וכך הוא מעיד :"
ש. את כתב אביך אתה מכיר.
ת. כן.
ש. על גבי הכרטיס הזה זה כתב ידו של אביך.
ת. זה לא כתב שלו.
ש. בכולם לא.
ת. זה אולי שלו.(העד מאשר חודש ינואר 1994).
ש. דוח שירות התעסוקה, אמרנו ינואר 1994, אתה יכול לזהות ינואר 1994'?
ת. (מעיין), זה.
ש. מה כתוב אצל איזה מעסיק עבד בתקופה הזאת.
ת. מסד טפחות והנדסה..."( (ע' 14ש' 6- 15 )
6.באשר לעונתיות העסקת התובע, נטען בכתב הגנה(סעיף 3):"הנתבע ... והעסיק את התובע בעבר בהיקף משרה בעל אופי עונתי אשר השתנה בהתאם לדרישה לשירותי איטום שמטבע הדברים עולה במהלך העונה הגשומה ויורדת מחוצה לה." (דגש שלי ש.ש.)
7. דוחות שירות התעסוקה מציינים הפסקות בהעסקת התובע בחורף. כך לדוגמא חודשי פברואר- מרץ 1996 וינואר- מרץ 1997.
8.בנוסף טוען הנתבע להפסקות ארוכות ברצף עבודתו של התובע אצל הנתבע בתקופות 11.1994- 05.1995, 09.1999- 11.2002 ו- 11.2004- 02.2005 אשר לגרסתו ניתקו את רצף העסקתו.
9.מנגד הציג התובע גרסה אשר נתמכה במסמכים, עד כמה שניתן היה, לנוכח תקופת העסקה ארוכה.
כך, לדוגמא, הוצגו לבית הדין כרטיסי עבודה של ינואר 1982 וספטמבר 1987, כלומר מתקופה הקודמת ל 1989 המופיעה ברישומי שירות התעסוקה והמחאה מתאריך 25.02.2002 מתקופת הפסקה 09.1999- 11.2002, אשר ניתנה לו על ידי הנתבע. מסמכים אלו לא זכו להתייחסותו של הנתבע ואמינותם לא נסתרה על ידו.
10. הנטל להוכיח ימי היעדרות מהעבודה ו/או הפסקת רציפות בעבודה מוטל על כתפי הנתבע (דב"ע לז'/1-2 טופיק חאלד מחמוד נ' "דקל מרקט" שותפות, פד"ע ח', 343).
11. יש לקבל את הטענה כי חלה חזקת התקינות על דוחות שירות התעסוקה . וכמופיע בהם:
דהיינו בנובמבר , דצמבר 2004 וכן בינואר ופברואר 2005 אין העסקה של התובע וביחס לתקופה זו לא הביא מסמך סותר לדיווחי שירות התעסוקה. משכך הרים הנתבע את נטל ההוכחה בדבר ניתוק יחסי העבודה לפרק זמן זה.
12. באותה עת חל סעיף 2 לחוק פיצויי פיטורים כלשונו :
"(9) הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עבודה או הפסקה תוך ניתוק יחסי עבודה שאינה עולה על שלושה חודשים;" סעיף זה תוקן רק בתאריך 28.12.09 .
13. התובע לא הגיש מסמך כי עבד אצל הנתבע בתקופת 11.2004- 02.2005 כפי שעשה ביחס להפסקות אחרות ולא הציג ראיה כי הפסקה זו נגרמה כתוצאה מהסגרים ו/ או המצב הביטחוני.
14. הפסקה זו אכן מנתקת את רצף העסקתו של התובע אצל הנתבע. על כן מתקיים רצף העסקה החל מ-03.2005 ועד ל-02.2014 בלבד.
15. התביעה הוגשה ביום 19.6.14 על כן מרבית הרכיבים לתקופות קודמות התיישנו התיישנות מהותית עוד טרם הגשת התביעה .
תחולת צו ההרחבה
16. סעיף 6 לצו הרחבה בענף הבניין לשנת 2010 מגדיר את הגדרת העובד והמעביד בענף הבניה "מעביד" – כל מעביד בתחומי הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודה ציבורית ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה לרבות כמנוי בסעיפים 45 ו-46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993, אשר פרסמה הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על כל סעיפי המשנה שלהם.", "מעביד בתחום השיפוצים" - מעביד שעיקר עיסוקו ב עבודות שיקום, שימור ושדרוג מבנים בהתאם לסיווג 131 לרשימת הענפים המפורסמת מטעם רשם הקבלנים.", ״עובד שיפוצים״ - עובד כהגדרתו לעיל, המבצע עבודות שיפוצים בשירותו של מעביד בתחום השיפוצים." ומפנה לסעיפים 45 ו-46 לספר הסיווג האחיד לשנת 1993 וסיווג 131 לרשימת הענפים מטעם רשם הקבלנים אשר מגדירים את תתי-הענפים בענף. מעיון בסעיפים אלו עולה כי עבודות איטום ובידוד אכן נכללות בהם. כך בסעיף 46 לספר הסיווג האחיד - ענף ראשי 455, תת ענף 4550: "עבודות איטום ובידוד כולל: איטום גגות שטוחים ומרחביים, איטום רצפות וקירות, בידוד אקוסטי, בידוד תרמי, הרכבת תקרות אקוסטיות, זיפות גגות, איטום מסדים ומבנים תת-קרקעיים" וסיווג 131 לרשימת הענפים מטעם רשם הקבלנים הינו שיפוצים.
