יעדי המכירות עשויים להשתנות מעת לעת".
48.לטענת התובעת, העמלות ששולמו לתובעת עבור מכירת הרכבים והמוצרים הנלווים, שולמו כשכר רגיל וללא כל תנאי. העמלות אף היוו את עיקר שכרה החודשי של התובעת.
בנסיבות הענין, ובהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים, העמלות ששולמו לתובעת הן חלק מהשכר לעניין חישוב פיצויי פיטורים.
בנסיבות הענין, השכר המבוטח לצורך הפרשות לפנסיה ולפיצויים כולל את רכיב העמלות ששולמו לתובעת. משהתובעת לא הפרישה לתובעת זכויות פנסיוניות גם על בסיס רכיב ה"עמלות", יש לחייב את הנתבעת בתשלום ההפרשים.
התובעת מוסיפה וטוענת, כי על הצדדים חל צו ההרחבה בענף היבוא, היצוא, המסחר בסיטונאות והשירותים החל על עסקים שמקום מושבם בתל אביב-יפו ואשר מרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי שמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים 7132/83. בהתאם לצו זה, חובת הביטוח הפנסיוני חלה על השכר המשולם לעובד ולא קיימת "תקרה" לביצוע ההפקדות לקרן הפנסיה; על כן, אין להגביל את שיעור השכר המבוטח לגובה השכר הממוצע במשק.
49.לטענת הנתבעת, התובעת לא קיבלה עמלת מכירה אישית אלא בונוס, אשר קבלתו מותנית בהגעה ליעדים. מרכיבי הבונוס היו נגזרת של יעדי מכירות. היעדים עודכנו מעת לעת והורכבו ממספר גורמים וביניהם כמות הרכבים וסוג הרכב. עם תחילת עבודת התובעת נמסרה לה הודעה בדבר פירוט תנאי עבודתה, ובה הובהר לה כי העמלות ישולמו על פי תכנית עמלות מחלקתית, אשר צורפה כנספח א' להודעה.
לאור האמור, אין להביא את העמלות ששולמו לתובעת בחישוב השכר לצורך ביצוע הפרשות פנסיוניות; ועל כן, בדין ההפרשה לגמל בוצעה על שכר הבסיס בלבד.
בכל מקרה, בהתאם לצו ההרחבה לפנסיה חובה קיימת "תקרת הפרשה" שהיא השכר הממוצע במשק שממנה לא ניתן לחרוג.
התשתית המשפטית
50.סעיף 6 (ב) לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, 2011 (להלן: "צו ההרחבה לפנסיה חובה") קובע מהו השכר המבוטח לצורך ביטוח פנסיוני, כדלקמן:
"השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא, שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטת בסעיף קטן ג'" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).
51.סעיף 6 (ג) לצו ההרחבה לפנסיה חובה קובע את תקרת השכר המבוטח לצורך ביטוח פנסיוני, כדלקמן:
"חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך מבין השניים".
52.בשים לב לכך כי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני קובע כי השכר המבוטח לצורך ביצוע ההפרשות הוא השכר כמשמעותו בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, הרי שעל מנת לקבוע מהו השכר המבוטח, יש לבחון מהו השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. ככל שהשכר שיימצא הינו נמוך מהשכר הממוצע במשק, ההפרשות הפנסיוניות תבוצענה משכר זה. ככל שיימצא כי השכר המבוטח לצורך תשלום פיצויי פיטורים הינו גבוה מהשכר הממוצע במשק, השכר המבוטח לצורך ביצוע ההפרשות יהיה השכר הממוצע במשק.
53.תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים קובעת מהם הרכיבים שיובאו במסגרת ה"שכר הקובע" לצורך חישוב רכיב פיצויי הפיטורים, כדקלמן: שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה ותוספת משפחה. מדובר ברשימה סגורה.
54.בהתאם להלכה הפסוקה, מהותה של "תוספת" לשכר עבודה אינה נגזרת מאופן כינויה, מאחר והכינוי אינו מעיד בהכרח על מהות הרכיב. המבחן שנקבע לסיווגה של תוספת הוא מבחן ה'תנאי או הגורם'; ככל שמדובר בתשלום המותנה בהתקיימותו של תנאי או של גורם ממשי, יסווג התשלום כ'תוספת'. עם זאת, במידה ומדובר בתשלום המכונה 'תוספת' אך במהותו הוא שכר יסוד, ייכלל אותו תשלום במשכורת הקובעת (ראו בג"צ 5580/94 מירוז נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(1) 252 (1998)). עוד נפסק, כי נטל ההוכחה מוטל על כתפי הטוען שהתוספת היא חלק משכר היסוד, דהיינו התובעת בענייננו (דב"ע (ארצי) מט/141 - 3 סלים נ' מפעלי מאיר בע"מ, פד"ע כא 439 (1990)).
55.תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים אשר דנה בעובד אשר שכרו משתלם לפי כמות התוצרת או בחלק מהפדיון, קובעת:
"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים".
מהאמור עולה כי תקנה 9 לתקנות מתייחסת לשלוש חלופות לאופן תשלום השכר: בעד ביצוע עבודה מסוימת, בחלק מהפדיון או לפי כמות תוצרת.
56.כבר בשנים הראשונות לקיומו של בית הדין לעבודה נפסק, כי בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים, עובד ששכרו מורכב משכר יסוד ומעמלת מכירות המשתלמות כאחוז ממחזור מכירות או רווחים, יהיה זכאי שהשכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים יכלול גם את רכיב העמלות (ראו דב"ע (ארצי) נ"ג/ 3-85 רגב רוני נ' חברת טלקום (ניתן ביום 30.11.93) (פורסם בנבו)). במרוצת השנים, בית הדין הארצי שב וחזר על הלכה זו במספר לא מועט של פסקי דין (ראו למשל ע"ע (ארצי) 300048/98 סימן נ' הסתור בע"מ, (ניתן ביום 26.3.2002) (פורסם בנבו)).
57.גם בפרשת קסטרו שנדונה לאחרונה בבית הדין הארצי לעבודה (ראו ע"ע 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ נ' אור שחם (ניתן ביום 14.5.18) (פורסם בנבו)), נקבע כי עמלות המכירה ששולמו לעובדים באותו מקרה (עמלות ששולמו לפי מדרג תגמולים אשר משתנה בהתאם לגובה העסקה אשר בוצעה ולעיתים כללו תמריצים נוספים בגין מכירות של מוצרים או קטגוריות מוצרים ספציפיות), הינן בגדר שכר המשתלם כ"חלק מהפדיון" ועל כן הינן חלק מהשכר לעניין חישוב פיצויי פיטורים בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים.
יצוין כי על פסק הדין בעניין קסטרו הוגש בג"צ וכי ההליך בבג"ץ טרם הסתיים. עם זאת, על פניו, ההליך בבג"ץ אינו מתייחס לסוגיית חישוב העמלות לצורך תשלום פיצויי פיטורים ועניינו בסוגיות אחרות שעלו בפסק הדין בעניין קסטרו.
הכרעה
58.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי רכיב העמלות ששולם לתובעת בגין המכירות הוא חלק מ"השכר הקובע" לצורך חישוב פיצויי פיטורים. עם זאת, אין לכלול בשכר הקובע את "בונוס העמידה ביעדי מכירה"; להלן נפרט את הטעמים למסקנה זו.
ראשית, עיון בטופס ההודעה לעובד מחודש יוני 2012 מעלה, כי שכר הבסיס של התובעת פחת משכר המינימום הקבוע בחוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 (להלן: "חוק שכר מינימום"):
השכר החודשי הבסיסי אשר נקבע בהודעה על תנאי העבודה היה בסכום של 3,850.18 ₪, בעוד שכר המינימום החודשי בחודש זה היה בסכום של 4,100 ₪. גם גמול השעות הנוספות שהוסכם (579 ₪) לא היה בגובה שכר המינימום ביחס לכמות השעות הנוספות המוסכמות. בהתאם להסכם העבודה, היה על התובעת לעבוד 6 ימים בשבוע; 9 שעות ביום בימים א'-ה' ו-5 שעות ביום ו'. מהאמור עולה, כי בהתאם להסכם היה על התובעת לבצע 7 שעות נוספות בשבוע, שהם 30 שעות בממוצע בחודש (4.3* 7 שעות). עם זאת, הסכום שהוסכם עבור גמול שעות נוספות (579 ₪) כיסה רק 26 שעות רגילות בחודש (22.04 ₪: 579 ₪) (שווה ערך ל-21 שעות נוספות בשיעור 125% בחודש (27.55 ₪: 579 ₪)).
גם מתוכן ההודעה לעובד עולה, כי ה"שכר החודשי" מורכב משכר הבסיס בצירוף העמלות. ההסכמה הייתה כי השכר החודשי לא יופחת משכר המינימום הקבוע בחוק שכר מינימום, אלא, שלצורך זה, עמלות המכירה מובאות בחישוב השכר.
