מלכא נ' עיריית קריית מלאכי

 מתייצבת בהליך: 

מדינת ישראל - משרד הפנים

ע"י ב"כ עו"ד שלומי ירדן 

תביעה זו עניינה תשלום שכר עבודה ופיצויי הלנת שכר בגין תקופת חלופת מעצר שבה שהה התובע.

רקע עובדתי

1.הנתבעת, עיריית קריית מלאכי, היא רשות מקומית שהוקמה על פי חוק (להלן: הנתבעת או העירייה). התובע כיהן כראש עיריית קריית מלאכי (להלן: התובע). בחודש נובמבר 2008 החל התובע את הקדנציה השנייה לכהונתו.

2.ביום 9.5.12 נעצר התובע בגין חשד לעבירות של אונס ושוחד ושהה במעצר מלא עד ליום 25.5.12 (להלן: תקופת המעצר המלא) כאשר ממועד זה ועד ליום 1.8.12 שהה במעצר בית במושב חצב (להלן: מעצר הבית; שתי תקופות המעצר יחד להלן: תקופת המעצר).

3.ביום 25.5.12 ניתנה החלטה על המשך מעצרו של התובע במעצר בית בתנאים מגבילים. תנאי השחרור של התובע כללו צו הרחקה מהעיר קריית מלאכי לתקופה של 30 יום ומן המתלוננות במשך 180 יום. כמו כן, ניתן צו האוסר על התובע ליצור כל קשר עם מי מהמעורבים בפרשה או עם אמצעי התקשורת במשך 180 יום, ניטל ממנו הטלפון הנייד, נאסר עליו להשתתף בישיבות מליאת מועצה וכן הוטלו עליו הגבלות נוספות. על אף ההגבלות שהוטלו עליו בעניין יצירת קשר עם מעורבים בפרשה, אישרה המשטרה קיומן של פגישות ממוקדות כאשר הדבר נדרש להמשך ניהולה התקין של העירייה. פגישות עבודה אלה התקיימו בין היתר, אך לא רק, עם מר גבי שוורץ גזבר העירייה דאז (להלן: מר שוורץ), מר חיים שטיינר ממלא מקום ראש העירייה (להלן: מר שטיינר) וסגן ראש העירייה וכן עו"ד יפת לוי, היועצת המשפטית של העירייה. הפגישות תואמו באמצעות היועצת המשפטית עו"ד יפת לוי.

4.ביום 1.8.12 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי (בערר שהוגש על תנאי השחרור), במסגרתה הותרה כניסתו של התובע לעיר ואולם נאסר על התובע להיכנס לבניין העירייה. בהחלטה מיום 21.8.12 (נספח 2 לכתב ההגנה) שונו תנאי השחרור באופן שהותר לתובע להיפגש עם אנשים ששמותיהם פורטו בהחלטה (גורמים שונים בעירייה, לרבות חברי מועצה - למעשה כל אלה שצוינו בפרוטוקול ישיבת המועצה מיום 22.5.12) וכן להשתתף בישיבות מועצת העיר באמצעות היוועדות חזותית.

5.ביום 1.9.12 חזר התובע לעבודה סדירה בעירייה וזאת עד ליום 21.3.13, מועד שבו התפטר מתפקידו במסגרת הסדר הטיעון אליו הגיע (נספח 5 לכתב ההגנה). סך כל תקופת כהונתו של התובע עמדה על 9.5 שנים.

6.מששימש התובע כמורשה חתימה יחד עם גזבר העירייה דאז, בתקופת המעצר המלא הועברו לתובע מסמכים דחופים לחתימתו. בין לבין, ביום 22.5.12, התכנסה מליאת מועצת העיר ובחרה בסגן ראש העיר מר שטיינר, לשמש כממלא מקומו של התובע לתקופה של 30 יום ובין היתר הועברו אליו זכויות החתימה. הודגש כי ממלא המקום לא יהא זכאי לשכר בגין בחירתו (נספח 1 לכתב ההגנה).

7.ביום 24.1.13 הוגש כתב אישום כנגד התובע (ת"פ 54232-01-13) וביום 21.3.13 הורשע התובע על פי הודאתו בעבירות של הטרדה מינית, מרמה והפרת אמונים ועבירה לפי חוק התכנון והבנייה. עם הרשעת התובע ועל פי הסדר הטיעון התפטר התובע באופן מידי (ביום 21.3.13) והתחייב שלא להתמודד לתפקיד ראש העירייה בבחירות הקרובות. גזר הדין ניתן ביום 9.6.13 ובהסכמת הצדדים, נקבע כי העבירות שבהן הורשע התובע אינן נושאות עימן קלון.

8.משלא הוסדר תשלום שכרו של התובע, פנתה העירייה למשרד הפנים וקיבלה הנחייה לשלם לתובע שכר חלף ימי חופשה. הנתבעת שילמה לתובע בעבור 56 ימי חופשה. עם פרישתו, קיבל התובע פדיון חופשה בעבור 18.3 ימי חופשה.

9.התובע הגיש תביעה לתשלום בסך של 410,521.60 ₪ (שכר עבודה בסך של 149,280.80 ₪; פיצויי הלנת שכר בסך של 149,280.80 ₪; דמי הסתגלות בסך של 111,960 ₪). בסיכומיו העמיד התובע את תביעתו על תשלום שכר העבודה ופיצויי הלנת שכר וזנח את תביעתו לתשלום דמי הסתגלות (ראו גם הודעת ב"כ התובע בדיון מיום 25.5.17).

10.המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה, האם זכאי התובע לתשלום שכר בגין תקופת מעצר הבית? כפועל יוצא מהמחלוקת, חלוקים הצדדים גם בשאלה האם ביצע התובע עבודתו בתקופת המעצר.

11.מטעם התובע העידו הוא עצמו וכן מר איז'ו אלבז מנכ"ל הקרן לפיתוח קריית מלאכי (להלן: מר אלבז), הגב' יפה גולן יו"ר הנהלת המתנ"ס בקריית מלאכי ויו"ר וועד ההורים בעיר (להלן: גב' גולן), הגב' מיכל חזן סגנית מנהל בית ספר התיכון בקריית מלאכי (להלן: גב' חזן), הגב' פנינה אהרונוב עובדת בבית הספר התיכון בעיר (להלן: גב' אהרונוב), מר שמואל איובי עיתונאי (להלן: מר איובי), מר יששכר בן חיים רכז החשבים במחוז דרום מטעם משרד הפנים (להלן: מר בן חיים), מר אלי פרץ מנכ"ל העירייה בתקופה הרלוונטית (להלן: מר פרץ), מר יוסי סולימני חבר מועצת העיר (להלן: מר סולימני) ומר שמעון עמר מנהל אגף החינוך בעירייה (להלן: מר עמר).

מטעם העירייה העידו מר שוורץ גזבר העירייה לשעבר, הגב' רחל דנינו סגנית מנהל כוח אדם (להלן: הגב' דנינו), מר שטיינר חבר מועצת העיר, עו"ד עידית יפת לוי היועצת המשפטית של העירייה (להלן: עו"ד יפת לוי), מר צביקה דוידי גזבר העירייה (להלן: מר דוידי).

טענות הצדדים

12.לטענת התובע, משבתקופת מעצר הבית עסק בענייני הנתבעת וביצע בפועל את העבודה הנדרשת גם ממקום מעצרו; משמעולם לא הודיעו לו שאחריותו כראש העיר מועברת לגורם אחר וכי עליו להפסיק לעסוק בענייני העירייה; משהמשיך לטפל בענייני העירייה לרבות פגישות עם גורמים בעירייה כפי שתואמו על ידי היועצת המשפטית ומשלא הוכרז כלל כמי שנבצר ממנו לבצע את עבודתו והמדינה אף לא ביקשה להורות על נבצרות שכזו אלא הסתפקה בהטלות מגבלות אחרות על מנת שיוכל להמשיך לנהל את העיר (כפי שעשה בפועל) - זכאי הוא לתשלום שכר עבודתו לתקופה שבה שהה במעצר בית.

