של 55.5 ימים. בהתאם זכאי התובע לדמי פדיון חופשה המתייחסים ליום חופשה בסכום של 187 ₪. לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2013.

30.כזכור, התביעה לדמי מחלה מתייחסת לשתי תקופות הראשונה מפברואר 2012 והשניה מדצמבר 2012.

עבור תקופת ההיעדרות הראשונה שילם המוסד לביטוח לאומי לתובע דמי פגיעה; ולפיכך דינה של התביעה לדמי מחלה המתייחסת לתקופה זו – להידחות בהיעדר עילה, לאור סעיף 11 לחוק דמי מחלה תשל"ו-1976 (להלן: "חוק דמי מחלה") הקובע כי: "עובד הזכאי לתשלום על פי כל חיקוק בעד תקופת אי כושר לעבודה מטעמי בריאות... לא יהיה זכאי לדמי מחלה על פי חוק זה לגבי התקופה שבעדה הוא זכאי לתשלום כאמור".

אין חולק על העובדה לפיה חזר התובע לעבודה יום לאחר הפגיעה הנטענת מיום 10.12.2012.מכאן שאין התובע זכאי לדמי מחלה בגין תקופת אי הכושר הנטענת החל מיום 10.12.2012, לאור הוראות סעיף 10 לחוק דמי מחלה.

מהמקובץ עולה כי התביעה לתשלום דמי מחלה – נדחית.

31.על פי ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה שהוצא בעקבותיו, המסדיר את זכותו של העובד לדמי הבראה, לרבות הזכות לתביעה לדמי הבראה לאחר סיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים – בנוסח שהיה נכון לחודש דצמבר 2012 – זכאי התובע לתבוע דמי הבראה ביחס לשנתיים האחרונות להעסקתו בלבד.

בענייננו, עם הגשת התביעה שילמה הנתבעת לתובע סכום של 4,599 ₪ בנוסף לתשלום דמי הבראה בשנה האחרונה להעסקתו, בסכום של 651 ₪.

לאור האמור, התביעה לתשלום דמי הבראה – נדחית.

32.את תביעת התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן הפנסיה, מבקשים אנו לבחון על בסיס האמור להלן:

א.התובע עבד בשתי תקופות נפרדות – הראשונה הסתיימה במחצית ינואר 2008; והשניה החלה ביוני 2008.

ב.משלא טען התובע לקיומו של הסדר פנסיה אליו הופקדו כספים לפנסיה, נכון ליוני 2008, היה על הנתבעת 1 להפקיד כספים לזכות התובע לקרן פנסיה החל מתום שישה חודשים מתחילת העבודה, דהיינו החל מינואר 2009.

ג.על פי דיווחי הכשרה החברה לביטוח, הפקידה הנתבעת 2 כספים לטובת פוליסת ביטוח שנפתחה עבור התובע תגמולים, החל מחודש יוני 2010.

ד.יוצא מכאן כי התובע זכאי לפיצוי בגין התקופה שבה לא הפקידו מעסיקותיו כספים לקרן פנסיה, החל מינואר 2009 ועד ליוני 2010.

ה.בתקופה שמינואר 2009 ועד דצמבר 2009 כולל, שילמה הנתבעת 1 לתובע "שכר כולל" שהוא הבסיס לצורך ביצוע הפרשות לטובת הסדר הפנסיה/ביטוח המנהלים, בסכום של 96,444 ₪. נכון לאותה שנה נדרש המעסיק להפקיד לזכות העובד לטובת תגמולים 1,66% מהשכר. דהיינו סכום של 1,601 ₪.

בתקופה שמינואר 2010 ועד לחודש מאי 2010 כולל, שילמה הנתבעת 1 לתובע "שכר כולל" שהוא הבסיס לצורך ביצוע הפקדות לטובת הסדר פנסיה/ביטוח מנהלים לתובע, בסכום של 42,770 ₪. נכון לאותה שנה נדרש המעסיק להפקיד לזכות העובד תגמולים 2.5% מהשכר, דהיינו סכום של 1,069 ₪.

סך הכל היה על הנתבעת 1 להפקיד לזכות התובע סכום כולל של 2,670 ₪ לטובת הסדר פנסיה/ביטוח מנהלים (תגמולים) שלא הפקידה.

