סע"ש 2067-02-17 בונני דניאל נ' פיור סטודיו בע"מ

האם התקיימו בין התובע לבין הנתבעת יחסי עובד – מעסיק? זו השאלה בה עלי להכריע בתיק זה.

הצדדים ועיקרי ההליך 

1. הנתבעת היא חברה העוסקת בהפעלת סטודיו לפעילות גופנית, המפעילה שני סניפים בעיר תל אביב, והתובע שימש כמדריך פילאטיס אצלה במשך כ-7 שנים, החל מיום 1.1.2009 ועד ליום 25.9.2016.

2. הצדדים אינם חלוקים לגבי משך ההתקשרות וגם אינם חלוקים ביחס לעובדה שבין התאריכים 1.1.2009 ועד 30.11.2009, התקיימו ביניהם יחסי עובד-מעסיק. המחלוקת ביניהם סבה אפוא ביחס ליתר תקופת ההתקשרות.

    

   טענות התובע

3. לטענת התובע, מבחן ההשתלבות על שני פניו מצביע על קיומם של יחסי עובד מעסיק; התובע השתלב ב"מפעל" של הנתבעת, ושימש כמדריך פילאטיס בשני הסניפים אותם היא מפעילה; היה חלק ממצבת המדריכים, והנתבעת אף פרסמה את שמו ואת תמונתו באתר האינטרנט שלה. מכאן, טען שהוא היה חלק אינטגרלי מפעילותה, קרי, העברת שיעורים ללקוחותיה והפעלת הסטודיו.

4. לעניין הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, טען, כי המעבר למתכונת של קבלת תשלום כנגד חשבונית לאחר 11 חודשים בהם עבד כשכיר, נעשה לבקשת הנתבעת, ולמעשה, לפי דרישתה. עוד טען, כי הנתבעת לא הוכיחה כי חל שינוי במתכונת העבודה שלו או בגובה שכרו לאחר שינוי הגדרת הסטאטוס שלו מעובד מן המניין לנותן שירותים – שינוי אותו היא עצמה יזמה; שכרו האחרון כשכיר עמד על 55 ₪ לשעה ולא חל כל שינוי בתעריף זה עם שינוי הגדרתו לנותן שירותים. לאחר כ-7 שנות העסקה עמד התשלום שקיבל על 70 ש"ח לשעה בלבד, וזאת כתוצאה מעליית שכר הדרגתית ולא בשל שקלול זכויותיו הסוציאליות בתמורה הקבלנית לכאורה.

5. התובע המשיך וטען, כי הוא השתמש בכלים ובמתקנים של הנתבעת לצורך העברת השיעורים, היה כפוף למר גיא אלון, אחראי על המדריכים אצל הנתבעת, ושעות עבודתו נקבעו על ידי הנתבעת. עוד טען, כי מדובר בקשר אישי שכן הוא לא היה רשאי לשלוח אדם אחר שיחליפו בעבודה. זאת ועוד. הנתבעת הייתה מקור פרנסתו העיקרי והוא היה תלוי בה מבחינה כלכלית. לעניין זה הפנה לספר התקבולים שניהל.

6. לאור כל האמור לעיל, טען, כי יש להכיר בו כעובד שכיר של הנתבעת במשך כל תקופת ההתקשרות ביניהם, וכפועל יוצא מכך, להורות לנתבעת לשלם לו את מלוא הזכויות הסוציאליות וכן פיצויי פיטורין.

7. באשר לנסיבות פיטוריו טען התובע, כי בחודש פברואר 2016 נפצע בכתפו בעקבות תאונת דרכים ונדרש לעבור ניתוח ביום 26.9.2016. הוא הודיע למנהלת הנתבעת, גב' לרר, על כך ועל האפשרות שתקופת ההחלמה תהייה ממושכת. לטענתו, השיבה לו, כי יוכל לחזור לעבודה לאחר שיתאושש.

8. כעבור שבוע ממועד שיחה זו, הודיע לו האחראי על המדריכים בנתבעת, מר גיא אלון, כי גב' לרר החליטה לסיים את ההתקשרות עמו, וכי הוא נדרש לעבוד עד ליום 25.9.2016. כך, למעשה, פוטר על אתר, על רקע מצבו הרפואי, מבלי שנערך לו שימוע ומבלי שניתנה לו מלוא תקופת ההודעה המוקדמת.

9. התובע הטעים, כי אין ממש בטענות הנתבעת לפיהן פוטר על רקע תלונות של מתאמנים בנושא התנהלותו הקלוקלת כלפיהם. הנתבעת אף לא הציגה העתק מאותם מיילים של מתאמנים, שלטענתה התקבלו ובמסגרתם האחרונים הלינו על התנהלות התובע כלפיהם.