התובע מבקש לדחות את טענת הנתבעת בדבר מילוי ממלא מקום. לטענתו, הגם שמר שטיינר מונה כממלא מקום ושימש במעמד זה כ-30 יום בלבד, לא עשה דבר בתפקיד זה לרבות העובדה כי לא העביר כל החלטה מתוקף תפקידו. התובע מוסיף וטוען, כי גם עדי הנתבעת סברו כי הוא ביצע את עבודתו כראש העיר בתקופה זו.

התובע טוען, כי נעצר בחשד לעבירות של אונס ושוחד, אולם בסופו של יום הוגש נגדו כתב אישום מינורי שאינו מזכיר ולו ברמז את העילות למעצרו. לטענתו, גם על פי הוראות התקשי"ר (לו היו חלות אלה) במקרה שכזה, יש לשלם לו את שכרו המלא.

עוד טוען התובע, כי זכאי הוא לתשלום פיצויי הלנת שכר שכן לא יכולה להיות מחלוקת כי הוא היה זכאי לשכר עבודה אשר נמנע ממנו שלא כדין ואין מדובר במחלוקת כנה ואמיתית. התובע טוען, כי יש לדחות את טענת הנתבעת לקיזוז לאור השבת הרכב באיחור שכן החזירו מיד לאחר שהתבקש לעשות כן, בסמוך לכניסת מועד פיטוריו לתוקף.

13.באשר לימי החופשה, אשר נטען כי צבר ימים ביתר, טוען התובע כי מדובר בהרחבת חזית; הנתבעת לא טענה כל טענת קיזוז בעניין זה בהזדמנות הראשונה, בכתב ההגנה. משמדובר בטענה מהותית אשר ממילא לא הוכחה, יש לדחותה.

14.לטענת הנתבעת, פעלה בהתאם להנחיות משרד הפנים. לדבריה, הנחיות אלה קובעות כי נבחר ציבור זכאי ל-26 ימי חופשה בשנה מתוכם ניתן לצבור 14 יום בלבד. לעמדתה, סך ימי החופשה שאותם זכאי התובע לצבור החל מתחילת כהונתו השנייה ועד לתום תקופת מעצרו עמד על 61.8 ימי חופשה, ומשלא ניתן לראות בתקופת המעצר כתקופת עבודה שבגינה זכאי התובע לשכר, ומשנעדר התובע בתקופת המעצר 56 ימי עבודה, שולמו אלה חלף ימי חופשה. משכך, במועד חזרתו לעבודה (1.8.12) עמדו לזכותו 5.8 ימי חופשה.

הנתבעת טוענת, כי בין החודשים 9/12 עד 3/13 ניצל התובע 4 ימי חופשה כאשר נותרו לזכותו 19 ימי חופשה כאשר עם פרישתו שולם פדיונם של 18.3 ימי חופשה ועקב טעות שבוצע בקיזוז משכר זכאי התובע להשבת תמורה 7.7 ימי חופשה אשר נוכח טענות הקיזוז שיש לעירייה, מתבטלת זכאות זו.

15.העירייה טוענת כי היא כפופה להוראות משרד הפנים ואינה יכולה להחליט על דעת עצמה לגבי תשלום שכר, כל שכן כאשר היא מצויה בהליך הבראה ומונה לה חשב מלווה. העירייה טוענת כי קיבלה הנחייה ברורה ממשרד הפנים כיצד ישולם שכרו של התובע במהלך תקופת המעצר ואין היא יכולה לסטות מהנחיות אלה.

הנתבעת גורסת, כי לא ניתן להחשיב את תקופת המעצר כימי עבודה. לעמדתה, במהלך המעצר המלא (12 יום) לא היה באפשרותו של התובע לעבוד הן בשל העובדה כי נקרא לחקירות ו/או היה עסוק בפגישה עם עורכי דינו, הן בשל העובדה כי אנשי מפתח בעירייה היו בחקירות ונמנע ממנו לפגוש אותם. לדבריה, התובע עצמו מעיד כי בתקופה זו נדרש רק לחתימה על מסמכים כמורשה חתימה.

16.באשר לתקופת מעצר הבית, (44 ימים) טוענת הנתבעת כי התובע "עבד" לכל היותר כ-12 שעות, שהם שווי ערך לשני ימי עבודה. לדברי הנתבעת, ערך התובע מספר פגישות מצומצם בהיקפם, מונה לו ממלא מקום, הוטלו עליו מגבלות שונות שמנעו ממנו להתנהל באופן רגיל בתפקידו כראש עירייה והוא היה עסוק וטרוד בשל ההליך הפלילי כנגדו. כך שבניגוד לתמונה שניסה התובע לפרוס בפני בית הדין, נבצר ממנו בפועל למלא את תפקידו. לטענתה, גם אם נפגש התובע עם אנשים שונים, נגעו פגישות אלה לנושאים ממוקדים למשך מספר שעות מצומצם בעוד שנטל ניהול העירייה הועבר לממלא מקומו והגורמים האמונים על כך בעירייה.

17.לטענת הנתבעת, משמונה מר שטיינר כממלא מקום, עצם המינוי הוא על הפרק ולא תפקודו של מר שטיינר וממועד זה ברור כי התובע חדל מלתפקד כראש העירייה. מילוי ממלא מקום משמעו מילוי מקום התובע בכל דבר ועניין, לרבות זכות החתימה על מסמכי תשלום, חוזים והתחייבויות. הנתבעת טוענת, כי עדי התובע תומכים בטענותיה כי מר שטיינר פעל וקיבל החלטות בענייני העירייה. הנתבעת טוענת, כי אין לקבל את טענת התובע שלפיה היה על משרד הפנים להכריז על נבצרותו בהליך משפטי וכי שלילת שכרו כפופה להכרזה על נבצרות שכזו. לדבריה, די בכך שהוכרז ממלא מקום ובהוראת משרד הפנים לתשלום שכרו של התובע כחלף ימי חופשה. הנתבעת טוענת, כי אין לקבל את טענת התובע שלא הוכרז על נבצרותו והסתפקו בהטלת מגבלות, כדי לקבוע שהוא יכול היה להמשיך בתפקידו כראש העירייה. לטענתה, המגבלות שהוטלו עליו, הוטלו כחלופת מעצר לשם ניטרול ההשפעה והזיקה בינו לבין העירייה ועובדיה כדי למנוע כל פעולה בקשר לפרשות שבהן הואשם. לדבריה, בקשת התובע בפני בית המשפט בהליך המעצר להסיר חלק מהמגבלות שהוטלו עליו, מעידות כי הוא ידע שעליו לחדול מעבודתו וכי אינו יכול להמשיך בתפקידו כראש העירייה.

18.באשר לתביעה להלנת שכר, טוענת הנתבעת כי תביעה זו התיישנה משהוגשה בחודש נובמבר 2014 , היינו, בחלוף שנה מהתקופה שבגינה נתבע השכר (מאי עד אוגוסט 2012) ומכל מקום אין ספק כי זכאות התובע לשכר לתקופת המעצר שנויה במחלוקת אמיתית וכנה.