צו הרחבה בענף הבניין אכן חל על יחסי עובד מעביד אלו של התובע והנתבע.
17.היות וצו הרחבה בענף הבניין חל על מקרה שלפנינו- זכאי התובע על פי הצו לוותק מחושב לעניין התנאים הסוציאליים החל מתחילת עבודתו בענף הבניין.
נסיבות סיום העסקה
18.בידי התובע היה היתר כניסה ועבודה לישראל. תוקפו של היתר היה עד 25.02.2014.
19.לטענת התובע הוא פוטר מעבודתו בדרך של אי- חידוש היתר הכניסה והעבודה לישראל וזאת ללא הודעה מוקדמת.
20.אין חולק כי יחסי העבודה בין התובע ובין הנתבע נותקו כאשר לא חודש היתר כניסה ועבודה בישראל. המחלוקת נעה סביב מהות אי חידוש ההיתר.
21.נפסק כי יחסי עובד מעביד המושפעים או מופסקים שלא ביוזמת המעביד אלא בהתערבות שלטונית לא מקימים לעובד זכות לפיצויי פיטורים כאשר למעביד לא הייתה תרומה להפסקת היחסים הללו(ע"ע(ארצי) 256/08 מחמד בשיר קוקא ואח' נ' יוסי שוורץ (פורסם בנבו, 13.02.2011).
22.לנסיבות סיום ההעסקה העיד מר יגאל אלהרר :"
ש. הגשת עבור התובע בקשה למתן היתר לעבודה בחודש פברואר 2014.
ת. כן.
ש. איפה הבקשה.
ת. נפלתי לאזניים אטומות. הם לא נתנו לי תשובה.
ש. הגשת בקשה. או אבא שלך.
ת. אני לא הגשתי בקשה, אני הלכתי עברתי קורס כדי שתהיה לי תעודה כדי שנוכל לקבל סיווג במדור תשלומים, שיהיה לי סווג שם, ארבע חודשים למדתי שם, הייתה ללימודים שלי מטרה כדי שאוכל לקבל עובדים.
ש. חוזר על השאלה.
ת. כן. אין לי את הבקשה.
ש. למה לא צרפת אותה.
ת. אני לא דייקן כמו העובדים ששומרים צ'קים מלפני..." (ע' 14 ש' 29-32,ע' 15 ש' 1-8 ע'15)
23.הנתבע אף לא הציג מסמך פניה לרשויות לצורך הארכת האישור.
: "...מה גם שהתובע ידע מראש כי רישיונו לא יחודש..."(סעיף 10 לכתב הגנה). אף אם ידע התובע על אי- חידוש רישיונו מראש, אין בידיעה זו משום התפטרות התובע.
24.הנתבע לא עמד בנטל הוכחת גרסתו לנסיבות סיום העסקת התובע ועל כן יש להעדיף את גרסת התובע כי פוטר ללא שימוע והודעה מוקדמת ועל כן זכאי לפיצוי פיטורים.
25. התקופה לה זכאי לפיצויי פיטורים היא מ03/05 ועד 02/14 סה"כ 9 שנים.
26. על פי סע' 8 לתביעה עבד התובע בממוצע 16.75 ימים בחודש והסכום על פי צו ההרחבה עומד על 219.2 ₪.לפיצויי פיטורים 9*3671=33039 ₪.
לתובע נצבר בשירות התעסוקה בגין השנים 2005 ואילך עבור פיצויי פיטורים סך של 18,758.05 ₪.
על כן ישלם הנתבע לתובע הפרש פיצויי פיטורים בסך 14,280.95 ₪ ודמי הודעה מוקדמת בסך 3671₪.
27. ביחס לאי עריכת שימוע כדין ישלם הנתבע לתובע סך של 11,013 ₪.
דמי הבראה:
28.מעיון בתלושי שכר של התובע עולה כי לא שולמו לו דמי הבראה. זאת ועוד, תשלומי דמי הבראה אינם מופיעים אף בדוחות שירות התעסוקה. לא ניתן לשייך את סעיף הפרשות המעסיק בדוחות אלו לתשלום עבור זכות סוציאלית מסוימת ולא הוצגו לבית הדין הבהרות בעניין ועל כן לא ניתן לראות בהפרשות אלו דמי הבראה.
29.מבדיקת בית הדין עולה כי אחוז העסקה הממוצע של התובע בשנתיים אחרונות היה כ- 65%.