10. לאור כל האמור לעיל, תבע תשלומים בגין חלף הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים ופיצוי בגין אי עריכת שימוע על רקע מצבו הבריאותי. ביחס ליתר הזכויות, טען כי, גם בתקופה עליה שביחס אליה אין מחלוקת כי היה עובד שכיר בחברה, לא נמסרה לו הודעה על תנאי העסקה בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד ולמועד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב- 2002) (להלן – חוק הודעה לעובד). עוד טען, כי חלק מתלושי השכר שמסרה לו הנתבעת אינם תקינים, זאת בניגוד לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), באופן שלא מצוינת בהם צבירת ימי החופשה והמחלה כדין. כמו כן, לא שולמו לו דמי הבראה, פדיון חופשה, לא הופרשו לו כספים לקרן הפנסיה, לא שולם לו החזר נסיעות ולא שולמו לו דמי חגים.

     

     

    טענת הנתבעת בתמצית

11. הנתבעת הקדימה וטענה, כי יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות, שכן יחסי הצדדים נותקו ביום 1.12.2006 ואילו התביעה הוגשה בחודש פברואר 2017.

12. לגופו של עניין טענה, כי החל מיום 1.12.2006, לא התקיימו בינה לבין התובע יחסי עבודה שכן אז החל לתת לה את שירותיו כעצמאי. הנתבעת הכחישה את הטענה, כי היא זו שדרשה ממנו לעבור למתכונת התקשרות של נותן שירותים וטענה כי הדבר קרה לאור בקשתו. כראיה לכך ציינה, כי לאחר שינוי הסטאטוס, החל התובע להשתכר שכר גבוה בהרבה מזה שהשתכר בעת שהיה עובד שכיר; כך, בשנת ההעסקה הראשונה, משכרותו הממוצעת עמדה על 1,258 ₪, ואילו בתקופת עבודתו כעצמאי, קיבל תשלום ממוצע של 4,766 ₪.

13. הנתבעת הוסיפה, כי התובע הנפיק חשבוניות, לא נחתם עמו הסכם התקשרות ולא ניתן לו כרטיס עובד; הוא התנהל כעצמאי בכל הנוגע לתשלום ביטוח לאומי ולתשלום מיסים ולא נדרש להגיע לישיבות שערכה; היתה לו שליטה על רווחיו והוא נהג להעלות את מחיר שירותיו בהתאם לתשלום ששולם למדריכים עצמאיים אחרים. הוא אף קיבל שכר גבוה יותר כעצמאי מאשר זה שהשתכר כשכיר.

14. הנתבעת הוסיפה, כי התובע לא הכחיש שנתן שירותים לעוד מכוני כושר, מבלי לקבל את אישורה לכך. הוא קבע לעצמו את סדרי עבודתו וחילק את זמנו כראות עיניו בינה לבין מקבלי השירות האחרים. יתרה מזאת, התובע ציין כי רק בתקופה האחרונה קיבל את רוב שכרו מהנתבעת, כך שביתר התקופה רק 10%-20% מהכנסותיו נבעו ממנה.

15. בנסיבות אלה, טענה, אין לתת משקל למשך ההתקשרות הממושך בין התובע לנתבעת, שכן בתחום מדריכי הכושר נהוג להתקשר לטווח ארוך עם מדריכים נותני שירותים וכל המדריכים האחרים, בדומה לתובע, נותנים לה שירותים כעצמאיים.

16. באשר אופן סיום מערכת היחסים, טענה הנתבעת, כי אין ממש בטענות התובע לפיהן פוטר על רקע מצבו הרפואי והבהירה, כי במשך חצי שנת ההתקשרות האחרונה עמו, החלו להגיע אליה תלונות של מתאמנים, לפיהן הוא מתייחס אליהם באופן משפיל. בהתאם, במשך אותה חצי שנה קוימו עמו שיחות בנושא זה ומאחר והוא לא שיפר את דרכיו, הוחלט לנתק עמו את ההתקשרות. הואיל ולא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, לא קמה לה חובה לערוך לו שימוע, סיכמה הנתבעת את טענותיה.

     

    דיון והכרעה

    קביעת סטטוס - המסגרת הנורמטיבית

17. שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק היא שאלה עובדתית הנלמדת ממכלול נסיבותיו של כל מקרה. השאלה מוכרעת על יסוד התשתית הראייתית הנפרשת בפני בית הדין, בהתאם לאמות מידה, קריטריונים ומבחנים שונים שפותחו בהלכה הפסוקה (ע"ע (ארצי) 1403/01 סוהייר סרוג'י - המוסד לביטוח לאומי, לט (2004) 686).

18. נזכיר מושכלות ראשונים – היותו של אדם בגדר "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות ההתקשרות כהווייתן. (סעיף 15 לע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נ' עו"ד אורי פרייס (13/9/12)).

19. המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הם רבים ומגוונים. הכרעה בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק תינתן רק לאחר שקילת מצבור הסממנים על כפות המאזניים. משקלו היחסי של כל אחד מהסממנים אינו זהה ונקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (דב"ע נב/3-254 פריץ חיים נגד מפעל הפיס פד"ע כו 372; בג"צ 5168/93 שמואל מור נגד בית הדין הארצי לעבודה וגדעון אנגל פ"ד נ(4) 628).

20. המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי.

    במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו; במסגרת הפן החיובי נבחן האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק (הפן החיובי).

21. עיקרון שנקבע בפסיקה הוא כי "תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים 'מפעל' שניתן להשתלב בו, כשהפעולה המבוצעת נדרשת לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני' " (דיון לא/27-3 (ארצי) עיריית נתניה‎ ‎נ' דוד בירגר, פ''ד ג(1) 177). סממן נוסף להשתלבות הוא המענה לשאלה, האם הרחקתו של הגורם מהמפעל תפגע בפעילות הרגילה של מקום העבודה להבדיל מגורם שפעילותו באה להשלים את פעילות המפעל או לאפשר אותה.

     

    אשר לענייננו

     

22. כאמור בפתח הדברים, התובע היה עובד מן המניין במשך 11 החודשים הראשונים להתקשרות עם הנתבעת והצדדים חלוקים בין היתר גם בנוגע ליוזמה לשינוי זה.

23. הנתבעת לא תמכה את טענתה כי מדובר ביוזמה של התובע בראיות, שכן הביאה לעדות בעניין זה את הגב' לרר, אשר לא היתה לה כל ידיעה אישית בנדון, בעוד שהאדם הרלוונטי למתן עדות בנושא זה, הבעלים של הנתבעת, לא העיד כלל:

     

    "ש:מפנה אותך לסעיף 42 לתצהירך, את אומרת שהוא יזם את המעבר שלו לחשבוניות, איך את יודעת את זה?

    ת:אני שבה על תשובתי, גרי אמר לי."

    (עמוד 14 שורות 1-5 לפרוטוקול).

24. דברים אלה מקבלים משנה תוקף שעה שבוחנים את התמורה שקיבל התובע לפני השינוי ולאחריו. התובע טען כי לא שונה דבר מבחינת גובה השכר לו היה זכאי, ואילו הנתבעת טענה, כי שכרו עלה באופן משמעותי.

25. לאחר עיון בראיות ושמיעת העדים, עדיפה עליי גרסת התובע. ואנמק.

26. אין חולק, כי במשך 11 חודשי ההעסקה התובע השתכר סך של 55 ₪ לשעה, כפי שעולה מתלושי השכר אותם הנפיקה לו התובעת. השכר אותו הרוויח התובע באותה תקופה נע בין 233 ₪ ל-5,890 ₪. התובע לעומת זאת ציין כי התשלום השעתי לו הוא זכאי עלה בהדרגה במשך 6 השנים שבמחלוקת, וזאת בהתאם לדרישותיו לישר קו עם מדריכים אחרים שהרוויחו יותר. טענת התובע כאמור לא נסתרה. יתרה מזאת, גב' לרר, העדה היחידה מטעם הנתבעת לא יכלה לסתור את טענתו של התובע שהמשיך לקבל את אותו השכר השעתי –

    ש:אני אומר לך שבתקופה הראשונה בת 11 חודשים וגם בתקופה השניה כשהיה על פי חשבוניות עדיין קיבל 55 ₪?

    ת:למשך כמה זמן? לשאלת בית המשפט, אני שוב משיבה כי איני יודעת." (עמוד 12 שורות 29-31 לפרוטוקול).

    אם אין די באמור לעיל, מעיון בכרטסת הנהלת החשבונות שהגישה הנתבעת, עולה כי הסכומים אותם קיבל התובע החל מחודש יולי 2011, קרי לאחר חצי שנה ממועד השינוי, נעו בין 4,605 ₪ ל-5,432 ₪. מעבר לכך שמדובר בסכומי כסף שהתובע הרוויח גם כשכיר, הרי שמקום בו לא הובהר מספר שעות העבודה שהתובע ביצע בכל חודש, לא ניתן לדעת אם אכן מדובר בשכר שעתי שעלה או בהיקף שעות רב יותר.

    על כן, עדיפה עלי גרסת התובע, לפיה הדרישה לשינוי סוג ההתקשרות הגיעה מצד הנתבעת. במצב דברים זה, ובשים לב לכך שדרישת הנתבעת לעבור לחשבוניות הגיעה במועד תמוה, קרי לאחר 11 חודשי העסקה, באופן השולל מהתובע זכות לפיצויי פיטורין, הרי שהנטל המוטל על התובע להראות כי היה עובד במשך כל התקופה, הוקל במידת מה.