העובדה כי שכר הבסיס של התובעת פחת משכר המינימום עולה גם מתלושי השכר שהתובעת קיבלה במהלך תקופת העבודה. אמנם, החל מחודש ינואר 2013 עד לתום תקופת העבודה הסכום המצויין בתלוש כ"שכר יסוד", היה בגובה שכר המינימום. עם זאת, בהתחשב בכך שמתכונת שעות העבודה הבסיסית כללה מלכתחילה כ-7 שעות נוספות בשבוע (שעה אחת בכל יום בימים א'-ה' ושעתיים ביום ו'), הרי ששכר הבסיס (משכורת חודשית בצירוף התשלום בגין השעות הנוספות) לא היה תמיד בגובה שכר המינימום. כך, למשל, מדו"ח הנוכחות לחודש מרץ 2015, עולה כי התובעת נכחה בעבודה 193:33 שעות, השעות המדווחות לשכר היו 187:38 שעות ובתלוש השכר לא שולמו שעות נוספות כלל.
מהאמור עולה, כי על אף שהעמלה כונתה כ'תוספת', היא הייתה במהותה חלק משכר יסוד, שהרי הוסכם כי עמלת המכירה תובא בחשבון לצורך תשלום שכר מינימום כקבוע בחוק שכר מינימום.
שנית, עיון בתכנית העמלות והיעדים המחלקתית (נספח א' להודעה לעובד) מעלה כי עמלות המכירה שולמו לתובעת לפי שיעורים שונים, בסכום קבוע לכל סוג של עסקה, ובהתאם למכירות שהיא ביצעה באופן אישי. בפועל, למעט העובדה כי המסמך הוכתר כ"תכנית עמלות ויעדים מחלקתית" (ההדגשה הוספה- ר.ג.), הרי שאין בתכנית כל תנאי הקושר בין כמות המכירות המחלקתית לעמלות שישולמו לתובעת באופן אישי.
לעניין זה נציין, כי לא מצאנו לקבל את עדותה של עדת הנתבעת, הגב' לילך פיק (להלן: "עדת הנתבעת"), שלפיה התכנית היא תכנית מחלקתית וכי העובדים צריכים לעמוד ביעד סניפי ויעד אזורי לצורך זכאות לתשלום העמלות (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 18, ש' 16-18 וכן ש' 29-30). מדובר בטענה שנטענה בעלמא, מבלי שנתמכה באסמכתא כלשהי ואשר עומדת בניגוד לפרטי תכנית העמלות שהנתבעת עצמה הנפיקה. עדת הנתבעת הוסיפה וטענה כי "נספח א' להודעה על תנאי העבודה הוא המתווה, אבל יש יעד למחלקת המכירות שיוצא כל חודש" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 19, ש' 17-18). עם זאת, הנתבעת נמנעה מהגשת היעדים הנטענים או כל מסמך אחר שיש בו כדי להעיד כי מדובר בתכנית יעדים מחלקתית ולא אישית. ונוסיף, גם אם סכום העמלה מושפע ממדיניות החברה ומשתנה מדי חודש בשל שיקולים כגון עונתיות ומלאי, אין בכך כדי להפוך את התכנית למחלקתית ולא אישית. גם במצב דברים זה, עמלת המכירה שהתובעת קיבלה הינה אישית, בהתאם למכירות שהיא עצמה ביצעה.
שלישית, עיון בכל תלושי השכר של התובעת אשר הוגשו לתיק מעלה, כי עמלות המכירה שולמו באופן קבוע ובסכומים גבוהים של אלפי שקלים מדי חודש. בנסיבות הענין, לא מצאנו לקבל את הטענה כי מדובר ברכיב שכר שתשלומו מותנה בהתקיימותו של תנאי אמיתי. אמנם, בסעיף 2 לתכנית העמלות נקבע כי על מנת שעובד אשר עובד בחברה למעלה משלושה חודשים יקבל עמלה מהרכב הראשון, יהא עליו למכור לפחות 10 רכבים באותו חודש ולבצע עוד מספר מטלות, אך לא מצאנו ב"תנאים" אלה כדי להעיד כי אין מדובר בשכר קבוע. העובדה כי בפועל התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות בסכומים של אלפי שקלים (לעיתים אף בסכום גבוה בהרבה משכר הבסיס שלה) מלמדת כי אין המדובר בתנאי ממשי. עוד נוסיף, כי גם עובד שלא מוכר לפחות 10 רכבים בחודש או לא מבצע את כל התנאים הקבועים בסעיף 2 לתכנית העמלות, אינו מפסיד את כל עמלות המכירה. אין המדובר ב"תנאים" לקבלת עמלה, אלא ב"תנאים" לקבלת העמלה מהרכב הראשון. בהתאם לתכנית, גם מי שלא יעמוד ב"תנאים" יהיה זכאי לקבל "עמלות מסך מכירות של 750 ₪".
רביעית, חישוב הממוצע החודשי של ה"עמלות" ששולמו לתובעת ביחס לשכר המלא, מעלה כי רכיב העמלות היה רכיב משמעותי בשכרה של התובעת, כמפורט בטבלה שלהלן:
|
משכורת חודש
|
שכר יסוד
|
שעות נוספות
|
עמלות מכירה וביטוח
|
סה"כ
|
אחוז עמלות מהסה"כ
|
|
ינו-13
|
4300
|
772.33
|
3875
|
8947.33
|
43.31
|
|
פבר-13
|
4091.94
|
1297.57
|
5250
|
10639.51
|
49.34
|
|
מרץ-13
|
4300
|
1080.2
|
3040
|
8420.2
|
36.10
|
|
אפר-13
|
4300
|
0
|
5555
|
9855
|
50.77
|
|
מאי-13
|
4300
|
1240.28
|
4350
|
9890.28
|
43.98
|
|
יונ-13
|
4091.94
|
937.49
|
3060
|
8089.43
|
37.83
|
|
יול-13
|
4300
|
1012.27
|
5640
|
10952.27
|
51.50
|
|
אוג-13 עד פבר-14
|
שמירת היריון / חופשת לידה
|
|
מרץ-14
|
2219.35
|
429.89
|
1430
|
4079.24
|
35.06
|
|
אפר-14
|
4300
|
769.96
|
3970
|
9039.96
|
43.92
|
|
מאי-14
|
4300
|
604.14
|
4330
|
9234.14
|
46.89
|
|
יונ-14
|
4300
|
772.44
|
7210
|
12282.44
|
58.70
|
|
יול-14
|
4300
|
0
|
5600
|
9900
|
56.57
|
|
אוג-14
|
4049.63
|
0
|
2010
|
6059.63
|
33.17
|
|
ספט-14
|
4300
|
338.74
|
4920
|
9558.74
|
51.47
|
|
אוק-14
|
4300
|
503.52
|
6770
|
11573.52
|
58.50
|
|
נוב-14
|
4300
|
508.72
|
10000
|
14808.72
|
67.53
|
|
דצמ-14
|
4300
|
428.84
|
9840
|
14568.84
|
67.54
|
|
ינו-15
|
4300
|
293.02
|
4190
|
8783.02
|
47.71
|
|
פבר-15
|
4300
|
0
|
10130
|
14430
|
70.20
|
|
מרץ-15
|
4300
|
190.26
|
12850
|
17340.26
|
74.11
|
|
אפר-15
|
4204.25
|
0
|
6080
|
10284.25
|
59.12
|
|
מאי-15
|
4650
|
150.75
|
9570
|
14370.75
|
66.59
|
|
יונ-15
|
4650
|
0
|
11430
|
16080
|
71.08
|
|
יול-15
|
4650
|
0
|
6680
|
11330
|
58.96
|
|
אוג-15
|
4650
|
0
|
7310
|
11960
|
61.12
|
|
ספט-15
|
4650
|
0
|
7040
|
11690
|
60.22
|
|
אוק-15
|
4650
|
0
|
10580
|
15230
|
69.47
|
|
נוב-15
|
4650
|
0
|
16970
|
21620
|
78.49
|
|
דצמ-15
|
4369.25
|
0
|
17220
|
21589.25
|
79.76
|
|
ינו-16
|
4650
|
0
|
6170
|
10820
|
57.02
|
|
פבר-16
|
4650
|
0
|
5530
|
10180
|
54.32
|
|
מרץ-16
|
4307.5
|
0
|
11540
|
15847.5
|
72.82
|
|
אפר-אוק 16
|
שמירת היריון / חופשת לידה
|
|
נוב-16
|
4020.83
|
2.72
|
7490
|
11513.55
|
65.05
|
|
דצמ-16
|
4825
|
238.14
|
11732
|
16795.14
|
69.85
|
|
ינו-17
|
5000
|
54.44
|
12750
|
17804.44
|
71.61
|
|
פבר-17
|
5000
|
0
|
2030
|
7030
|
28.88
|
|
מרץ-17
|
5000
|
0
|
9760
|
14760
|
66.12
|
|
אפר-17
|
1136.36
|
|
|
1136.36
|
0.00
|
מהאמור עולה, כי רכיב העמלות היה בשיעור ממוצע חודשי של למעלה מ-50% משכרה של התובעת.
נתון זה מחזק אף הוא את הטענה כי מרכיב העמלות הינו חלק מה"שכר הרגיל" לצורך תשלום פיצויי פיטורים.
חמישית, העובדה כי עמלת המכירה לא שולמה באחוזים מסכומי המכירה, אין בה לכשעצמה, לשלול את הטענה כי מדובר ב"עמלה", אלא ב"בונוס" כנטען על ידי הנתבעת. עמלת המכירה יכולה להיגזר כאחוז מסכום העסקה או כסכום קבוע לעסקה.
שישית, הנתבעת ערכה אבחנה ברורה בין תשלום עמלות ממכירות לבין תשלום עמלות בגין עמידה ביעד מכירה. האבחנה באה לידי ביטוי הן בתכנית העמלות (נספח א' להודעה לעובד) והן בתלוש השכר, בו שני התשלומים פורטו כרכיבים נפרדים.
