הישאם ביטאר נ' מדינת ישראל-משרד הפנים

1.התובע עותר לתשלום זכויות שונות שלטענתו להן היה זכאי לטענתו בעבודתו בתפקיד בו הועסק כרכז בכיר (חקירה והרחקה) ברשות האוכלוסין וההגירה. התובע עו"ד בהכשרתו הועסק כפקח וכממונה ביקורת גבולות במינהל האוכלוסין וההגירה במתקן הכליאה סהרונים מחודש דצמבר 2012 ועד חודש נובמבר 2015.

2.התובע הגיש את כתב התביעה ביום 12.3.18 לאחר שביום 7.12.17 מחקנו את התביעה שהגיש בסע"ש 20390-01-16 (להלן – התביעה הראשונה). מחקנו התביעה מפני שהתובע לא המציא אישור בית המשפט המחוזי, שדן בהליך פשיטת הרגל שלו, לניהול ההליך בבית הדין. בתביעה הראשונה, הגישו הצדדים ראיות ושמענו עדויות, הצדדים הסכימו ביום 1.11.18 שהחומר שהגישו בתביעה הראשונה ייסרק להליך זה וההליך בתיק זה יימשך כך שהצדדים יגישו סיכומיהם.

3.כעולה מכתב התביעה התלונן התובע על אי תשלום פיצויי פיטורים, אי תשלום תוספת הופעות בפני ערכאות משפטיות, אי תשלום בגין שעת התייצבות ולחילופין תשלום מחליף לשעת התייצבות וכן אי תשלום תוספת משמרות. סכום התביעה 84,000 ₪.

טענות התובע

4.התובע טען שבמסגרת עבודתו הוא נדרש להופיע בשם המדינה בפני בית הדין לביקורת משמורת שהוקם מכח חוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 (להלן- חוק הכניסה לישראל) על מנת לייצג את ההחלטות המנהליות הקשורות בעובדים זרים, כן הוא נדרש לבצע חקירות הקשורות לעובדים זרים. ההופעות בפני בית הדין ומתן תגובות לבית הדין היוו את עיקר עיסוקו (סעיף 5 בכתב התביעה). בשל היותו עו"ד וכן בשל רצונו לעסוק בתחום זה יותר, הופיע התובע יותר בבית הדין מיתר העובדים ביחידה, מה גם שליחידה היה נוח שהתובע לקח על עצמו לטפל בעניינים המשפטיים של היחידה. התובע נדרש להתייצב מידי יום בתחנה המרכזית בבאר שבע, היא נקודת האיסוף, לצורך נסיעה מרוכזת לכלא סהרונים. בגין שעות הנסיעה, נהגה הנתבעת לשלם לחלק מהעובדים שכר ואילו לתובע לא שילמה שכר.

5.בחודש 9/15 הגיע אל התובע מכתב מהנתבעת בו הודע לו כי התקבלה לגביו ממשטרת ישראל המלצה שלילית ועל כן, כל עוד לא תתקבל המלצה חיובית, לא יוכל להפעיל סמכויות לפי חוק הכניסה לישראל. עיקר תפקידו של התובע היה ממונה ביקורת גבולות, כאשר על פי הדין לא נדרשת כל המלצה לתפקיד זה. לתפקיד השני אותו מילא כפקח, אכן נדרשת המלצה אולם לטענתו, משנתקבלה המלצה ראשונה, לא היה צורך בהמלצה נוספת (סעיף 8 בכתב התביעה). סמכויותיו ניטלו ממנו בהתאם להחלטה פנימית של הנתבעת ולא על פי הדין. ההמלצה השלילית מאת משטרת ישראל הייתה ידועה לנתבעת זמן רב, אולם היא הובאה לידיעתו רק כאשר פנה בדרישות שכר שונות (סעיף 10 בכתב התביעה). לאור ביטול סמכויותיו הוא נאלץ לבצע עבודות משרדיות ופקיד עזר לקולגות שלו. כמו כן בשל שלילת סמכויותיו בפני בית הדין לביקורת משמורת, נפגעו תוספות השכר שהיו צריכות להיות משולמות לו. בשל האמור פנה ביום 5.11.15 אל הנתבעת והודיע כי אין בדעתו להמשיך לעבוד ככח עזר ביחידה והוא מבקש להשיבו לתפקידו. משלא נענה, שלח ביום 16.11.15 מכתב התפטרות אל הנתבעת בו כתב שאם לא יושב לתפקידו הקודם, יסיים את תפקידו ביום 5.12.15.