30.התובע זכאי ל 12 ימי הבראה לשנה עבור שנתיים אחרונות להעסקתו לפי חלקיות משרתו, דהיינו ל- 5811 ₪.הנתבע ישלם סכום זה.
השלמת שכר עבודה:
31.התובע זכאי לפי צו הרחבה בענף הבניין לדרגה 5 נוכח הוותק בענף הבניין העולה על 30 שנה, אך אין בית הדין רשאי לתת סעד מעבר למבוקש.. (רע"א 10124/17 עבדאללה אשקר נ' פאדי סלימאן(פורסם בנבו)).
כך גם: "...במצבים שבהם טיבו ואופיו של הנזק מאפשרים להוכיח אותו באמצעות נתונים מדויקים, תובע שלא השכיל להרים את הנטל לא יזכה בפיצוי "על אף תחושת אי הנוחות" שבהותרתו בידיים ריקות."(רע"א 3608/17 הנסון (ישראל) בע"ם נ' ספאלדין(פורסם בנבו 10.09.2017))
32.שכר התובע בשבע שנות העסקה האחרונות אכן היה נמוך משכר המינימום הנקבע בצו ההרחבה בענף הבניין ועל כן זכאי להפרשים.
33.הפרשי השכר, להם זכאי התובע, בין השכר אשר שולם בפועל ובין השכר אשר היה זכאי לו התובע על פי צו הרחבה בענף הבניין בשבע שנות עבודתו האחרונות מסתכמים בסך 21,236 ש"ח. הנתבע ישלם סך זה.
דמי חגים:
34.לטענת התובע לא שולמו לו דמי החגים. טענה זו לא נסתרה על ידי הנתבע ומבדיקת תלושי השכר של התובע עולה כי דמי החגים אכן לא שולמו לו. לא ניתן אף לייחס את סעיף הפרשות המעסיק בדוחות לשכת התעסוקה לתשלום דמי החגים. בשל כך זכאי התובע ל 15,344 ₪. הנתבע ישלם סכום זה.
חופשה שנתית:
35.על פי סעיף 40 לצו הרחבה בענף הבניה זכאי התובע ל 24 ימי חופשה שנתית. אולם, החופשה מופרשת לשירות התעסוקה וסכום זה נלקח בחשבון בתלושים ומופיע בהם. על כן דין התביעה ברכיב זה להידחות.
החזר נסיעות:
36.לטענת התובע שולמו מדי יום ביומו 8 ₪ לכל כיוון עבור הנסיעות(שורות 24-32 עמוד 12 ושורות 1-2 עמוד 13 לפרוטוקול מ 06.11.2016):
"ש. אתה בקשת נסיעות.
ת. זה היה לפני כן, כאשר הפסיקו לאפשר לנו להיכנס מכרתי את זה ונסעתי במונית בתחבורה ציבורית.
ש. כל השנים זה עלה שמונה שקל לכל כיוון.
ת. כן.
ש. משנת 2007 עד 2014.
ת. כן. זה אותו סכום.
ש. מה מרחק מהבית שלך למחסום.
ת. 12 ק"מ.
ש. שמונה שקל על כל כיוון? יש לך קבלה.
ת. מדובר בתחבורה ציבורית. מונית נוסעים שבעה נוספים.
37.גרסת התובע לא נסתרה על ידי הנתבע ועל כן זכאי התובע לדמי נסיעות עבור 1407 ימי עבודה .התובע תבע סך 21,328 ₪ בלבד, ואותם על הנתבע לשלם.
קרן פנסיה:
38.הופרש לתובע לפנסיה כדין, אולם בחישוב חסר על הפרשי השכר . התובע זכאי להפרש פנסיה בסך של 1274.16 ₪ . אותם ישלם הנתבע.
סוף דבר
39.לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים ואת הראיות שהובאו בפנינו כמפורט לעיל, על הנתבע לשלם לתובע את הסכומים כלהלן:
א.הפרש פיצוי פיטורין בסך 18,758.05 ₪,
ב.דמי הודעה מוקדמת בסך 3671 ₪,
ג. פיצוי על פיטורים שלא כדין בסך 11,013 ₪,
ג.השלמת שכר בסך 21,236 ₪,
ד.דמי הבראה בסך 5,811 ₪,
ה.דמי החגים בסך 15,344 ₪,
ו.הפרשות לקרן פנסיה בסך 1274.16 ₪,
ז.התביעה לפדיון החופשה נדחית
ח.דמי נסיעות בסך 21,328 ₪.
40. כמו כן ישלם הנתבע שכר טרחת עו"ד התובע בסך 10,000 ₪.
41. סכומים אלו ישולמו תוך 45 יום. לא ישולמו במועד יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.
ניתן היום, א' אייר תשע"ח, (16 אפריל 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.
|
|
|
|
|
|
|
נציג ציבור עובדים
|
|
נציג ציבור מעסיקים
|
|
שרה שדיאור, שופטת
|