ונבהיר, מתכנית העמלות עולה כי קיים פער מהותי בין העמלות ששולמו בגין מכירות לבין העמלות ששולמו בגין עמידה ביעדים. העמלות בגין מכירות היוו עמלה כסכום קבוע ממחיר עסקה שביצע נציג המכירות; להבדיל, עמלה בגין עמידה ביעדים נועדה לעודד את נציגי המכירות להגדיל את המכירות שנקבעו מעבר ליעדים של החברה ותנאי לתשלומה היה עמידה ביעדים. זאת ועוד, לגבי עמלות בגין עמידה ביעדים צויין כי "יעדי המכירות עשויים להשתנות מעת לעת" (ההדגשה הוספה- ר.ג.), להבדיל מעמלות המכירה. כמו כן, עמלות עמידה ביעדי מכירה כונו כבר בתכנית העמלות כ"בונוס" להבדיל מעמלות המכירה עצמן.
עוד נוסיף, כי עיון בכל תלושי השכר של התובעת מעלה, כי התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות כאמור לעיל; להבדיל, התובעת קיבלה "עמלת עמידה ביעד" רק בחודשים פברואר 2015, אוגוסט 2015, מרץ 2016, ומרץ 2017. מהאמור עולה, כי במרבית חודשי העבודה, התובעת לא עמדה ביעדי המכירה, מה שמעיד כי התנאי הנדרש לצורך קבלת עמלת עמידה ביעד, הינו תנאי אמיתי וממשי (להבדיל מה"תנאים" לצורך תשלום עמלות המכירה).
59.בנסיבות הענין, שוכנענו כי רכיב עמלות המכירה לא היה מותנה בהתקיימותו של תנאי אמיתי כלשהו וכי רכיב זה שולם בגין מכירותיה האישיות של התובעת ואף נועד להשלים את שכרה של התובעת עד לגובה שכר מינימום. לפיכך, מצאנו שיש להביא בחשבון את רכיב עמלות המכירה בחישוב ה"שכר הקובע" לתשלום פיצויי פיטורים.
אשר לבונוס עמידה ביעד מכירה, שוכנענו כי הוא אינו מהווה חלק מהשכר הקבוע- מדובר למעשה ב"שכר עידוד" שהינו תוספת לשכר המשולמת למי שתפוקת עבודתו גבוהה מעבר למכסות שנקבעו. מקובלת עלינו הטענה כי התשלום שולם רק למי שעמד ביעדים שנקבעו על ידי הנתבעת וכי עבור עמידה ביעדים אלה, הנתבעת היתה נכונה לשלם תגמול מעבר לשכרו הבסיסי של העובד. לאור האמור, מצאנו כי אין להביא בחשבון את רכיב העמלות בגין עמידה ביעדי מכירה בחישוב ה"שכר הקובע" לתשלום פיצויי פיטורים.
חישוב ההפרשות לפנסיה ולפיצויים
60.נוכח קביעתנו דלעיל שלפיה יש להביא בחישוב השכר הקובע לפיצויים את רכיב עמלות המכירה, הרי שיש לחשב את השכר הקובע לפיצויים לפי שכר הבסיס של התובעת בצירוף עמלות המכירה (וללא רכיב עמלות בגין עמידה ביעדי מכירה).
61.כמו כן, ובהתאם לסעיף 6ג לצו ההרחבה לפנסיה חובה, ההפרשות לפיצויים ולפנסיה יוגבלו עד לתקרת השכר הממוצע במשק.
62.לא נעלמה מעינינו טענת התובעת בסיכומיה שלפיה אין להגביל את השכר המבוטח עד לתקרת השכר הממוצע במשק מהטעם שעל יחסי הצדדים חל "צו ההרחבה בענף הייבוא, ייצוא, המסחר בסיטונאות והשירותים החל על עסקים שמקום מושבם בתל אביב-יפו ואשר מרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי שמספרו בפנקס ההסכמים הקיבוציים 7132/83" (ראו סעיף 34 לסיכומי התובעת).
עם זאת, לא מצאנו לקבל טענה זו. מדובר בטענה שנטענה לראשונה בסיכומי התובעת ועל כן, הינה בגין הרחבת חזית אסורה ודינה להידחות.
זאת ועוד, נטל הוכחת חלות צו ההרחבה מוטל על התובעת. שאלת חלותו של צו ההרחבה היא שאלה שבעובדה, כאשר יש לבחון מהו עיקר עיסוקה של החברה, מרבית פעילותה ועיסוקם של מרבית העובדים. מדובר בשאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעסיק (ראו דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158). המבחן המכריע לצורך חלות צו הרחבה הוא עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו יש לקבוע מהי הפעילות העיקרית במפעל של המעסיק. ויודגש, לא מדובר בטענה משפטית אלא טענה עובדתית הדרושה הוכחה.
בענייננו, משהטענה בדבר עיקר עיסוקה של הנתבעת לא עלתה בתצהיר התובעת, נמנעה מהנתבעת האפשרות להתגונן כנגדה ולהוכיח את תחום עיסוקה. ונוסיף, עדת הנתבעת הצהירה בתצהיר עדותה הראשית כי הנתבעת הינה "חברה המספקת מגוון של שירותים לקהל לקוחותיה" (ראו סעיף 2 לתצהיר עדת הנתבעת). התובעת לא חקרה את עדת הנתבעת בעניין זה בחקירתה הנגדית ולא הובאו הוכחות בדבר עיקר עיסוקה של הנתבעת ועיסוקם של מרבית העובדים. זאת ועוד, לא נדונה סוגיית מקום מושבה של הנתבעת. יש לציין, כי התובעת עבדה בפועל באזור אשדוד ולא באזור תל אביב-יפו.
אשר על כן, לא הוכח כי חל על הנתבעת צו ההרחבה בענף הייבוא, ייצוא, המסחר בסיטונאות והשירותים החל על עסקים שמקום מושבם בתל אביב-יפו.
63.עוד נציין, כי בפסיקה אליה הפנתה התובעת בסיכומיה (ד"ט (ת"א) 15519-07-14 לשכת המסחר תל אביב נ' אוטו ליס (ח.ח.) ליסינג והחכרה בע"מ (ניתן ביום 18.2.16) (פורסם בנבו)), לא התקבלה טענת התובעת שם (לשכת המסחר) שלפיה חל על הנתבעת צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף היבוא, היצוא, המסחר והשירותים. פסיקת ביה"ד באותו מקרה התבססה על ראיות שהביאו הצדדים בסוגיה. במקרה שבפנינו, כאמור לעיל, לא הובאו ראיות על ידי מי מהצדדים בסוגיית עיקר עיסוקה של הנתבעת.
