1.התובע, נתין אריתריאה, הועסק כשוטף כלים במסעדת "שגב" בהרצליה (להלן - המסעדה). תחילה הועסק באמצעות חברת כח אדם ובהמשך ישירות על ידי הנתבעת מס' 2 המפעילה את המסעדה.
המחלוקת העיקרית המתעוררת בהליך זה היא האם יש לחייב את הנתבעת מס' 2 בתשלום זכויותיו של התובע כעובד, בגין כל תקופת העסקתו במסעדה.
מעבר לשאלה עקרונית זו, הצדדים חלוקים גם לגבי נתוני יסוד עובדתיים, כגון תקופת העסקתו של התובע, שכרו ונסיבות סיום עבודתו במסעדה.
2.רקע עובדתי והליכים
אהנתבעת מס' 1 היא חברת כח אדם (להלן – ד.א.מ.). על פי המפורט בפס"ד שהוצג בהליך, מדובר בחברה שהיתה בבעלות מר יצחק צרפתי (להלן - צרפתי) שהפעיל קבוצה של חברות העוסקות בתחום כח האדם, ביניהן "ש.כ. מאגרי אנוש אבשלום בע"מ" ו"בס"ד אור מאגרי אנוש בע"מ".
צרפתי הורשע בהליך פלילי בעבירות כלכליות שונות, אשר ביצע באמצעות החברות שבשליטתו (ת"פ (ת"א) 23308-01-16, פס"ד מיום 15.1.17; ר' הודעת התובע מיום 19.4.17).
ב.ד.א.מ. אינה פעילה וההליכים כנגדה עוכבו בהחלטת כב' השופט סילורה מיום 4.4.16.
ג.הנתבעת מס' 2 (להלן - הנתבעת) היא חברה המפעילה רשת מסעדות הנושאות את המותג "שגב", בין השאר, גם מסעדה בעיר הרצליה, בה התובע עבד במועדים הרלוונטיים.
ד.הנתבעת התקשרה עם חברות כח אדם לצורך העסקת שוטפי כלים. במועדים הרלוונטיים, הנתבעת התקשרה עם חברת ש.כ. מאגרי אנוש אבשלום בע"מ (להלן - ש.כ.; חשבוניות צורפו כנספח ו' לסיכומי הנתבעת, כרטסת הנהלת חשבונות צורפה כנספח ת/7 לסיכומי התובע).
ה.בישיבת ההוכחות העיד התובע. למרות שהועמד לתובע מתורגמן, מרבית עדותו היתה קולחת והתקיימה בשפה העברית (מבלי שנדרש לסיוע מתורגמן). בנוסף העידו מטעם התובע שני עדים שזימן. העד הראשון הוא מר נדב וייס ששימש כאחראי משמרת במסעדה ומשמש כיום כמנהל מסעדה בנתבעת (להלן - וייס). העד השני הוא מר אבשלום יהודה שעבד בשירותו של מר יצחק צרפתי שהפעיל מספר חברות כח אדם, ביניהן ד.א.מ. (להלן - אבשלום). עדה נוספת שזומנה מטעם התובע לא התייצבה להעיד מכיוון שאינה שוהה בישראל (גב' גילי שלום).
מטעם הנתבעת העיד מר אלי עקיבא ששימש כמנהל במסעדה במועדים הרלוונטיים ובמועד עדותו בבית הדין משמש כמנהל רשת המסעדות של הנתבעת (להלן - עקיבא).
ו.הן התובע והן הנתבעת צירפו לסיכומיהם מסמכים. התובע צירף שלושה תלושי שכר ש ד.א.מ. הנפיקה לו בתקופת עבודתו במסעדה (לחודשים אפריל - יוני 2014), על גביהם צוין כי מועד תחילת עבודתו הוא יום 1.1.12 ומקום ביצוע העבודה "שגב הרצליה" (ת/5). מדובר בתלושי שכר שצורפו לתצהיר גילוי מסמכים מטעמו.
כמו כן צורפה לסיכומי התובע כרטסת הנהלת חשבונות של הנתבעת, בנוגע להתקשרות עם חברת ש.כ. מאגרי אנוש אבשלום בע"מ, חברה שהיא בבעלות צרפתי (מסמך זה צורף גם לסיכומי הנתבעת ואף הוא הוחלף בין הצדדים במסגרת הליך גילוי מסמכים).
בנוסף צורף דו"ח דיווחי עובדים לרשות המיסים של ד.א.מ., ממנו עולה כי בשנה זו החברה לא דיווחה שהעסיקה עובדים (ת/8).
הנתבעת צירפה לסיכומיה חשבוניות מחברת ש.כ. מאגרי אנוש (נספח ו' לסיכומי הנתבעת).
הצדדים לא התנגדו לצירוף המסמכים ומאחר שמדובר במסמכים הדרושים לצורך הבהרת העובדות הרלוונטיות, תנתן התייחסות לעולה ממסמכים אלה במסגרת פסק הדין.
3.טענות הצדדים בתמצית
א.לטענת התובע, הוא עבד במסעדה במשך כשלוש שנים, מיום 1.1.12 ועד ליום 30.1.15. תחילה התובע עבד במסעדה באמצעות ד.א.מ. ובהמשך ישירות על ידי הנתבעת.
לגרסת התובע, עבודתו הגיעה לסיומה לאחר שסירב לדרישת הנתבעת להעסיקו באמצעות חברת כח אדם (ולהפסיק את ההעסקה הישירה).
התובע הוסיף וטען שכל שקיבל בגין עבודתו הוא השכר השעתי, אך לא קיבל זכויות נלוות.
בהתייחס לחבות הנתבעת, נטען על ידי התובע שיש לחייבה בתשלום זכויותיו לכל אורך תקופת עבודתו, מאחר שהיא נהנתה מעבודתו, התקשרה עם חברת כח אדם בתנאים שלא איפשרו את תשלום זכויותיו ונמנעה מלפקח באופן אפקטיבי על תשלום זכויותיו.
ב.לטענת הנתבעת, היא העסיקה את התובע כארבעה חודשים בלבד, כאשר שבועיים קודם לכן התובע החל לעבוד במסעדה באמצעות חברת כח האדם בס"ד, אך משזו הפסיקה את פעילותה, התובע נקלט כעובד מן המניין של הנתבעת.
לגרסת הנתבעת, התובע עבד בשורותיה חודשים ספורים שבגינן קיבל את השכר והזכויות המגיעות לו ואין לחייבה בגין תקופת עבודה קודמת, אצל מעסיק אחר. על כן לשיטת הנתבעת, יש לדחות את התביעה על כל רכיביה.