     

    מבחני קביעת סטטוס

27. באשר לפן ה"חיובי" של מבחן ההשתלבות; ה"מפעל" של הנתבעת הוא מכון הכושר, כאשר ניתן להשתלב בפעילותו כעובד מן המניין. התובע קיים במועדון שיעורי פילאטיס במתקנים של התובעת ועבור מתאמנים שהם לקוחותיה. שירותי האימון הם חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת, ולמעשה זוהי ליבת העסק אותו היא מפעילה. תמונת התובע אף הוצגה באתר האינטרנט של הנתבעת, באופן היוצר תחושת שייכות (תצלום מאתר הנתבעת בו מופיעה תמונת התובע צורפה נספח 2 לתצהיר התובע).

28. העובדה שהתובע פעל במקביל גם כעצמאי במתן שירותי אימון אישי אינה שוללת, כשלעצמה, את האפשרות להכיר בו כעובד של הנתבעת. כך, הפסיקה קבעה כי תיתכן האפשרות לפיה אדם יהיה בו זמנית עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו (ע"ע 1162/01 סמי בן חמו – המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433). על כן, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, מתקיים.

29. באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות; אבחן האם התובע ביצע את הפעילות במסגרת עסק משלו. שני המאפיינים העיקריים לקיומו של עסק עצמאי הם סיכוי לרווח וסיכון להפסד ונשיאה בעול ההשקעות באמצעי הייצור (ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ נ' ברנדה קרסנטי, מיום 15/4/07). אציין, כי בחינת אופן העסקת התובע מלמדת, כי לא התקיימו לגביו הקריטריונים של עוסק עצמאי. ובמה דברים אמורים?

    • אין חולק כי התובע קיבל את התשלום כנגד חשבונית כאשר כל המערך החשבונאי התנהל אצלו כמו אצל עוסק עצמאי. כמו כן, לא הוצג לעיוני הסכם העסקה או הודעה לעובד. יחד עם זאת אין לתת לכך משקל רב, שכן מדובר במשתנים שהם בשליטת המעסיק ובהתאם לפסיקה, סממן זה אינו מכריע את הכף;

    • עוד אין חולק, כי התובע נתן שירותים למועדוני ספורט אחרים, אולם כפי שפורט לעיל אין בכך בכדי לאיין את מעמדו כעובד של הנתבעת. יתרה מזאת, מקובל עלי ההסבר שמסר התובע, לפיו מרגע שהחל לעבוד עם הנתבעת באמצעות חשבוניות, הוא בחר להתקשר כך עם כלל לקוחותיו על מנת למנוע קושי חשבונאי. וראו את דברי התובע בחקירתו –

      "ש:בתקופה המדוברת צרפת חשבוניות והוצאות להמון מכונים?

      ת:זה אחרי שהכרחתם אותי לעבור לעוסק מורשה. אם לא, לא הייתי מעבר זאת לעצמאי. גם לא רציתי לעבור.

      ש:הכריחו אותך להעביר גם למכוניות אחרים?

      ת:אם יש לי חשבוניות אז אוציא כבר לכולם.

      ש:אם לא היה לך עסק, היית מקבל תלוש ולא חשבונית?

      ת:זה המצב. הכרחתם אותי לעבור לעוסק מורשה, רק בגללם עברתי. הוצאתי חשבוניות לכולם שלא יהיה לי בלאגן." (עמוד 4 שורות 18-25 לפרוטוקול).

    • הנתבעת סיפקה את מקום העבודה בו נערכו האימונים, והמתאמנים התייצבו לאימון על פי לוח שעות שקבעה האחרונה. כמו כן, התובע לא העסיק עובדים;

    • התמורה ששולמה לתובע הייתה פונקציה של מספר שעות אימון, ולא הייתה תלויה בתשלום המתאמנים למועדון. בניגוד לנטען על ידי הנתבעת לתובע לא הייתה שליטה על הכנסותיו, שכן הפניית דרישה לנתבעת להעלות את התשלום אינה מהווה שליטה של עצמאי על הכנסותיו, והיא זהה למעשה לבקשתו של עובד שכיר להעלאת שכר. מקום בו לא נטען וממילא שלא הוכח כי הכנסות התובע היות תלויות במספר המתאמנים, הרי שלא הוכח כי הוא נטל סיכון ולא נהנה מסיכויי רווח. למען הסר ספק, הגדלת התמורה על ידי עבודה במספר שעות רב יותר אינה מהווה סיכויי רווח של עצמאי, שכן גם לעובד שכיר ניתנת פעמים רבות אפשרות להעלות את שכרו על ידי עבודה בשעות נוספות;

