התובע מתייחס לכרטסת (הוגשה במהלך ישיבת ההוכחות מטעם הנתבעים) ומפנה לכך שמר ציון שילם לתובע פעמים רבות במזומן.
21.לטענת הנתבעים, יש לסלק את התביעה כנגד מר ציון, שכן, במועד הקמת החברה הועברו אליה כל הזכויות והחובות, לרבות זכויות עובדים בעסק שהיה עד אז בבעלות מר ציון ואביו.
בנוסף, מפרשים הנתבעים את טענותיו של התובע כלפי מר ציון כטענות המהוות דרישה להרמת מסך ההתאגדות בין החברה למר ציון, וטוענים כי המקרה הנדון אין להורות כל הרמת מסך כאמור.
22.אשר לעמדתנו –
כתב התביעה הופנה כנגד מר ציון באופן אישי ולא כנגד השותפות, שהינה אישיות משפטית נפרדת. בדיון המוקדם שהתקיים ביום 13.12.17, הודיעה ב"כ התובע כי תבקש לתקן את התביעה בהקשר לכך, אולם נמנעה בהמשך מתיקון התביעה, זאת חרף החלטות בית הדין מיום 13.12.17 ומיום 29.3.18.
בהינתן העובדה כי השותפות היתה מעסיקתו (כמפורט בסע' 7 לתצהיר מר ציון לגביו לא נחקר והטענה לא נסתרה), הרי שתביעת התובע אשר מופנית כלפי מר ציון כמעסיקו, אין לה על מה להתבסס.
23.לא זו אף זו, התובע גם אינו טוען להרמת מסך. מכאן, כי התובע לא הצביע על מקור משפטי כלשהו אשר יכול להצדיק הגשת התביעה כנגד מר ציון, אשר לא הוכח כי שימש מעסיקו. לפיכך, התביעה המופנית כנגד מר ציון, נדחית.
24.מאחר שהחברה אינה מתכחשת לכך כי היא חבה במלוא זכויות התובע (סע' 8 לתצהירו של מר ציון) גם בגין תקופת עבודתו של התובע בשותפות, הרי שמתייתר הצורך לדון בסוגיית חילופי המעסיקים והחובות המוטלות על החברה מכוח מהלך זה.
תלושים פיקטיביים
25.בטרם ניגש להכריע בזכאותו של התובע לסעדים להם הוא עותר, נבקש לעמוד על טענת פיקטיביות תלושי השכר ובכפוף להכרעה בטענה זו, ניגש לקבוע את שכרו של התובע שישמש לחישוב זכויותיו.
26.התובע טען כי השכר שנרשם בתלושים, אינו משקף את השכר היומי שקיבל לידיו וטוען כי אופן רישום גמול השעות הנוספות כפי שנרשם בתלושי השכר הינו פיקטיבי. התובע טען כי מעולם לא עבד שעות נוספות.
27.מלבד תלושי השכר לא צורפו לתיק בית הדין רישומי נוכחותו של התובע ולא הוזמנו עדים נוספים אשר יכולים היו לסייע במענה לשאלה האם אכן עבד התובע שעות נוספות אם לאו. מר ציון בעצמו העיד כי נערך רישום נוכחות אותו ניהל "ויקטור" אך לא ידע להשיב האם הרישומים בידי החברה. כך נשאל והשיב:
"ש. ניהלת דוח נוכחות בהתאם לחוק?
ת. הדוח נוכחות נוהל עם התובע, הייתה כרטסת שכתובים בה ימי עבודה ללא שעות, אולי גם שעות אני לא זוכר. פיזית אני לא ניהלתי את זה.
ש. מי ניהל את זה?
ת. התובע אם היה במסגרייה, הוא אמר לוויקטור לרשום בסוף היום מי עבד.
ש. מי זה וויקטור?
ת. מהנדס שעדיין עובד בחברה.
לשאלת ביה"ד:
ש. יש בידכם עדיין את הרישומים האלה?
ת. אני יכול לבדוק זאת, אני לא יודע."
(עמוד 15 לפרוטוקול שורה 17 ובעמוד 16 לפרוטוקול שורות 1-10)
28.נטל הוכחת רישומי נוכחות רובץ לפתחה של החברה – שלא עמדה בנטל המוטל עליה. החברה נמנעה מלהגיש את אותם דו"חות נוכחות וכמו כן, נמנעה מלזמן את ויקטור למתן עדות.
זאת ועוד, מר ציון בעדותו לפנינו, וכפי שצוין בפרק העובדתי, אינו מתכחש לכך שתלושי השכר אינם משקפים לאשורם את השכר ששולם לתובע.