64.לאור האמור, יש לערוך את חישוב ההפרשות לפנסיה ולפיצויים על פי השכר הכולל גם את עמלות המכירה (ללא עמלות עמידה ביעד) וזאת בהתאם לשיעורים שנקבעו בצו ההרחבה לפנסיה חובה, כאשר תקרת ההפרשה הינה השכר הממוצע במשק, כפי שיפורט בטבלה שלהלן:
|
משכורת חודש
|
שכר יסוד + עמלות
|
שכר ממוצע במשק
|
הנמוך מביניהם (ס' 6(ג) לצו ההרחבה)
|
הפרשה לפנסיה
|
הפרשה לפיצויים
|
כמה הופרש בפועל
|
הפרשי הפרשות
|
|
דצמ-12
|
9955
|
8503
|
8503
|
353.72
|
355.42
|
0
|
705.75
|
|
ינו-13
|
8175
|
8724
|
8175
|
408.75
|
408.75
|
430
|
|
|
פבר-13
|
9341.94
|
8724
|
8724
|
436.2
|
436.2
|
|
|
|
מרץ-13
|
7340
|
8724
|
7340
|
367
|
367
|
|
|
|
אפר-13
|
9855
|
8724
|
8724
|
436.2
|
436.2
|
|
|
|
מאי-13
|
8650
|
8724
|
8650
|
432.5
|
432.5
|
|
|
|
יונ-13
|
7151.94
|
8724
|
7151.94
|
357.6
|
357.6
|
|
|
|
יול-13
|
9940
|
8724
|
8724
|
436.2
|
436.2
|
|
|
|
אוג-13
|
8588.15
|
8724
|
8588.15
|
429.41
|
429.41
|
|
|
|
ספט-13
|
8588.15
|
8724
|
8588.15
|
429.41
|
429.41
|
|
|
|
אוק-13
|
8588.15
|
8724
|
8588.15
|
429.41
|
429.41
|
|
|
|
נוב-13
|
8588.15
|
8724
|
8588.15
|
429.41
|
429.41
|
|
|
|
דצמ-13
|
8588.15
|
8724
|
8588.15
|
429.41
|
429.41
|
|
|
|
ינו-14
|
8588.15
|
8955
|
8588.15
|
515.29
|
515.29
|
|
|
|
פבר-14
|
8588.15
|
8955
|
8588.15
|
515.29
|
515.29
|
|
|
|
מרץ-14
|
3649.35
|
8955
|
3649.35
|
218.96
|
218.96
|
|
|
|
אפר-14
|
8270
|
8955
|
8270
|
496.2
|
496.2
|
|
|
|
מאי-14
|
8630
|
8955
|
8630
|
517.8
|
517.8
|
|
|
|
יונ-14
|
11510
|
8955
|
8955
|
537.3
|
537.3
|
|
|
|
יול-14
|
9900
|
8955
|
8955
|
537.3
|
537.3
|
|
|
|
אוג-14
|
6059.63
|
8955
|
6059.63
|
363.58
|
363.58
|
|
|
|
ספט-14
|
9220
|
8955
|
8955
|
537.3
|
537.3
|
|
|
|
אוק-14
|
11070
|
8955
|
8955
|
537.3
|
537.3
|
|
|
|
נוב-14
|
14300
|
8955
|
8955
|
537.3
|
537.3
|
|
|
|
דצמ-14
|
14140
|
8955
|
8955
|
537.3
|
537.3
|
10,492
|
10,822.8
|
|
ינו-15
|
8490
|
9123
|
8490
|
509.4
|
509.4
|
|
|
|
פבר-15
|
14430
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
מרץ-15
|
17150
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
אפר-15
|
10284.25
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
מאי-15
|
14220
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
יונ-15
|
16080
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
יול-15
|
11330
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
אוג-15
|
11960
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
ספט-15
|
11690
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
אוק-15
|
15230
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
נוב-15
|
21620
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
|
|
|
דצמ-15
|
21589.25
|
9123
|
9123
|
547.38
|
547.38
|
6124
|
6,937.16
|
|
ינו-16
|
10820
|
9334
|
9334
|
560.04
|
560.04
|
558
|
|
|
פבר-16
|
10180
|
9334
|
9334
|
560.04
|
560.04
|
558
|
|
|
מרץ-16
|
15847.5
|
9334
|
9334
|
560.04
|
560.04
|
516.9
|
|
|
אפר-16
|
15881.125
|
9334
|
9334
|
560.04
|
560.04
|
558
|
|
|
מאי-16
|
15881.125
|
9334
|
9334
|
560.04
|
560.04
|
|
|
|
יונ-16
|
15881.125
|
9334
|
9334
|
560.04
|
560.04
|
558
|
|
|
יול-16
|
15881.125
|
9334
|
9334
|
583.4
|
560.04
|
|
|
|
אוג-16
|
15881.125
|
9334
|
9334
|
583.4
|
560.04
|
|
|
|
ספט-16
|
15881.125
|
9334
|
9334
|
583.4
|
560.04
|
|
|
|
אוק-16
|
15881.125
|
9334
|
9334
|
583.4
|
560.04
|
|
|
|
נוב-16
|
11510.83
|
9334
|
9334
|
583.4
|
560.04
|
492.55
|
|
|
דצמ-16
|
16557
|
9334
|
9334
|
583.4
|
560.04
|
591.06
|
|
|
ינו-17
|
17750
|
9543
|
9543
|
620.3
|
572.58
|
625
|
|
|
פבר-17
|
7030
|
9543
|
7030
|
457
|
421.8
|
625
|
|
|
מרץ-17
|
14760
|
9543
|
9543
|
620.3
|
572.58
|
625
|
|
|
אפר-17
|
1136.36
|
9543
|
1136.36
|
73.9
|
68.2
|
142.04
|
11,138
|
| |
|
|
|
|
|
|
29,603 ₪
|
65.בנסיבות אלה, התובעת זכאית לתשלום הפרשי הפרשות לפיצויים ולפנסיה בסכום של 29,603 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.17 ועד לתשלום בפועל.
ג.האם התובעת זכאית לתשלום נוסף עבור פדיון חופשה?
66.לטענת התובעת, חישוב פדיון החופשה התבסס על משכורת הבסיס בלבד ולא הביא בחשבון את רכיב העמלות. משכך, על הנתבעת להוסיף ולשלם לתובעת הפרשי פדיון חופשה בגין רכיב העמלות.
67.לטענת הנתבעת, היא שילמה לתובעת את מלוא התשלום בגין פדיון חופשה כדין.
התשתית המשפטית
68.סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית"), קובע:
"(א) המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי חופשה דמי חופשה בסכום
השווה לשכרו הרגיל.
(ב) השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא:
(1) לגבי עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו - שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והמשיך לעבוד.
(2) לגבי עובד בשכר - שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד.
(ג) שכר עבודה לענין סעיף (ב) הוא כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות, זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לענין זה על ידי שר העבודה. סכום המשתלם לעובד לכיסוי הוצאות מיוחדות שאינן קיימות בעת החופשה, אין רואים אותו כחלק משכר העבודה" (ההדגשות הוספו- ר.ג.).
69.סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, קובע כי פדיון חופשה ישולם לעובד ב"סכום השווה לדמי חופשה שהיו משתלמים לו אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד".
70.בהתאם להלכה הפסוקה, "השכר הרגיל" לעניין חישוב דמי החופשה לפי חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה המשתלמת לעובד בעד שעות עבודתו הרגילות, לרבות בגין עמלות:
"הגדרת שכר העבודה הרגיל ככוללת "כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות, כוללת בתוכה גם תשלום עמלה. בית דין זה פסק לא אחת, כי "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות הרגילות... מסקנת הדברים היא, שיש לכלול את העמלות ב"שכר הרגיל" גם לצורך חישוב דמי חופשה ופדיון חופשה" (ראו ע"ע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור בע"מ, (ניתן ביום 26.3.2002) (פורסם בנבו)).
וכן:"הנה כי כן "השכר הרגיל" לעניין חישוב דמי החופשה לפי חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה המשתלמת לעובד בעד שעות עבודתו הרגילות, לרבות בגין עמלות. את פדיון החופשה שלו זכאי העובד, יש לחשב לפי שכרו כולל עמלות, שכן אלו היוו חלק משכרו הרגיל עבור עבודתו הרגילה. השאלה שבמחלוקת הינה בדבר דרך חישוב שכר העבודה היומי שיעמוד בבסיס חישוב תשלום דמי החופשה" (עב"ל 44355-01-12 שמעון כהן נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח' (ניתן ביום 28.10.14) (פורסם בנבו)) (ההדגשה במקור- ר.ג.).
71.הגדרת ה"שכר הרגיל" לצורך חישוב דמי חופשה ופדיון חופשה אף רחבה מההגדרה לצורך פיצויי פיטורים שכן היא כוללת "כל תמורה":
"בית הדין קמא חייב את המערערת לשלם למשיב דמי פדיון חופשה שנתית על בסיס שכרו הכולל פרמיות ועמלות (סעיף 44 לפסק הדין). בקשר לכך טוענת המערערת כי יש לחשב את פדיון החופשה לפי השכר 'הרגיל' שאינו כולל פרמיות ועמלות. טענה זו דינה להידחות. סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 מחייב את המעסיק לשלם לעובד פדיון חופשה ביום שהוא חדל לעבוד. לעניין זה קובע סעיף 10 לאותו חוק כי דמי החופשה יהיו בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד, והשכר הרגיל לעניין זה, לגבי עובד חודשי, הוא '... שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והוסיף לעבוד' (סעיף 1(ב) לחוק). מכאן, שלעניין פדיון ימי חופשה בסיס השכר רחב יותר מזה של פיצויי פיטורים ולפיכך צדק בית הדין קמא בחישוב שערך בסעיף 44 לפסק הדין" (ראו ע"ע (ארצי) 300327/98 אטקה בע"מ נ' רטר, (24.2.2002) (פורסם בנבו)) (ההדגשה הוספה- ר.ג.).
הכרעה
72.מהאמור עולה, כי שווי יום חופשה של התובעת כולל הן את רכיב "עמלות המכירה" והן את "עמלות העמידה ביעד" (כל תמורה).
73.אשר לחישוב שווי יום חופשה, קובע סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית כי החישוב יבוצע לפי ממוצע השכר בשלושת החודשים המלאים בשנה האחרונה לעבודה.
74.שלושת החודשים המלאים האחרונים בעבודת התובעת היו חודשים ינואר, פברואר ומרץ 2017. על כן, חישוב שווי יום עבודה יבוצע על סמך חודשים אלה.
שכרה החודשי של התובעת לחודש ינואר 2017 היה בסכום של 17,435 ₪ (54.44 ₪+ 12,750 ₪+ 5,000 ₪) כך ששווי יום עבודה עמד ע"ס 697.4 ₪ (25: 17,435 ₪).
שכרה החודשי של התובעת לחודש פברואר 2017 היה בסכום של 7,030 ₪ (2,030 ₪ +5,000 ש"ח) כך ששווי יום עבודה עמד ע"ס 281.2 ₪ (25: 7,030 ₪).
שכרה החודשי של התובעת לחודש מרץ 2017 היה בסכום של 16,260 ₪ (11,260 ₪ + 5,000 ₪) כך ששווי יום עבודה עמד ע"ס 650.4 ₪ (25: 16,260 ₪).
מהאמור עולה כי שווי יום חופשה ממוצע בשלושת החודשים האחרונים המלאים היה בסכום של 543 ₪ (3: 1,629 ₪).
75.לאור האמור, בשים לב לכך כי בתלוש השכר לחודש אפריל 2017 נפדו לזכות התובעת 3.39 ימי חופשה, הרי שסכום הפדיון צריך היה להיות בסכום של 1,840.77 ₪ (543 ₪* 3).
משהנתבעת שילמה לתובעת פדיון חופשה בסכום של 770.45 ₪, הרי שעל הנתבעת לשלם לתובעת הפרשי פדיון חופשה בסכום של 1,070.3 ₪ (770.45 ₪ - 1,840.77 ₪).