    • באשר למבחן הפיקוח, אין חולק כי הנתבעת פיקחה בהיבט המקצועי על התובע. כך, הנתבעת עצמה ציינה כי סיום יחסי הצדדים היה על רקע התנהלות מקצועית לא תקינה מצד התובע, ולאחר שבוצעו שיחות נזיפה עמו. הנתבעת גם אינה מכחישה כי התובע יידע אותה על דבר הניתוח הצפוי ועל היעדרותו כפועל יוצא מכך. כל אלו הינם מנגנוני פיקוח;

    • כמו כן, אין בידי לקבל את טענת הנתבעת לפיה התובע קבע את המשמרות בהן עבד בעצמו. לפי עדותה של הגב' לרר, התובע עבד על פי משמרות שנקבעו על ידי הנתבעת, בתיאום עמו. ישנם מקומות עבודה שמאפשרים גמישות גבוהה יחסית של שעות העבודה, ואין בכך בכדי לשלול יחסי עבודה. וראו לעניין זה את עדותה של הגב' לרר -

      ש.מי שקובע את המשמרות זה אתם?

      ת.כן. בהתאם למה שעצמאים ונותני שירותים יכולים. אני לא יכולה להכריח. לשאלת בית הדין, אני משיבה שאנחנו מתיישרים לפי העצמאיים, כשאנחנו בונים מערכת שעות כל חודש. אם לא תוכל לספק לי שירותים בשעות הקבועות שאני צריכה אני אפנה למישהו אחר.

      ש.יש לכם מערכת שעות והוא לא יכול להוסיף שעות, הוא כפוף למערכת השעות שלכם?

      ת.כן. הוא יכול לבקש ולהגיד אני רוצה עוד שיעורים כי אולי התפנה לו זמן ואז אני בודקת את זה לפי הצרכים שלי. לשאלת בית הדין, הוא לא יכול להכתיב לי מערכת. באופן כללי, קשה לשמור על קביעות השיעורים למרות שכמכון זה חשוב.

    • כמו כן אין מחלוקת כי בין הצדדים התקיים קשר סדיר ורציף משך כ-7 שנים, כאשר לא נטען על ידי הנתבעת כי מבחן הקשר האישי אינו מתקיים. כך, ברי כי התובע לא יכול היה להביא במקומו מדריך אחר, שיבצע את תפקידו.

    • לגבי מבחן התלות הכלכלית, טוען התובע כי הנתבעת היוותה את מקור פרנסתו העיקרי. התובע צירף לתצהירו רשימת תקבולים ותשלומים מסודרת לפי שנים, משנת 2010 ועד 2016 (צילום רשימת תקבולים צורפה נספח 5 לתצהיר התובע) . רק על מנת לסבר את האוזן בחודש מרץ 2003 הרוויח התובע סך של 7,549 ₪ מתוכן 3,575 ₪ מהנתבעת (47%), בחודש יולי 2010 הרוויח התובע 7,237 ₪ מתוכם 3,965 ₪ מהנתבעת (54%). בחודש יולי 2012 הרוויח התובע סך של 6,335 ₪ מתוכם 4,110 ₪ מהנתבעת (64%). בחודש יולי 2014 הרוויח התובע סך של 10,344 ₪ מתוכם 6,415 ₪ מהנתבעת (62%). בחודש יולי 2015 הרוויח התובע סך של 5,723 ₪ מתוכם 4,760 מהנתבעת (83%). לאור האמור לפחות מחצית מהכנסות התובע הייתה מעבודתו אצל הנתבעת, באופן היוצר בה תלות כלכלית. דברים אלה מקבלי משנה תוקף מקום בו יתר הכנסות של התובע הגיעו ממספר רב של מקומות, כשכל מקום מספק חלק קטן מההכנסה, דבר שמגדיל את התלות בנתבעת.

30. לסיכום, אני קובע כי יש לראות את התובע כעובד הנתבעת ומשכך הוא זכאי לתשלום זכויות הנובעות מהכרה זו.

     

    השכר הקובע והיקף המשרה

31. הלכה פסוקה היא כי "זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ'עובד' תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ'עובד'..." (ע"ע (ארצי) 110/10 ‏‏ רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22/12/11 ). עוד נקבע כי נטל ההוכחה בקשר לשכר החלופי מוטל על המעסיק.

32. מקום בו הנתבעת לא טענה מפורשת בעניין שכר חלופי על בסיסו יש לערוך את תחשיב הזכויות, ומקום בו הנתבעת לא חלקה על כך שהתובע הוא עובד שעתי וששכרו האחרון עמד על 70 ₪ (סעיף 8 לתצהיר התובע וכן עמוד 7 שורות 15-18 לפרוטוקול עדות התובע), יש לראות בשכר זה את השכר שהיה התובע משתכר גם כעובד.

33. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שהנתבעת לא הוכיחה כי חל שינוי בשכר התובע מיד לאחר המעבר לתשלום כנגד חשבונית ואף לא הביאה כל נתון ביחס לשכר המגיע לו כשכיר, או דוגמה לשכרו של עובד שכיר אחר העושה את אותה עבודה שמבצע התובע.