דיון והכרעה
4.בפתח הדברים נציין כי הגענו לכלל הכרעה לפיה יש לקבל את התביעה על כלל רכיביה. במקרה שלפנינו התובע הועסק במרבית תקופת ההעסקה באמצעות גורם שלישי ומתווך, תוך קיפוח זכויותיו ומבלי שהנתבעת פיקחה על תשלום זכויותיו כעובד. בנסיבות העניין, כפי שיפורטו להלן, מצאנו כי המקרה שלפנינו מצדיק את חיובה של הנתבעת בתשלום זכויותיו בגין כל תקופת עבודתו במסעדה.
5.כבר בפתח הדברים יש לציין את עדותו עקיבא, העד היחיד מטעם הנתבעת, שלא הותירה רושם מהימן. מדובר בעד אשר שימש במועדים הרלוונטיים כמנהל המסעדה ומשמש כיום כמנהל הרשת. למרות מעמדו בנתבעת ולמרות שמדובר בעד יחיד מטעמה, טען כי אינו זוכר את שמות העובדים במסעדה ומעולם לא שוחח עמם "אני מנהל המסעדה ולא מדבר עם עובדים ובטח לא עם שוטפי כלים..." (עמוד 25 שורות 22-28, בשורה 26).
כמו כן, עקיבא לא זכר פרטים בסיסים הנוגעים להעסקת התובע - אימתי עבד התובע, מתי הגיעה עבודתה לסיומה, מה היה שכרו ומה היה היקף עבודתו (עמוד 24 שורה 29, עמוד 27 שורות 20 -24, עמוד 22 שורות 13- 17). זאת למרות שאין חולק כי התובע עבד במסעדה לכל הפחות (לשיטת הנתבעת) מספר חודשים. עקיבא טען כי אינו זוכר את התובע ואף לא הכיר את קבלני כח האדם ונציגיהם, עימם עמד בקשר ישיר במהלך תקופת עבודתו של התובע (עמוד 23 שורות 15 -33, עמוד 24 שורות 18 -27). יוער כי בניגוד לדברים אלה, בהמשך עדותו עקיבא נקב בשמות של שתי חברות (עמוד 26 שורה 20 עד עמוד 27 שורה 19). למרות זאת, עקיבא גם העיד שאינו זוכר ממתי החלו לעבוד שוטפי כלים במסעדה ואם היו אריתראים (עמוד 23 שורות 1 - 6). גם עדותו לגבי דפי נוכחות ידניים, שהוצגו על ידי התובע כראיה מטעמו, היתה מתחמקת. מצד אחד העיד שהדוחות אינם קשורים למסעדה ומנגד אישר שייתכן שאחראי משמרת מהמסעדה חתם על הדוחות (עמוד 25 שורות 1 - 10).
התרשמות דומה עולה גם מעדותו של וייס, אשר שימש כאחראי משמרת במסעדה ומשמש כיום כמנהל מסעדה אחרת ברשת. וייס התחמק מלהשיב לשאלות שנשאל וטען כי אינו זוכר פרטים רבים הנוגעים למחלוקת שבהליך. בנוסף, וייס ניסה להתחמק מהשאלה אם היו עובדים נתיני אריתריאה במסעדה וטען שאינו זוכר את שמותיהם (אפילו לא את שמו של עובד אחד, עמוד 11 שורה 14 עד עמוד 12 שורה 3). בהמשך אישר שהיו עובדים אריתריאים במסעדה (עמוד 13 שורות 1-8).
גם עדותו בעניין דוחות הנוחות היתה מתחמקת – למרות שוייס טען כי דוחות הנוכחות הידניים שהתובע הציג "לא היו במסעדה", הוא אישר כי חתימתו מופיעה על אחד מהדוחות (עמוד 12 שורות 19 -31, עמוד 13 שורה 22, נ/3). חרף זאת טען כי אינו מכיר את התובע (עמוד 14 שורות 2 -4).
זאת ועוד - וייס הופנה לפתקית שצורפה לדו"ח הנוכחות בו צוין שמו של התובע (דני קסאי) ומספר עובד (32), אבל טען "לא הבנתי" (עמוד 13 שורה 33), על אף שבמסגרת תפקידו הזין נתונים של עובדים למחשב (לרבות "הקמה" – הזנה ראשונית של עובד במערכת הממוחשבת - עמוד 12 החל משורה 19, עד עמוד 14 שורה 28).
לעומת הרושם שהותירו עדויות עובדי הנתבעת, של ניסיון להתחמקות ממסירת פרטים שיקשרו בין התובע ובין המסעדה, עדות התובע היתה בהירה ומפורטת והתיישבה עם האמור בתצהירו. הדברים נכונים גם לגבי עדותו של אבשלום, אשר עבד בחברה שנרשמה כמעסיקתו הישירה של התובע.
6.בהתייחס לעדותו של אבשלום, יש לציין שהנתבעת טענה בסיכומיה כי היא עבדה עם חברת כח האדם ש.כ. הנושאת את שמו של אבשלום וכי הדבר מצביע על מעורבותו בניהול החברה ויתכן שגם הוא היה שותף לקנוניה שביצע צרפתי (סעיפים 42-45 לסיכומי הנתבעת). טענה זו נטענה בעלמא ולא הוכחה. בכל מקרה, גם אם יש בה יסוד של אמת, אין בכך להשפיע על תוכן עדותו, מאחר שההליכים כנגד הנתבעת מס' 1 עוכבו, כך שהמעסיק הישיר אינו צד להליך. מעבר לכך, תוכן עדותו השתלב עם הראיות והמסמכים שהוצגו בהליך.
תקופת העבודה
7.על פי גרסת התובע, הוא עבד במסעדה במשך שלוש שנים, מיום 1.1.12 ועד ליום 30.1.15, כאשר עד לחודש ספטמבר 2014 הועסק באמצעות חברת ד.א.מ. מאגרי אנוש ואחזקות בע"מ ואילו החל מחודש אוקטובר 2014, הועסק ישירות על ידי הנתבעת (סעיפים 3-4 לתצהיר התובע, תלושי שכר מהנתבעת- נספח ת/4 לתצהיר התובע).
על פי עדות התובע, כאשר עבד בחברת כח האדם, הוא מילא דוחות נוכחות ידניים, שאושרו בחתימתם של אחראי המשמרת במסעדה. שכרו שולם לו בהתאם לשעות העבודה שפורטו בדוחות אלה (ר' ת/1 לתצהיר התובע).
8.התובע הציג דוחות נוכחות ידניים לחודשים פברואר, יולי, אוגוסט 2013, לחודש נובמבר (לא צוין איזו שנה) ודו"ח נוסף בו לא צוין כל תאריך. מדובר בטבלה מודפסת בה פורט שם העובד, מספר תעודת זהות, חודש עבודה ומקום העבודה הקבוע וכן פורטו שעות העבודה (שעת כניסה ויציאה). הטבלה מולאה בכתב יד ואושרה בחתימת אחראי המשמרת. כמו כן הוצג דף ובו פירוט נוכחות יומי (שעת כניסה ויציאה) לחודש אוקטובר 2013 שמולא לטענת התובע, בכתב ידו (ר' עדותו בעמודים 6 - 7 לפרוטוקול).