76.לאור האמור, אנו קובעות כי על הנתבעת לשלם לתובעת הפרשי פדיון חופשה בסכום של 1,070.3 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.17 ועד ליום התשלום בפועל.
ד.האם יש להביא בחשבון את העמלות בחישוב גמול השעות הנוספות?
77.לטענת התובעת, גמול השעות הנוספות שקיבלה שולם רק על רכיב שכר הבסיס השעתי ולא כלל את רכיב העמלות. עמלות המכירה הן שכר לפי כמות תוצרת (כמות הרכבים והמוצרים שמכרה התובעת) ויש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע בסעיף 16 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה ולהביא בחשבון לעניין גמול השעות הנוספות גם את רכיב העמלות.
התובעת מוסיפה וטוענת כי משהוראות סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים זהות להוראות סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ובשניהם קבוע כי השכר המשולם לפי כמות תוצרת יובא בחשבון לחישוב הזכויות הקוגנטיות, יש לחשב את הגמול בגין השעות הנוספות לפי שכר הבסיס בצירוף עמלות המכירה.
78.לטענת הנתבעת, בדיון המוקדם טענה התובעת לראשונה כי יש להביא בחשבון לעניין גמול השעות הנוספות גם את רכיב העמלות. מדובר בהרחבת חזית אסורה שאין להתירה.
גם לגופו של עניין, בהתאם להלכה הפסוקה, אין זכאות לתשלום גמול שעות נוספות בגין עמלות.
התשתית המשפטית
79.הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו הינן סעיפים 16 עד 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובעות כדלקמן:
"16.(א) הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל.
היה שכרו של עובד, כולו או חלקו לפי כמות התוצרת (ההדגשה הוספה- ר.ג.), ישלם לו המעביד בעד כל יחידה, שנעשתה בשתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום, שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות, ובעד כל יחידה שנעשתה בשעות הנוספות שלמעלה משתים – לא פחות מ-½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות.
(ב)....
17.(א) הועסק עובד בשעות המנוחה השבועית או בחלק מהן:
(1) ישלם לו המעסיק בעד שעות אלה שכר עבודה לא פחות מ-½1 משכרו הרגיל. היה שכרו של העובד, כולו או חלקו, לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעסיק בעד כל יחידה שנעשתה בשעות המנוחה השבועית שכר עבודה לא פחות מ-½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות;
(2)....
(ב)....
18.לענין הסעיפים 16 ו-17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו".
80.בפרשת קסטרו, נדונה טענת עובד כי 'עמלות מכירה' הן שכר לפי תוצרת ויש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע בסעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. בית הדין הארצי קבע, כי העמלות במתכונת ששולמה לעובד, הן שכר המשתלם "בחלק מהפדיון" ולא שכר לפי כמות תוצרת (ראו עמ' 23 לפסק הדין). ביה"ד הארצי הסביר כי אין המדובר ב"שכר לפי תוצרת", שכן העובד היה זכאי לעמלת מכירה רק בעד ביצוע המכירות ובהתאם להיקף המכירות וסוג המוצרים שמכר וזאת על פי המנגנון המוסכם לתשלום עמלות.
81.עוד הובהר בפרשת קסטרו, כי תשלום גמול שעות נוספות ביחס לשכר המשולם לפי עמלות, אינו מוסדר בסעיפים 16 ו-17 לחוק שעות עבודה ומנוחה (הכוללים שכר המשולם לפי 'כמות תוצרת' אך לא כוללים שכר המשולם לפי 'חלק מהפדיון'). בהתאם, נקבע, כי סוגיית הכללת רכיב העמלות בשכר הקובע לצורך תשלום גמול שעות נוספות צריכה להיבחן לפי הוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובעת כי ה"שכר הרגיל" "כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו" (ראו סעיפים 43 ו-44 לפסק הדין בפרשת קסטרו).
82.לעניין הכללת עמלת המכירה ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול השעות הנוספות נקבע, כי לשאלה האם עמלה היא בגדר "תוספת" על פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה יש פנים לכאן ולכאן; וכי "לא ניתן לקבוע באופן גורף כי עמלת מכירה היא חלק מ"השכר הרגיל" לעניין סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה ויש לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו". (ראו סעיף 44 לפסק הדין בפרשת קסטרו) (ההדגשה במקור- ר.ג.).
83.אשר למורכבות השאלה, ציין בית הדין הארצי כי "מצד אחד, מדובר במרכיב בשכרו של העובד, לעתים מרכיב משמעותי ממנו, ולעתים העמלות הן מלוא שכרו של העובד, בכפוף לזכותו של העובד כי שכרו לא יפחת משכר המינימום על פי החוק" ו"לפיכך, יש קושי בקביעה כי מרכיב זה אינו חלק מה"שכר הרגיל" לעניין גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית" (ראו פסקה 41 לפסק הדין); בית הדין הארצי אף עמד על תכלית החקיקה והבהיר כי אי תשלום גמול שעות נוספות ביחס למכירה שבוצעה בשעה נוספת עלולה לפגוע במטרת החוק- ייקור עלות העסקתו של העובד בשעות הנוספות. עם זאת, הוסיף כי "מצד שני, מדובר בתוספת שאינה משולמת בעד יחידת זמן של שעת עבודה ובעד כל שעות העבודה הרגילות של העובד שקדמו לשעות העבודה הנוספות... אלא בתוספת המשולמת בעד הישג המכירה, ורק אם בוצעה מכירה בשעת העבודה". כמו כן, "תהליך המכירה יכול להתמשך על פני מספר שעות עבודה או עת מדובר בעסקאות בשווי כספי גבוה (כגון – רכישת דירה) על פני ימים, שבועות ואף חודשים, וקביעה כי המכירה בוצעה במועד בו נחתמה העסקה או במועד בו הועבר תשלום בעד העסקה היא במידה רבה מלאכותית ושרירותית, שכן החתימה או התשלום הם נקודת הסיום של המכירה, אשר התמשכה על פני פרק זמן ארוך יותר, ויש קושי בכך ששיעור העמלה ייקבע לפי המועד האקראי שבו העסקה נחתמה או שולמה. קביעה כזו אף עלולה לגרום לניסיונות של העובד ושל המעסיק לנסות "לכוון" את מועד החתימה/התשלום על העסקה".
84.בית הדין הארצי אף הפנה לכך שיש מגוון דרכים ומנגנונים לתשלום עמלות, שחלקם יוצרים נתק ממשי בין הזכאות לעמלה לבין שעות העבודה; כגון, זכאות לעמלה רק בעד מכירות שמעבר לרף מסוים בפרק זמן מסוים או מנגנון תשלום עמלה מדורג, בו שיעור העמלה אינו אחיד לכל המוצרים שנמכרים באותו פרק זמן, אלא נגזר ממחירם או מסוג המוצרים. עוד הוסיף, כי ישנם מקרים בהם הזכאות לעמלה קמה רק לאחר גביית התשלום בפועל על ידי הלקוח. בית הדין סבר כי בכל המקרים האלה "קיים קושי מובנה לשייך את הזכאות לעמלה ליום או לשעת עבודה מסוימת, וכפועל יוצא מכך לקבוע כי המכירה בוצעה בשעות עבודה נוספות או במנוחה השבועית".
85.לצורך הכרעה בשאלת הכללת רכיב העמלה ב"שכר הרגיל" לתשלום גמול שעות נוספות, קבע בית הדין הארצי מספר מבחני עזר:
א."המנגנון המוסכם לתשלום עמלה – כגון האם משולמת עמלה בעד כל עסקה או בעד עסקאות שמעבר לרף מסוים?".
ב."סוג העסקה שבעדה משולמת העמלה – האם מדובר בעסקה שנערכת באופן ממוקד, שניתנת לאיתור בזמן ובמקום, או בעסקה שקשירתה מתמשכת על פני פרק זמן ארוך?"
ג."שיעור מרכיב העמלה בשכר – האם משולם לעובד שכר בסיסי ועליו מתווספת העמלה, או כל שכרו של העובד מורכב מעמלות, ומה השיעור היחסי של העמלה בשכרו הכולל של העובד".
86.אשר לחישוב תשלום גמול השעות הנוספות, קבע בית הדין הארצי, כי החישוב ייעשה כאחוז מעמלת המכירה עבור המוצר שנמכר בשעה הנוספת:
"לדעתנו, השיטה אותה אימץ בית הדין האזורי - הוספתן של העמלות בעד אותו חודש כמקשה אחת ל"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול שעות נוספות בסוף החודש - בעייתית, שכן משמעותה היא תשלום עמלה לעובד גם אם לא ביצע כלל מכירות בשעות הנוספות ובמנוחה שבועית, וזאת בניגוד להסכמת הצדדים כי העמלה היא תמורה להישג המכירה. כמו כן, בנסיבות שבהן לא בהכרח מתבצעות מכירות במהלך שעות העבודה הרגילות, על פי דרך החישוב שהתווה בית הדין האזורי עובד יהיה זכאי לתשלום עמלה בשעות נוספות גם אם לא ביצע מכירות בשעות העבודה הרגילות שקדמו לשעות העבודה הנוספות. על פני הדברים, באותם מקרים שקמה זכאות לתשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית על עמלת מכירות, לעניין חישוב הגמול נכון יותר להשוות את העמלה לשכר לפי כמות תוצרת, כך שאם למשל שיעור העמלה על מכירת מוצר הוא 10%, ככל שהמוצר נמכר בשעת עבודה נוספת או במנוחה שבועית שיעור העמלה יהיה 12.5% או 15%" (ראו סעיף 45 לפסק הדין).