הנתבעת טוענת כי אין לקבל את טענת התובע שלפיה, אין משמעות להיקף עבודתו בפועל. לדבריה, לטענה שכזו יש מקום במציאות נורמטיבית שבה ראש העירייה מתפקד ללא מגבלות אלא שבענייננו, בפועל "הושעה" התובע מפעילות והוכרז כנבצר, מונה לו ממלא מקום וקיימת חזקה שהתובע מנוע מביצוע עבודתו. לטענתה, פעילות התובע בשירות העירייה בתקופה זו היה מזערי ואין מקום לתשלום שכר מלא עבור תקופה זו. עוד היא טוענת כי גם במצב נורמטיבי של היעדר נבצרות שכרו של ראש העירייה משולם בגין עבודה ולא בגין אי עבודה והגם שאין ראש העירייה או נבחר ציבור חייב בדיווח שעות ויש לו גמישות מנהלית לגבי שעות עבודתו, עדיין מדובר בשכר בגין מילוי תפקיד ובמצב שבו נמנע ראש העירייה כמעט כליל מלבצע תפקידו חייבת ומוסמכת העירייה להפחית את שכרו בהתאם. לדבריה, יש לפעול בהתאם להנחיות הריגולטור והוראות החוק בעניינם של נבחרי ציבור וככל שהריגולטור קבע כי נבחר הציבור לא זכאי לשכר בתקופת מעצר, העובדה כי ביצע עבודה בפועל, אינה רלוונטית.

19.לחילופין טוענת העירייה, היה כי יקבע שיש לשלם שכר לתובע בגין תקופת המעצר, הרי נוכח העובדה כי שולם לו הלכה למעשה השכר, יש לבחון את התביעה בהתאם להנחיות בדבר הזכות לפדיון חופשה ומשבהתאם להנחיות לא זכאי היה התובע לצבור יותר מ-14 ימי חופשה, בעת פרישתו יכול היה התובע לצבור לכל היותר 67 ימי חופשה, מששולמו לידיו בעת פרישתו 18.3 ימי חופשה והוא ניצל 4 ימים עם שובו לעבודה, כאשר 12 ימי המעצר בפועל אינם במחלוקת, נותרו לו לכל היותר 32.7 ימי חופשה לפדיון.

20.באשר לטענת הקיזוז של 7.7 ימי חופשה אשר התובע חויב בהם בכפל, טוענת הנתבעת כי יש לקזז את הוצאותיה בגין השימוש ברכב אשר התובע המשיך להחזיק שלא כדין מעבר למועד פרישתו (עד ליום 5.5.13) ואשר מסתכמות (לחודשים מרץ עד מאי 2013) בסך של 11,448 ₪. הנתבעת הצביעה על פירוט הוצאות הדלק שיש בהם כדי להעיד לדבריה על כך שנעשה שימוש ברכב בתקופה זו ואין לקבל את טענת התובע כי הרכב הועבר למחסן העירייה ועמד שם ללא שימוש. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי יש לקזז שני ימי שכר שקיבל התובע בעודף למשכורת 3/13 העומדים על סך של 3,393 ₪. לטענתה, משסיים את כהונתו ביום 23.3.13 בעוד שבפועל קיבל משכורת מלאה, עליו להשיב את הימים העודפים שקיבל. הנתבעת טוענת כי התובע היה מודע היטב לכספים שקיבל ולכספים שהוא תובע ואף על פי כן לא טרח לסתור את טענות העירייה בעניין זה.

21.לטענת המדינה, ביום 16.5.12 נשלח מכתב מעו"ד דרור לוינגר מהלשכה המשפטית במשרד הפנים לעו"ד יפת לוי המורה לפעול למינוי ממלא מקום לראש העיר לפי הוראות סעיף 16 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1971 (להלן: החוק) וזאת משום שנבצר מסגן ראש העיר למלא את מקומו. לטענתה, ביום 22.5.12 החליטה מליאת מועצת העיר למנות את מר שטיינר כממלא מקום לתקופה של 30 יום. לטענת המדינה, ביום 18.6.12 החליטה מליאת מועצת העיר על הארכת כהונתו.

לעמדת המדינה, זכאות נבחר לקבלת שכר קבועה בסעיף 15א1(א) לחוק. המדינה מפנה להוראת סעיף 45.333 לתקש"יר אשר קובעת כאשר נבצר מעובד בשירות המדינה להגיע לעבודתו בשל מעצר או חלופת מעצר, לא ישולם לו שכר בגין תקופה שבה לא עבד. המדינה טוענת, כי החובה הבסיסית בחוזה עבודה היא עבודה תמורת שכר ותשלום שכר תמורת עבודה וכאשר יסוד זה אינו מתקיים, לא קמה חובה לשלם לו שכר. המדינה טוענת, כי יש להקיש מהוראות התקשי"ר (שאינן חלות על עובדי רשויות מקומיות כלשונן), למקרה דנן. לדבריה, מאחר ובמסגרת ההגבלות שהוטלו על התובע בהליך הפלילי נאסר עליו להגיע לבניין המועצה ולהיות בקשר עם עובדים וחברי מועצה כאשר הוא הורחק מפעילותו המרכזית כראש עירייה ולמעשה לא יכול היה למלא את תפקידו ומשממלא מקומו הוא שפועל בשם הרשות, אין מקום לשלם לו שכר.

22.המדינה מוסיפה וטוענת, כי פקודת העיריות מעניקה לראש העירייה סמכויות רבות המטילה עליו תפקידים רבים כאשר הוא אמור להקדיש את כל אונו, מרצו וזמנו לניהול הרשות המקומית. לעמדתה, ברור כי אין באפשרותו של אדם למלא את תפקידו כראש עירייה בשלט רחוק כאשר הוא מנוע מלהיכנס לתחומי העיר ולבניין העירייה ומוטלות עליו מגבלות משמעותיות על יכולתו לתקשר עם אחרים. לעמדתה, מילוי תפקידי ראש העירייה מחייבים פיקוח בקרה הדוקים ועבודה שוטפת עם גורמים רבים ובהינתן המגבלות שנקבעו על ידי בית המשפט לעניין חלופת מעצרו של התובע, לא היה באפשרותו למלא את התפקידים והמשימות הכרוכים בכהונת ראש העיר ובניהול ענייני העירייה ולפיכך, נבצר ממנו מלמלא את תפקידו. המדינה מוסיפה כי ביסוד החלטות בית המשפט בהליך הפלילי ביחס לחלופת המעצר, עמדו התכלית והעקרון לפיהן יש להטיל מגבלות שינטרלו כל השפעה והמשיך זיקה בין התובע לבין העירייה ועובדיה. לעמדתה, קבלת הטענה כי אין לראות בתובע כמי שנבצר ממנו למלא את תפקידו וכמי שביצע את תפקידו בפועל, מנוגדת לתכלית העומדת בבסיס תנאי השחרור שנקבעו. המדינה טוענת כי התובע לא הצביע על קיומה של הוראה חוקית המאפשרת תשלום שכר לעובד המורחק מעבודתו במהלך חקירה פלילית מכוח החלטה שיפוטית. לטענתה, מקום שבו הוטלו על התובע הגבלות מכוח ההליך הפלילי אשר הרחיקו אותו ממקום העבודה ומנעו ממנו לבצע את תפקידו מחד ומאידך מונה לו ממלא מקום, אין לו זכאות לקבלת שכר בתקופה זו.

23.גם לגופה של הטענה כי התובע ביצע עבודה בפועל, טוענת המדינה, כי נאסר על התובע להשתתף בישיבות המועצה להיות בקשר עם חברי המועצה. עוד טוענת המדינה, כי חלק מרכזי בתפקידו של ראש העירייה כרוך בישיבות מועצה ומשלא יכול היה להשתתף ולנהל את הישיבות די בכך כדי לקבוע כי נבצר ממנו מלמלא את תפקידו. המדינה טוענת, כי בשל המגבלות שהוטלו עליו נמנעה ממנו האפשרות לשמש כראש עירייה במלוא המובן של משמעות מונח זה על כל המטלות המוגדרות לביצוע התפקיד. לעמדת המדינה, ככל שביצע התובע עבודה, מדובר בעבודה מועטה מאוד והפעולות שבוצעו על ידו, לא התחייבו מכוח מעמדו אלא בוצעו מרצונו ובשל רצון גורמים שונים להיות עמו בקשר ולהתייעץ איתו. המדינה טוענת, כי העובדה שהתובע היה מעודכן בתהליכים שונים בעיר לרבות תוכנית ההבראה, אין בה כדי ללמד כי שימש ראש עיר בפועל אלא כי הוא מהווה דמות דומיננטית בעיר.