עוד הוצגו מטעם התובע "אישורי שכר" לחודשים ינואר 2012 - יוני 2014, שככל הנראה נמסרו לתובע כאילו היו תלושי שכר. אישורים אלה ערוכים במסמך "וורד" ופורטו בהם שעות עבודה, שכר לשעה ושיעור ההפרשות לרשויות (למוסד לביטוח לאומי ומס בריאות; נספח ת/3 לתצהיר התובע). בכותרת המסמך נרשם "דני שגב הרצליה". מ"אישורים" אלה עולה כי תחילה השתכר התובע 21 ₪ לשעה, בהמשך (מחודש ספטמבר 2013) עמד שכרו על 23 ₪ לשעה ובחודש יוני 2014 עמד שכרו על 25 ₪ לשעה.
בנוסף, לסיכומי התובע צורפו תלושי שכר שהונפקו על ידי הנתבעת מס' 1, לחודשים אפריל - יוני 2014, ולטענתו הם נשמטו מתצהירו (נספח ת/5 לסיכומי התובע).
9.התובע הוסיף וטען כי בפועל, הוא כלל לא דווח לרשויות כעובד של ד.א.מ.. טענה זו מתיישבת עם מסמך שצורף לסיכומי התובע – דו"ח מערכת שע"מ - רשות המיסים, הנוגע לד.א.מ. וממנו עולה כי בשנת 2014 זו לא דיווחה על עובדים (נ/8 לסיכומי התובע).
התובע גם צירף לסיכומיו כרטסת הנהלת חשבונות של הנתבעת, בנוגע לתשלומים ששילמה לחברות כח אדם. מינואר 2013 - חברת ש.כ. מאגרי אנוש אבשלום ומחודש אוקטובר 2014 - לחברת ז'ט ניהול (נספח ת/7 לסיכומי התובע).
10.לטענת הנתבעת, התובע עבד בשירותה מחודש ספטמבר 2014 ועד חודש ינואר 2015. תחילה הועסק באמצעות חברת "בס"ד תשלובת מאגרי אנוש וניהול בע"מ", כאשר לאור הצורך הדחוף בעובדים, הוצב התובע יחד עם עובדים נוספים במסעדה, בטרם נחתם עם חברת כח האדם הסכם התקשרות מחייב. מאחר שלאחר כשבועיים הסתבר כי החברה אינה פעילה, התובע נקלט כעובד מן המניין בנתבעת, עד לסיום עבודתו (סעיפים 4-8 לתצהיר עקיבא).
בהתייחס לדוחות הנוכחות שמולאו ידנית, נטען כי הם אינם קשורים למסעדה ואף לא הוכח כי אלה דוחות הנוכחות של התובע ששמו "קסאי אוקובג' אנדמריה".
הנתבעת צירפה לתצהירה טיוטת חוזה שאינה חתומה. על גבי המסמך אין כל תאריך, לא צוין שם המזמין ושם חברת כח האדם הוא "מאגרי אנוש" מרחוב משה לוי 11 בראשון לציון. בהתאם למסמך זה, התמורה השעתית שתשולם לחברה היא 32 ₪. למסמך צורף דף פרסום מקדים (נספח א' לתצהיר עקיבא). לטענת הנתבעת, מדובר בחוזה שהעבירה לה חברת בס"ד, אשר לא נחתם בסופו של דבר.
בעדותו טען עקיבא כי עקב שריפה שהתרחשה במסעדה בשנת 2016, נשרפו גם מחשביה וכל דוחות הנוכחות (עמוד 27 שורות 28 -30).
11.נטל ההוכחה לגבי תקופת העבודה מוטל על שכמי התובע. כפי שיפורט להלן, הוכח שהתובע עבד במסעדה בתקופה שציין (ינואר 2012 עד 30.1.15), תחילה באמצעות חברת כח אדם ובהמשך על ידי הנתבעת.
12.גרסתה של הנתבעת, לפיה התובע עבד במסעדה רק במשך ארבעה חודשים, לא הוכחה. בעוד שעקיבא טען בתצהירו כי התובע הועסק על ידי הנתבעת במשך ארבעה חודשים (שבועיים על ידי חברת בס"ד ובהמשך על ידי המסעדה), מחקירתו הנגדית בבית הדין עולה שכלל לא ידע מהי תקופת עבודתו של התובע. בלשונו - "לא יודע. אין לי שמץ של מושג לאמר לך" (עמוד 24 שורה 29).
גם עדותו של עקיבא לגבי שמות חברות כח האדם שהנתבעת התקשרה עמן, לא היתה משכנעת או מהימנה. למרות שעקיבא שימש כמנהל המסעדה, הוא טען שכלל לא הכיר את הנתבעת מס' 1 ואף אינו יודע מה שמות חברות כח האדם עמן התקשרה הנתבעת. בהקשר זה טען עקיבא שאם עובד נעדר, הוא יצר קשר עם נציג חברת כח האדם, אך לדבריו, הוא אינו יודע מה שמו (עמוד 21 שורה 27 עד עמוד 22 שורה 22, עמוד 23 שורות 9 -33, עמוד 24 שורות 18 -25). בהמשך דווקא ידע לציין שהנתבעת התקשרה עם חברת ז'ט ניהול וחברת מאגרי אנוש (עמוד 26 שורות 16 -31).
המסקנה מעדות זו היא שגרסת הנתבעת לגבי ההתקשרות עם חברת בס"ד לא הוכחה. הסכם ההתקשרות שהוצג אינו נושא את שמה, הוא כלל אינו חתום ועקיבא גם לא התייחס לחברה זו במסגרת עדותו.
למעשה, מאחר שעולה מעדותו של עקיבא בבית הדין שכלל לא ידע מתי התובע הועסק במסעדה, הרי שהנתבעת לא הציגה גרסה כלשהי לעניין תקופת עבודתו של התובע אצלה.
13.משגרסת הנתבעת נדחתה, נותר לבחון את הראיות שהוצגו ואם הן תומכות בגרסת התובע בנושא זה. התובע העיד שמי שגייס אותו לעבודה היה סיימון מחברת כח האדם (עמוד 5 שורות 11 - 15) וכי נציגי חברת כח האדם - סיימון ובהמשך - אבשלום, הם ששילמו את שכרו (עמוד 5 שורה 22 עד עמוד 6 שורה 5).
אבשלום העיד שהוא עבד עבור אדם בשם יצחק צרפתי, אשר ניהל מספר חברות כח אדם והנפיק חשבוניות שונות ללקוחות. אבשלום טען כי החל לעבוד עבור צרפתי בשנת 2013, וכי כאשר החל לעבוד עבור צרפתי, התובע כבר עבד כשנה במסעדה (עמוד 16 לפרוטוקול).