34. באשר להיקף המשרה של התובע, הרי שלא נסתרה טענתו כי היקף משרתו עמד כעל 43% בממוצע (ראו סעיף 8 לתצהיר התובע). לאור היקף המשרה ולאור שכרו השעתי של התובע, שכרו החודשי הקובע עומד על 5,600 ₪ (70 ₪ * 80 שעות חודשיות).

35. אדון עתה בתחשיב הזכויות להן עתר התובע בתביעתו על בסיס הקביעות דנן.

     

    פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת

36. אין מחלוקת, כי התובע פוטר על ידי הנתבעת וכי ניתנה לו הודעה חלקית בת 8 ימים בלבד (ראו סעיף 10 לתצהיר התובע) . משכך, התובע זכאי לפיצויי פיטורים ותשלום חלף הודעה מוקדמת בגין 22 ימים.

37. לאחרונה קבע בית הדין הארצי, כי במקרה של עובד שעתי, הדרך הנכונה לחשב את פיצויי הפיטורים היא בהתחשב בחלקיות המשרה מדי חודש בחודשו כלומר יש מקום לבחון את היקף המשרה הממוצע של העובד בכל תקופת העסקתו מוכפל בשכר השעתי האחרון (ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' ADHENOM BERH TEAM, מיום 4/6/17). יחד עם זאת נקבע כי במקרה בו לא קיימים בידי הצדדים נתוני העסקה ניתן יהיה לעשות שימוש בממוצע הנתונים הקיימים וכן בנטלי הוכחה.

38. אשר לפיצויי פיטורים וכפי שפורט לעיל, סכום הפיצויים יחושב על יסוד שכר הבסיס במכפלת תקופת העבודה ולכן זכאי התובע לפיצויים בסך של 42,933 ₪ (92 חודשים * 5,600 ₪ / 12).

39. בנוסף, זכאי התובע לחלף הודעה מוקדמת עבור 22 ימים. זאת בהתאם לסעיף 4(2) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א – 2001 היות שמדובר בעובד בשכר והיחסים הסתיימו בשנת העבודה השביעית, זכאי התובע ל-30 ימי הודעה מוקדמת, מהם ניתנו לו 8 בלבד. התובע זכאי לחלף הודעה מוקדמת בהתאם לחלקיות התקופה (18/30) כלומר סך של 4,106 ₪ ( 5,600 ₪ כפול 22/30).

     

    פיצויי בגין אי עריכת שימוע ופיטורים שלא כדין

40. בניגוד לזכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, לדידי אין לתובע זכאות לתשלום פיצויי בגין פיטורין שלא כדין, שכן התובע לא הוכיח כי פוטר על רקע מצבו הרפואי, מלבד סמיכות הזמנים. יתרה מזאת, התובע אף לא טעו כי הדבר נאמר לו, והוא הסיק זאת בגלל העיתוי. הדבר אינו מהווה הוכחה לאמור, ומקום בו הנתבעת העלתה גרסה נגדית, לפיה התובע פוטר על רקע תלונות של מתאמנים, ומקום בו מדובר בגרסה נגד גרסה ללא ראיות חיצוניות, הרי שכפות המאזניים מאוינות, ולא נותר לי אלא לקבוע, כי התובע, שעליו מוטל נטל ההוכחה שפוטר שלא כדין, לא עמד בנטל זה.

41. באשר לאי עריכת שימוע, הנתבעת לא הוכיחה כי לתובע נערך שימוע כדין. התובעת אומנם טוענת כי נערכו עמו שיחות, אולם מדובר בטענה בעלמא שלא פורטה ולא הוכחה. על כן, התובע זכאי לפיצוי בגין אי עריכת שימוע.

42. אשר לגובה הפיצוי, לקחתי בחשבון בקביעתו, כי בעת הפסקת העסקתו, הנתבעת לא הייתה מודעת למעמדו של התובע כעובד (ראו ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נ' אורי פרייס (פורסם בנבו, 13.09.2012)), ועל כן, אני פוסק לו פיצוי בסך 7,000 ₪.

     

    אי מסירת הודעה לעובד

43. לטענת התובע, לא נמסרה לו הודעה לעובד לפי סעיף 1 לחוק הודעה לעובד. הודעה כאמור אכן לא הוצגה.