33.בנסיבות הללו זכאי התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה/ביטוח מנהלים, בגובה הפקדות המעסיק על חשבון תגמולים, ביחס לתקופה שבה היה על מעסיקותיו של התובע להפקיד כספים כאמור ונכשלה לעשות כן, בסכום כולל של 2,670 ₪. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.2010.

34.להשלמת הדיון בתביעת התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה/ביטוח מנהלים, נוסיף את הדברים הבאים:

א.התביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה/ביטוח מנהלים, מתייחסת בנוסף לביצוע הפקדות על חשבון תגמולים, להפקדות שאמור המעסיק להפקיד לקרן הפנסיה/ביטוח מנהלים, הבאים על חשבון פיצויי פיטורים.

בענייננו, משהוגשה תביעה לפיצויי פיטורים וכפי שמצאנו להלן, זכאי התובע לפיצויי פיטורים – הרי שהתביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה/וביטוח מנהלים שבאים על חשבון פיצויי פיטורים – נבלעת בתביעת התובע לפיצויי פיטורים, שכן אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים מלאים ובנוסף לפיצוי על הפקדות המעסיק הבאות על חשבון פיצויי פיטורים.

ב.כן תבע התובע במסגרת תביעתו לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה, פיצוי בגין הפסד נקודות הזיכוי במס על הפקדות כאמור. לטעמנו אין בתביעה זו ממש, שכן אין בפנינו תביעה להפקדות בעין על הפקדות לקרן פנסיה באופן שמקימות לתובע את הזכות לזיכוי במס על הפקדות שכאלה.

התביעה לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ולפיצוי על פיטורים שלא כדין:

35.את הדיון בחלק זה של פסק הדין, מבקשים אנו לפתוח בעובדות המתייחסות לנסיבות פיטוריו של התובע והן כדלקמן:

א.על פי נהלי הנתבעות, כל הוצאה של דבר אוכל או שתיה ממטבח המסעדה לאולם האוכל, מחייב דיווח ורישום בקופת המסעדה.

ב.בערב יום ה-12.12.2012, אירח התובע חברים במסעדה בה הוא עובד. במסגרת זו סיפק התובע לאותם חברים ארוחה בשרית ושתיה.

ג.מקובלת עלינו עדותו של מר מצלאווי לפיה שילם התובע את תמורת הארוחה בעקבות דרישה שלו. לעניין זה נשאל העד והשיב:

"ש.אתה לא דרשת מאמין שישלם, נכון?

ת.דרשתי שישלם".

ד.בעקבות אותה דרישה שילם התובע סכום של 500 ₪ שנקבע בהסכמה בין התובע לבין מר מצלאווי.

ה.העובדה כי תמורת הארוחה שולמה על ידי התובע רק בעקבות התערבותו של מר מצלאווי היא הנותנת שאותה ארוחה לא הועברה ונרשמה בזמן אמת בקופת המסעדה, כנהוג במהלך העסקים הרגיל.

ו.כן מקובלת עלינו עדותו של הנתבע 3, אשר בתשובה לשאלה השיב:

"קיבלתי טלפון ממנהל המשמרת ששון, באותו רגע והוא אמר לי השיחה הייתה ככה: 'תפסתי אותו'. אני חושב שלא עניתי לו בטלפון, זה לקח לי שעה, חצי שעה לחזור אליו והוא אמר לי תפסתי אותו והוא שילם על הגניבה. אני זוכר שכעסתי עליו למה נתת לו לשלם, תן לנו שנדבר איתו וניתן לו על הראש. הוא אמר לי שהוא בא והוא שילם. אמרתי אדם שגונב לא נשאר אצלי, הודעתי שייקח את הדברים שלו וילך. אלה מקרים שקרו לא פעם ולא פעמיים".

ז.בעקבות האירוע המתואר הגישה הנתבעת 2 תלונה למשטרה על גניבה ממעסיק ופיטרה את התובע מבלי לשלם פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.

36.על רקע העובדות לעיל, פיטורי התובע נעשו ממניעים ענייניים – הקפדה על הנהלים המחייבים רישום של כל דבר אוכל או שתיה היוצא ממטבח המסעדה לאולם המסעדה בזמן אמת, על מנת לשמור על כללי המנהל הנכון מול רשויות המס ולקיים בקרה על השימוש במצרכים במסעדה.

בנסיבות הללו אין לקבל את טענת התובע לפיטורים מחוסר תום לב – מניעים זרים ובשל הוצאת תעודת המחלה.