עדות זו מתיישבת עם הרישום שב"אישורי השכר" שהתובע קיבל, בהם נכתב במפורש כי התובע עבד בשגב הרצליה החל מחודש ינואר 2012.
14.אבשלום אישר את גרסת התובע, לפיה מידי חודש בחודשו התובע קיבל דף מודפס בו פורטו שעות העבודה, תעריף ושכר (נספח ת/3 לתצהיר התובע, עדות אבשלום בעמוד 17 שורות 3 - 11). אבשלום גם אישר שדוחות הנוכחות הידניים שהתובע הציג אושרו על ידי המסעדה ובהתאם לאמור בהם נערכה התחשבנות בינה ובין חברת כח האדם. לדבריו, חברת כח האדם קיבלה המחאות מהנתבעת ולאחר שהן נפרעו, השכר שולם במזומן לתובע (נ/1, עמוד 17 שורות 16 - 25, עמוד 20 שורות 13 - 18).
15.התובע הציג מספר דוחות נוכחות שלו מתקופת עבודתו במסעדה.
הוצג דו"ח נוכחות לחודש פברואר 2013 (על גבי הדו"ח צורף "שובר נוכחות" מודפס - הדפסת שעת כניסה ויציאה ממחשב / קופת המסעדה) ובו מופיע שם הנתבעת, שמו של התובע ומספר מזהה "קאסאי דני 32".
עוד הוצגו דו"ח נוכחות לחודש יוני 2013 (על שם דני אנדמרים) ודוחות לחודשים יולי - אוגוסט 2013 (גם הם על שם דני אנדרמרים), עליהם צוין מספר זהות/ דרכון של התובע (4628) וכן צוין "מקום עבודה קבוע: שגב הרצליה".
כמו כן הוצג דו"ח לחודש 11 (לא צוינה שנה) בו צוין מספר זהות/ דרכון של התובע (שם העובד: אנדה מריה), ודו"ח נוסף בו לא צוין תאריך כלשהו (שם העובד: דני קסאי 32, על גבי הטופס נכתב "מחשב - 2266").
וייס, שהוזמן לעדות על ידי התובע, אישר שהוא חתום על אחד מדוחות הנוכחות (נ/3). עקיבא, שהופנה לדף נוכחות נוסף, טען "זה לא דף שלי" (נ/1), עם זאת אישר שייתכן שאחראי משמרת במסעדה חתום על המסמך (עמוד 25 שורות 1 - 14).
וייס גם אישר ששעות הנוכחות של התובע הוזנו במחשב במסעדה (עמוד 12 שורה 19 עד עמוד 14, שורה 28, ר' גם עדות עקיבא בנושא הזנת דוחות נוכחות - עמוד 22 שורות 23 -24).
16.העובדה שעל גבי אחד הדוחות שהוצג צוין מספר עובד (ממוחשב) משתלבת עם העדויות לפיהן דוחות הנוכחות הידניים של שוטפי הכלים במסעדה הוזנו למחשב.
בנוסף, דוחות הנוכחות הידניים נחזים כאותנטיים והמפורט בהם מתיישב עם גרסת התובע לגבי היקף עבודתו (ר' סעיף 25 לתצהיר התובע - חישוב גמול בגין עבודה בשעות נוספות) וגם עם עדותו של וייס לפיה שוטפי כלים הועסקו בשתי משמרות ביום (משמרת בוקר ומשמרת ערב; עמוד 15).
כמו כן, הנתונים שבדוחות הנוכחות מתיישבים עם מספר שעות העבודה שפורט ב"אישורי השכר" המודפסים שנמסרו לתובע.
17.העובדה שבחלק מהמסמכים צוין שהתובע מכונה "דני", היא חסרת משמעות במארג הכללי של הראיות שהוצגו. זאת מאחר שעל חלק מהדוחות צוין גם מספר הדרכון של התובע. כלומר, לא זו בלבד שאין מדובר בדוחות של עובד אחר, אלא שמדובר בדוחות של התובע (עדות אבשלום בעמוד 17 שורה 25, עדות התובע בעמוד 8 שורה 31, עדותו המתחמקת של וייס – עמוד 13 שורות 26 -33).
18.לאמור לעיל יש להוסיף כי גם בתלושי השכר שהונפקו על ידי ד.א.מ., שצורפו לראשונה לסיכומי התובע נכתב כי מועד תחילת העסקתו הוא 1.1.12.
19.לא נעלמה מעינינו עדותו של התובע בבית הדין לפיה הוא החל לעבוד במסעדה בסביבות חודשים מרץ או אפריל 2012 (עמוד 5 שורות 7 -10) וזאת בניגוד לגרסה שבכתבי הטענות. משעדות זו עומדת בניגוד למסמכים מזמן אמת התומכים בגרסת התובע המפורטת בתצהירו ובכתב התביעה ובהתחשב בהתרשמות הכללית מעדות התובע, אנו סבורים שמדובר בטעות של התובע, שאינה משנה את המסקנה העולה ממכלול הראיות שהוצגו.
20.לסיכום האמור לעיל, הוכחה גרסת התובע לפיה עבד במסעדה מיום 1.1.12.
21.אף שלא הוצגו ראיות להעסקת התובע במסעדה בחודשים יולי ואוגוסט 2014, נוכח עדותו הבהירה לפיה הוא עבד במסעדה ברציפות ומשאין חולק כי התובע עבד בנתבעת בחודש ספטמבר 2014, לא מצאנו עיגון לכך שהיה ניתוק בעבודתו של התובע ועל כן המסקנה המתבקשת והסבירה היא שהתובע עבד במסעדה ברצף, גם בחודשים לגביהם לא הוצגו ראיות.
22.בהקשר זה יש להזכיר שאבשלום העיד כי בחודש ספטמבר 2014 הוא חדל לעבוד עם המסעדה (עמוד 16 שורה 3 ובשורות 32 -33). גם עקיבא טען כי בחודש ספטמבר 2014 התובע עבד במסעדה. לפי עדות זו, זהו החודש שבמהלכו חברת כח האדם נטשה את המסעדה (סעיף 8 לתצהיר עקיבא), כך שבחודש ספטמבר 2014 התובע עבד במסעדה (שלא באמצעות חברת כח אדם).
לאור האמור, נקבע שהתובע עבד במסעדה ברציפות, מחודש ינואר 2012 ועד ליום 30.1.15 (סעיף 8 לתצהיר עקיבא, סעיף 3 לתצהיר התובע).
23.כפי שצוין לעיל, הנתבעת טענה בכתב ההגנה ובתצהירו של עקיבא שהיא התקשרה עם חברת "בס"ד תשלובת מאגרי אנוש וניהול בע"מ" (סעיף 6 לתצהיר עקיבא, סעיפים 9-13 לסיכומי הנתבעת). במסגרת הסיכומים גם נטען שהנתבעת התקשרה עם חברת ש.כ ואף צורפו חשבוניות מחברה זו. מדובר בטענה שלא נטענה בשלב מוקדם יותר, למרות שהמסמכים הרלוונטיים צורפו לתצהיר גילוי מסמכים מטעם הנתבעת.