6.לטענת התובע, חרף פניותיו אל ממוניו לא שולמו לו תוספות השכר להן זכאי. בנסיבות אלה עתר בפנינו לתשלום תוספות בגין הופעות בפני ערכאה משפטית- כאשר בחודשים בהם הופיע בבית הדין לביקורת משמורת למעלה מ-4 פעמים בשבוע, היה זכאי לתוספת בשיעור 20% משכרו וזאת בהתאם לסעיף 25.231(ו) לתקשי"ר ובחודשים שעבד פחות מ- 4 פעמים בשבוע שיעור התוספת לה היה זכאי עמדה על 10% וזאת בהתאם לסעיף 25.632 לתקש"יר ובסך כולל של- 29,919 ₪ (נספח ג' בכתב התביעה) ; תשלום בגין שעת התייצבות ולחילופין תשלום מחליף לשעת התייצבות- לאור התייצבות התובע בשעה 7:00 בבוקר במקום כינוס, כאשר את יום עבודתו היה עליו להתחיל בשעה 8:00, עתר התובע לתשלום בגין הזמן האמור וזאת בהתאם להוראות סעיף 26.223 (ב) לתקש"יר, ובסך של 23,940 ₪, בשים לב לכך כי לגרסתו, זמן זה נחשב כעבודה בשעות נוספות. לחילופין טען התובע כי תשלום התוספת האמורה מקורו בנוהג הקיים ביחידה, שכן חלק מהעובדים שנסעו עמו קיבלו את תוספת לשכרם (תחשיב שעות ההתייצבות צורף כנספח ד' בכתב התביעה); תוספת משמרות- עבודתו של התובע כללה, דרך קבע עבודה של שלוש שעות במשמרת השנייה, המוגדרת על פי סעיף 27.6 בתקש"יר כעבודה בין השעות 14:00-22:00 ומזכה בתמורה נוספת בשיעור של 20% מן השכר. כמו כן הועסק התובע במשמרות שלישית, המזכה בתוספת בשיעור של 50%, בשים לב כי הנתבעת שילמה תוספת זו, אם כי לא במלואה. על כן עתר לתשלום סך של 12,311 ₪ (תחשיב צורף כנספח ה' בכתב התביעה); פיצויי פיטורים- לאור נסיבות התפטרותו של התובע, תוך שלילת סמכויותיו ותפקידו שלא כדין, הוא זכאי לפיצוי פיטורים מלאים בשיעור של 17,830 ₪ (לפי שכר קובע של 5,785 ₪). מנהלי היחידה ידעו אודות ההליך הפלילי הקיים בעניינו כשנה קודם לשליחת המכתב ולא עשו דבר. כמו כן טען כי בכל מקרה, היה על הנתבעת לשחרר עבורו את קופת הפיצויים אולם היא הערימה עליו קשיים רבים ועל כן יש לחייבה אף בפיצויי הלנה (סעיף 16 בכתב התביעה).

טענות הנתבעת

7.הנתבעת הכחישה טענות התובע וטענה כי התובע הועסק כמנהל אכיפה וזרים ברשות האוכלוסין וההגירה מיום 9.12.12 בתפקיד רכז בכיר (חקירה והרחקה). בתחילת העסקתו חתם על שתי הצהרות. האחת, כי טרם הסתיים הליך הקליטה שלו ואם ימצא כלא מתאים, תופסק עבודתו לאלתר. השנייה, כי מקום עבודתו בקציעות ובשעות לא שגרתיות וקבועות. כמו כן הסכים התובע כי הוצאות הנסיעה יהיו בהתאם לכללי התקש"יר וכי שעות הנסיעה יהיו על חשבונו (נספח א' בכתב ההגנה). בהתאם לטופס המכרז בעקבותיו נקלט התובע, מילא התובע התפקידים הבאים: עריכת תשאולים ותחקורים למסתננים, עריכת בחינות מקדמיות ובקשות מקלט לביקורת משמורת, מילוי והעברת בקשות של מסתננים, הבאת מסתננים בפני בית הדין לביקורת משמורת והעברת מענה לבית הדין לביקורת משמורת. התובע אף השתתף בקורס פקחי אכיפה וחוקרים זרים, במסגרתו קיבל שתי הסמכות: פקח וממונה ביקורת גבולות לפי חוק הכניסה לישראל. בהתאם לסעיף 13ד לחוק הכניסה לישראל, נדרש אישור משטרת ישראל טרם מינוי עובד כפקח ועל כן, נעשה פניה אף בעניינו של התובע, וביום 18.4.13, התקבלה המלצה חיובית לגביו והוא מונה על ידי שר הפנים. בתפקידו כממונה ביקורת גבולות וכפקח מילא התובע תפקידים שונים ובכללם טיפול בעניינים שוטפים של מסתננים המוחזקים במתקן המשמורת; עריכת שימועים; הוצאת צווים לפי חוק הכניסה לישראל; ליווי של מסתננים לפי הצורך; הארכות אשרות למסתננים ומתן מענה לבית הדין לביקורת משמורת. החוזה הוארך מעת לעת.

8.בחודש 6/15 או בסמוך לכך, התובע עדכן את הממונה עליו כי הוא נעצ למספר ימים על ידי משטרת ישראל בשל עניינים אישיים. נוכח האמור נשלחה שאילתה מעודכנת אל משטרת ישראל בעניינו של התובע. בתגובה לכך, התקבלה המלצה שלילית. ביום 8.9.15 קיבל התובע מכתב מאת אגף משאבי אנוש במשרד הפנים במסגרתו עודכן התובע אודות ההמלצה השלילית שהתקבלה בעניינו וכי באפשרותו להגיש ערר על ההמלצה בתוך 30 ימים. הובהר לתובע כי כל עוד לא תתקבל המלצה חיובית, הוא לא יהא רשאי להפעיל את הסמכויות לפי חוק הכניסה לישראל. התובע לא הגיש ערר על ההמלצה השלילית. בשל האמור ובהתאם להוראות חוק הכניסה לישראל, לא ניתן היה להטיל עליו המשימות הכרוכות בהפעלת סמכויות לפי חוק הכניסה לישראל ועל כן הוטלו עליו משימות מגוונות בהתאם לצרכי מקום העבודה המתאימות לתפקידו ובכלל זה, מטלות של תיאום ובקרה, עדכון נתונים ומסמכים במערכת ממוחשבת, בדיקת פרוטוקולים וביצוע דרישות בית הדין למשמורת בהחלטותיו וכן טיפול שוטף בעניין המסתננים, בשים לב לכך כי חלק מן המשימות שהוטלו על התובע, היו חופפות למשימות אותן ביצע לפני שהתקבלה ההמלצה השלילית בעניינו. בחודש 11/15, סירב התובע לבצע שתי משימות שהוטלו עליו. ביום 5.11.15 שלח התובע דוא"ל אל אגף משאבי האנוש במשרד, בו התייחס למכתב מיום 8.9.15. בתוך כך, הלין התובע על נטילת סמכויותיו והוא ביקש להשיבו לתפקידו לאלתר. ביום 16.11.16 הגיש התובע מכתב התפטרות וזאת בשל הרעה מוחשית בתנאי העסקתו בנסיבות שנוצרו בשל ההחלטה השרירותית לכאורה על נטילת סמכויותיו. הנתבעת הוסיפה כי מיד לאחר סיום העסקתו, החל התובע לייצג כעו"ד מוחזקים במתקן חולות בהליכים נגד הרשות בבית הדין לביקורת משמורת וכן עובדים זרים בבית הדין לעררים בב"ש.