29.אם כן, לפנינו טענה בדבר תלושי שכר פיקטיביים – סוגיה שלאחרונה עמד עליה בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי - שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ, מיום 7.2.2019. שם, בין היתר, ציין בית הדין הארצי בהתייחסו לחובות המוטלות על מעסיק מכוח חוק ההודעה לעובד וחוק הגנת השכר כי הנטל להוכיח את גובה השכר מוטל על המעסיק, וכאשר על מבנה תלוש השכר קשה להשתית מסקנות ראייתיות - נהנה העובד מההקלה הראייתית. כך נפסק:
"לאור סעיף 5א לחוק ההודעה לעובד הנטל להוכיח את גובה השכר מוטל על שכם המעסיק. לטעמי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, על מבנה תלוש השכר קשה להשתית מסקנות ראייתיות, ... נסיבות העניין הכוללות מקימות ספק בנוגע לאפשרות בידולם של רכיבים אלה ממבנה התלוש הכולל וראוי שהספק יפעל לחובת המעסיק. זאת, כיוון שהמעסיק לא יצא ידי חובתו במתן הודעה לעובד בכל הנוגע לגובה השכר (והמחלוקת על גובה השכר משליכה על אותנטיות התשלומים ברכיבים השונים) – מזה, ותלוש השכר על פי הודאת המעסיק לא היה מדויק, והדבר בא לידי ביטוי בולט ברכיב גמול השעות הנוספות - מזה. לטעמי, תוצאה זו משתלבת במדיניות ראויה, במובן זה שהיא מעניקה הקלה ראייתית למעסיק העומד בנטלים הנדרשים לשם הגברת ודאות תנאי ההעסקה ושקיפותם (היינו, חובת מסירת ההודעה לעובד המשתקפת כהלכה בתלוש השכר) – מזה, ומעניק הקלה ראייתית לעובד מקום בו המעסיק לא עמד בחובות אלה – מזה. במקרה דנן נהנה העובד מההקלה הראייתית, ומבחינת המעסיק הסיכון הטמון בהכרעה על סמך נטלי הוכחה התממש, שאין למעסיק להלין אלא על עצמו, משלא עמד בחובות מכוח חוק ההודעה לעובד וחוק הגנת השכר. "
30.מעבר לתלושי השכר שהוגשו הונחה לפנינו הכרטסת. השוואת דיווחי ההוצאות כאמור אל מול שכרו של התובע כפי שנרשם בתלושי השכר מחזק את המסקנה כי רישומי שכרו של התובע בתלושי השכר אינם משקפים את הסכומים שקיבל בפועל. אמנם מרבית דיווחי השכר בכרטסת תואמים את שכר הנטו כפי שנרשם על גבי תלושי השכר אך קיימים חודשים בהם רישומי השכר אינם תואמים ובכרטסת נרשמו תשלומים שלכאורה הועברו אל התובע אך אינם מופיעים בתלושי השכר. כך למשל:
שכר ששולם לתובע בחודש אפריל 2014 המופיע בכרטסת היה 7,850 ₪ ולעומת זאת בתלוש השכר לאותו החודש הנטו לתשלום היה 7,350 ₪.
שכר ששולם לתובע בחודש יוני 2014 המופיע בכרטסת היה 7,700 ₪ ₪ לעומת זאת, בתלוש השכר לאותו החודש הנטו לתשלום היה 8,200 ₪.
31.ובאשר לפעולות שבוצעו בשכרו של התובע ואין להן ביטוי רישומי בתלושי השכר:
בחודש מאי 2014 בוצע "קיזוז בין חשבונות" בסכום כולל של 5,760 ₪ - לא מצאנו רישום בתלוש השכר.
בחודש מאי 2014 בוצע תשלום "ימי הבראה + חופש" בסכום של 3,000 ₪ - לא מצאנו רישום בתלוש השכר.
ביום 21.9.2014 בוצעה לכאורה העברת סכום של 5,000 ₪ "עבור איימן" – לא הוברר האם מדובר בשכר או הלוואה ולא הונחה כל אסמכתא נוספת להבהרת ייעוד התשלום.
ביום 20.11.2014 לכאורה שולמו לתובע "הפרשים" על סך 1,000 ₪. הפרשים אלו לא מופיעים בתלושי השכר.
ביום 1.5.2015 נרשם כי לתובע שולמה "מפרעה" על סך 2,700 ₪. מפרעה זו אינה מופיעה בתלושי השכר.
32.מר ציון נשאל אודות הרישומים בכרטסת לעומת תלושי השכר. לגרסתו של מר ציון הוא האמין שכלל הוצאות הרשומות על גבי הכרטסת משקפים את הנרשם בתלושי השכר.
גרסתו או אמונתו האמורה של מר ציון נסתרה. כפי שפירטנו לעיל עולה באופן ברור כי קיימים רישומים בכרטסת שאינם מופיעים על גבי תלושי השכר ועל כן, אנו תמהים על עמידתו של מר ציון בסוגיה זו כאשר הכרטסת הונחה לפנינו במעמד חקירתו הנגדית.
מחד גיסא, בחר מר ציון להתעלם מהפערים הרישומיים כאמור וטען כי הכרטסת משקפת את הנרשם בתלושי השכר ויתרה מכך, כלל ההוצאות הרשומות בכרטסת דווח לרשויות, ומאידך גיסא, הודה כי "תמיד" לתובע שולם מעבר למה שדווח בתלושי השכר.
33.אם כך, נשאלת השאלה הכיצד שולמו לתובע תשלומים מעבר לדיווח בתלושי השכר כאשר אותם תשלומים שאמורים היו להיות מדווחים לרשויות, אינם רשומים בכרטסת – שלכאורה משקפת נכונה את תלושי השכר. להלן נביא את עדותו של מר ציון לעניין זה:
"ש:האם תלושי השכר שהונפקו לתובע והסכומים שמפורטים בהם משקפים את הסכומים ששולמו לו בפועל? או שהיו סכומי כסף נוספים ששולמו בלי שדווחו בתלושי שכר?