37.עם זאת, יש לזכור כי עצם הפיטורים מהווים אמצעי ענישה בנסיבות המתוארות שבהן פוטר התובע לאלתר וזאת לאחר ששילם את מחיר הארוחה – שלילת פיצויי הפיטורים והזכות להודעה מוקדמת, הינה ענישה בלתי מידתית בהתחשב בתקופת העסקתו של התובע וחומרת המעשה.

38.יוצא מכאן כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים על בסיס שכר היסוד נכון למועד סיום הקשר – 4,665 ₪ ועל תקופת עבודה הכוללת באותו מקום עבודה, מחודש יוני 2008 ועד לחודש דצמבר 2012 – סה"כ 53 חודשים בסכום כולל של 20,604 ₪; ולדמי הודעה מוקדמת בסך של 4,665 ₪.

לאור המחלוקת בין הצדדים בעניין זכותו של התובע לפיצויי פיטורים, הרינו מעמידים את שיעור פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים על גובה הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.2013 ועד למועד התשלום.

לדמי הודעה מוקדמת שנפסקו לתובע יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.2013.

39.בנסיבות המתוארות פוטר התובע ללא שימוע ועל אף שספק אם היה בשימוע כדי להועיל לתובע לאור מדיניות הנתבעת 2, שהיא לגיטימית לכשעצמה, שלא להעסיק עובדים החשודים בחוסר אמינות – אין בכך כדי למנוע פיצוי מהתובע על פיטוריו ללא שימוע.

בהתאם ובשים לב לפגיעה בזכות התובע להישמע ובנסיבות הפיטורים – הרינו פוסקים לתובע פיצוי על פיטוריו ללא שימוע בסכום של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין.

התביעה לפיצוי בשל אי מתן תלושי שכר כדין, מכוח חוק הגנת השכר:

40.כפי שמצאנו לעיל, החל מחודש אוקטובר 2010 תוקן מבנה השכר של התובע בכך שהוא משקף את מציאות העסקתו. כאמור לעיל, תלושי השכר שהנפיקו הנתבעות לתובע לפני 2010, שיקפו את הסדר העסקתו. כאמור לעיל, תלושי השכר תוקנו בהתאם להוראת מפקחי התמ"ת ומכאן שאין מדובר בתלושים שהונפקו באופן מכוון להטעות את התובע. בנסיבות הללו לא מצאנו מקום לפסוק לתובע פיצויים על פי סמכותו בסעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר.

בטרם סיום:

41.משבאה הנתבעת 2 בנעליה של הנתבעת 1, חייבת הנתבעת 2 בחובות שהתגבשו בתקופת העסקתו של התובע אצל הנתבעת 1.

משהועסק התובע על ידי הנתבעת 1 עד לחודש מרץ 2010 כולל, חייבת הנתבעת 1 בסכומים שנפסקו לזכות התובע ביחס לתקופה שעד לחודש מרץ 2010 (גמול בגין העסקה בשעות נוספות ופיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה/ביטוח מנהלים).

סוף דבר:

42.לאור האמור לעיל על הנתבעות (כמפורט בפסקה לעיל) לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.גמול בגין העסקה בשעות נוספות- 135,626 ₪;

ב.דמי פדיון חופשה (הנתבעת 2)- 187 ₪;

ג.פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה/ביטוח מנהלים- 2,670 ₪;

ד.פיצויי פיטורים(הנתבעת 2)- 20,604 ₪;

ה.דמי הודעה מוקדמת (הנתבעת 2)- 4,665 ₪;

ו.פיצוי בגין פיטורים ללא שימוע (הנתבעת 2)- 10,000 ₪.

לסכומים האמורים יתווספו הפרשי הצמדה/פיצויי הלנה כאמור בגוף פסק הדין.

43.בהתחשב בעובדה כי התביעה נגד הנתבע 3 נדחתה, ישלמו הנתבעות 1 ו-2 (יחד ולחוד) שכר טרחת עו"ד בסך של 7,500 ₪.

44.הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

ניתן היום, י"ח אדר ב' תשע"ט, 25 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.

נספח א'

טבלה לחישוב מספר השעות הנוספות בחודשים בהם לא עבד התובע חודש מלא

טבלת ח ישוב גמול בגין העסקה בשעות נוספות