גם התובע צירף לסיכומיו מסמכים בנושא - כרטסת הנהלת חשבונות של הנתבעת ביחס להתקשרות עם חברת ש.כ לשנים 2012 – 2014 (נספח ת/7 לסיכומי התובע).
למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים כי המסעדה התקשרה עם חברת ש.כ. שסיפקה לה שירותי כח אדם והעסיקה את שוטפי הכלים במסעדה (עדות עקיבא בעמוד 27 שורה 28).
מפסק הדין שניתן בעניינו של צרפתי עולה כי הוא היה בעלים של מספר חברות ביניהן ש.כ, בס"ד וד.א.מ. (הנתבעת מס' 1). גם אבשלום העיד שעבד עבור צרפתי באמצעות מספר חברות שבשליטתו (עמוד 16 שורות 1 - 3, 17 - 22).
מכאן המסקנה המתבקשת היא כי חברת כח האדם שהתקשרה עם הנתבעת - ש.כ. פעלה גם באמצעות ד.א.מ. ותוך עירוב בין החברות.
יודגש ויובהר שבראות עינינו, בנסיבות העניין, העובדה שאישורי התשלום ותלושי השכר שהועברו לתובע נשאו את שמה של הנתבעת מס' 1 (ד.א.מ.) אינה סותרת את המסקנה לפיה התובע עבד במסעדה, גם אם על פי הראיות שהוצגו, הנתבעת התקשרה לשם כך עם חברה שאינה ד.א.מ., היינו עם ש.כ., שהיא חברה קשורה לד.א.מ.
שכר התובע
24.על פי גרסת התובע, תחילה השתכר 21 ₪ לשעה, בהמשך השכר עלה ל - 23 ₪ לשעה ועובר לסיום עבודתו זה עמד על 25 ₪ לשעה. התובע לא פירט אימתי חלו השינויים בשכרו, אך גרסתו משתלבת עם המפורט באישורי השכר ובתלושי השכר שהנתבעת הנפיקה (ר' תלושי שכר לחודשים אוקטובר 2014 - ינואר 2015, ת/4 לתצהיר התובע). מאישורי השכר שד.א.מ. הנפיקה ומתלושי השכר שהנפיקה הנתבעת עולה כי עד לחודש אוגוסט 2013 השתכר התובע - 21 ₪ לשעה, בחודשים ספטמבר 2013 עד מאי 2014 השתכר התובע- 23 ₪ לשעה, ובחודשים יוני 2014 ועד לסיום עבודתו התובע השתכר 25 ₪ לשעה.
בהקשר זה יש לציין שעקיבא העיד שהוא כלל אינו יודע מה היה שכרו של התובע (עמוד 27 שורות 20 -23).
25.התובע צירף לסיכומיו שלושה תלושי שכר שהונפקו על ידי ד.א.מ.. שעות העבודה שפורטו בתלושים מתיישבות עם שעות העבודה שפורטו באישורי השכר המודפסים. שכר העבודה פורט בחלוקה לשעות רגילות ולשעות נוספות בתעריף שכר המינימום. בנוסף בתלוש צוין תשלום החזר הוצאות נסיעה, בסך כ-520 ₪, דמי חופשה (כ-199 ₪) והבראה (153 ₪).
מאחר שעל פי אישור השכר שנמסרו לתובע, השכר ששולם לתובע מדי חודש היה מכפלה של שעות העבודה בשכר השעתי, נקבע שהתלושים שהתובע הציג מד.א.מ. "הונדסו" לאחור על מנת להגיע לסכום הנטו שצוין באישורי השכר.
26.בהקשר לדיון בגובה השכר, ראוי לציין שמאחר שעד לחודש ספטמבר 2012 שכר המינימום החוקי עמד על 22.04 ₪ ומחודש אוקטובר 2012 ועד לסיום עבודתו של התובע עמד על 23.12 ₪, משמעות הדבר היא שבחלק ניכר מתקופת עבודתו של התובע, השכר ששולם לו נפל משכר המינימום החוקי.
משנקבעו עובדות היסוד – תקופת העבודה והשכר ששולם לתובע, נעבור לדון בשאלת חבותה של הנתבעת.
זיהוי המעסיק
27.התובע עבד במסעדה שהפעילה הנתבעת, תחילה באמצעות קבלני כח אדם, ובהמשך באופן ישיר על ידי המסעדה.
כפי שצוין לעיל, הנתבעת התקשרה עם חברת ש.כ., אולם בפועל, חברת ד.א.מ. היא שהנפיקה לתובע תלושי שכר. כאמור, עדותו של עקיבא לפיה הנתבעת ביקשה להתקשר עם חברת בס"ד נדחתה. בכל מקרה, גם חברת בס"ד מצויה בשליטתו של יצחק צרפתי.
בנוסף, הנתבעת לא הציגה את ההסכם עליו חתמה עם חברת ש.כ.. כל שהוצג הוא טיוטת הסכם עם חברת "מאגרי אנוש", שזהותה המדויקת אינה ברורה (בכל שמות החברות שנזכרו לעיל - ש.כ., ד.א.מ. ובס"ד - מופיע השם "מאגרי אנוש"). כמו כן, בטיוטת ההסכם לא הופיעו פרטים רלוונטיים - שמה של הנתבעת ותאריך, וכאמור מדובר בטיוטה שאינה חתומה.
28.לטענת התובע, יש לראות בנתבעת כמעסיקתו, במשותף עם ד.א.מ. נוכח קיפוח זכויותיו, העובדה שהנתבעת לא פיקחה על נושא ובשים לב לכך שנהנתה משירותיו במשך תקופה ארוכה. כמו כן נטען כי בכל מקרה, היה על הנתבעת לקלוט את התובע כעובד מן המניין בחלוף תשעה חודשי עבודה.
מהראיות ומהעדויות מצטייר מקרה חמור בו קופחו זכויותיו של התובע, כאשר העסקתו באמצעות קבלני כח האדם נעשתה בניגוד לדין, כשזהות קבלן כח האדם אינה ברורה – שכן החברה שהנפיקה לתובע את תלושי השכר כלל לא התקשרה עם הנתבעת בהסכם, אלא חברה קשורה אחרת. כמו כן, לתובע שולם שכר הנופל משכר המינימום וכפי שיפורט להלן, גם לא שולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית או יתר הזכויות הסוציאליות המגיעות לו.
