ד.ס.פ. נ' רכבת ישראל בע"מ

לפנינו תביעת התובע, מר ד' לפיצוי כספי בסך של יותר ממיליון ₪ כנגד הנתבעת, רכבת ישראל בע"מ. עילת התביעה נוגעת להליך סיום העסקת התובע, בנוגע לתקופה בה לא שובץ לעבודתו כמנהל משמרת בנתבעת בשל מצב בריאותו, נוכח תאונת עבודה שארעה לו במהלך תקופת העסקתו.

התשתית העובדתית כפי שעולה מחומר הראיות שהוצג בפנינו:

• התובע עבד בשירות הנתבעת מיום 21.8.2000 ועד ליום 19.2.16, תקופה של כ-15.5 שנים, במספר תפקידים. בתפקידו האחרון שימש התובע כמנהל משמרת תחנת נתניה (להלן: התחנה).

• רכבת ישראל, (להלן: הנתבעת) הוקמה כגוף סטטוטורי על פי חוק רשות הנמלים והרכבות, התשכ"א-1961 ותפקידה הפעלת רכבות להסעת נוסעים ולהובלת מטענים. מכוח תיקון 11 לחוק רשות הנמלים והרכבות, התשס"ג-2002, הפכה הרכבת לחברה ממשלתית אשר מלוא מניותיה מוחזקות בידי המדינה.

• ביום 7.4.11 אירעה תאונה בין שתי רכבות נוסעים בסמוך לתחנה בה עבד התובע, בה היו נפגעים. התובע ראה תאונה זו במסכי הטלוויזיה וניגש לטפל בפצועים ולחלצם מהקרונות וכן הזעיק כוחות הצלה.

• התובע המשיך לעבוד לאחר התאונה במשך כשבוע (ר' דוח נוכחות נספח רכבת/1).

• בעקבות הפנייה של רופא תעסוקתי של הרכבת, ד"ר סגל ברוך ( להלן:"ד"ר סגל"), הוציא ביום 14.4.11 ד"ר גבריאל ברקאי, מכתב הערכה פסיכיאטרית בעניינו של התובע ממוען לד"ר סגל, כמצוטט:

  ".. תודה על ההפנייה.

  פגשתי אתמול את מר ד' במשרדי... הוא סיפר לי על תסמיני חרדה חריפים שקיימים אצלו מאז שהיה עד להתנגשות בין רכבות במתחם תחנת הרכבת שהוא המנהל שלה, מתאריך 7.4 (לפני שבוע). מאז הוא סובל מתסמיני חודרנות, עוררות ניכרת, כולל אינסומניה מוקדמת עד גלובלית והימנעויות שכוללות קושי רב לשוב לעבודתו ואשר הביאו לירידה דרסטית בתיפקודו. תסמיני העוררות הגופניים כוליים תחושת לחץ בקדמת בית החזה. תיאור התסמינים הוא חי מאוד ונשמע נאמן למציאות חייו של מר ד'.

  למר ד' אין כל רקע פסיכיאטרי קודם, הוא מתאר חיים יציבים ונטולי זעזועים עד השבוע האחרון...

  המלצות:

  1. תרופת שינה...

  2. בדיקת EEG לשלילת מצב קרדיאלי מעבר לתסמיני החרדה

  3. טיפול פסיכולוגי תמיכתי... עם החזרה הדרגתית לתפקוד בעבודה

  4. חופשת מחלה עד חודש או מוקדם יותר אם יש שיפור בתסמינים

  5. אם אין שיפור סימפטומטי- הערכה פסיכיאטרית חוזרת בעוד חודש" (ר' נספח 1 לתצהיר התובע).

• בתקופה מיום 14.4.11 ועד פיטורי התובע ב-19.2.16 התובע נעדר מעבודתו, בהתאם לאישורי מחלה ואישורי הוועדה הרפואית של קרן הפנסיה שהכירה בתובע כנכה ( עד 1.1.15 בשיעור 100%) ואישורי המוסד לביטוח לאומי.

• התובע הופנה לרופא הנתבעת ד"ר סגל, מומחה לרפואה תעסוקתית שבדק את התובע והוציא מכתבים למל"ל ולחברת הביטוח הפניקס והתייחס למצבו הרפואי של התובע ולכך שאינו כשיר לעבודתו. בשל כך ביקש להפנות את התובע לוועדה רפואית של המל"ל והפנה את התובע להמשך טיפול חברת הביטוח במסגרת אובדן כושר עבודה (ר' נספחים 7-9 לתצהיר התובע).

• התובע קיבל מספר טיפולים ע"י פסיכותרפיסט, מר אלדד לשם, במימון הנתבעת במסגרת הפנייה של העו"ס הראשית של הנתבעת (ר' נספחי 7 לנספחי הנתבעת).

• התובע היה מטופל גם על ידי הפסיכיאטר ד"ר חואן בר – אל, מנהל מרפאה בעכו ממשרד הבריאות (ר' נספחי 8 לנספחי הנתבעת).