ת:תמיד הוא קיבל ממני יותר ממה שדווח בתלוש, בגלל שהוא היה במצב כלכלי לא הכי טוב, תמיד הוא ביקש מפרעות, וביקש כסף, ובסוף שאני מסתכל אני מוצא את עצמי עם חור של 27,000 ₪.
ש:זאת אומרת שאתה טוען ששילמת 27,000 ₪ שלא דווחו לרשויות?
ת:לא, אם הוא היה ממשיך לעבוד, אז זה היה מתקזז מהתלוש כל פעם עד שהייתי מוחק לו את כל החוב.
ש:תעיין בכרטסת ותסביר לי לצורך הדוגמה מתי בפעם הראשונה שולמו כספים שאתה מסביר לי עליהם כרגע?
ת:אני לא מבין בכרטסת, אני יודע לראות חובה מול זכות ושהבאתי את הכרטסת ראיתי שהוא חייב לי 27,000 ₪, אני לא רואה חשבון, כל מה שהוא קיבל מופיע שם, אני יכול לנסות.
ש:כאשר כתוב בכרטסת בחודש 06/14 כתוב מזומן, למה הכוונה?
ת: לכסף מזומן.
ש:עבור מה?
ת: עבור 06/14.
ש:איפה יש פה סכומים ששולמו שלא מגיעים לו?
ת:אם הוא קיבל שכר מזומן ב-06/14, ב-30/06 הוא קיבל עוד 8,200 ₪ וכך זה הצטבר, לא הייתי מקזז לו כי הוא היה אומר לי לא להוריד לו ושהוא לחוץ.
ש:אתה טוען שכל הסכומים שרשומים פה דווחו לרשויות?
ת:אם לא היה מדווח לרשויות, זה לא היה נרשם פה, כל דבר שרשום בכרטסת, אני לא מתכוון להעלים.
ש:כלומר, שכל הסכומים פה שרשום ששולמו לו אנחנו אמורים למצוא אותם בתלושי השכר שלו?
ת:כן, אני מאמין שכן."
(עמודים 17-18 לפרוטוקול שורות 11 – 28 ושורות 1 -9, בהתאמה)
34.באשר למחלוקת הנוגעת לרכיב השעות הנוספות – נבהיר כי לא די באמירתו של מר ציון לפיה התובע ביצע שעות נוספות במהלך עבודתו על מנת להגיע למסקנה כי רכיב השעות הנוספות כפי ששולם לו היווה רכיב אותנטי בגין שעות נוספות שבוצעו על ידו בפועל באותו חודש, כאשר לא הונחו לפנינו ראיות לכך שנעשה רישום או מעקב אחר שעות העבודה.
בהקשר לכך, הרי שעיון בתלושי השכר שהוגשו מלמד כי דווקא המאמץ לשנות את מספר השעות הנוספות שנרשם בתלוש מדי חודש, כך שבכל חודש מלמד התלוש על מספר אחר וגמול השעות הנוספות בחודשים מסוימים אף עולה על שכר היסוד, מלמדת על הפיקטיביות של הרכיב כפי שנרשם בתלוש ועל העדר כל קשר בינו לבין עבודה נוספת בפועל.
35.די באמור לעיל כדי ללמוד על כך שתלושי השכר אינם בבחינת ראיות אותנטיות שעל בסיסם נוכל לקבוע מסמרות בכל הנוגע לתשלום זכויותיו של התובע מעבודתו או בכל הנוגע לשכר הקובע. תלושי השכר אשר נמסרו לתובע אינם משקפים באופן אמיתי את הסכומים ששולמו לתובע והיקף עבודתו, מה גם שלא הוצג כל הסכם עבודה או הודעה על תנאי עבודה שהיו יכולים לשפוך אור בנוגע לתנאי העסקתו של התובע.
השכר הקובע
36.התובע טוען כי היה עובד יומי, במשרה מלאה ויש להעמיד את שכרו היומי על סך 350 ₪, סכום אשר טוען כי התקבל לידיו בפועל.
לעומת זאת החברה טוענת כי התובע היה עובד חודשי ושולם לו שכר מינימום "למעט מספר חודשים בהם החסיר ימים רבים ואז חושב שכרו לפי יום" (סעיף 21 לכתב ההגנה).
37.בהינתן קביעתנו בדבר פיקטיביות תלושי השכר כאמור לעיל, אנו סבורים כי החברה לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה כי התובע היה עובד חודשי וכי שכרו המופיע בתלושי השכר היה שכרו הלכה למעשה.
38.בנסיבות אלה, מצאנו כי יש לדחות את גרסת החברה. אנו מעדיפים את גרסת התובע לפיה שכרו היומי היה סך 350 ₪ (ברוטו) ליום, ולחודש עבודה במשרה מלאה של 5 ימים בשבוע (4.3 שבועות בחודש) סך של 7,577 ₪ (ברוטו).
פיטורים או התפטרות?
39.נקדים אחרית לראשית ונציין כי לאחר שעיינו בראיות שהונחו מטעם הצדדים, שקלנו את טענותיהם ושמענו את עדויותיהם, אנו מעדיפים את גרסת התובע. נסביר להלן קביעתנו זו.