המדינה מבקשת להסתמך על החלטת בית הדין האזורי לעבודה בירושלים בפרשת משה דדון (סע"ש 6720-09-16 משה דדון - המועצה האזורית מטה יהודה ומשרד הפנים, 16.2.17; להלן: פרשת דדון). שם לטענתה, נדחתה תביעה הדומה לענייננו כאן.

הכרעה

24.הזכאות לתשלום שכר לראש רשות קבועה בהוראות סעיף 15א1(א) לחוק הקובעות כי:

"ראש רשות וסגן ראש רשות רשאים לקבל שכר ותנאי שירות מקופת הרשות המקומית, בכפוף לאישור השר ובהתאם לתנאים ולשיעורים שקבע ..." (ראו גם סעיף 1.3 לכללי משרד הפנים, נספח 15 לכתב ההגנה: "כל ראש רשות מקומית זכאי לקבל שכר מיום תחילת כהונתו כדין").

25.הצדדים נחלקו בשאלת נקודת המוצא לבחינת זכויות התובע. נקודת המוצא של המדינה והנתבעת היא, כי לא קיים מקור נורמטיבי המאפשר תשלום שכר לעובד המורחק מעבודתו במהלך חקירה פלילית מכוח החלטה שיפוטית. מנגד טוען התובע כי זכאי הוא לתשלום שכר עבור העבודה שביצע, כל עוד לא הוכח אחרת.

26.ככלל, שכר עבודה משולם לעובד בגין ביצוע עבודה בפועל. עובד שאינו פנוי לביצוע העבודה, אינו זכאי לשכר עבודה. במקרים שכאלה, כל עוד שוררים יחסי עובד מעסיק בין הצדדים וכל עוד אלה לא הושעו, קיימות מספר חלופות למתן תמורה בגין תקופה זו, כגון - תשלום ימי חופשה, שבתון, תשלום ימי מחלה וכיוצ"ב. מנגד, עובד שאינו עומד לרשות מעסיקו לצורך ביצוע העבודה כגון בעת שביתה, לא יהא זכאי לתשלום השכר.

27.הצדדים נחלקו בשאלת היות התובע פנוי ועומד לרשות העבודה בתקופה שבה שהה במעצר הבית, הן בפן העקרוני, הן בפן המעשי. הצדדים טענו לקיומה או היעדר קיומה (כל אחד על פי נקודת מבטו) של "נבצרות" מלבצע את עבודת ראש העירייה. התובע טען מחד כי בתקופת מעצר הבית המשיך וביצע חלק ניכר מעבודתו כראש העירייה. אומנם ללא השתתפות בישיבות וללא כניסה לתחומי העיר קריית מלאכי כאשר אלה נאסרו עליו, אך לדבריו היה פעיל בקידום וטיפול בעניינים רבים הכרוכים בניהול העיר. הנתבעת מנגד טענה, כי "נבצר" מהתובע לבצע את עבודתו שכן לא היה פנוי וכשיר לבצעה ולפיכך מונה לו ממלא מקום וכי בפועל טיפל התובע, בהיקף קטן מאוד בדברים הקשורים לעבודת ראש העירייה.

28.המדינה טוענת כי מעצם עובדת קיומו של המעצר יש לראות בתובע כמי ש"נבצר" ממנו למלא את תפקידו ועל כן הוא אינו זכאי לשכר. הנתבעת מבקשת ללמוד זאת מהיקש להוראות סעיף 45.332 לתקשי"ר הקובעות כהאי לישנא:

"עובד הנמצא במאסר לרבות בעבודות שירות כמשמעותה בסימן ב1 לחוק העונשין, תשל"ז-1997, או עבודה צבאית כמשמעותה בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, או נתון במעצר, או בחלופת מעצר המונעת ממנו להגיע למקום עבודתו וכן בגין ניתוק ממקום העבודה בנסיבות אחרות שאינן בשליטת המעסיק, לא תשולם לו משכורת בעד התקופה בה היה מנותק ממקום עבודתו" (הדגשה שלי - י.א.ש.)

איננו יכולים לקבל טענה זו. אכן, ערים אנו למקרים שבהם הוחל סעיף זה בדרך של היקש גם על עובד רשות מקומית (בש"א(י-ם) 1380/09 משה הילל - עיריית ירושלים, 22.6.09) אך הבחינה שם לא נגעה לעצם המעצר אלא להיבט של הימנעות העובד מלעמוד לרשות העבודה (סעיפים 4-5 לפסק הדין).

29.הוראות הדין ו/או התקשי"ר אינן מתייחסות באופן מפורש להיבט הכלכלי בקיומה של "נבצרות" של ראש רשות/נבחר ציבור. כך קובעות הוראות החוק כי במקרה של נבצרות על רקע בריאותי, רשאי השר להעביר מכהונה (סעיף 21 לחוק), או במקרה של העדרות ראש העיריה מן הארץ או נבצרות אחרת, ימלא את מקומו סגנו. ברור הוא כי במקרה שראש העירייה שוהה בחו"ל לא נשלל שכרו וכאשר שהותו שם היא למטרת עבודה, הרי שהתשלום המשולם לו לא נעשה על חשבון ימי חופשתו.

התייחסות לתשלום שכר כאשר אדם הוגבל מביצוע עבודתו אנו מוצאים בהוראות הנוגעות לראש עיר שהושעה מתפקידו עקב הגשת כתב אישום כנגדו. במקרה כזה קובעות הוראות סעיף 19א לחוק (אשר נחקקו ביום 22.12.2013, לאחר תקופת מעצרו של התובע) כי לאחר שמתקבלת החלטה מפורשת על השעיית ראש העירייה, יהא הוא זכאי לתשלום בשיעור של 50%. אם כך הוא הכלל מקום שברור לכל כי עבודה אינה מבוצעת בפועל (בשל השעייה) וכאשר הוגש כתב אישום, היינו, נמצא מסד לכאורי ממשי כנגד החשוד, יש לגזור מדין קל וחומר בענייננו, כאשר טרם הוחלט אם להגיש כתב אישום וכאשר עומדת לחשוד חזקת החפות, כי אין יסוד לשלול שכר ללא מקור נורמטיבי מפורש.

מכאן, כי לא עובדת המעצר או חלופת המעצר היא העומדת בבסיס השיקול לקביעת שכרו של התובע אלא יש לבחון את השאלה - האם בפועל לא ביצע או לא יכול היה התובע לבצע את עבודתו.

30.האם ביצע התובע את עבודתו? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה. אין חולק שעבודת התובע אינה כרוכה בהתייצבות במשרדי העירייה בשעות מוגדרות. התובע לא נדרש להדפיס כרטיס נוכחות ועל פניו, הוא לא נדרש להציג הספק מסויים. עם זאת אין מחלוקת, כי הוא נדרש לטפל בהיבטים נרחבים של עבודת העיריה הן במתן הנחיות, הן במעקב אחר ביצוען, הן בטיפול שוטף בעניינים הנוגעים לניהול העיר. ביצוע עבודת התובע יכול להיעשות באופן ישיר ובאופן עקיף אך האחריות לביצוע מוטלת על כתפיו. יצויין כי התובע מיקד תביעתו לתקופה שבה שהה במעצר הבית בלבד (עמ' 10 שורות 1-3 לפרוטוקול).