87.נחזור ונציין, כאמור לעיל, כי על פסק הדין בפרשת קסטרו הוגש בג"ץ אשר טרם הוכרע.
הכרעה
88.ראשית נבהיר, כי טענת הנתבעת שלפיה התובעת טענה לראשונה בדיון המוקדם כי לא שולמו לה שעות נוספות ביחס לרכיב העמלות, דינה להידחות.
אמנם, בכתב התביעה, הטענה לא נטענה באופן ברור. עם זאת, התחשיבים אשר על בסיסם הוגשה התביעה, על פניו, הביאו בחשבון את רכיב עמלות המכירה כחלק משכר הבסיס לחישוב השעות הנוספות.
בנסיבות הענין, הטענה להרחבת חזית, נדחית.
89.אין בידנו לקבל את טענת התובעת שלפיה עמלות המכירה ששולמו לה הן שכר לפי כמות תוצרת (כמות הרכבים והמוצרים שמכרה) וכי יש להחיל עליהן את ההסדר שנקבע בסעיף 16 (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה.
90.בעניין זה נבהיר, כי אין המדובר בעבודה "יצרנית" ועמלות המכירה לא שולמו לפי יחידות שיוצרו על ידי התובעת ואף לא לפי הספק. עוד נדגיש, כי עמלות המכירה אינן תשלום המשולם בעד כל שעות העבודה הרגילות וללא תנאי נוסף. זכאות התובעת לתשלום עבור עמלת מכירה הינה רק בעד ביצוע המכירות ובהתאם למוצר שמכרה כמצויין בתכנית העמלות (נספח א' להודעה לעובד).
בנסיבות העניין, אין המדובר בשכר המשולם לפי "כמות תוצרת" אלא בשכר המשולם כ"חלק מפדיון" (חלק בסכום קבוע ולא באחוזים).
91.לאור האמור, הרי שעניינה של התובעת אינו נכנס לגדר סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה.
92.בנסיבות הענין, ובהתאם לפסיקת ביה"ד הארצי בפרשת קסטרו, יש לבחון את סוגיית תשלום גמול השעות הנוספות בעניינה של התובעת בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה;
93.בעת בחינת אמות המידה שנקבעו על ידי בית הדין הדין הארצי בפרשת קסטרו בענייננו, הגענו לכלל מסקנה כי הכף נוטה להכללת רכיב עמלות המכירה ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול השעות הנוספות ולאי הכללת רכיב "עמלות העמידה ביעד"; להלן נדון במבחנים השונים, ונבהיר.
מנגנון תשלום העמלה:
94.כפי שפורט לעיל (ראו סעיף 58 לפסק הדין), מתכנית העמלות והיעדים המחלקתית (נספח א' להודעה לעובד) עולה, כי עמלות המכירה שולמו לתובעת בעד כל עסקה לפי שיעורים שונים, בסכום קבוע לכל סוג של עסקה, ובהתאם למכירות שהיא ביצעה. זאת, להבדיל, מ"עמלות עמידה ביעד" ששולמו רק במידה שהתובעת מכרה רכבים מעבר לרף מסויים שקבעה הנתבעת.
חשוב לציין, כי גם אם סכום עמלת המכירה נקבע בהתאם לשיקולי מדיניות של הנתבעת בדבר עידוד למכירת רכבים / מוצרים מסוג מסויים, התשלום לתובעת בגין עמלת המכירה בוצע כסכום קבוע בגין כל עסקה שבוצעה.
95.לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת שלפיה תכנית העמלות קבעה "תנאים" לביצוע עמלות המכירה, כך שעל פניו, עמלת המכירה לא שולמה בגין "כל עסקה". עם זאת, ובדומה לקביעתנו בסעיף 58 לעיל, הרי שאין המדובר ב"תנאים" אמיתיים וממשיים; לעניין זה נדגיש, כי חלק מ"התנאים" המצויינים בסעיף 2 לתכנית, הינם תנאים הנדרשים לשם ביצוע התפקיד והצלחה בו (דוחות מתעניינים, הקלדת מכירות, פרסום אינטרנטי). יתירה מכך, העובדה כי בפועל התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות בסכומים של אלפי שקלים מלמדת כי אין המדובר בתנאים ממשיים. מכל מקום, ה"תנאים" אינם תנאים לתשלום העמלה, אלא "תנאים" לקבלת העמלה מהרכב הראשון, שהרי בהתאם לתכנית, גם מי שלא יעמוד ב"תנאים" יהיה זכאי לקבל "עמלות מסך מכירות של 750 ₪".
96.יש להוסיף כי, כאמור לעיל, הנתבעת ערכה אבחנה ברורה בין תשלום עמלות ממכירות לבין תשלום עמלות בגין עמידה ביעד מכירה. האבחנה באה לידי ביטוי הן בתכנית העמלות (נספח א' להודעה לעובד) והן בתלוש השכר, בו שני התשלומים פורטו כרכיבים נפרדים.
מתכנית העמלות עולה כי העמלות בגין מכירות היוו עמלה כסכום קבוע ממחיר עסקה שביצע נציג המכירות; להבדיל, עמלה בגין עמידה ביעדים נועדה לעודד את נציגי המכירות להגדיל את המכירות שנקבעו מעבר ליעדים של החברה, ותנאי לתשלומה היה ביצוע עסקאות מעבר לרף מסוים. זאת ועוד, לגבי עמלות בגין עמידה ביעדים צויין כי "יעדי המכירות עשויים להשתנות מעת לעת" (ההדגשה הוספה- ר.ג.), להבדיל, עמלות המכירה על פי התכנית הינן קבועות. כמו כן, עמלות עמידה ביעדי מכירה כונו כבר בתכנית העמלות כ"בונוס", להבדיל מעמלות המכירה עצמן.
97.עוד נוסיף, כי עיון בכל תלושי השכר של התובעת מעלה, כי התובעת קיבלה מדי חודש עמלת מכירות כאמור לעיל; להבדיל, התובעת קיבלה "עמלת עמידה ביעד" רק בחודשים פברואר 2015, אוגוסט 2015, מרץ 2016, ומרץ 2017. מהאמור עולה, כי במרבית חודשי העבודה, התובעת לא עמדה ביעדי המכירה, מה שמעיד כי התנאי הנדרש לצורך קבלת עמלת מכירה ביעד, הינו תנאי אמיתי וממשי, להבדיל מה"תנאים" לצורך תשלום עמלות המכירה.
98.עוד יש להביא בחשבון כי מנגנון תשלום העמלה נקבע על רקע מכירות שביצעה התובעת באופן אישי ולא כיעד מחלקתי (ראו לעיל בסעיף 58).
שיעור מרכיב העמלה בשכר
99.אין חולק כי שכרה של התובעת היה מורכב משכר בסיס בצירוף עמלות. כאמור לעיל (סעיף 58), עיון בהודעה על תנאי העבודה אף מעלה, כי הוסכם שרכיב העמלות יהווה חלק מהשכר החודשי לצורך תשלום שכר מינימום על פי חוק שכר מינימום. ויודגש, שכר הבסיס הקבוע בהודעה על תנאי העבודה הינו פחות משכר המינימום הקבוע בחוק שכר מינימום.
זאת ועוד, עיון בכל תלושי השכר של התובעת אשר הוגשו לתיק מעלה, כי עמלות המכירה שולמו באופן קבוע ובסכומים גבוהים של אלפי שקלים מדי חודש. כאמור לעיל (ראו סעיף 58) חישוב הממוצע החודשי של "עמלות המכירה" ששולמו לתובעת ביחס לשכר המלא מעלה, כי רכיב העמלות היה רכיב משמעותי ובשיעור ממוצע של למעלה מ-50% בחודש. נוסיף, כי בשים לב לכך שרכיב העמלות היה רכיב משמעותי מהשכר, הדעת נותנת כי התובעת ביצעה מכירות לאורך כל שעות העבודה, לרבות בשעות הנוספות.
סוג העסקה שבעדה משולמת העמלה
100.עיון בתכנית העמלות המחלקתית מעלה, כי עמלות המכירה שולמו בגין מכירות רכבים, השכרה, ליסינג, איבזורים וביטוח. שני הצדדים לא הביאו בפני בית הדין ראיות בדבר משך הזמן הממוצע הנדרש לביצוע עסקאות המכר שזיכו את התובעת בתשלום העמלה. כמו כן, לא הובאו ראיות בדבר מועדי המכירות. הצדדים אף לא הבהירו האם ניתן לאתר רישומים בדבר מועדי העסקאות עליהן קיבלה התובעת את עמלות המכירה.
101.עם זאת, על פניו, עסקה של מכירת רכב אינה עסקה הנמשכת זמן קצר ותהליך המכירה עשוי להימשך זמן לא מבוטל של מספר שעות, ימים ואף שבועות. יתירה מכך, לצורך ביצוע העסקה בגינה משולמת עמלת המכירה, נציג המכירות נדרש לערוך דוחות מתעניינים, לקבוע פגישות, להקליד הצעות מחיר ולבצע פעולות פרסום (ראו סעיף 2 לתכנית העמלות). פעולות אלה מבוצעות בדרך כלל על פני זמן ממושך, אשר אינו קשור דווקא לעסקה הספיציפת שבגינה משולמת עמלת המכירה, על אף שהן פעולות נדרשות לביצועה.