9.ביחס לרכיבי התביעה שתבע התובע, טענה הנתבעת כי התובע לא זכאי להן. כך, טענה כי ביום 19.8.15 פנה התובע אל הממונה עליו, הגב' ענבל משש וטען לזכאות לתוספת בגין הופעות משפטן וזו השיבה לו כי בהתאם להגדרת תפקידו כרכז בכיר, הוא נדרש לתת מענה לבית הדין. כמו כן נמסר לו כי המשרה בה זכה אינה בדירוג משפטי אלא מנהלי. לטענת הנתבעת, התפקיד אותו מילא התובע אינו תפקיד משפטי בשירות המדינה והמועמדים אף לא נדרשים לתואר אקדמאי. התובע, כמו יתר העובדים נדרש למסור תגובות מטעם הרשות לבית הדין בעניין שוהים זרים ולהתייצב מידי פעם בדיונים, ללא קשר להיותו משפטן בהשכלתו. כעולה מתיאור העיסוק והדרישות תפקיד במכרז אליו ניגש התובע, נושאי קורס פקחי אכיפה וחוקרי זרים וכן ראיון הקליטה- לא עלה נושא משפטי. התובע לא היה רשאי להציג עצמו בתואר של עו"ד במסגרת תפקידו בנתבעת והוא היה חלק מצוות של 3-4 עובדים, שלא היו משפטנים בהשכלתם. ביום 26.8.15 פנה התובע אל ראש מנהל האכיפה וזרים ברשות האוכלוסין וההגירה, מר יוסי אדלשטיין (להלן- מר אדלשטיין) והגיש מועמדות לתפקיד משפטי. במסגרת קורות החיים שהגיש התובע, ניתן ללמוד כי אף התובע לא ראה בתפקיד אותו מילא בנתבעת כתפקיד משפטי. על כן, לא זכאי התובע לתוספת מהופעות של משפטנים; תשלום בגין התייצבות במקום ריכוז- לטענת הנתבעת מקום התייצבותו הרגיל של התובע היה מקום ביצוע העבודה, כאשר בהתאם להצהרתו הוא היה מודע לכך שהעבודה מתבצעת בקציעות וההגעה למקום- היא באחריותו. כמו כן התובע היה מודע לכך כי לא ישולם לו שכר בגין זמן הנסיעה. עוד ציינה הנתבעת כי לאור קליטה רבה של עובדים בסוף שנת 2012, העמידה הנתבעת לרשות העובדים מיניבוס מב"ש לקציעות וחזרה וזאת במשך תקופה קצרה בת 4 חודשים, כולל לקורס הכשרה שנערך בנתב"ג. לאחר מכן, התובע כמו יתר העובדים הגיעו באמצעות רכבי איגום של הרשות, ששימשו לביצוע משימות שונות ולא להסעות, אולם מאחר וממילא אותם רכיבים נסעו בבוקר לקציעות, עובדים רבים ביניהם התובע, נהגו להצטרף לאותה הנסיעה. בנסיבות אלה, לא קמה זכאותו של התובע לתשלום שכר בגין התייצבות במקום ריכוז, כהגדרתו בתקש"יר; תוספת משמרות- התובע עבד במשרה מלאה בשעות הרגילות, מהשעה 8:00 וביצע גם שעות נוספות בהתאם לצורך. התובע לא היה עובד משמרות כהגדרתו בתקש"יר בשל העובדה כי לא הועסק דרך קבע בשעות עבודה שמרביתן בתחום המשמרת השניה או השלישית ולכן הוא לא זכאי לתוספת משמרות. בעניין זה הפנתה הנתבעת אף אל שעות העבודה שציין התובע בעצמו בסעיף 2 בכתב התביעה אותו הגיש, המלמד כי התובע לא הועסק דרך קבע במשמרות; פיצויי פיטורים- נסיבות התפטרותו של התובע לא מזכות אותו בפיצויי פיטורין. בהתאם לחוק הכניסה לישראל, נדרש אישור מאת משטרת ישראל טרם מינוי מפקח. דרישה זהה לא קיימת לגבי ממונה ביקורת גבולות. בעקבות 'רה ארגון', עובדי מנהל אכיפה וזרים הוכשרו לעבוד כפקחים, מפקחים וממוני ביקורת גבולות, כך שהם מחזיקים במספר סמכויות יחד. בשל מקרים שהתעוררו בהם המשטרה התנגדה למינוי עובד כמפקח, התעוררה בנתבעת השאלה לגבי הפעלת הסמכויות על ידי העובדים לפי חוק הכניסה לישראל. לאחר התייעצות שהתקיימה ברשות הוחלט כי עובד שלא רשאי לעבוד כפקח או מפקח בשל התנגדות משטרה, לא יעבוד כממונה ביקורת גבולות עד לשינוי המלצת משטרה, כאשר הרציונל הוא שממונה ביקורת גבולות אמור בין היתר לבחון את החלטת הפקח. מדובר על הנחיה שיצאה מהלשכה המשפטית של הרשות כבר בחודש 2/15, הרבה לפני שהתקבלה בעניינו של התובע המלצה שלילית. התובע לא ערער על המלצת המשטרה השלילית שניתנה בעניינו ועל כן, לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו לתקוף מנהלית את ההחלטה ובנסיבות אלה נשמטת מתחת הקרקע טענתו של התובע לפיה הנתבעת שללה ממנו סמכויות 'ללא הצדקה' לכאורה (סעיף 67 בכתב ההגנה). התובע לא פוטר אלא המשיך לעבוד בנתבעת וביצע משימות שונות, חלקן חופפות לתפקיד שמילא וחלקן הוטלו עליו נוכח המגבלה האמורה. התובע עצמו סירב כאמור לבצע מטלות.