29.נושא זיהוי המעסיק ביחסי עבודה משולשים נדון בהרחבה בע"ע (ארצי) 478/09 חסידים – עיריית ירושלים, 13.1.11 (להלן – פרשת חסידים), שם נפסק (ההדגשה הוספה - ד.ו.):
"שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים הינה סוגיה המגיעה לפתחו של בית דין זה לעיתים מזומנות. הדבר נובע משורת סיבות שאין זה המקום להיכנס אליהן, לרבות תפיסות ניהוליות הקוראות למיקור חוץ של פונקציות שאינן מהוות את ליבת העסק; בעיות תקינה ותקציב של השירות הציבורי; הצורך הכלכלי בתבניות העסקה גמישות; ובמקרים מסוימים גם ניסיונות להתחמק ממחויבויותיו לפי דין של מעסיק, על ידי הסטה מלאכותית של יחסי העבודה לקבלן כוח אדם או קבלן שירותים.
...מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – 'מיקור חוץ' של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו (ראו בקשר להבחנה זו את פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בעב' 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 11.8.08; פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, מיום 2.11.2008; להלן – עניין פאהום; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999))."
בעבר, ובהתאם לנפסק בעניין כפר רות (דב"ע נב/142-3 אלהרינאת–כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); דב"ע נד/96 -3 מ.ב. מחלקת הבניה של הקבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)), נקודת המוצא היתה כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח שקיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הקבלן ובין הקבלן לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לתקנת הציבור ולא נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק.
כיום חל שינוי בהנחת היסוד שנזכרה לעיל ונקודת המוצא היא כי הקבלן הוא מעסיקו של העובד, אלא אם יוכח כי מתכונת ההעסקה הנדונה נועדה לקפח את זכויותיו של העובד או שאין היא "עולה בקנה אחד עם 'כללי המשחק' המקובלים לסוג זה של העסקה" (ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי –פאהום, 2.11.08; ע"ע (ארצי) 602/09 מדינת ישראל – אלוני, 24.1.12; ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי – דיין, 24.4.12; ע"ע (ארצי)16612-10-11 פדוא - מדינת ישראל, 20.8.15).
על יסוד העקרונות שהוצגו לעיל, יש לבחון את פרטי ההתקשרות בין הנתבעת לחברות כח האדם.
30.כפי שצוין לעיל, התובע עבד במסעדה במשך 37 חודשים. מתוכם, רק בארבעה חודשים התובע הועסק ישירות על ידי הנתבעת. התובע קיבל תלושי שכר מחברת כח האדם ד.א.מ., בעוד שבפועל, מי שהתקשרה עם הנתבעת בהסכם לאספקת שירותי כח אדם היתה חברת ש.כ. (כעולה מכרטסת הנהלת החשבונות). עניין זה כשלעצמו מעיד על פסול בהתקשרות עם חברת כח האדם.
אבשלום העיד כי הוא פעל בשמו של צרפתי, באמצעות מספר חברות שבבעלותו, והמסקנה המסתברת היא כי חברות כח האדם פעלו תוך ערוב פעילויות וללא אבחנה ברורה ביניהן.
31.בהקשר זה יש לחזור ולהדגיש כי עדותו של עקיבא היתה מתחמקת ובלתי מהימנה. לדבריו, הוא כלל לא ידע מה שמה של חברת כח אדם ואף לא את שמו של הנציג מטעמה, עמו הוא שוחח בענייני העובדים.
לא הוצג חוזה התקשרות עם חברת ש.כ. או עם חברת ד.א.מ. שהנפיקה תלושי שכר לתובע בחלק מתקופת ההתקשרות. גם לא הוצג כל מידע לגבי התמורה ששולמה לחברת כח האדם בגין הצבת התובע במסעדה. על פי טיוטת ההסכם שהוצגה, נראה כי הצדדים כלל לא נדרשו לסוגיית תשלום הזכויות הסוציאליות של העובדים.
32.בראות עינינו, בנסיבות אלה, כאשר הראיות לגבי ההתקשרות עם "חברת כח אדם" הן חלקיות וחסרות, יש לראות את הכחשתה של הנתבעת את תקופת עבודתו של התובע במסעדה, חרף ראיות שהוצגו בנושא, כניסיון ראוי לגינוי להתנער מזכויותיו של התובע כעובד בליבת הפעילות של המסעדה (שוטף כלים) ואף ניסיון לחמוק מאחריות להעסקת התובע, ששירת אותה נאמנה במשך תקופה ממושכת.
33.נחזור ונציין שעל פי הראיות, התובע עבד במסעדה במשך שנתיים ותשעה חודשים, כשבפועל, הוא אינו רשום כעובד הנתבעת או כעובד חברת כח האדם עמה התקשרה (ש.כ.). ד.א.מ. הנפיקה לתובע תלושי שכר בודדים (אפריל-יוני 2014), למרות שכלל לא דיווחה לרשויות על העסקת עובדים.
בעניין זה יש לתת משקל לדו"ח מתוכנת שע"מ של רשות המיסים (צורף לסיכומי התובע), המלמד על כך שבשנת 2014 ד.א.מ. כלל לא דיווחה לרשויות על העסקת עובדים. אמנם על פי סדרי הדין, היה על התובע להציג את המסמך במסגרת ההליך ולא כנספח לסיכומיו, אך מאחר שהנתבעת לא התנגדה לצירוף המסמך ותוכנו תורם להבנת המסכת העובדתית הנוגעת להעסקת התובע, אין להתעלם מתוכנו.
34.זאת ועוד - עקיבא העיד שכלל לא בחן את תלושי שכרו של התובע (עמוד 25 שורות 19 -21), ואף טען שלא שוחח עם העובדים, במיוחד עם שוטפי הכלים.
מעבר לכך שמדובר באמירה בלתי סבירה, הדברים מדברים בעד עצמם ומלמדים על היחס המזלזל לשוטפי הכלים (שהיו ברובם עובדים זרים), ביניהם התובע. עדות זו גם מלמדת שהנתבעת לא פיקחה על קבלני כח האדם ולא דאגה שזכויות העובדים המוצבים אצלה ישולמו כדין.
35.מסקנה זו מתיישבת גם עם גרסת הנתבעת, לפיה היא ביקשה להתקשר עם חברת בס"ד תמורת שכר שעתי של 32 ₪ לעובד, נכון לחודש ספטמבר 2014.
על פני הדברים, "מקדם" של 25% מהווה תמורה מספקת בגין זכויות העובדים (ע"ע (ארצי) 3575-10-11 עמיר - חברת החדשות הישראלית, 21.1.15), בשים לב לכך שהתקשרות עם חברת כח אדם תכליתה העסקה זמנית (נתון הרלוונטי לחישוב דמי חופשה והבראה). שונים הדברים בעניינו של התובע, אשר הועסק במסעדה אשר פתוחה לאורך כל שעות היום, שבעה ימים בשבוע, עבד בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית במשך כשלוש שנים. כלומר, ספק אם התמורה שלכאורה סוכמה (32 ₪ לשעה) מהווה תמורה מספקת בגין כל המגיע לתובע (בעניין זה ר' בהרחבה - פסק דינה של כב' הרשמת (כתוארה אז) פלד ד"מ 18556-11-13 דבאבסה – ע.ר. צים שיווק ישיר בע"מ, 9.3.15).