לאור האמור, קיים קושי מובנה לשייך את עמלת המכירה ליום או לשעת עבודה מסויימת וכפועל יוצא מכך, לקבוע האם המכירה בוצעה ב"שעה רגילה" או ב"שעה נוספת".
102.מהאמור עולה כי בבחינת "סוג העסקה" שבעדה משולמת העמלה, ענייננו שונה מהענין שנדון בפרשת קסטרו. בפרשת קסטרו, דובר בעמלה בגין מכירת פריטי אופנה. אין חולק כי עסקה של מכירת פריט/י אופנה הינה, על דרך הכלל, עסקה שנמשכת זמן קצר יחסית ואשר ניתן למקד אותה בזמן ספציפי. לעומת זאת, רכישת רכב הינה רכישה משמעותית, בשווי כספי גבוה ועל כן, על דרך הכלל, היא נמשכת זמן לא מבוטל.
שקלול אמות המידה שנבחנו
103.מהאמור לעיל עולה, כי בעת בחינת אמות המידה השונות לצורך הכללת עמלות המכירה ב"שכר הרגיל" לצורך תשלום שעות נוספות, לא מתקבלת תשובה אחידה. מחד, בחינת המנגנון המוסכם לתשלום העמלה ושיעור מרכיב העמלה בשכר, מביא לתוצאה כי יש להכיר בעמלות המכירה כחלק מה"שכר הרגיל"; מאידך, בחינת "סוג העסקה", מעלה, על פניו, קשיים בהכללת מרכיב עמלות המכירה ב"שכר הרגיל", זאת בשים לב לכך שעל פניו, במרבית המקרים, מדובר בעסקה שנמשכת זמן לא מבוטל ואשר לצורך ביצועה נדרשות פעמים רבות גם פעולות מקדימות.
104.בנסיבות העניין, יש לשקלל את הנתונים העולים מהמבחנים השונים ובמסגרת איזון זה, יש ליתן את המשקל המתאים לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים.
105.אנו סבורות, כי במקרה הנדון, יש ליתן את המשקל המכריע לכך שעמלות המכירה היוו חלק משמעותי ביותר משכרה של התובעת (במרבית החודשים למעלה מ-50% מהשכר ובחודשים מסוימים אף הגיע לשיעור של כ- 80% מהשכר); לכך שעמלות המכירה שולמו לה מדי חודש, באופן קבוע ובגין כל עסקה שהיא ביצעה באופן אישי; ולכך ששכר הבסיס שנקבע לתובעת בהודעה לעובד לא היה בגובה שכר המינימום וכי הצדדים הסכימו בהודעה על תנאי העבודה כי העמלות יובאו בחשבון המשכורת החודשית לצורך השלמת תשלום שכר המינימום. המסקנה מהאמור הינה, כי עמלת המכירות הייתה במהותה חלק משכר היסוד והיוותה מרכיב מהותי בשכר.
106.לעניין זה, ניתן אף ללמוד מפסיקת בית הדין הארצי בפרשת קסטרו שקבע כי בסיטואציה שבה כל שכרו של העובד מורכב מעמלות, העמלות הן בגדר ה"שכר הרגיל" או "שכר היסוד" ואינן בגדר "תוספת". אמנם, בענייננו, לא כל השכר של התובעת היה מורכב מעמלות, אך שיעורן המשמעותי של עמלות המכירה בשכר מלמד על היותן ה"שכר הרגיל" ולא "תוספת".
107.התוצאה האמורה עולה בקנה אחד עם התכלית החקיקתית של חוק שעות עבודה ומנוחה - הפיכת ההעסקה בשעות הנוספות ובמנוחה השבועית לבלתי כדאית על ידי המעסיק (ראו דב"ע לז/ 4-2 הארגון הארצי של עובדי התעשייה האווירית נ' התעשייה האווירית בע"מ, פד"ע ח' 459 (1977)).
קביעה שלפיה עמלות המכירה המהוות מרכיב כה משמעותי בשכר התובעת, אינה נכללת ב"שכר הרגיל" לצורך תשלום גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית, תהפוך את ההעסקה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית לכדאית מבחינה כלכלית עבור הנתבעת, שהרי הנתבעת שילמה לתובעת שכר בסיס שאינו גבוה (קרוב לשכר המינימום).
108.לאור האמור, אנו קובעות כי רכיב עמלות המכירה יכלל ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב גמול השעות הנוספות בהתאם לסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה. עם זאת, "בונוס העמידה ביעדי מכירה" לא יכלל ב"שכר הרגיל".
אופן חישוב השעות הנוספות
109.בשים לב לכך כי שני הצדדים לא הביאו בפנינו נתונים אודות מועדי המכירה ובדבר שיעור העמלות ששולמו בגין כל מכירה בפני עצמה ואין בפני בית הדין נתונים בדבר המכירות שבוצעו בשעות נוספות והעמלות ששולמו בגינן; ובשים לב לכך כי ענייננו שונה מעובדות המקרה בפרשת קסטרו בכל הנוגע ל"סוג העסקה",היות ומדובר בעסקה הנמשכת על פני זמן ויכולה להימשך גם שעות, ימים ושבועות; דעתנו היא, כי בנסיבות המקרה הנדון, נכון לבצע את תחשיב השעות הנוספות באופן בו חישב בית הדין האזורי את השעות הנוספות בפרשת קסטרו - הוספתן של העמלות בעד אותו חודש כמקשה אחת ל"שכר הרגיל" לצורך חישוב שעות נוספות בסוף החודש (ראו סע"ש 3263-07-13 אור שחם נ' קסטרו שיווק 1985 בע"מ, פס' 18 לפסק-הדין (ניתן ביום 20.1.16) (פורסם בנבו)).
110.נוסיף ונציין, כי בשים לב ל"סוג העסקה", שהינה בדרך-כלל עסקה הנמשכת על פני זמן לא מבוטל (להבדיל מבעניין קסטרו), הרי שבמקרה זה נכון יותר כי עמלות המכירה יתחלקו על פני כל שעות העבודה ולא ייוחסו לרגע חתימת העסקה או התשלום שיכול להיות מועד אקראי.
תוצאה כאמור, יהא בה אף כדי למנוע רצון של עובד "לכוון" את מועד החתימה או מועד התשלום דווקא לשעה הנוספת ולמנוע ביצוע עסקאות בשעות הרגילות.
זמן ההפסקה
111.למעלה מהצורך, בשים לב לטענת עדת הנתבעת בתצהיר מטעמה כי התובעת "ניצלה הפסקות כל יום" (ראו סעיף 33 לתצהיר עדת הנתבעת), על אף שהנתבעת זנחה טענה זו בסיכומיה, נוסיף ונציין, כי הלכה פסוקה היא, כי אין להתיר בדיעבד קיזוז של הפסקות אוכל שניתנו על ידי המעסיק ולא קוזזו משכר העבודה בזמן אמת; וכדברי ביה"ד הארצי בפרשת קסטרו: "קיזוז זמן הפסקה הוא זכות של המעסיק, אך לא חובה. מעסיק הבוחר שלא לקזז הפסקות, אינו רשאי על פי ההלכה הפסוקה לבוא בדיעבד ולשנות את תנאי ההעסקה" (ראו בעמ' 13 בפסקה השניה).
112.עוד נוסיף, כי עדת הנתבעת העידה בהגינותה כי קיימת גמישות מצד הנתבעת ביחס ליציאה להפסקות:
"ש.התובעת אמרה קודם, שהיא לא יצאה להפסקות. נכון שבדוחות הנוכחות שלכם כשעשיתם חישוב של שעות נוספות לא הפחתתם הפסקה משעות העבודה.
ת.אנחנו לא מפחיתים. לעובד יש זכאות להפסקה של 45 דקות ביום בלי הפחתה. זה מדיניות החברה בכל החברה. אנחנו לא אומרים להם מתי לצאת, לא מסתכלים לראות אם הם יצאו בזמן קצוב וחזרו.
ש.אני שואלת על הניכוי שלכם לא אם בפועל היא יצאה להפסקה או לא.
ת.לא מנכים. יש גמישות גדולה בסיפור הזה" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 20, ש' 8-14).
113.כמו כן, כאשר התובעת נשאלה לגבי יציאה להפסקה, התובעת העידה:
"ש.יכול להיות שהיה לך כל יום 45 דקות הפסקה ביום?
ת.לא. לא הייתי יוצאת להפסקות כמעט בכלל. הייתי כל הזמן צריכה להיות קרובה לטלפון.
ש.האם ניתנה לך אפשרות ל-45 דקות הפסקה.
ת.לא יודעת. מעולם לא אמרו לי שיש לי הפסקה" (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 15, ש' 22-26).
114.בנסיבות הענין, משלא הוכח כי התובעת יצאה להפסקה בפועל ומשהנתבעת בחרה שלא לקזז זמן הפסקה בזמן אמת, הרי שלא ניתן לקזז זמן הפסקה בדיעבד.
חישוב השעות הנוספות
115.לאור האמור לעיל, יש לבצע את חישוב השעות הנוספות בהתאם למתכונת עבודת התובעת (שישה ימים בשבוע). השכר לצורך התחשיב הוא שכר הבסיס החודשי בצירוף עמלות המכירה ששולמו בעד אותו חודש וללא 'עמלת עמידה ביעד'.