דיון והכרעה

פיצויי פיטורים

10.לטענת התובע, קמה זכאותו לפיצויי פיטורים מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודתו לאור נטילת סמכויותיו. התובע עתר לתשלום סך של 17,830 ₪ (לפי שכר קובע בסך 5,785 ₪). כעולה מסעיף 9 להסכם העסקתו של התובע (צורף כנספח ב' לכתב ההגנה), ההפרשות הפנסיוניות נקבעו בהתאם לנספח הביטוח אשר צורף להסכם. עיון בנספח ב' להסכם העסקתו של התובע, שהוא האישור הכללי בדבר תשלומי מעבידים לקרן פנסיה ולקופת ביטוח במקום פיצויי פיטורים, מלמד כי הנתבעת החילה את סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים על תנאי העסקת התובע. דהיינו, הנתבעת אישרה כי הכספים שהופקדו לקופת הפיצויים ע"ש התובע, יבואו במקום פיצויי פיטורים.

על כן, זכאי התובע למלוא כספי הפיצויים שהפרישה הנתבעת לזכותו ללא קשר לנסיבות סיום העסקתו.

11.נוכח אי בהירות בדבר עצם הפרשות שהפרשיה הנתבעת לקופת הפיצויים ע"ש התובע ושיעורן, ביום 3.3.19 הורנו לנתבעת להבהיר סוגיה זו. ביום 6.3.19 הודיע ב"כ הנתבעת כי המדינה הפרישה באופן סדיר כספים לקופת הפיצויים ע"ש התובע בקרן מקפת וכי אין בידה הנתונים בדבר גובה הפיצויים. הנתבעת צירפה העתק מטופס 161, מאופס ומכתב מטעמה מיום 23.12.18 לפיו התובע רשאי למשוך את כספי הגמולים ואילו כספי הפיצויים יושבו לנתבעת, אם התובע יבקש למשוך אותם. בהמשך להחלטתנו מאותו היום, במסגרתה התבקשה המדינה להבהיר גובה הפיצויים שהפרישה, ולאחר שהנתבעת הגישה ביום 10.3.19 תגובתה לפיה היא פועלת להשיג המידע הנדרש, הגיש התובע ביום 10.3.19 אישור מטעם חברת מגדל מקפת המלמד כי נכון לשנת 2016, הצטברו לזכות התובע (בקופת הפיצויים) סך של 19,806.79 ₪. באותו היום קבענו שאנו רואים בכספים הנמצאים בקופת מגדל מקפת (בהתאם לאישור שהמציא התובע), כספים שהפרישה הנתבעת.

12.לאור האמור ומשהכספים הנמצאים בקופת הפיצויים ממילא שייכים לתובע, ללא רלוונטיות לנסיבות סיום העסקתו בנתבעת, זכאי התובע למלוא הכספים שהצטברו בסך של 19,806.79 ₪ ומעבר לנתבע על ידו.

13.לצורך מימוש זכאותו, הנתבעת תעביר לידי התובע בתוך 21 ימים מיום קבלת פסק הדין טופס 161 חתום על ידה, הכולל את סכום הפיצויים בסך 19,806.79 ₪, כמצוין בדו"ח של חברת מגדל מקפת, שהגיש התובע. בנוסף, תמסור הנתבעת לידי התובע מכתב חתום על ידה המאשר את משיכת הסך האמור, ללא כל סייג.

14.משממילא זכאי התובע למלא הפיצויים שתבע, ובשים לב להלכה לפיה בית המשפט לא דן בעניינים תיאורטיים אין מקום לדון בשאלת נסיבות סיום העסקתו של התובע, משזו הפכה כאמור לשאלה תיאורטית שאינה בעלת נפקות נוספת לענייננו וליתר הרכיבים הנתבעים.

15.על כן, הנתבעת תשחרר לטובת התובע מלא פיצויי הפיטורים שתבע ושנמצאים בקופת מגדל מקפת.

פיצויי הלנת פיצוי פיטורים

16.בסעיף 16 בכתב תביעתו עתר התובע בנוסף, לתשלום פיצויי הלנה. לטענתו, זכאי הוא לכספים שהצטברו לזכותו בקופת הפיצויים ואילו הנתבעת הערימה קשיים במשיכת הכספים. הנתבעת הכחישה זכאותו של התובע. בסעיף 51 בסיכומיה השיבה הנתבעת, לטענת התובע בדבר אי שחרור כספי הפיצויים, כי התובע התפטר מן העבודה ועל כן, לא קמה זכאותו לפיצויי פיטורים. עוד העירה הנתבעת כי אם התובע לא קיבל זכות או תשלום, אותם הוא זכאי לקבל בנסיבות סיום העסקתו, הוא רשאי לפנות אל הנתבעת בעניין. בנוסף טענה הנתבעת, כי התובע הפר את הוראות הצינון בשני מקרים לפחות בהם ייצג בבית הדין לביקורת משמרות, כעו"ד, לאחר שהתפטר מן הנתבעת, מסתננים אשר הוא זה שהפעיל לגביהם סמכויות כממונה ביקורת גבולות ויש בכך כדי להשליך על תביעתו, בעיקר בנושא פיצוי פיטורים (סעיף 51 בסיכומי הנתבעת).