נוסיף כי בטיוטה שצורפה לתצהירו של עקיבא אין כל התייחסות לחובת הקבלן לשמור על זכויות העובדים (מעבר לקביעה לפיה הקבלן לשאת בתשלום הזכויות). עניין זה כשלעצמו מצביע על אדישות הנתבעת לזכויות העובדים.
36.יתרה מזאת, לא מצאנו כל היגיון או הצדקה לצורת העסקה זו של התובע - העסקה באמצעות קבלני כח אדם, כאשר כל אותה התקופה זכויותיו קופחו ואף לא ברור אם הונפקו תלושי שכר כדין (להבדיל מאישורי השכר). לא נוכל להשתחרר מהתחושה שתופעה פסולה זו, בה גורמים רבים מנצלים את האפשרות להעסיק עובדים באמצעות גורמים שלישיים לשם השאת רווחים לעצמם, היא פועל יוצא מהעובדה שהתובע זר בישראל וספק אם הוא מודע לכלל זכויותיו כעובד במדינתנו. מכל מקום, ברור שמדובר בתופעה פסולה ופוגענית.
37.התובע עבד במסעדה, לצד עובדי הנתבעת, לבש את מדי המסעדה שניתנו לכלל העובדים במקום, קיבל הנחיות ממנהל המטבח (עמוד 26 שורות 3 -15) ואחראי המשמרת ביצעו מעקב אחרי שעות עבודתו. בשלב כלשהו, בחלוף שנתיים ותשעה חודשים מתחילת עבודתו במסעדה, התובע גם נקלט כעובד מן המניין. עניין זה מלמד שלא היתה מניעה לקלוט אותו כעובד של הנתבעת מלכתחילה.
למעשה, לא הוצגה הצדקה עניינית להתקשרות עם חברות כח האדם, ומלכתחילה היה על הנתבעת להעסיק את התובע באופן ישיר. לכל הפחות היה עליה לקלוט את התובע כעובד מן המניין בחלוף תשעה חודשי העסקה, בהתאם להוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996. משהדבר לא נעשה ובנסיבות העניין, יש לקבוע כי עצם ההתקשרות של הנתבעת עם חברות כח האדם לא היתה אותנטית ומכל המקובץ נראה כי תכליתה היתה התנערות מאחריות לתשלום זכויותיו של התובע.
כמו כן, התעלמותה של הנתבעת מנושא זכויותיו של התובע והעובדה שהיא לא פעלה לשמירה עליהן או לפחות בדקה כי הן משולמות כדין, מהווה הפרה של חובת הפיקוח המוטלת עליה כמקבלת שירות.
38.לאור כל האמור, יש לקבוע כי הנתבעת הפרה את חובותיה כמשתמשת וכי היא פעלה בחוסר תום לב. בנסיבות אלה יהא זה אך צודק לראות בה כמעסיקתו של התובע ולחייבה לשאת בתשלום הזכויות המגיעות לתובע (השוו לנפסק בעב (ת"א) 3054/04 שמואלוב – משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ, 10.12.06; ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל, 2.11.06).
הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב להוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 במסגרתן הוטלה אחריות על משתמש - מזמין שירות, בכל הנוגע לשמירה על זכויות עובד המועסק באמצעות קבלן כח אדם או קבלן שירות (בעניין זה ר' ה"ח הממשלה תשס"ח מס' 363, עמ' 376).
39.לסיכום האמור לעיל, מאחר שהנתבעת התקשרה עם חברות כח אדם, באופן שקיפח את זכויותיו של התובע, תוך אדישות גמורה מצידה לנושא זכויותיו, כאשר כלל לא היתה הצדקה להתקשרות כזו, יש לראות בה כמעסיקתו של התובע ולחייבה לשאת בתשלום הזכויות המגיעות לו בגין כל תקופת העסקתו במסעדה.
הפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית
40.לטענת התובע, ברוב תקופת עבודתו השכר ששולם לו נפל משכר המינימום החוקי. טענה זו התקבלה בסעיף 26 לפסק הדין.
כמו כן נטען שלא שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות ושעות שבת.
41.התובע עתר לגמול בגין עבודה בשעות נוספות ושכר בגין עבודה ביום המנוחה השבועי בסך 53,356 ₪, על בסיס ההנחה לפיה התובע עבד בהיקף של 270 שעות בחודש (סעיפים 21 -25 לתצהיר התובע).
במסגרת סיכומיו, התובע צמצם את התביעה ברכיב זה. התובע חישב את שעות עבודתו בהתאם למספר שעות העבודה הממוצע, בהתאם לדוחות הנוכחות שהוצגו בהליך, ולפי החישוב המעודכן, נתבעו 40,866.5 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות (בגין 37 חודשי עבודה; סעיפים 75 - 90 לסיכומי התובע) ועוד 8,273.4 ₪ בגין הפרשי שכר מינימום (סעיפים 91 -93 לסיכומי התובע).
42.לטענת הנתבעת, יש לדחות את התביעה בהתבסס על גרסתה לתקופת עבודה בת חודשים ספורים, נטען שהתובע לא הוכיח טענותיו לגבי היקף עבודתו בשעות נוספות וכי לכל היותר, התובע זכאי לגמול בגין 60 שעות נוספות בחודש בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 26 א' לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958 (סעיף 75 -83 לסיכומי הנתבעת).
43.בהתאם למפורט בסעיפים 24 עד 26 לפסק הדין, התקבלו הנתונים המפרטים ב"אישורי השכר" שהתובע הציג ומשמעות הדבר היא שבמרבית תקופת העבודה, שכרו של התובע נפל משכר המינימום החוקי.
עוד עולה מראיות אלה, שעד לחודש אוקטובר 2014, שולם לתובע שכר רגיל בגין כל שעות עבודתו, לרבות בגין עבודה בשעות נוספות. כלומר, התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית.
החל מחודש אוקטובר 2014, כאשר התובע נקלט כעובד מן המניין בנתבעת וכעולה מתלושי שכרו, שולם לו גמול בגין שעות עבודה רגילות וכן בשעות נוספות. עם זאת, לא שולם לתובע גמול בגין עבודה ביום המנוחה השבועית (שעות נוספות ביום המנוחה השביעי בשיעור 50%, בסך 924.8 ₪ בגין 40 שעות שבת).
על כן טענות הנתבעת נדחות לגבי מרבית תקופת העבודה.