44. מעבר לעובדה שעילה זו התיישנה, שכן התובע החל את עבודתו ביום 1.1.2009, דין רכיב תביעה זה להידחות לגופו, ובמה דברים אמורים? סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד מאפשר לחייב מעסיק לשלם לעובד פיצוי בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪, ובמידה שהמעסיק הפר את חובתו לתת הודעה לעובד, גם ללא הוכחת נזק. דא עקא, שהסמכות האמורה לפסיקת פיצוי בלא הוכחת נזק הוספה לחוק בתיקון מספר 4, אשר פורסם ביום 11.8.2011, וביחס לתחולתו נקבע כי: "תחילתו של סעיף 5(ב) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 2(3) לחוק זה, ארבעה חודשים מיום פרסומו של חוק זה, והוראותיו יחולו על הודעות שיש למסרן לפי החוק העיקרי מיום תחילתו של הסעיף האמור ואילך".

45. כלומר, תחולתו של סעיף 5(ב), המאפשר פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק, היא רק מיום 11.12.2011. לפיכך, במקרה שלפנינו הוראת סעיף 5(ב) לחוק אינה חלה, היות שהתובע החלו לעבוד ב-1.1.2009, קרי למעלה משנתיים בטרם הסעיף נכנס לתוקפו.

     

    אי מסירת תלושי שכר

46. לטענת התובע חלק ניכר מתלושי השכר שנמסרו לו אינם תקינים שכן אינם עורכים צבירה תקינה של ימי החופש והמחלה המגיעים לתובע.

47. הוראת סעיף 26 (א) (3) לחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958, הקובע את הסנקציה בה יכול בית הדין לנקוט ולחייב את המעסיק בסכום של עד כ- 5,000 ₪ בגין כל תלוש שאינו תקין, פורשה בפסיקה כדורשת כוונה מיוחדת שתתלווה להפרת ההוראה דנן, כך שאי מסירת התלוש תקדם אפשרות לפגיעה בזכויות העובד. לדידי, במקרה הנדון, התובע לא הוכיח את היסוד הנפשי המיוחד הנדרש וזאת בשים לב לכך שאין כל טרוניה ביחס ליתר הרכיבים בתלושי השכר.

48. לאור כל האמור התביעה לתשלום פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר- נדחית.

    הפרשות לקופת גמל

49. תביעת התובע התיישנה בגין התקופה שקדמה ליום 1.2.2010. מכאן, שרק ממועד זה יש לחשב את זכאותו להפרשות לקופת גמל בהתאם לשכר הקובע העומד על 5,600 ₪ ובסך של 21,062 ₪.

     

    תאריך תחילת שנה	הפרשות מעסיק	מס' חודשים	סה"כ
    2.2.2010	2.5%	11	1540 ₪
    1.1.2011	3.33%	12	2237 ₪
    1.1.2012	4.16%	12	2795 ₪
    1.1.2013	5.00%	12	3360 ₪
    1.1.2014	6.00%	12	4032 ₪
    1.1.2015	6.00%	12	4032 ₪
    1.6.2016-1.1.2016	6.00%	6	2016
    1.7.2016 -1.9.2016	6.25%	3	1050 ₪
    סה"כ -			21,062 ₪

     

    דמי הבראה

50. אין חולק כי משהוכר התובע כעובד, זכאי הוא לפדיון דמי הבראה. יחד עם זאת, בניגוד לתחשיב שערך התובע, לפיו זכאי לפדיון דמי הבראה בגין 7 שנות העסקתו, הרי שבהתאם להוראות צו ההרחבה כללי במשק, בתקופה שעד לינואר 2017, הצו קבע לעניין התיישנות כי עובד יהיה זכאי לקצובת הבראה וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים לפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את קצובת ההבראה עבור אותה תקופה במהלך עבודתו.

51. ביום 8.1.2017 פורסם תיקון לצו ההרחבה במסגרתו שונתה תקופת ההתיישנות לדמי הבראה וכיום תקופת ההתיישנות להבראה היא לפי הדין הרגיל, כלומר שבע שנים, בין אם התביעה להבראה הוגשה לפני שהסתיימו יחסי העבודה, ובין אם התביעה הוגשה לאחר סיומם של יחסי העבודה.

52. היות והתובע הגיש את תביעתו ביום 1.2.2017 ומקום בו התביעה מתייחסת לתקופה שלפני תיקון הצו, הרי שאין מקום לפצות את התובע בגין 7 שנות העסקה.

53. התובע עבד בחלקיות משרה ממוצעת של 43% (80/186). הגם שהיה מקום לערוך תחשיב דמי הבראה לכל שנה בנפרד בהתאם להיקף המשרה, ובהיעדר טענה ברורה לגבי היקף משרה מדויק לכל שנה, אערוך את התחשיב לפי ההיקף הממוצע, אשר לא נסתר על ידי הנתבעת. בהתאם, התובע זכאי לתשלום בסך של 2,274 ₪ בהתאם לחישוב הבא -

     

    שנה קלנדארית	שנת עבודה	ימי זכאות	ערך יום	חודשי עבודה	היקך משרה	גובה
    9/2014-9.2015	7-6	7	378	12	43%	1137 ₪
    9/2015-9/2016	7-8	7	378	12	43%	1137 ₪

     

     

    פדיון חופשה

54. משלא הובאו נתונים מסודרים לגבי מספר ימי העסקה בכל תקופת העבודה ובכל שנה בנפרד, אין אפשרות לבצע תחשיב פדיון החופשה בהתאם להוראות החוק המחייבות התייחסות למספר ימי העבודה בפועל.