17.לאור קביעתנו לעיל, לפיה הוראות ההסכם והנספח לו, עליו חתומים הצדדים, קובעות כי הכספים שיופרשו לקופת הפיצויים על ידי הנתבעת, יבואו במקום פיצויי פיטורים, בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, היה על הנתבעת למסור לידי התובע טופס 161 ומכתב אישור למשיכת כספי הפיצויים בתוך 15 ימים מהמועד לתשלומם (סעיף 20(ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958) (להלן- חוק הגנת השכר), ללא רלוונטיות לנסיבות סיום העסקתו של התובע. אולם וכאמור עד למועד זה, לא פעלה הנתבעת לשחרור הכספים האמורים. הנתבעת לא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת להתנהלותה. לא התרשמנו כי אי תשלום פיצויי הפיטורים נבע מטעות כנה, מעניין שלא היה בשליטתה של הנתבעת או ממחלוקת בעניין עצם החוב בהתאם לקבוע בסעיף 18 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958), והנתבעת גם ממילא לא טענה כך.

18.עם זאת, לבית הדין נתון שיקול דעת רחב בפסיקתו פיצויי הלנת שכר. בע"ע 43694-12-11 ו-ע"ע 53128-12-11 חברת אפי אבטחה בע"מ נ' יעקב (קובי) מרדכי מיום 28.8.2017 קבעה השופטת נטע רות : "הפירוש הדווקני של סעיפים 18 ו-20(ד) לחוק הגנת השכר הינו נחלת העבר וכי בעשורים האחרונים חל שינוי בהיקף שיקול הדעת שיפעיל בית הדין לצורך פרשנות סעיפים אלה, נוכח חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך למשל, נכתב בהקשר זה כי "הפסיקה כיום מאפשרת אם כך, שיקול דעת רחב לבית הדין, בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם... אין לראות עוד בהסדר שבסעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר הסדר שלילי וכי בית הדין מוסמך לשקול שיקולים נוספים מעבר לאלה הקבועים בסעיפים אלה לצורך הגשמת התכלית המפצה והמרתיעה של פיצויי ההלנה. שיקולים המביאים בחשבון את אפיונו של חוזה העבודה כ"חוזה יחס", את מידת הפגיעה באינטרס המוגן של העובד ששכרו הולן וכן שיקולים שמקורם בעקרונות של צדק חלוקתי הנוגעים לזהות המעסיק, לגודלו, לחוסנו הכלכלי בתקופה הרלוונטית או שיקולים הנוגעים לדרך התנהלותו של המעסיק לאורך התקופה הרלוונטית לתביעה. הן ביחס לעובד המסוים והן ביחס לעובדים אחרים".

19.בענייננו וכעולה מנספח ו' לכתב התביעה, דרישתו של התובע לחתימה על מסמכים שהיו דרושים לו לטובת משיכת הכספים קמה בחודש 10/17 והדבר רלוונטי לבחינת מועד ההלנה, נוכח הוראות סעיף 20(ג) לחוק הגנת השכר. עוד וכעולה מההתכתבות שהונחה לפנינו, נשלח לעובד טופס 161 (אמנם נעדר סכום ההפרשה, אבל חתום), בשים לב לכך כי זה הופק בחודש 8/16. התובע לא צירף אל ראיותיו העתק מהטפסים עליהם התבקשה הנתבעת לחתום ולדבריו, לא חתמה.

20.לאור האמור, בהתחשב בעיקרון המידתיות בהפעלת שיקול הדעת על פי ההתאמה בין המטרה לבין האמצעי והיחס שבין הפגיעה לבין השגת התכלית - אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 4,000 ₪ המהווים למעלה מ20% מקרן פיצויי הפיטורים.

תוספת בגין הופעות בפני ערכאות משפטיות

21.לאחר שבחנו טענות הצדדים הגענו למסקנה כי דין התביעה ברכיב זה- להידחות.

תוספת 'הופעה' מוסדרת בסעיף 25.63 בתקשיר. סעיף 25.630 (א) קובע כך: "האמור בסעיף זה חל משפטנים המדורגים בדירוג המשפטי בלבד (למעט משפטנים המוקבלים לשופטים), פרקליטים ומשפטנים המופיעים בפני בתי משפט, בתי דין, ועדות שרים וועדות הכנסת, להלן-"ערכאות משפטיות". בעמוד 6 לסיכומיו הציע התובע פרשנותו לסעיף זה, ולפיו תוספת הופעות משולמות או למשפטנים המדורגים בדירוג משפטי, אשר אין חולק כי התובע אינו נמנה עמן, שכן תפקידו דורג בדירוג מנהלי (עדות התובע בעמוד 6, שורות 13-14), או למשפטנים המופיעים בפני ערכאות משפטיות, שלטענת התובע, עמם הוא נמנה. אין בידנו לקבל פרשנותו של התובע, שכן עם סעיף 25.630 אליו הפנה התובע, יש לקרוא את סעיף 25.631, המונה את סוגי המשפטנים שיהיו זכאים לתוספת האמורה: פרקליט המועסק בפרקליטות המדינה או המחוז, אשר כל עיסוקו הוא הופעת בבתי משפט והכנה לאותן ההופעות; משפטן המתפקד ביחידה המוגדרת בתקן המאושר של המשרד הנוגע בדבר, כיחידת תביעות, שכל עיסוקו באופן רצוף, מתמיד וקבוע הוא הופעות בפני ערכאות והכנה לאותן הופעות (שלושה תנאים מצטברים); פרקליט המועסק במשרד המשפטים בפרקליטות על יחידותיה וכן למשפטן המועסק ביחידת תביעות; משרות בעלות אופי שיפוטי; משפטנים ביחידת הממונה הראשי על יחסי עבודה במשרד התמ"ת שמונו לתפקידם לפי סעיף 1 לחוק יישב סכסוכי עבודה וכן משפטנים אשר אינם נמנים עם הפרקליטים או משפטנים ביחידות תביעה, המופיעים בפני ערכאות שיפוטיות בממוצע 3-4 פעמים בשבוע, שכל עבודתם שלובה וכרוכה בהופעות בפני ערכאות שיפוטיות.