44.תחשיב התובע בנושאים אלה מפורט בסיכומיו ומבוסס כנדרש, להוציא עניין אחד. בגין ארבעת חודשי העבודה האחרונים שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות והוא אינו זכאי לגמול שנתבע בגין עבודה בימי החול (להבדיל מימי שבת). על כן יש להפחית 716.8 ₪ מהסכום שנתבע, כלומר התובע זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית, בסך 40,150 ₪.
בנוסף, התובע זכאי להפרשי שכר מינימום בסך 8,274 ₪ כפי שחושב על ידו (סעיף 93 לסיכומי התובע).
בסך הכל התובע זכאי להפרשי שכר בסך 48,424 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה המזכה (15.6.13) ועד התשלום בפועל.
45.פדיון חופשה – לטענת התובע, הוא לא יצא לחופשה במהלך עבודתו וגם כאשר נעדר מהעבודה, לא קיבל דמי חופשה. ברכיב זה נתבע פדיון חופשה בסך 7,400 ₪ (בגין 37 ימי חופשה, סעיפים 26 - 28 לתצהיר התובע).
מאחר שלא הוצג פנקס חופשה וגם לא נטען שהתובע ניצל ימי חופשה במהלך עבודתו, בשים לב לכך שהתובע עבד ששה ימים בשבוע ולא מצאנו טעות בחישוב פדיון החופשה, התביעה ברכיב זה מתקבלת.
46.פדיון הבראה – ברכיב זה נתבע פדיון 12 ימי הבראה, בסך 4,488 ₪ (סעיפים 29 -30 לתצהיר התובע).
לטענת הנתבעת, מאחר שהתובע לא השלים שנת עבודה בשורותיה, הוא אינו זכאי לדמי הבראה. מאחר שטענות הנתבעת לגבי תקופת העבודה נדחו, בשים לב לקביעות לגבי אחריותה, בין כמעסיק ובין כמשתמש וכאשר אין ראיה לתשלום פדיון הבראה לתובע, יש לקבל את התביעה ברכיב זה.
יוסף שמאחר שנקבע לעיל שתלושי השכר שהונפקו לתובע על ידי ד.א.מ. "הונדסו", וכי הרכיבים שפורטו בהם לא שולמו לתובע בפועל, משמעות הדבר היא שגם אם צוין בתלושים אלה תשלום של דמי הבראה, הוא למעשה מהווה תשלום שכר רגיל לתובע. על כן אין להתחשב בנתונים אלה בחישוב הסכומים להם התובע זכאי במסגרת חישוב פדיון ההבראה.
47.דמי חגים - ברכיב זה נתבע שכר בגין 24 ימי חג שחלו במהלך תקופת עבודתו של התובע במסעדה, בסך 4,440 ₪ (סעיפים 31-33 לתצהיר התובע).
מאחר שלא שולמו לתובע דמי חגים, אלא רק שכר בגין שעות עבודה בפועל, התובע זכאי לדמי חגים בסכום שנתבע.
48.ביטוח פנסיוני – אין ראיה לכל שהתובע בוטח בביטוח פנסיוני.
ברכיב זה נתבעו דמי גמולים בסך 7,331 ₪, לפי צו ההרחבה הכללי במשק, ממועד תחילת עבודתו של התובע במסעדה (סעיפים 34 -36 לתצהיר התובע). לחילופין נתבעו 7,224 ₪, מכח צו ההרחבה בענף אספקת כח אדם, לאחר שהתובע השלים תשעה חודשי עבודה במסעדה (סעיפים 56 -59 לכתב התביעה).
לאור הראיות שהוצגו לגבי הגורם השלישי שהעסיק את התובע, אין מקום לקבוע שהתובע הועסק באמצעות חברת כח אדם. על כן התביעה ברכיב זה מתקבלת על פי החלופה של ביטוח פנסיוני בהתאם לצו הכללי החל על כלל העובדים במשק.
בהעדר חישוב לסתור וכאשר הסכום הנתבע מתיישב עם הראיות לגבי גובה השכר והיקף המשרה, התביעה ברכיב זה מתקבלת ויש לפסוק לזכות התובע דמי גמולים בסך 7,331 ₪.
סיום עבודתו של התובע
49.לטענת התובע, למרות שבחודש אוקטובר 2014 הוא נקלט כעובד מן המניין בשורות הנתבעת, בחודש ינואר 2015 ביקשה הנתבעת להעסיקו באמצעות חברת כח אדם. משסירב לכך, הוא פוטר מעבודתו (סעיפים 16 -19 לתצהיר התובע ועדותו עמוד 10 שורות 1 -13).
על פי גרסת הנתבעת, התובע התפטר והוכחשה הטענה לפיה הנתבעת ביקשה להעביר את התובע לעבוד אצלה כעובד של חברת כח אדם (סעיף 14 לתצהיר עקיבא, עדותו בעמוד 22 שורות 1 -17).
50.כפי שכבר צוין לעיל, עדותו של עקיבא בכללותה היתה מתחמקת ובלתי מהימנה. זאת לעומת עדות התובע בנושא שהיתה סדורה ועקבית. כך למשל, עקיבא טען בבית הדין שאינו זוכר מתי עבודתו של התובע הגיעה לסיומה. עקיבא גם התחמק וסירב להשיב לשאלה אם סמוך לסיום עבודתו של התובע, התובעת התקשרה עם חברת כח אדם חדשה (עמוד 22 שורות 1 -17).
בנסיבות אלה, מתקבלת גרסת התובע לגבי נסיבות סיום עבודתו ונקבע כי הוא פוטר בסוף חודש ינואר 2015.
משכך, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 14,338 ₪ (25 ₪ X 186 שעות עבודה בחודש X 37/12 חודשי עבודה).
לאור המחלוקת לגבי זהות המעסיק ותקופת העבודה, לא מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנה מלאים, אלא להפחיתם להפרשי הצמדה וריבית בלבד.
51.סוף דבר – התביעה מתקבלת בעיקרה ועל הנתבעת לשלם לתובע הסכומים הבאים:
א.פיצויי פיטורים בסך 14,338 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2015 ועד התשלום בפועל;
ב.הפרשי שכר בסך 48,424 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה המזכה (15.6.13) ועד התשלום בפועל;
ג.פדיון חופשה בסך 7,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2015 ועד התשלום בפועל;
ד.פדיון הבראה בסך 4,488 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2015 ועד התשלום בפועל;
ה.דמי חגים בסך 4,440 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2015 ועד התשלום בפועל;
ו.דמי גמולים לפנסיה בסך 7,331 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה המזכה (15.10.13) ועד התשלום בפועל.
ז. הוצאות התובע, לרבות שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.
ניתן היום, י"ט חשוון תשע"ט, (28 אוקטובר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
|
אריק מאיר, נציג ציבור עובדים
|
|
|
דגית ויסמן, שופטת
|
|
עליזה מעין, נציגת ציבור מעסיקים
|