40.תחילה נפנה להלכה הפסוקה לפיה בנסיבות כגון אלה שלפנינו, בהן מעסיק טוען כי מכתב הפיטורים פיקטיבי ומטרתו היתה לאפשר לעובדו לקבל דמי אבטלה - "אין בית הדין צריך לתת יד לפעילות זו". בית הדין הארצי אף הוסיף וקבע בהקשר זה כי מסירת מכתב פיטורים מבססת חזקה בדבר פיטורי העובד, שהנטל לסתור אותה הינו על המעסיק (ע"ע 65/99 אליאנס- תורג'מן, מיום 22.10.2000).
41.מר ציון סתר עצמו בעדותו לפנינו. מר ציון לא ידע להסביר את פשר הטענה בתצהיר מטעמו כי התובע סיים לעבוד בחודש אפריל 2015, כאשר במהלך עדותו לפנינו טען כי התובע המשיך לעבוד גם בחודשים הבאים לאחר שלכאורה סיים את עבודתו בחודש אפריל 2015 – וזאת, חרף מכתב הפיטורים שניתן לו "לבקשתו" (עמוד 16 לפרוטוקול שורה 21). כך העיד:
"ש:תאשר לי שפיטרת את התובע ונתת לו מכתב פיטורים?
ת:המכתב פיטורים נבע מזה שהוא פנה אליי בגלל שהוא בקשיים וזה אומר תשחרר לי את הפיצויים תתן לי מכתב פיטורים ואני אמשיך לעבוד, ויכול להיות שמה שאני אגיד פה זה לא בסדר, אני אמרתי לו תשמע איך אני יכול לשחרר ואתה תמשיך לעבוד, איך אני אוציא תלוש משכורת, והוא אמר לי תראה אני יביא לך קרוב משפחה שלי, אתה תוציא לו תלוש ואני אמשיך לעבוד ואז הוצאתי לו את המכתב פיטורים והוא המשיך לעבוד והוצאתי תלוש משכורת על עובד אחר בשם, לא זוכר את שמו יש לי תעודת זהות שלו, עובד מיפיע שלא עבד אצלי בפועל. אני סך הכל רציתי לכסות את ההוצאה שלי שאני משלם לו. יתרה מכך, אחרי שהוא הפסיק לעבוד לגמרי, אני נסעתי אליו הביתה והוא עבד במקום אחר והאוטו ליד הבית, ויש לי מנהל עבודה שהיה איתי, אחסאן איכסאל, והוא בא ולקחנו את האוטו מהבית שלו, ושאלנו איפה הוא אמרו לנו שהוא עובד במקום אחר, ולקחנו את האוטו.
לשאלת ביה"ד:
ש:כמה זמן לטענתך המשיך התובע לעבוד אצלך אחרי חודש 04/15 תוך שאתה מוציא תלושי משכורת על שם עובד אחר שלא עובד אצלך?
ת:3-4 חודשים.
ש:ואז מה קרה?
ת:הוא פתאום לא הגיע לעבודה, ואני הגעתי אליו הביתה ולקחתי את הרכב."
(עמוד 14 לפרוטוקול שורות 16-28 וגם עמוד 15 לפרוטוקול שורות 1-17)
42.אנו סבורים כי במקרה זה, לנוכח התנהלות החברה - החל מהוצאת תלושי שכר פיקטיביים, ממשיך בהמנעות מהגשת ראיות לענין רישומי נוכחות ופנקס שכרו של התובע וכלה בסתירה שעלתה בגרסת מר ציון כאמור, באשר למועד בו הפסיק התובע לעבוד, מעלה ספק בנוגע לגרסתם ככלל ולפיכך אין בידינו לתת אמון בגרסת החברה גם בכל הנוגע לנסיבות סיום עבודתו של התובע.
המסקנה המתבקשת היא כי יש לקבל את גרסת התובע בכל הנוגע לנסיבות בהן הסתיימה העסקתו וקבלת מכתב הפיטורים, מה גם שממילא לא הוכח אחרת.
פיצויי פיטורים
43.כאמור לעיל, התובע למעשה המשיך לעבוד באותו מקום עבודה ומשקבענו כי פוטר, הרי שהחברה חייבת בתשלום פיצויי הפיטורים לתובע, בגין כל תקופת ההעסקה.
44.בהתבסס על השכר אותו קבענו לעיל (350 ₪ ליום), בהתאם לתקופת העבודה (8/05-4/15), לפי 5 ימים בשבוע, זכאי התובע לפיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו, בסך כולל של 73,881 ₪. לפי החשבון הבא: 73,881 ₪ = 117/12 חודשים X 350 ₪ X 21.65 ימים בחודש. התובע מציין בסיכומיו כי לאחר קיזוז הסכומים שהופרשו לטובתו, היתרה לתשלום שנותרה הינה 35,931 ₪.
אנו סבורים כי זכאותו של התובע הינה לסכום מעט גבוה יותר, אולם אין בידינו לפסוק לתובע מעבר לתביעתו, אשר כאמור צומצמה בעניין זה בסיכומיו, ולפיכך אנו מקבלים את חישובו של התובע ומחייבים את החברה לשלם לידיו את הסכום האמור, בנוסף על שחרור הסכומים שהופרשו לפיצויים.