22.התובע לא הועסק כפרקליט או כמשפטן ביחידת תביעות ועל כן, יש לבחון את החלופה המנויה בסעיף 25.631 (ו) בתקשיר: משפטנים שאינם נמנים עם הפרקליטים או משפטנים ביחידות תביעה, המופיעים בפני ערכאות שיפוטיות בממוצע 3-4 פעמים בשבוע, שכל עבודתם שלובה וכרוכה בהופעות בפני ערכאות שיפוטיות. מבחינת הראיות והעדויות שהובאו בפנינו התובע לא הוכיח כי כל עבודתו הייתה שלובה וכרוכה בהופעות בפני ערכאות שיפוטיות. כך, תיאור העיסוק שצורף למכרז אליו ניגש התובע (נספח ג' לתצהיר מר אדלשטיין), אינו מונה צורך בהופעה בבתי משפט, להוציא הצורך בהבאת מסתננים בפני בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים במועד, אשר מהווה תיאור אחד לעיסוק, מבין 11 תיאורים. כמו כן, נושאי הקורס בו השתתף התובע פקחי אכיפה וחוקרים זרים, אינו מונה צורך בהופעות בבתי משפט ואף סיכום הריאיון למול התובע אינן מלמד על הצורך האמור (נספחים ד'-ה' בתצהיר מר אדלשטיין). התרשמנו כי אמנם הייתה לתובע, כמו ליתר עובדי היחידה אינטראקציה עם בית הדין, אולם התובע לא הוכיח כי כל עבודתו הייתה שלובה וכרוכה בהופעות בפני ערכאות שיפוטיות. העובדה כי התובע בחר ליטול לעצמו, בשל העדפות אישיות, שככל הנראה קשורות להיותו משפטן, את העבודה בעניינים המשפטיים של היחידה, אין בה כדי לראות בעבודתו, כהגדרתה כעבודה שכולה הייתה כרוכה ושלובה בהופעה בבתי משפט, כהגדרת התקש"יר.

23.דרישות התפקיד בו הועסק התובע, לא דרשו תואר אקדמי כלל או רישיון לעריכת דין, נתון המחזק את מסקנתנו לעיל. בסיכומיה, טענה הנתבעת כי לתובע לא היה רישיון תקף לעריכת דין בשנים 2008 עד 2015 (סעיף 19 בסיכומיה) ועל כן, אף מטעם זה הוא אינו זכאי לתוספת בגין הופעה. במסגרת סיכומי התשובה, התייחס התובע אף לנקודה זו (עמ' 2). למעלה מן הצורך והגם כי הדבר אינו דרוש להכרעתנו, נציין כי אכן וכעולה מעדותו של התובע, משנת 2008 ולפחות עד שנת 2015 לא היה התובע בעל רישיון עו"ד בתוקף (עמ' 4 שורות 30-32, עמ' 5, שורות 1-26), אולם אין לנתון זה רלוונטיות לעניינו שכן סעיף 25.631 (ו), נוקט במילה 'משפטן' ולא 'עורך דין'. אף אם היה התובע בעל רישיון בתוקף באותן השנים, גם אז לא היה זכאי לתשלום בגין הופעה, שכן לא הוכח על ידו כי כל עבודתו הייתה שלובה וכרוכה בהופעות בפני ערכאות שיפוטיות. לאור כל שפורט לעיל, דין תביעת התובע ברכיב זה- להידחות.

תוספת תשלום בגין שעת התייצבות ולחילופין תשלום מחליף לשעת התייצבות

24.סעיף 26.223 לתקשיר קובע :

"שעה שנקבעה להתחלת העבודה היא:

(א) אם מקום התייצבותו הרגיל של העובד הוא מקום ביצוע העבודה- השעה

 שנקבע להתחלת העבודה (ראה פסקאות 31.111 ו-31.121);

(ב) אם מקום התייצבותו הרגיל של העובד הוא מקום ריכוז (תחנת הסעה) או נקודה אחרת שבין מקום הריכוז לבין מקום ביצוע העבודה – השעה שבה על העובד להתייצב במקום הריכוז או בנקודה האמורה..."

25.לטענת התובע כאמור, הוא התבקש להגיע אל מקום הריכוז (תחנה מרכזית בבאר שבע) בשעה 7:00 ומשם נסע לכלא סהרונים, אליו הגיע בשעה 8:00 בקירוב. על כן, לטענת התובע הוא זכאי לתוספת בשיעור 125% בגין אותה שעה, שהייתה מעבר למשרה המלאה בה הועסק. אין בידנו לקבל טענת התובע.

26.ראשית, התובע אישר בחקירתו כי טרם תחילת העסקתו הוא חתם על הצהרה מיום 5.12.12 לפיה הוא מודע בין היתר לכך כי מקום ביצוע העבודה הוא בקציעות וכי שעות הנסיעה וההוצאות מעבר למה שישולם לו על פי התקשיר הם על חשבונו וההגעה למקום העבודה וממנו הם באחריותו (נספח א'2 לתצהיר הגב' משש):

"ש. בין היתר אתה מצהיר שידוע לך שמקום העבודה הוא בקציעות ושעות הנסיעה הם על חשבונך נכון?