31.כעולה מההחלטה בעניין חלופת המעצר, נאסר על התובע להיכנס לתחומי העיר קריית מלאכי למשך 30 יום, להתרחק מהמתלוננות וכן נאסר עליו ליצור קשר עם מעורבים בפרשות. בהחלטת בית המשפט לא נאסר על התובע לעסוק בענייני העירייה בדומה להחלטה שניתנה בענין שמעוני (מ"י(ראשל"צ) 8861-01-16 משטרת ישראל נ' איתמר שמעוני, 13.3.16; להלן: פרשת שמעוני) שם נקבע במפורש כי "אני אוסר על החשוד להמשיך בעיסוקו כראש עיר וכפועל יוצא מכך להיכנס לבנין העיריה, לחברה הכלכלית..." (סעיף 21 להחלטה). היינו, החשוד הורחק מתפקידו כראש העיר לתקופה מסוימת. מ"כלל ההן עולה הלאו", היינו, כאשר מבקש בית המשפט הדן בהגבלות המוטלות על החשוד במסגרת חלופת מעצר, למנוע את המשך עבודתו של נבחר ציבור בתפקיד שבו הוא מכהן, מורה הוא על כך במפורש (ראו לענין סמכות בית המשפט להגביל עיסוק - סעיף 48(א)(10) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996). בענייננו, משלא נאסר על התובע להמשיך ולכהן כראש העירייה, לא ניתן לראות בעצם הטלת מגבלות על התובע, כשלעצמן, משום מניעה אבסלוטית להמשך ביצוע עבודתו ויש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו.

32.המדינה מפנה לשאלה שהתעוררה בענין דומה בפרשת דדון ומבקשת ללמוד ממנו גזרה שווה לענייננו. אלא שלא מצאנו כי הנדון דומה לראיה. בפרשת דדון מבחין בית הדין האזורי בין השעייה שהיא מכח החלטת מעסיק שאז זכאי המושעה לתשלום 50% משכרו לבין מצב שבו מצוי הנבחר כאשר נמנע ממנו מלהגיע למקום העבודה עקב מעשים הטמונים בו שאז לא ישולם לו שכר בעד התקופה שבה היה מנותק ממקום עבודתו. בית הדין האזורי מאמץ את הוראות סעיף 45.332 לתקשי"ר (שאינן חלות על נבחר ציבור) הקובעות כי עובד כזה אינו זכאי לשכר כל עוד מתנהלת חקירה פלילית בעניינו. עוד מוסיף בית הדין האזורי וקובע, כי גם אם לא היה מקום להחלת הוראות התקשי"ר, משלא הצביע העובד על מקור חוקי עליו הוא מבסס את דרישתו לתשלום שכר בעת שהוא אינו מבצע את עבודתו, אין הוא זכאי לשכר.

אמנם בית הדין הארצי אישר את החלטתו של בית הדין האזורי בפרשת דדון (בר"ע(ארצי) 9354-03-17 משה דדון - מועצה איזורית מטה יהודה ואח', 16.3.17) אך בה בעת קבע כי יש להחיל את הכללים הבסיסיים החלים בעניינו של עובד. היינו, נקודת המוצא היא האם העובד מוכן ומוזמן לבצע את עבודתו. עוד קובע בית הדין כי על העובד להצביע על מקור נורמטיבי לתשלום.

33.עמדתנו היא כי העובדות המצויות בפנינו שונות מאלה שעמדו בבסיס ההחלטה בפרשת דדון. בעוד שבפרשת דדון הורחק החשוד "ממועצת מטה יהודה או מכל עיסוק הקשור למועצה או לחברה הכלכלית, במישרין או בעקיפין..." (בדומה לפרשת שמעוני), אין הדבר כך בענייננו. אכן, במקרה שלפנינו הורחק התובע מהעיר קרית מלאכי ונאסר עליו להיות בקשר עם המעורבים בפרשה ואולם, לא נאסר על התובע לעסוק בענייני העירייה. לטעמנו, מדובר בהבדל מהותי. זאת ועוד, בענייננו, הוכח (ועל כך נפרט בהמשך) כי התובע ביצע עבודה בפועל. מכאן, כי התובע אינו נסמך על טענה אמורפית שלפיה הוא זכאי לתשלום שכר אך בשל מעמדו "כנבחר ציבור", אלא גם על פי המבחנים החלים בעניינו של "עובד", היינו, זמינות העובד לעבודה, וכפי שנפרט להלן, לא ניתן לומר כי התובע לא היה זמין לעבודתו ולו באופן חלקי.

מכאן, כי גם ההיקש להוראות התקשי"ר בענייננו אינו ממין העניין, שכן ככלל, עבודתו של עובד נעשית במקום מסוים כאשר הוא נדרש להחתים כרטיס נוכחות בכניסתו וביציאתו (ראו עדותו של מר שוורץ עמ' 43 שורות 26-27 לפרוטוקול). חובה שכזו אינה מוטלת על נבחר ציבור ועבודתו יכולה להיעשות מחוץ למשרדי העירייה. אכן, צודקת המדינה בטענתה שלפיה, נדרש נבחר הציבור להקדיש את כל "אונו, מרצו וזמנו" לעבודת העירייה ואולם בפועל לא מתקיים כל מעקב אחר שעות עבודת הנבחר וזו יכולה להיעשות לעיתים במשך יום שלם ולעיתים בחלק מהיום בלבד כאשר הוא אינו נבחן על פי שעות עבודתו (עדות מר שוורץ עמ' 43 שורה 28 - עמ' 43 שורה 5, עמ' 45 שורות 20-23 לפרוטוקול; עדות עו"ד יפת לוי עמ' 57 שורות 18-20 לפרוטוקול). מנגד, אין חולק כי עבודתו כוללת השתתפות בישיבות מליאת מועצת העיריה ופעולות נוספות, דבר אשר כפועל יוצא מההגבלות שהוטלו עליו, נמנע ממנו למלא אחריהן.

34.המדינה והעירייה טוענות כי ביום 22.5.12 מונה לתובע ממלא מקום. לא מצאנו כי יש בכך כדי לגרוע מזכויות התובע. ראשית, מינוי ממלא מקום יכול להיעשות לצד כהונתו של נבחר הציבור. כך כאשר מצוי נבחר הציבור בחופשה או אפילו בחו"ל לצרכי עבודתו. ממלא המקום מוסמך לחתום בשם העירייה ולקבל החלטות בעבורה. ויודגש, לתובע היה סגן שמונה כממלא מקום (יוסי סולימני) כדבר שבשגרה, אך בשל העדרותו של מר סולימני נדרש מינוי ממלא מקום תחתיו. מכאן, כי אין בעצם מינוי ממלא המקום כדי להעיד על נבצרות כלשהיא. שנית, אין כל הוראה הקובעת כי מינוי ממלא מקום יש בו כדי לגרוע מחובות ראש הרשות ומזכאותו לשכר. שלישית, התובע טען, כי בשום שלב לא קיבל הוראה או הנחיה להמנע מעיסוק בענייני העירייה, וכדבריו "בשום שלב לא הודיעו לי שהאחריות שלי כראש עיר יורדת מעליי. בכל השלבים האחריות של התנהלות העיר ושל התושבים הייתה עליי אף אחד לא שיחרר אותי מזה הבחירה הייתה אישית. ובשום שלב כמו שאמרתי לא הודיעו לי שלא להתעסק בענייני עירייה, אמרו לי עם מי אני מנוע מלדבר אך היו הרבה אחרים שאני כן יכולתי לדבר איתם ושאני ראש עיר" (עמ' 11 שורות 1-4 לפרוטוקול). טענתו זו לא נסתרה.

35.זאת ועוד, גם לגופו של ענין, מהעדויות שהובאו בפנינו, דומה כי מינוי ממלא המקום נעשה כמעט באופן פורמאלי בלבד. כך, לא ידע מר שטיינר לציין את המועדים שבהם שימש כממלא מקום ואף לא יכול היה לציין את משך הכהונה (עמ' 50 שורות 4 - 21 לפרוטוקול). העיריה הציגה החלטה למנותו לתקופה של 30 יום (נספח 1 לכתב ההגנה), ולטענתה כי תקופה זו הוארכה פעם או פעמיים לא נמצאו כל תימוכין. מר שטיינר העיד כי הארכה זו בוצעה ככל הנראה באופן טלפוני אך גם הוא לא הציג כל תימוכין לטענתו. גם היועצת המשפטית עו"ד יפת לוי לא ידעה להעיד בבירור אם היתה הארכה שכזו (עמ' 56 שורה 14 לפרוטוקול).