פנסיה
45.התובע טוען כי צו ההרחבה בענף הבניין חל על הצדדים ובהתאם לכך עורך חישוביו בנוגע להפרשות לקרן הפנסיה, הפרשות בשיעור 6%.
האם צו ההרחבה בענף הבנייה חל על יחסי הצדדים?
46.בכתב תביעתו טען התובע כי יש לחשב את זכויותיו בהתאם ל"ענף המתכת". בדיון המוקדם ולאחר שהוברר כי החברה עוסקת בשיפוצים, שינתה ב"כ התובע את טענתה בהתאם לנטען כי יש להחיל את צו ההרחבה בענף הבניין. כך נטען:
"ב"כ התובע: עכשיו אני שומעת מהתובע שהנתבעת עוסקת בשיפוצים ולא במתכת, אז במקום תחולה של צו ההרחבה בענף המתכת, צריך להחיל את הזכויות מצו הבנייה."
47.כידוע, הנטל להוכיח תחולת צו ההרחבה מוטל על הטוען לכך, כלומר, על התובע (ראו- דב"ע שן/7-1 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כ"ג 45) המבחן המכריע לבחינת תחולת צו ההרחבה הוא מהות עיסוקו העיקרי של המעסיק. וכך נקבע בפסיקה:
"שאלת תחולתו של צו הרחבה, 'היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד' (דב"ע נג/3-125 אלכס שרר - רהיטי דימור בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כז 158, 160 מול האות ג'), ולעניין זה ניתן גם להזדקק לסיווג האחיד של משלחי יד, שנקבע על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (דב"ע לו/5-6 הנ"ל; דב"ע נו/3-272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ - מואסי מוחמד עבד אלעזיז (לא פורסם) [פורסם בנבו] ). כמו כן, כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו הרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולתת משקל גם לפעילות העיקרית במפעלו של המעביד (ר' דב"ע נב/4-6 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות -חברת תריסי חן בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כה 137, 141מול האות ז'; דב"ע נג/3-125 הנ"ל, בע"מ 161 מול האות ה'".ע"ע (ארצי) 18/99 יפה אפרימי - ליליה עבד , מיום 09.07.00, ע"ע (ארצי) 2305-02-15 טל חזון - קיבוץ נען, 08.06.17).
בצו ההרחבה בענף הבנייה נקבע כי "מעביד" - "כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה לרבות כמנוי בסעיפים 45 ו-46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993, אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על כל סעיפי המשנה שלהם." ו- "עובד" -"כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה (כהגדרת המונח בהסכם זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי."
48.באשר לאופי עבודתו של התובע ולתפקיד שמילא אין חולק כי עסק כמסגר. מהות עיסוקה של החברה כפי שעמדנו על כך בפרק העובדתי, הינו בשיקום מבנים לרבות: עטיפת בניין בפיגומים וצביעה, החלפת מסתורי כניסה וצביעת חדרי מדרגות.
בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, בסיווגו של מעסיק בענף בו קיים הסכם קיבוצי ענפי, נעזר בית הדין בסיווג האחיד של ענפי הכלכלה שמוציאה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. על פי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה מ-1993, ענף הבניין כולל: "עבודות פיתוח באתר הבניה, הקמת מבנים שלמים או חלקי מבנים, עבודות נגרות ומסגרות, התקנת מתקני מים, חשמל, מיזוג ומערכות אחרות. גימור הבניין, שיפוצים ותיקונים במבנים, הקמה, הרכבה והצבה של מבנים מוכנים".
כמפורט לעיל, עיקר עיסוקה של החברה בענף הבניין בהתאם לסיווג האחיד של ענפי הכלכלה. משעיסוקה של החברה מוגדר על פי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה מ-2011 כחלק מענף הבניין (תת ענף 43), לא יכולה להיות מחלוקת בשאלת תחולת הוראות צו ההרחבה בענף הבניין, על היחסים שבין הצדדים.
49.התובע אינו חולק על כך שהופרשו לו כספים אך טוען כי יש לחשב את ההפרשות לפנסיה בהתאם ל"שכר האמיתי", היינו השכר הקובע אותו קבענו. לטענתו, הינו זכאי להפרשות מעסיק בשיעור של 6% משכרו הקובע, היינו סך כולל של 54,054 ₪ ובקיזוז סך של 35,030 ₪ אותו קיבל מקופת הפנסיה, היתרה לה זכאי עומדת על סך של 19,024 ₪.
50.מעבר להכחשתם את חלותו של צו הרחבה או הסכם קיבוצי כלשהו, הנתבעים מפנים בסיכומים מטעמם לנספח 2 לכתב הגנתם וטוענים כי לתובע הופרשו סך הכל 86,921 ₪ מתוכם נפדו כספי הפיצויים והיתרה הינה בגין הפרשות לתגמולים.