ת. מה שכתוב נכון, ידוע לי ששעות הנסיעה מעבר למה שישולם על פי התקשיר הם על חשבוני, התקשיר מאוד הוגן נותן לי שעה בבוקר ובערב לא נותן הוא מחלק בין עובד למעביד" (עמ' 11, שורות 9-13)

התובע לא הכחיש טענת הנתבעת ששולמו לו החזרי הוצאות נסיעה ולא הסביר מדוע שולמה לו אותה התמורה שכן על פי גרסתו, נהנה לכאורה מהסעות ולא הוציא הוצאות בגין נסיעות למקום העבודה ועל כן, על פניו לא היה זכאי לתשלום הוצאות נסיעה. כמו כן לא הוכיח התובע כי התבקש להגיע אל מקום הריכוז משך כל תקופת העסקתו וכי כך סוכם עמו.

27.מר אדלשטיין הצהיר כי נוכח קליטת עובדים גדולה בסוף שנת 2012 ומאחר שבאותה התקופה התחבורה הציבורית הייתה בתדירות נמוכה, העמידה הנתבעת לרשות העובדים הסעה למשך ארבעה חודשים בלבד לקציעות וחזרה, כולל קורס ההכשרה שנערך בנתב"ג, לאחר מכן עשו התובעים שימוש ברכבי האיגום, שאינם מיועדים להסעות, כדי להגיע אל מקום העבודה וזאת מאחר ובכל מקרה עשו הרכבים דרכם אל קציעות בבוקר. התרשמנו, כי העמדת ההסעה לעובדים משך ארבעה חודשים וכן רכבי האיגום, נעשתה כהטבה לעובדים בלבד ועל מנת להקל על הגעתם לעבודה. העובדים היו צריכים להודות על ההסעה גם אם סברו שמגיע להם יותר. התובע לא הוכיח כי הנתבעת דרשה ממנו להגיע אל תחנת הסעה כלשהיא, ההפך הוא, התובע הצהיר בחתימתו כי הגעתו לעבודה היא באחריותו בלבד וכי זמן הנסיעה יהא על חשבונו וזאת, ותשלום הוצאות הנסיעה יהיה בהתאם לתקש"יר. קבלת תביעתו של התובע וההכרה בכך כי התייצבות העובדים בתחנה מרכזית בבאר שבע, או בכל מקום אחר, מטעמי נוחות אישיים, היא התייצבות 'במקום ריכוז' כמשמעותו בסעיף 26.223 בתקש"יר תביא לתוצאה לא רצויה לפיה, הנתבעת תחדל ממתן ההטבה האמורה, בד בבד עם תשלום הוצאות נסיעה.

28.אשר לטענת התובע לפיה העובדה כי בנתבעת היה קיים נוהג לתגמל חלק מן העובדים בגין אותה שעת ריכוז, תחת כותרת סעיף תשלום אחר, יש בה כדי לחייב את הנתבעת לשלם לו את התוספת האמורה, נבהיר כי לאחר ששמענו טענות הצדדים, לא מצאנו לקבל טענות התובע, לרבות טענת האפליה הפסולה כנטען בסעיף עמוד 3 בסיכומי התשובה שהוגשו מטעם התובע. בהקשר זה, העיד בפנינו מר אדלשטיין כמי שהקים את היחידה בה הועסק התובע, כי תשלום זמן נסיעה לעובדים אחרים, אשר נקלטו בבאר שבע, עובר לקליטת התובע, מקורו בהעברתם מבאר שבע לקציעות, נוכח אילוצי מערכת וכפיצוי (עמ' 19, שורות 1-8). בהמשך עדותו, נשאל מר אדלשטיין אודות עובדת בשם פרויינד, שלטענת התובע נקלטה מאוחר יותר וקיבלה את התוספת. מר אדלשטיין לא זכר הנתונים אודות הגב' פרויינד. עדותו של מר אדלשטיין נמצאה מהימנה על ידנו והיא נתמכה אף בעדותו של עד התובע, מר שלומי שושן, שהועסק בנתבעת כממונה ביקורת גבולות ופקח חקירה בתאריכים 9.12.12-30.10.14, לפיו שמע מהוותיקים שעבדו לפניו כי הם קיבלו שכר בגין שעת ההגעה (סעיף 4 לתצהירו). מר שושן חזר על דבריו אף במסגרת חקירתו ואישר כי עובד חדש בוותק שלו, לא קיבל תשלום בגין זמן נסיעה (עמ' 14, שורות 14-19). התובע הגיש תצהיר או זימן את הגב' פרויינד או עובד רלוונטי אחר למתן עדות וזאת על מנת לתמוך בגרסתו, שלא הוכחה בפנינו ולפיה, עובדים בעלי נתונים זהים בנתבעת קיבלו תוספות שונות.

29.אמנם הגב' משש העידה שיש עובדים המקבלים תוספת המכונה תוספת הסתגלות בגין שעה ביום, אף על פי שנקלטו ישירות לקציעות. עם זאת ואף אם אכן מדובר בעובדים בעלי נתונים זהים לנתוני התובע (נתון שלא הוכח בפנינו בשים לב כי התוספת ששולמה להם לכאורה, כונתה 'תוספת הסתגלות'), אין בכך כדי לקבל טענות התובע, שכן יתכן שתוספת זו שולמה שלא כדין. לא מצאנו לנכון להכשיר מעשה פסול, אם נעשה, מכספי הציבור וזאת בשים לב לדבריה של הנתבעת לפיה תערך בדיקה מתאימה ביחס לתשלום תוספות שלא תחת אישור גורמים מוסמכים ואם ימצא כי התוספת שולמה ללא אישור, הנתבעת תטפל בעניין (סעיף 34 בסיכומיה). עוד נציין כי אכן וכטענת הנתבעת לא עתר התובע בתביעתו לתשלום תוספת הסתגלות כמשמעותה בתקש"יר (סעיף 35 בסיכומי הנתבעת) והוא אף לא הוכיח את זכאותו לתוספת האמורה, או לחילופין כי מדובר בתוספת שכונתה 'הסתגלות' באופן פיקציוני, כאשר בפועל הייתה תוספת בגין שעת התייצבות.