יתר על כן, מר שטיינר לא ידע לציין בפנינו ולו תהליך אחד שהוביל בתקופתו כממלא מקום ראש העיר (עמ' 50 שורות 24- 27 לפרוטוקול). לעובדה זו יש ליתן משקל רב שכן אין חולק כי מר שטיינר ניהל את הישיבה שבה אושרה תוכנית ההבראה של העיר שהתובע העיד כי בילה שעות רבות בגיבושה. העובדה שמר שטיינר לא ידע לומר כי תוכנית ההבראה אושרה בישיבה שנוהלה על ידו יש בה כדי להעיד כי הוא לא היה מעורב כלל בהליכים לגיבושה ובטיפול בענייני העיר ויש בה כדי לחזק את גרסת התובע כי המשיך לטפל בתוכנית זו בתקופת המעצר.

36.התובע טען כי מר שטיינר ביקר אותו באופן תכוף על מנת לקבל הנחיות ולעדכנו כאשר הוא נתן לו משימות וקיבל ממנו עדכונים לגביהן (עמ' 10 שורות 27-29 לפרוטוקול). מר שטיינר ציין כי נפגש עם התובע מספר פעמים ומשנשאל בענין ביקוריו אצל התובע "לעדכונים ולקבלת הנחיות שוטפות הרבה יותר מ-3 פעמים" השיב "יכול להיות שהזכרון שלך יותר טוב" (עמ' 51 שורות 2-4 לפרוטוקול).

מר איובי המשמש כעורך עיתון מקומי בקריית מלאכי, העיד בתצהיר כי מידיעות שהגיעו אליו בתקופת מעצרו של התובע, המשיך התובע לתפקד ממקום מעצרו במושב חצב, כאשר נמסר לו שמר שטיינר היה מגיע לשיחות עדכון אצל התובע. לדבריו, במדור סאטירי בעיתון ביקש להצביע על הביקורים התכופים של מר שטיינר במושב חצב, על מנת להדגיש את המשך מעורבותו של התובע בניהול השוטף של העיר ולא של ממלא מקומו, ועל כן פרסם צילום שבו עומד מר שטיינר ליד שלט הכניסה של מושב חצב ובו רשום "חצב - ברוכים הבאים". עוד ציין בתצהירו כי למיטב הבנתו היה מעורב התובע בעניינים הנוגעים לתפקוד המתנ"ס וכי האווירה הכללית הייתה שהתובע אינו מנותק מתפקידו כראש העיר (תצהיר עדותו מיום 16.3.15).

בחקירתו הנגדית העיד בפנינו כי:

"לעניות דעתי מה שטיינר לא עשה שום דבר מרצונו מכורח תפקידו. הוא הרגיש שהוא חייב כל דבר לקבל את אישורו של מוטי מלכה. הבנתי את זה מהשיחות שלי עם שטיינר שהוא כל הזמן מתעדכן ומקבל אישור להמשך ההתנהלות. ולא לחינם צירפתי את הסאטירה שבו אנחנו מחדדים ומדגישים נושאים שקרו בתקופה הרלוונטית, וההליכות של שטיינר למלכה הלוך חזור נראו לי כסאטירה" (עמ' 30 שורות 10-14 לפרוטוקול).

37.גם מדברי העדים עולה כי מר שטיינר לא תפקד כראש עיר בפועל. כך העידה הגב' אהרונוב אשר פנתה לתובע בענין בית ספר התיכון:

"ש.את ידעת שמונה ממלא מקום מר שטיינר?

ת.זה לא עשה רושם כזה, מוטי תפקד באותה תקופה." (עמ' 28 שורות 23-24 לפרוטוקול).

ואילו הגב' גולן סיפרה:

"ש.את נפגשת עם ממלא המקום של התובע, מר שטיינר?

ת.בזמנו בוודאי, ראיתי שזה לא הולך ואין עם מי לדבר לכן פניתי לראש העיר ואף שטיינר בעצמו אמר לי שאני אפנה לראש העיר אם זה לא נראה לי. וראש העיר טיפל בזה" (עמ' 25 שורות 12-14).

משהוצגו הדברים בפני מר שטיינר הוא לא הכחישם (עמ' 52 שורות 2-7 לפרוטוקול).

38.התובע אישר כי בתקופת מעצר הבית לא השתתף בישיבות מליאת המועצה (עמ' 20 שורות 14-15 לפרוטוקול). עם זאת, מהעדויות שהובאו בפנינו עולה כי התובע טיפל בעניינים שונים בתקופת מעצר הבית. לדבריו עסק בסיום גיבוש תוכנית ההבראה (עמ' 13 שורות 3-6, עמ' 15 שורות 4-9 לפרוטוקול) אשר אושרה במליאת המועצה ביום 19.7.12, טיפל בעניינים הנוגעים לקרן לפיתוח קרית מלאכי ובחברה הכלכלית, חתם על התחייבויות הנוגעות להן (עמ' 14 שורות 4-5 לפרוטוקול), טיפל במשבר שצץ עקב התפטרות מנהל התיכון כשלושה שבועות לפני פתיחת שנת הלימודים (עמ' 15 שורות 24-26 לפרוטוקול), בבעיות שכר וניהול של המתנ"ס, מעקב אחר פרויקטים ותב"רים (עמ' 15 שורות 26-27 לפרוטוקול) וכן נפגש עם תושבים שונים שהגיעו אליו.

39.טענתו כי טיפל בעניינים הנוגעים לקרן לפיתוח קרית מלאכי נתמכה בעדותו של מר אלבז (סעיפים 5-7 לתצהירו, עמ' 24 שורות 1-3 לפרוטוקול) אשר העיד כי המשיך להתנהל מול התובע, נפגש עימו והתובע אף חתם על התחייבויות הקרן. עוד ציין מר אלבז, כי התובע משמש כיו"ר הקרן מתוקף מעמדו כראש העיריה (עמ' 24 שורות 13-14).

מנהלת המתנ"ס הגב' גולן העידה כי פגשה בתובע בבית אחותו במושב חצב מספר פעמים בענייני המתנ"ס (עמ' 24 שורה 31 - עמ' 25 שורה 1) וכי התובע התערב והורה למר שטיינר להמנע מפעולה מסוימת הנוגעת למתנ"ס, וכך היה (עמ' 25 שורות 6-11 לפרוטוקול). הגב' גולן הוסיפה והעידה כי בהיותה יו"ר ועד ההורים הגיעה פעם נוספת לפגישה עם התובע יחד עם הגב' אהרונוב בענייני בית ספר התיכון (עמ' 25 שורות 2-5, 15-20 לפרוטוקול). עדותה נתמכה בעדות הגב' אהרונוב (עמ' 28 שורות 1-7 לפרוטוקול). הגב' אהרונוב הוסיפה וציינה "אני יודעת שבאו אליו עוד הרבה אנשים מבית הספר..." (עמ' 28 שורות 14-15 לפרוטוקול). כך גם העידה הגב' חזן כי נפגשה עם התובע במושב חצב וכי בכל הנוגע לענייני החינוך, המשיך התובע לנהל את העניינים (עמ' 27 שורות 5-6 לפרוטוקול). כך העיד גם מר עמר, מנהל מחלקת חינוך כי לו עצמו לא היתה כל אינטרקציה מקצועית עם מר שטיינר כאשר התובע שהה במעצר בית (סעיף 10 לתצהיר) וכי: "מוטי מלכה ממונה שלי כראש עיר בתחום החינוך למעשה שהכל עבד כרגיל ולא הייתה בעיה למעשה הוא ליווה אותי בתחום החינוך. ששמו את מר שטיינר המשכתי לעבוד באופן אוטומטי" (עמ' 41 שורות 13-14 לפרוטוקול). מר שטיינר עצמו העיד כי בכל הנוגע למשבר בעניין התפטרות מנהל התיכון הוא אינו זוכר דבר (עמ' 51 שורה 29 לפרוטוקול).