51.אכן, לכתב ההגנה צירפו הנתבעים מסמך הנחזה כפירוט תשלומים ממוחשב מאת חברת "כלל ביטוח". המסמך שהוגש אינו קריא והתקשינו לעמוד על הפרטים הרשומים בו. לא ניתן להבין מן המסמך מה הסכומים ששולמו הלכה למעשה, ובוודאי שלא ניתן להבין מה הסכומים שהופרשו לתגמולים. גם בכל הנוגע לטענות ההתיישנות, בהיעדר ראיות אותן היה על החברה להביא, בכל הנוגע לסכומים שהופרשו ומועד תשלומם, ועל הכללים הנובעים מהמנעות מהבאת ראיה, אנו קובעים כי את יתרת החוב, יש לייחס לתקופת עבודתו האחרונה שטרם התיישנה. במצב דברים זה, אנו מקבלים את טיעוני התובע ותחשיביו, לרבות הסכום שהופרש בפועל לטענתו – 35,030 ₪. מכאן כי התובע זכאי להפרשים בגין הפרשות מעסיק בסך של 19,024 ₪, זאת בנוסף על שחרור מלוא הזכויות שנצברו עבורו בחברת "כלל".
פדיון חופשה
52.התובע עורך את חישובו ברכיב החופשה בהתאם לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 , (להלן: חוק חופשה שנתית) וטוען כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי שולמו לו דמי חופשה. התובע מבקש לחייב את הנתבעים בתשלום פדיון חופשה בגין 3 שנות עבודתו האחרונות ובהתבסס על הוותק שצבר. בהתאם, עותר התובע לפדיון של 54 ימי עבודה בסך כולל של 18,900 ₪.
53.הנתבעים טוענים בסיכומים מטעמם כי יש לדחות תביעתו של התובע ברכיב זה מן הטעם ש"התובע לא הציג כל תחשיב ביחס לרכיב זה..." וטוענים כי לתובע שולם יום חופש מדי חודש, מלבד בחודשים בהם החסיר ימי עבודה רבים.
54.באשר לנטל ההוכחה - סע' 26 לחוק חופשה שנתית, מטיל על המעסיק חובה לנהל פנקס חופשה לעובדיו. כלל הוא כי נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה מוטל על המעסיק: "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים" (דב"ע לא/3-22 צ'יק ליפוט – חיים קסטנר, מיום 13.1.1972 וגם ע"ע (ארצי) 700/06 באסמה רג'בי – מרוז בע"מ, מיום 9.10.2007)
55.זאת ועוד, מעבר לכך שטועים הנתבעים לחשוב כי הינם פטורים מלהציג אסמכתאות מהן ניתן ללמוד כי לתובע שולמו דמי חופשה כדין, הרי שאופן התשלום הנטען לפיו כ"בשגרה" שולם יום חופש מדי חודש וללא שהוכח כי התובע אכן ניצל יום חופש מדי חודש, מנוגדת להוראות חוק חופשה שנתית.
56.שיטת תשלום כאמור אינה עולה בקנה אחד עם תכלית ההסדר שבחוק חופשה שנתית ואין לתת לה תוקף. אין לשלם לעובד סכום כספי עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל במהלך תקופת העבודה ועל כן, אין מקום להביא בחשבון סכומים ששולמו לתובע במהלך תקופת עבודתו כפדיון חופשה – מה גם שבמקרה שלפנינו לנוכח קביעתנו כי תלושי השכר הינם פיקטיביים ומשלא הונח לפנינו פנקס חופשה, ממילא לא ניתן לעמוד על דמי חופשה ששולמו לתובע.
ראו בעניין זה עד"מ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי - כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, מיום 29.10.2008 והאזכורים שם. (הדגשה לא במקור) :
"כבר נקבע כי "מטרת החופשה השנתית כשמה כן היא, מתן אפשרות לעובד לצאת לחופשה, על מנת לאגור כוח, מבלי שיפסיד בשכרו, ואין מטרת המחוקק להוסיף על שכרו של העובד מבלי שניצל חופשתו הלכה למעשה" (דב"ע מז 20-3 זכריה טרוסט ואח' - מדינת ישראל, משרד הבטחון הרשות לפיתוח אמצעי לחימה פד"ע יח' 442 בעמ' 448).
שיטת תשלום דומה כבר נפסלה על ידי בית דין זה בהיותה מנוגדת מכל וכל לתכלית הסוציאלית העומדת בבסיס החוק. וכך נקבע לעניין זה מפי השופט רבינוביץ:
"נוהג, לפיו עובד "פודה" את זכות חופשתו השנתית בתוך תקופת העבודה להבדיל מסיום תקופת העבודה הוא פסול ומנוגד לחוק חופשה שנתית תשי"א-1951 (להלן - חוק חופשה שנתית) ולתכליתו. תכלית של חוק חופשה שנתית היא, שהעובד יקבל את חופשתו בעין. מטרתו היא סוציאלית - שהעובד ינוח מעבודתו וינפוש. אין מטרתו של חוק חופשה שנתית להגדיל את שכרו של העובד, אלא לדאוג לרווחתו. מעביד המשלם לעובד "פדיון חופשה" בתוך תקופת העבודה, במקום להעניק אותה לו בעין, גם בהסכמת העובד ואפילו על פי דרישתו, עלול להסתכן בתשלום כפול. תוצאה זו, הנראית ממבט ראשון בלתי צודקת בשל התשלום הכפול, היא הדרך לשמור על נורמה כה חשובה במשפט העבודה המגן. הדרך היחידה המותרת לתשלום פדיון חופשה היא, כאשר חדל העובד לעבוד מבלי שניתנה לו החופשה המגיעה לו. במקרה כזה ישלם לו המעביד את פדיון יתרת ימי החופשה שלא הספיק לנצל בתקופת עבודתו"(ע"ע 1144/04 מרחיב - מוקד אמון סביון (1981) בע"מ ([פורסם בנבו], 21.12.06) ההדגשה שלי, ר.ר. להלן: פרשת מרחיב).