תוספת משמרות

30.בסעיף 37 לסיכומיו, טען ב"כ הנתבעת כי התובע הרחיב חזית עת שינה את הגדרת תביעתו ברכיב זה ל'תשלום בגין חלקי משמרות'- סעד שלא קיים בתקש"יר. עיון בכתב טענותיו הקודם של התובע, מלמד כי אכן טען הוא לזכאות ל'תוספת משמרות' (סעיף 13.ג בכתב התביעה וכן סעיף 18.ז בתצהירו) ולא 'לתשלום בגין חלקי משמרות', אולם אף בסיכומיו עתר התובע לתשלום הרכיב האמור מכח סעיף זהה בתקש"יר, הוא סעיף 27.6, אין בטענה האמורה משום הרחבת חזית ממילא יש לבחון המהות על פי הסעיף האמור הקובע זכאות ל'תוספת משמרות'.

31.סעיף 27.6 בתקשיר מסדיר את נושא העבודה במשמרת. סעיף 26.61 מגדיר בין היתר את סוגי המשמרות: משמרת ראשונה- משעה 6:00 ועד השעה 14:00, משמרת שניה- משעה 14:00 עד השעה 22:00 ומשמרת שלישית משעה 22:00 ועד השעה 6:00.

סעיף 27.621 בתקש"יר מסדיר את התמורה בעד עבודה במשמרת:

"27.621

הוראות סעיף זה אינן חלות על שומרים ועל עובדים המקבלים תוספת לפי סעיף 72.22 ; וכן על עובדים הנקראים לעבוד מחוץ לשעות העבודה הרגילות שלא בדרך קבע (על קריאת פתע –ראה סעיף 72.27).

למען הסר ספק נקבע כי הוראות פרק משנה זה יחולו רק על עובד המועסק דרך קבע,

כל ימי החודש או לסירוגין, בשעות עבודה שמרביתן בתחום המשמרת השנייה או שלישית.

27.626

עובד, המועסק שלוש שעות לפחות במכסת שעות העבודה הרגילות באותו יום בתחום המשמרת השנייה, בין אם העבודה מבוצעת לסירוגין בשתי משמרות קבועות ומלאות ליום עבודה ובין אם לא, זכאי בעד שעות עבודתו החלות בתחום המשמרת השנייה, לתוספת של 20% של שכר שעה בעד אותן -שעות, אם אינו נהוג ביחידה בה הוא מועסק, שבוע עבודה מקוצר עקב עבודה במשמרות.

עובד שעבד שעה תשיעית או יותר כאשר כל שעות עבודתו הרגילות נכללו בתחום המשמרת השנייה, זכאי לתשלום בעד שעות אלו כשעות נוספות בסכום המשתלם בעד שעה אחת במשמרת השנייה כשהוא מוכפל ב 1.25בעד השעה התשיעית והשעה העשירית; וכשהוא מוכפל ב-1.5- בעד השעה האחת עשרה ומעלה; גם אם שעות אלו בוצעו בתחום המשמרת השלישית". (ההדגשות אינן במקור- צ"פ)

32.סעיף 27.626 קובע במפורש כי הזכאות קמה שעה שהעובד מועסק שלוש שעות לפחות במכסת שעות העבודה הרגילות באותו היום בתחום המשמרת השנייה. דהיינו על הבדיקה להיעשות ברמה היומיות. בנוסף ובהתאם לקבוע בסעיף 27.621, יש לבחון האם התובע הועסק דרך קבע כל ימי החודש או לסירוגין, בשעות עבודה שמרביתן בתחום המשמרת השנייה או שלישית.

33.התובע הצהיר (סעיף 2 בתצהירו) כי שעות עבודתו היו 8:00-17:30, ובמידת הצורך הועסק בשעות נוספות. התובע אישר הדברים בחקירתו (עמ' 13, שורות 1-2). הדברים עולים בקנה אחד עם דוחות נוכחות של התובע, שהגיש נציג הנתבעת (מוצג נ/8). עיון באותם הדוחות ילמד ככלל התובע התחיל יום עבודתו בשעה 8:00 לערך ועד השעה 17:00 לערך ואך לעיתים, הועסק התובע במסגרת של שעות נוספות, באופן ששעות עבודתו במשמרת השנייה היוו את מרבית שעות העבודה באותו היום (כך לדוג' בימים 8.1.13, 5.3.13, 30.4.13, 27.6.13, 2.9.13, 8.9.13, 10.9.13, 24.4.14, 28-29.4.14, 11-12.6.14, 25.8.15, 13.1.15, 29.7.15, 21.7.15, 25.8.15). כמו כן היו חודשים רבים בהם לא הועסק כלל בשעות נוספות באופן שמרביתן בתחום המשמרת השנייה או השלישית (כך לדוג' בחודשים 12.12-2.14, 8-14-6.15, 9.15-12.15 ועוד). הנה עולה כי התובע לא הועסק דרך קבע, כל ימי החודש או לסירוגין, בשעות עבודה שמרביתן בתחום המשמרת השנייה או שלישית כקבוע בסעיף 27.621 בתקש"יר על כן לא קמה זכאותו לתוספת משמרות. לאור האמור – דין תביעת התובע ברכיב זה- להידחות.

סוף דבר

34.א.הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום סך של 4,000 ₪ בגין פיצויי הלנה;

ב.הנתבעת תמסור בידי התובע טופס 161 מלא וחתום וכן אישור בדבר שחרור קופת הפיצויים המנוהלת על שמו בתוך 21 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

35.יתר רכיבי התביעה- נדחים.

36.לאור התוצאה אליה הגענו ובשים לב לסכום התביעה כל צד יישא בהוצאותיו.

37.זכות ערעור כדין.

ניתן היום, ה' אדר ב' תשע"ט, (12 מרץ 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.