40.מר בן חיים, רכז חשבים, העיד כי תחילת העבודה על תוכנית ההבראה היתה כחודש חודשיים לפני מעצרו של התובע (עמ' 33 שורות 25-26 לפרוטוקל). לדבריו, הדיונים המעשיים ברמת הפרטים נעשו בלשכת מנכ"ל העיריה מר פרץ וכי היו לו מגעים ישירים עם המנכ"ל, הגזבר ומנהל כ"א (עמ' 33 שורות 14-24 לפרוטוקול). מר בן חיים אישר כי בתקופת מעצרו של התובע, קיים עימו 2-3 שיחות טלפוניות בנוגע לתוכנית ההבראה כאשר התובע ניהל מעקב אחר התקדמות תוכנית ההבראה (עמ' 34 שורות 2-3 לפרוטוקול). העד ציין כי לאחר מעצר התובע נדרשה עבודה מפורטת הכוללת תקציבים ואבני דרך וזו גובשה במשך כחודש - חודש וחצי ולדבריו בתקופה זו "אני לא רוצה לקבוע המסמרות מה היה היקף ההשקעה של ראש הרשות. לאחר שישבתי מול אנשי המשרה, הרשות מה שנעשה מעבר לכך יכול להיות שנעשתה עוד עבודה שהיא לא בפרונט שלי" (עמ' 34 שורות 23-25 לפרוטוקול).

41.מר פרץ מנכ"ל העירייה העיד כי נפגש עם התובע במושב חצב 3-4 פעמים בעניין תוכנית ההבראה (עמ' 35 שורה 26 לפרוטוקול). מעדותו עולה כי ראש העיר מעורב בתוכנית ההבראה לפרטיה (עמ' 36 שורות 1-6, 13-20 לפרוטוקול). מעדותו עולה עוד כי התובע היה מעורב וכי "כל ההחלטות בנושא תוכניות כח אדם, תוכניות שלו. אני ספרתי את האנשים עם כסף ומוטי עשה את העבודה של האנשים שמכיר ויודע כך זה בעבודה מוניציפאלית" (עמ' 37 שורות 21-22 לפרוטוקול).

מר שטיינר לא סתר ראיות אחרות שהובאו בפנינו שעל פיהן המשיכו תושבים, אזרחים ואף בעלי תפקידים בעירייה לפנות לתובע לטיפול בענייניהם השוטפים. יצויין בהקשר זה כי מר שטיינר גם לא קיבל כל תמורה נוספת בגין מינויו כממלא מקום ראש העיר.

42.כמפורט גם בפרשת דדון, זכאות ראש עיר לשכר עולה מהוראות חוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם). כל עוד לא נקבע אחרת, לא ניתן לשלול את שכרו של הנבחר. על פי הדברים שהובאו בפנינו, לא ניתן לקבוע כי התובע לא עמד לרשות העבודה באופן מוחלט. אכן, הוא לא יכול היה להשתתף בישיבות מועצה אך לא התרשמנו כי הוא הודר מקבלת החלטות. משלא הורחק התובע ולא נאסר עליו לטפל בענייני העיריה, ומשהתרשמנו כי התובע טיפל בענייני העיריה בתקופת מעצר הבית (25.5.12 - 31.8.12), לא מצאנו מקום לשלילת שכרו בגין תקופה זו.

43.עם זאת, ברור כי התובע לא עמד לרשות העבודה באופן מלא משהרחקתו מהעיר הובילה להרחקתו מתפקוד מלא. אשר על כן סברנו כי זה המקום שבו יש להורות על תשלום שכר ראוי בהיקף שלא יפחת משיעור של 50% (כפי שמשולם לנבחר שהושעה מתפקידו לאחר הגשת כתב אישום). לאחר שבחנו את טענות הצדדים והראיות שעמדו בפנינו, מצאנו להעמיד את התשלום שלו זכאי התובע על שיעור של 75% (ראו לענין האפשרות לקביעת שכר ראוי לנבחר ציבור הממלא חלק ממשימותיו - ע"ע 4020-10-14 הרב מאיר פרנקל - המועצה הדתית יבניאל ומדינת ישראל, 30.4.18).

בנסיבות אלה, זכאי היה התובע לשכרו המלא בהפחתת 25%. על יסוד האמור, על פי חישוב שערכנו על בסיס שכר התובע כעולה מתלושי השכר (36,762 ₪ לחודש), יש להפחית משכרו את הסך של 9,190.5 ₪ לחודש בגין חודשים יוני - יולי 2012 וסך של 2,088.75 ₪ בגין חודש מאי 2012 (25% * 8,355 ₪). סך הכל יש לקזז משכרו המלא של התובע לחודשים מאי - יולי 2012 את הסך של 20,469.75 ₪.

44.לא מצאנו מקום לתשלום פיצויי הלנת שכר. לא זו בלבד שתביעת התובע ברכיב זה התיישנה כבר בעת שהגיש את תביעתו, הרי שגם לולא היה מקום לדחותה מחמת התיישנות, הרי שבשל הסיטואציה הייחודית ומשהתרשמנו כי המנעות העירייה מתשלום לתובע נעשתה בנסיבות שבהן מתקיימת מחלוקת כנה בין הצדדים באשר לזכאות התובע לתשלום שכר והנתבעת שילמה לתובע תשלום שוטף בדרך של מיצוי ימי חופשה, לא מתקיימות נסיבות המצדיקות חיוב בתשלום פיצויי הלנה.

ימי חופשה

45. משקיבלנו את טענת התובע כי העירייה לא היתה רשאית להפחית את מכסת ימי חופשתו בתקופת מעצר הבית ומשאין מחלוקת כי התובע קיבל תשלום מלא בתקופת מעצרו, יש לזקוף התשלום שקיבל על חשבון שכר העבודה ולבחון מהי יתרת החופשה שלה היה זכאי התובע עם סיום עבודתו.

46.העיריה טענה כי לתובע שולמו ימי חופשה ביתר. לטענתה, בגין תקופת כהונתו השנייה צבר התובע קודם למעצרו 55.2 ימי חופשה כאשר בחודשי מעצרו צבר 6.6 ימים נוספים ועד לסיום כהונתו 17.6 ימים נוספים (2.2 ימים לחודש * 8). סך הכל יכול היה התובע לקבל עם סיום כהונתו 79.4 ימים.

לטענת העיריה נוכו בתקופת מעצרו 56 ימי חופשה. משקיבלנו את טענת התובע כי יש לראות בתקופת מעצר הבית כתקופת עבודה, לא היה מקום להפחית ממכסת ימי חופשתו את כל תקופת המעצר אלא רק את תקופת המעצר המלא (14 ימים), היינו 10 ימי חופשה (כעולה מתנאי השכר של ראשי רשיות, נספח 15 לכתב ההגנה - שבוע עבודה ייחשב כבן 5 ימים כאשר יום שישי לא ייחשב כיום עבודה לצורך מניין ימי חופשה).

47.אין חולק כי התובע ניצל 4 ימי חופשה בתקופה שלאחר שובו (מחודש ספטמבר 2012 - עד מרץ 2013) וכי עם פרישתו שולם לידיו פידיון חופשה בעבור 18.3 ימים. העיריה הודתה כי התובע זכאי להפרש נוסף של 7 ימי חופשה, מנגד שילמה הנתבעת לתובע 2 ימי עבודה נוספים בחודש מרץ 2013 אשר על התובע להשיבם.

העולה מכל האמור הוא כי התובע קיבל תמורה בעבור 32.3 ימי חופשה (10+4+18.3) שאותם יש להפחית ממכסת של 79.4 ימים. היינו, התובע זכאי לתשלום בעבור 47.1 ימי חופשה.