55. אי לכך, מקובל עלי התחשיב שערך התובע, להוציא שתי הסתייגויות; הראשונה היא שהתובע ערך את החישוב בגין כל תקופת ההתקשרות בהתעלם מהעובדה כי חוק חופשה שנתית והפסיקה הגבילו את ההתיישנות פדיון החופשה ל-3 השנים האחרונות לעבודה בתוספת שנה שוטפת; ההסתייגות השנייה היא ביחס לערך הכספי של יום חופשה. לעניין חישוב ערך יום חופשה אציין כי –

    • התובע הוא "עובד בשכר" כמוגדר בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית).

      משכך, פדיון החופשה לה זכאי התובע לפי סעיף 10(ב)(2) לחוק זה יחושבו לפי מכפלת ימי החופשה בשכרו היומי הממוצע, כמפורט בסעיף: "לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד".

56. השכר הרבעוני של שלושת חודשי ההעסקה המלאים ביותר של התובע הוא בשנת 2016 הוא בגין יולי -5,170 ₪, אוגוסט -5,770 ₪, ספטמבר- 5,260 ₪. בהתאם, ערך יום חופשה עומד על 180 ₪ וגובה דמי פדיון חופשה בגין 57 ימים עומד על 9,540 ₪

     

    דמי חגים

57. אין חולק כי משהוכר התובע כעובד, והיות ומדובר בעובד שעתי, זכאי הוא לתשלום בגין ימי חג שנחוגו בתקופה בה עבד.

58. לטענת התובע במהלך תקופת העסקתו נחוגו 69.6 ימי חג בגינם הוא זכאי לתשלום בסך של 18,979 ₪ .

59. הוראות צו ההרחבה – הסכם מסגרת (שבוע עבודה, חגים, אבל) לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 קובעות: "א. עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת. ב. עובד חודשי לא יהיה זכאי לתשלום נפרד עבור ימי חג."

    אין חולק כי לתובע לא שולמו דמי הבראה ביחס לתקופה שטרם התיישנה (קרי התקופה שלאחר יום 1.2.2010). יחד עם זאת, התובע הכפיל את המספר המקסימאלי המגיע לו בשנה מבלי להתחשב בימי החג שחלים ביום שבת ומבלי להתחשב בשנת העבודה האחרונה שנגמרה בחודש ספטמבר 2016. לפיכך, בפועל מדובר על 51 ימי חג בלבד.

60. בהתאם לאמור, זכאי התובע לתשלום בסך של 13,158 ₪ (51 * 258 ₪).

     

    החזר הוצאות נסיעה

61. נטל ההוכחה בעניין הזכאות להחזר הוצאות נסיעה מוטל על התובע. כאשר הוכח, כי מקום העבודה מרוחק ממקום מגורי העובד וברור שהוא נזקק לאמצעי תחבורה לצורך הגעה לעבודה וחזרה ממנה, מקובל להסתפק באמירה כללית של העובד בנוגע לאי תשלום דמי הנסיעה ( ד"ר י. לובוצקי, "חוזה עבודה וזכויות העובד", הוצאת ניצן מהדורת 2008, פרק 16 עמ' 7). במקרה זה אין מחלוקת כי דמי נסיעות לא שולמו.

62. יחד עם זאת, היות ובמקרה דנן לא נטען דבר לגבי מרחק המגורים של התובע ממקום העבודה, ובשים לב לכך, כי התובע ציין בחקירתו כי הוא מתגורר בשכירות בעיר תל אביב (ראו עמוד 8 שורות 22-23 לפרוטוקול), ולאור הקרבה היחסית של שני הסניפים, לא הוכח כי התובע נדרש לתחבורה ציבורית.

    סוף דבר

63. הנתבעת שלם לתובע את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (1.2.2017) ועד התשלום המלא בפועל:

    א. פיצויי פיטורים בסך 42,933 ₪.

    ב. חלף הודעה מוקדמת בסך 4106 ₪.

    אי עריכת שימוע - 7,000 ₪.

    ג. פיצוי בגין היעדר הפרשות לקופת תגמולים בסך 21,062 ₪

    ד. דמי הבראה בסך 2274 ₪.

    ה. פדיון חופשה בסך 9,540 ₪

    ו.דמי חג - 13,158 ₪

64. הנתבעת תישא בתשלום הוצאות התובע בסך של 7,500 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין ולא יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין.

     

    ניתן היום, י"ז טבת תש"פ, (14 ינואר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.