116.התובעת צירפה טבלאות של חישוב התשלום בגין שעות נוספות (נספח י"א לתצהיר התובעת). הנתבעת, מאידך, לא הגישה תחשיב כלשהו; יתירה מכך, עיון בתחשיב התובעת מעלה כי הוא בוצע כדין. בית הדין בדק את נתוני השעות שעל פיהם בוצע התחשיב למול דו"ח הנוכחות וניכר כי מדובר בנתונים נכונים. בית הדין בדק גם את ערך השעה על בסיסה נקבע השכר מדי חודש בתחשיב התובעת והגיע לתוצאה זהה, למעט בשני חודשים, אוגוסט 2015 ומרץ 2016, בהם התובעת ככל הנראה הביאה בחשבון גם את "עמלת המכירה ביעדים", עמלה שבהתאם לפסק דין זה, לא צריכה לבוא בחשבון לצורך השעות הנוספות. עוד נציין, כי התובעת ערכה את תחשיב השעות הנוספות על בסיס יומי בלבד (ללא תחשיב שבועי וחודשי) באופן הפועל לטובת הנתבעת.
117.בנסיבות העניין, מקובל עלינו תחשיב התובעת כמפורט בנספח י"א לתצהיר מטעמה, למעט התחשיב לחודשים אוגוסט 2015 ומרץ 2016. בהתאם לתחשיב שערך ביה"ד בחודש אוגוסט 2015 שיעור השעות הנוספות הינו בסכום של 798.67 ₪ (לעומת 1,068.35 ₪ שתבעה התובעת) ובחודש מרץ 2016 שיעור השעות הנוספות הינו בסכום של 911.96 ₪ (לעומת 1,242.59 ₪ שתבעה התובעת), כדלקמן:
|
חודש
|
שכר יסוד+ עמלות
|
ערך שעה 100%
|
ערך שעה 125%
|
ערך שעה 150%
|
ש"נ 125% שבוצעו
|
ש"נ 150% שבוצעו
|
סה"כ שווי ש"נ
|
גמול ש"נ ששולם
|
הפרש לתשלום
|
|
אוגוסט 2015
|
11,960 ₪
|
64.3 ₪
|
80.38 ₪
|
96.45 ₪
|
7.32
|
2.18
|
798.67 ₪
|
0 ₪
|
798.67 ₪
|
|
מרץ 2016
|
15,847 ₪
|
85.2 ₪
|
106.5 ₪
|
127.8 ₪
|
6.5
|
1.72
|
911.66 ₪
|
0 ₪
|
911.66 ₪
|
לאור האמור, מהתחשיב הכולל של התובעת בתצהירה יש להפחית סכום של 600 ₪.
118.לאור האמור לעיל, אנו קובעות כי הנתבעת תשלם לתובעת סכום של 58,113 ₪ בגין הפרשי שעות נוספות.
ה.התביעה לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש
119.הלכה פסוקה היא, כי פיצוי בגין עוגמת נפש נפסק לא כדבר שבשגרה אלא במקרים הקשים והחריגים (ראו ע"ע (ארצי) 360/99 כהן נ' מדינת ישראל, פד"ע לח (1) (2003) (פורסם בנבו)). נוכח מסקנתו דלעיל, שלפיה שוכנענו כי הנתבעת השכילה להוכיח כי התובעת לא התפטרה על מנת לטפל בילד ולנוכח המחלוקת המשפטית הכנה לעניין חישוב עמלות המכירה בשכר הבסיס לצורך חישוב הזכויות השונות, איננו סבורים כי המקרה דנן הינו מאותם מקרים חריגים המצדיק פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש.
בנסיבות הענין, הננו מורות על דחיית התביעה לתשלום פיצוי בגין עגמת נפש.
ו.התביעה שכנגד לתשלום פיצוי בגין נזקים
120.לטענת הנתבעת, מאז הפסקת עבודת התובעת אצל הנתבעת, התובעת עובדת בחברה מתחרה (אלבר) ובמסגרת זו היא עושה שימוש בסודותיה העסקיים של הנתבעת; התובעת פונה אל לקוחות הנתבעת, תוך שימוש בידע ובנתונים הסודיים אותם צברה לאורך תקופת עבודתה ומשדלת אותם לעבור לחברה המתחרה. כמו כן, התובעת משדלת עובדים לעבור לעבוד בחברה המתחרה.
בנסיבות הענין, הנתבעת עותרת לתשלום פיצוי בסכום של 30,000 ₪ בגין אובדן רווחים בשל עזיבת לקוחות ובפיצוי נוסף בסכום של 20,000 ₪ בגין עזיבת עובדים.
121.לטענת הנתבעת, התביעה שכנגד הוגשה בנסיון להציב הגנה כנגד התביעה העיקרית. הנתבעת לא ניסתה להוכיח את תביעתה, לא הביאה ראיות, עדים או מסמכים המעידים כי נגרם נזק. בנסיבות הענין, עותרת התובעת לדחיית התביעה שכנגד.
122.לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובהתחשב בחומר הראיות שהובא לפנינו שוכנענו, כי דין התביעה שכנגד להידחות.
123.נקודת המוצא היא, כי לא חל על עובד איסור להחליף את מקום עבודתו ולעשות שימוש בידע שרכש בעיסוקיו הקודמים. מה גם שעל פי הפסיקה, חובת תום הלב וחובת האמון שחב עובד כלפי מעסיקו, אינה כוללת את החובה שלא לעבוד בעסק מתחרה למעסיק, כל עוד לא נפגע אינטרס לגיטימי של המעסיק.
124.התובעת טענה באופן כללי כי התובעת עושה שימוש בסודותיה העסקיים; ואולם, התובעת לא טענה כלל מהם אותם סודות מסחריים. טענותיה של הנתבעת מתייחסות למידע כללי אליו נחשפה התובעת מעצם עבודתה אצל הנתבעת, ולא הוכח על ידה כי היה בידי התובעת סוד מסחרי, ולא כל שכן כזה שהתובעת עשתה בו שימוש.
125.לא הוכח בפנינו כי התובעת נטלה מהנתבעת חומר או מידע כלשהו, לא כל שכן מידע סודי, או כי פגעה או כי ניסתה לפגוע בנתבעת בדרך אחרת כלשהי. זאת ועוד, על אף שהנתבעת טענה כי התובעת שידלה לקוחות לעבור לחברה המתחרה, הנתבעת לא הציגה ולו שם אחד של לקוח אותו התובעת שידלה. בדומה, הנתבעת לא הציגה שם של עובד אשר הנתבעת שידלה לעבור לעבוד בחברה המתחרה.
126.נציין, כי עדת הנתבעת אף אישרה בכנות במהלך חקירתה הנגדית, כי הנתבעת לא צירפה ראיות ביחס לטענתה שלפיה התובעת העבירה מידע מסחרי לחברת אלבר ושידלה לקוחות (ראו פרוטוקול מיום 3.3.19, עמ' 20, ש' 28-32).
127.למעלה מהצורך נוסיף ונציין, כי מעבר לכך שלא הוכח קיומו של סוד מסחרי או כי הנתבעת שידלה לקוחות או עובדים, הרי שהנתבעת לא הוכיחה קיומו של נזק ממוני. כך למשל, לא הוצגו נתונים ו/או ראיות ביחס לאובדן רווחים או ביחס לפגיעה בהיקף השירות כנטען על ידי הנתבעת. כמו כן, לא הובהר כלל כיצד חישבה הנתבעת את הפיצוי.
128.בנסיבות הענין, הננו מורות על דחיית התביעה שכנגד.
ז.דמי הבראה
129.טרם סיום נוסיף, כי בכתב התביעה התובעת עתרה גם לתשלום דמי הבראה. ואולם, לאחר גילוי המסמכים וקבלת התלושים, התובעת זנחה טענה זו בתצהיר עדותה הראשית וגם בסיכומיה.
בנסיבות הענין, למען הסר ספק, התביעה לתשלום דמי הבראה- נדחית.
סוף דבר
130.לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה כדלקמן:
הנתבעת תשלם לתובעת בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לידיה, את הסכומים הבאים:
א.הפרשי הפרשות לפיצויים ולפנסיה בסכום של 29,603 ₪.
ב.הפרשי פדיון חופשה בסכום של 1,070.3 ₪
ג.הפרשי שעות נוספות בסכום של 58,113 ₪.
הסכומים האמורים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.17 ועד לתשלום המלא בפועל.
תביעות התובעת לתשלום פיצויי פיטורים בגין התפטרות לצורך טיפול בילד ולתשלום דמי הבראה- נדחות.
תביעת הנתבעת לתשלום פיצוי בגין נזקים שגרמה התובעת- נדחית.
131.הנתבעת תשלם את הוצאות התובעת בסכום של 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 7,000 ₪. בעת פסיקת ההוצאות הבאנו בחשבון, בין היתר, את העובדה כי התביעה העיקרית התקבלה רק בחלקה ואת הפער בין הסכום שנפסק לבין הסכום שנתבע. עוד הבאנו בחשבון, כי התביעה שכנגד נדחתה.
132.זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, י"ד אב תשע"ט, (15 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
|
|
|
|
|
גב' אילנה מסד
נציגת ציבור (מעסיקים)
|
|
רחל גרוס
שופטת
|