נוכח המסקנה כפי שהגיע אליה בית הדין, נקבע בפרשת מרחיב כי על המעסיקה לשלם לעובד פדיון מלוא ימי החופשה שהצטבר לזכותו במהלך תקופת עבודתו, ואין להתחשב בסכומים שהתימרה לשלם לו כפדיון חופשה, במהלך תקופת העסקתו. לאותה תוצאה הגיע גם הנשיא אדלר בפסק הדין בעניין ריבה אצילדייב (ע"ע 324/05 ריבה אצילדייב - עמישב שירותים בע"מ ([פורסם בנבו], 27.3.06) גם שם נקבע, בהסתמך על התכלית שביסוד הוראות חוק חופשה שנתית, כי הזכאות לפדיון ימי חופשה קמה לעובד אך עם סיומם של יחסי עובד מעביד. בית הדין קבע שם כי "מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חופשה שנתית, לא היה מקום להביא בחשבון סכומים ששולמו לעובדת במהלך תקופת עבודתה כפדיון חופשה".
57.משקבענו כי תלושי השכר שהונחו לפנינו הינם פיקטיביים ובשל העדר ראיות אחרות מהן ניתן ללמוד על כך שניצל התובע חופשה וששולם לו עבודה בכל שנות עבודתו, אנו מקבלים את תביעתו של התובע ברכיב זה. אנו קובעים כי על החברה לשלם לתובע סך של 18,900 ₪ בגין פדיון חופשה.
הבראה
58.התובע טוען כי הינו זכאי לדמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו ובהתאם לוותק, טוען כי זכאי ל-16 ימים בתעריף של 378 ₪ ליום הבראה, ובסך הכל לסך של 6,048 ₪.
59.הנתבעים אינם מציגים תחשיב נגדי וטוענים כי לתובע שולמו דמי הבראה כפי שניתן ללמוד מתלושי השכר ועל התובע היה להציג תחשיב. לא הונחה לפנינו אסמכתא התומכת באותו תשלום דמי הבראה – וזאת, מעבר לעובדה כי תלושי השכר אינם מתקבלים והרישום בכרטסת לפיו בחודש מאי 2014 שולמו דמי הבראה – ממילא אינו בא לידי ביטוי בתלושי השכר.
60.משכך, אנו מקבלים את תביעתו של התובע, שבחישובו לקח בחשבון תקופה של שנתיים אחרונות לעבודתו וקובעים כי הינו זכאי לסך של 6,048 ₪ בגין דמי הבראה.
חגים
61.התובע טוען כי זכאי ל 9 ימי חגים מוסלמים לכל שנת עבודה.
62.הנתבעים טוענים כי התובע אינו זכאי לדמי חגים, בין היתר מהטעמים הבאים: ראשית, התובע היה עובד חודשי. שנית, התובע לא זכאי לדמי חג אשר חל במנוחתו השבועית או במידה שאינו עובד יום לפני או יום אחרי.
63.משקבענו כי תלושי שכרו של התובע הינם פיקטיביים, הרי שקביעה לפיה התובע היה עובד חודשי על בסיס אותם תלושי שכר, כפי שהנתבעים מנסים לטעון, אינה מתאפשרת. במצב דברים זה ובהעדר ראיה אחרת מטעם המעסיק, אנו מעדיפים את גרסתו של התובע אודות היותו עובד יומי, אשר היתה מהימנה עלינו.
64.לעניין נטל ההוכחה כי התובע נעדר בימים הסמוכים לחג, כבר נפסק כי מדובר בנטל המוטל על המעסיק (ראו ע"ע (ארצי) 778/06 איוון מוטיאשוצ'וק – שלג לבן (1982) בע"מ, מיום 28.5.2007) בשים לב לכך שהתובע הוכיח כי עבד בחברה באופן סדיר. הנתבעים לא עמדו בנטל המונח על כתפיהם ואשר לטענה כי התובע לא הביא בחישובו את החגים שחלו בשבתות – מדובר בטענה שנטענה בכלליות ולא הוכחה.
65.לאור האמור לעיל, זכאי התובע ל-9 ימי חג לכל שנת עבודה, זאת בכפוף להתיישנות התביעה. בהתחשב באמור, בגין תקופה של חמש שנים וחמישה חודשים שלא התיישנה, זכאי התובע ל 48 ימי חג לפי סך של 350 ₪ ליום ובסך כולל של 16,800 ₪.
הודעה לעובד
66.התובע עותר לפיצוי בסך של 2,000 ₪ בגין רכיב זה. אין חולק כי לתובע לא נמסרה הודעה על תנאי עבודה. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, (להלן: חוק הודעה לעובד) קובע את חובתו של המעסיק למסור לעובדו הודעה על תנאי העבודה, כדלקמן: "מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו".