לכך יש להוסיף 7 ימי חופשה/עבודה שנוכו בכפל בחודש יולי 2012 (כטענת הנתבעת) ולהפחית יומיים ששולמו ביתר בחודש מרץ 2013. היינו התובע זכאי לתשלום בעבור 5 ימים נוספים. סך הכל זכאי התובע לתשלום בעבור 52.1 ימים.

48.כעולה מתצהירו של מר דוידי ומתלושי השכר שצורפו אליו, ערכו של יום עבודה עומד על 1,696.5 ₪ (נכון לחודש מרץ 2013; סעיף 19 לתצהיר). משכך זכאי התובע לתשלום בסך של 88,387.65 ₪ ברוטו.

טענת הקיזוז

49.לטענת העירייה, השיב התובע את הרכב לעירייה רק ביום 5.5.13, כחודש וחצי לאחר סיום כהונתו, כאשר עשה בו שימוש בכל התקופה. הנתבעת טענה כי בגין שימוש זה על התובע לשלם לה את הסך של 11,488 ₪. עוד טוענת העיריה כי שילמה לתובע ביתר 7.7 ימי חופשה אשר יש לקזזם מהתשלומים להם זכאי התובע.

לטענת התובע, השיב את הרכב לנתבעת מיד עם קבלת מכתבו של מר אמונה ביום 8.4.13, כאשר הרכב הוחזר על ידי נהג ראש העיר. התובע העיד בענין זה כי:

"ש.באותו יום שקיבלת את המכתב החזרת את הרכב?

ת.כן. החזרתי אותו לעירייה, הוא הונח שם ויש גם תצהירים של אנשים שקיבלו אותו. הנהג שלי בא ולקח את האוטו אני לא הבאתי אותו לעירייה".

50.בתמיכה לטענותיה צירפה העירייה תחשיב שנערך על ידי מר דוידי, הגזבר הנוכחי של העיריה (שלא היה גזבר בתקופה הרלוונטית). משנשאל העד מהו הבסיס למועדים שבהם נקב, ציין כי הוא נסמך על רישומים בעירייה (עמ' 59 שורות 26-27 לפרוטוקול). משנתבקש להפנות לרישומים אלה השיב:

"ש. בתור מי שנחשף למסמכים ומתייחס בתצהיר, אתה יודע להפנות לאיזה מסמך מתי התובע החזיר את הרכב שלו.

ת. אני יודע שקיימים שני רישומים שעל בסיסם הנתון הועבר אלי אחד זה החתימה של נהג ראש העיר לגבי ראש העיר החדש קיבל את הרכב לידיו שנית זה מועד בו החלו להחיל את אחזקת הרכב לראש העיר הבא.

ש. מתי זה היה.

ת. לא זוכר.

ש. למה אין לנו את המסמך.

ת. לא יודע" (עמ' 60 שורות 8-16 לפרוטוקול).

מעדות העד עולה כי אין לו כל רישום ממנו ניתן ללמוד על מועד השבת הרכב לעיריה וכי תחשיביו מבוססים על מועד מסירת הרכב לראש העירייה החדש וכן על העובדה כי נעשה תדלוק בפועל.

51.מטעם התובע העיד בענין זה מר סולימני, ולדבריו:

"ש. אני רוצה לשאול בנוגע לתקופה, ציר הזמן בין מועד התפטרותו של התובע סוף חודש 3/13 עד לסוף חודש מאי 2013 בנוגע לרכב שהחזיק ברשותו, מה ידוע לך בעניין זה.

ת. אני בתקופה הרלוונטית שימשתי כממלא מקום ראש העיר קריית מלאכי. ברגע שהתובע התפטר מתפקידו על פי החוק אני נכנסתי לתפקיד ראש העיר. מיד בסמוך לאותם ימים שבהם הודיע על התפטרותו הוצע לי לעשות שימוש בלשכתו של ראש העיר ורכבו. אני וויתרתי מסיבה אחת פשוטה שנסעתי ברכבי הפרטי וישבתי במשרדי במועצה לא ראיתי טעם לעשות שימוש לא ברכב ולא במשרדו. בסמוך לכך, גם ביקשתי מהגורמים הנוגעים בדבר בעירייה שאחראיים על נושאים לוגיסטיים, לרבות נושא הרכב, ביקשתי שהרכב לא יעמוד במגרש החנייה של העירייה כי אני לא עושה בו שימוש ויועבר לאחסנה במחסני העירייה וכך גם נעשה.

ש. מתי זה היה.

ת. בסמוך להתפטרותו של ראש העיר. לא זוכר תאריך מדויק. אבל אני זוכר שהיה 3-4 ימים עם הרכב לאחר שהתפטר. אם הרכב לא היה לא היו מציעים לי לעשות בו שימוש. הוא הועמד במגרש החנייה של העירייה. פעם הבא שראיתי שהרכב בשימוש שנבחר ראש עיר חודש וחצי לאחר מכן והוא בחר לעשות שימוש ברכב ובנהג שנהג ברכב כנהגו" (עמ' 38 שורות 4-17 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית סיפר העד כי נתן למר יוסף ולמנכ"ל אייל דפנה הנחיה לאחסן את הרכב במחסן העירייה. העד הודה כי לא הלך לבדוק אם ההנחיה בוצעה בפועל אך ציין כי לו לא היתה מבוצעת, סביר כי היו מיידעים אותו על כך. העד ציין כי את ההנחיה נתן בשל כך שראה את הרכב בחניה (עמ' 39 שורות 1-2, 18-19 לפרוטוקול).

52.גם היועצת המשפטית, עוה"ד יפת לוי נחקרה בענין התנהלות העירייה בענין הרכבים ומעדותה עולה כי כאשר קיבלה את הרכב שלה, לא חתמה על מסמך אישור קבלה וכי לא ידוע לה האם נוהגים להחתים בעלי תפקידים על טופס המפרט את מועד החזרת הרכב בתום תפקיד (עמ' 57 שורות 29-32 לפרוטוקול).

53.מכלל הראיות שהובאו בפנינו, איננו קובעים כי לא נעשה שימוש ברכב בתקופה שמיום 8.4.13 (המועד שבו לטענת התובע קיבל את מכתבו של מר אמונה והשיב את הרכב לעירייה) ועד ליום 5.5.13 (מועד שבו נמסר הרכב לראש העיר החדש), אלא שלא שוכנענו כי השימוש נעשה על ידי התובע.

כאמור, הן התובע והן מר סולימני העידו כי התובע השיב את הרכב לעירייה מיד עם קבלת דרישת מר אמונה. התובע ציין כי נהגו לקח את הרכב ואילו מר סולימני העיד כי התנהל מול מר יוסף האחראי על הרכבים. העיריה לא טרחה להביא איש מהם לעימות עם גרסת התובע. משכך, לא מצאנו כי גרסת התובע נסתרה.

54.משעולה ממכתבו של מר אמונה מיום 8.4.13, כי על העיריה להפסיק את מימון הוצאות הדלק ממועד מכתבו וכי גרסת התובע שלפיה השיב את הרכב בו ביום (8.4.13) אין מקום להורות על קיזוז בגין הוצאות הרכב שנעשו קודם לכן.

אחרית דבר

55.על יסוד כל האמור תשלם העירייה לתובע את שכרו המלא לתקופה שמיום 25.5.12 - 31.7.12 בסך כולל של 81,897 ₪ בקיזוז הסך של 25% (כמפורט בסעיף 43 לעיל) שהם סך של 20,469.75 ₪ וכן בקיזוז התשלומים שבוצעו לידיו בפועל. בנוסף תשלם הנתבעת לתובע את פדיון החופשה בסך של 88,387.65 ₪ ברוטו. לתשלום יצורפו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.3.13 ועד לתשלום המלא בפועל.

העירייה תשא בהוצאות התובע בסך של 10,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא פועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.

ניתן היום, ט"ו אלול תשע"ח, (26 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.