67.עסקינן במעסיק אשר לא מילא חובתו ולא נתן לתובע הודעה על תנאי העסקה, בניגוד לחוק הודעה לעובד. על פי הדין על המעסיק ליתן לעובד פירוט על תנאי העבודה לרבות שכרו של העובד והתנאים הסוציאליים המגיעים לו. במקרה שלפנינו אילו ניתנה הודעה כזו, יתכן כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לגובה השכר ויתר הסוגיות הדרושות הכרעה כעת.
68.סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד, מקנה לבית הדין לעבודה סמכות לחייב מעסיק לשלם לעובד פיצוי בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪, אם המעסיק הפר את חובתו לתת הודעה לעובד, וזאת - גם בלא שהוכח נזק לעובד. התובע העמיד את תביעתו ברכיב זה על סך של 2,000 ₪. במצב דברים זה, אנו מקבלים את תביעתו של התובע וקובעים כי הינו זכאי לסך של 2,000 ₪ בגין עילה זו.
פיצוי בגין דיווח כוזב והנפקת תלושי שכר שלא כדין
69.התובע עותר לפיצוי של 10,000 ₪ בגין רכיב תביעה זה. בהתאם לסעיף 26א לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, הוסמך בית הדין האזורי לעבודה לפסוק "פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן - פיצויים לדוגמה)… בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים… בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעביד" שלא על פי הנדרש בחוק, ורשאי בית הדין "מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר". להלן הסעיפים הרלוונטיים:
"לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי לפסוק פיצויים בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, נוסף על כל פיצוי או סעד אחר.
(ב)(1)מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;
(2)מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת;"
70.כפי שפורט לעיל, התרשמנו כי תלושי השכר שאינם כוללים את מלוא פרטי השכר ששולם, נמסרו לתובע ביודעין כפי שנמסרו. הסתירות כפי שעמדנו עליהן לעיל בגרסתו של מר ציון אשר ניסה לצייר תמונה לפיה תלושי השכר הינם אותנטיים כשבד בבד, טען כי לתובע שולמו סכומים מעבר לנרשם בתלושי השכר, מחזקת את המסקנה כי מר ציון היה מודע לאופן בו דווחו התשלומים לתובע. כלומר, שוכנענו כי "המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם".
71.מאחר שמצאנו כי תלושי השכר פיקטיביים ואף לא הוכח כי התובע ביצע שעות נוספות כפי שפורט בתלושי השכר, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצוי בגין עילה זו ומקבלים את תביעתו. הגם שניתן לפסוק סך של 5,000 ₪ בגין כל הפרה, והיו רבות כאלה, לא נפסוק מעבר לגובה התביעה, ולפיכך אנו מחייבים את החברה לשלם לתובע פיצויי בסך של 10,000 ₪ בגין רכיב תביעה זה.
טענת הקיזוז:
72.הנתבעים טוענים לקיזוז סכום של כ 27,450 ₪ שלטענתם שולם לתובע ביתר.
73.טענתם הנתבעים כאמור – דינה להידחות. עצם קיומם של אותם תשלומים שנטען כי שולמו ביתר, לא הוכח. קל וחומר טיבם של אותם תשלומים, לא הוברר דיו.
74.מעבר לאמור נוסיף כי סכום דומה לסכום הנטען לקיזוז, עלה במהלך חקירתו הנגדית של מר ציון אשר ציין כי לתובע שולם סך של 27,000 ₪ אך מייחס סכום זה למצבו הכלכלי של התובע ולא לתשלום ששולם לתובע למיצוי זכויותיו – כפי שהנתבעים ביקשו לטעון במסגרת ניהול ההליך. לפיכך, טענת הקיזוז נדחית.
סוף דבר
75.התביעה כנגד מר ציון נדחית. בנסיבות העניין ובהעדר הודעה מסודרת אודות חילופי מעסיקים, אשר יכולה היתה למנוע את התביעה כנגד מר ציון, אין צו להוצאות.
76.החברה תשלם לתובע, בתוך 30 יום מקבלת פסק דין זה, את הסכומים הבאים:
-
סך של 35,931 ₪ בגין הפרשי פיצויי פיטורים, בנוסף על שחרור כספי הפיצויים שנצברו עבור התובע בחברת כלל.
-
סך של 19,024 ₪ בגין הפרשות לפנסיה, בנוסף על כספי התגמולים שהופרשו לחברת הביטוח כלל וישוחררו לטובת התובע.
-
סך של 18,900 ₪ בגין פדיון חופשה.
-
סך של 6,048 ₪ בגין דמי הבראה.
-
סך של 16,800 ₪ בגין דמי חגים.
-
סך של 2,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד.
-
סך של 10,000 ₪ פיצוי בגין דיווח כוזב והנפקת תלושי שכר שלא כדין.
הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 1.5.15 ועד למועד התשלום המלא בפועל.
טענת הקיזוז נדחית.
77.החברה תשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪, זאת בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.
78.כל צד רשאי לערער על פסק דין זה בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, זאת תוך 30 ימים מן היום שפסק הדין יומצא לו.
ניתן היום, ה' אב תשע"ט, (06 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
מר אברהם אלוק
נציג עובדים
|
|
מירון שוורץ, נשיא
אב"ד
|
|
גב' איריס קליין
נציג מעסיקים
|