• ביום 17.4.11 ניתנה לתובע תעודה רפואית לנפגע בעבודה בה ציין כי התובע אינו מסוגל לעסוק בעבודתו ואף לא בעבודה אחרת מיום 14.4.11 ועד 13.5.11.

• המוסד לביטוח לאומי קבע לתובע גמלת נכות מהעבודה בשל האירוע מיום 7.4.11 כמפורט : אחוז נכות של 100% מיום 8.7.11 ועד 31.10.13 ו15% אחוז נכות מיום 1.11.13-31.12.13 (ר' נספח 3 לתצהיר התובע).

• לאחר עררים שונים שהתובע הגיש למל"ל הוכרה נכותו הרפואית של התובע על ידי המל"ל ל20% לצמיתות ובתוספת תקנה 15 הגיעה נכותו ל30% לצמיתות, החל מיום 1.1.14. כפועל יוצא מכך התובע קיבל גמלת נכות מהמוסד לביטוח לאומי (ר' נספחים 3-6 לתצהיר התובע).

• בתקופה מיום 14.4.11 ועד 13.7.11 (להלן: התקופה הראשונה) שילם המל"ל לתובע דמי פגיעה כדין, כאשר הנתבעת השלימה בתקופה זו לתובע את יתרת משכורתו בהשלמה לתגמולי המל"ל בהתאם למשכורתו הרגילה.

• מתאריך 14.7.11 ועד ליום 23.3.12 הנתבעת שילמה לתובע דמי מחלה. ומיום 25.3.12 ועד ליום 30.4.2012 שילמה הנתבעת לתובע דמי חופשה (להלן: התקופה השניה)(ר' סעיפים 7-10 לסיכומי התובע וכן סעיפים 16 .1 – 16.5 לתצהיר גב' פרוניד וסעיף 10 לתצהיר התובע). כמו כן התובע הוכר על ידי קרן הפנסיה הפניקס כנכה בנכות מלאה ושולמה לו פנסיית נכות מלאה

  (8100 ₪ ר' סעיף 4 לנספח 19 לנספחי התבעת) מיום 14.4.2011 עד ליום 31.12.14. מיום 1.1.15 התובע קיבל פנסיית נכות כללית בשיעור של 50% מקרן הפנסיה הפניקס וזאת עד ליום 31.8.17 (ר' סעיף 10 לסיכומי התובע; סעיף 11 לתצהיר התובע וסעיף 16 לתצהירה של גב' פרוינד).

• כמו כן התובע קיבל מחברת כלל גמלת אובדן כושר עבודה מלא בגובה של 4200 ש"ח מחודש יולי 2011 ועד ליום 20.2.16 (ר' נספח 20 לנספחי התביעה).

• הוועדה הרפואית של קרן הפנסיה הפניקס קבעה לתובע נכות מלאה מתאריך 14.4.11 ועד לתאריך 31.12.14 (ר' נספחי רכבת /4).

• ביום 11.12.14 התכנסה ועדה רפואית של "הפניקס פנסיה וגמל בע"מ" ללא נוכחות התובע, לפי בקשתו וקבעה כמצוטט: "סיכום הועדה: כבן 35, מנהל משמרת בתחנת רכבת, אשר עפ"י המתואר, בתאריך 7.4.11 היה עד להתנגשות רכבות. העקבות זאת פיתח תסמונת פוסט טראומטית. נמצא בטיפול ומעקב פסיכיאטרי. עפ"י חוות דעת הפסיכיאטר, ד"ר רומוב, שנערכה לבקשת העמית, בחודש 3/14 הוערך כי מצב הנפשי מתאים לנכות צמיתה בשיעור 20%. בביטוח הלאומי, אגף נפגעי עבודה, נקבעה בגין האירוע הנדון, נכות נפשית צמיתה בשיעור 10%. לאור האמור לעיל, הועדה קובעת כי במצבו הנפשי הנוכחי, העמית כשיר לחזור, בהדרגה, לעבודה מתאימה, שאינה כרוכה בלחץ נפשי או בסביבת עבודתו הקודמת, בשלב זה בהיקף של 50% משרה. ... גם ביום 8.7.15 התכנסה ועדה זו ללא נכות התובע ושם צויין כי התובע החל לאחרונה בהליך של אבחון תעסוקתי" (ר' נספחי 9 לנספחי הרכבת).

• ביום 4.5.15 אישר המל"ל לתובע תוכנית טיפול ואבחון במרכז שיקום, לצורך בדיקת זכאות התובע לשיקום (ר' נספח 11 לנספחי הרכבת).

• ביום 13.7.15 התקיים ראיון בנוכחות התובע, מר גלעדי, רכז רפואה, גב' זיוית בן אבי- עו"ס וגב' פרוינד ממשאבי אנוש, כדי לבחון את אופן שילובו של התובע בעבודה וכן את אופן שיקומו (ר' נספח 10 לתצהיר התובע).

• במהלך שנת 2015 התובע נבדק על ידי רופאים בנוגע לתפקודו (ר' נספחי 12 לתצהירי הנתבעת).

• ביום 21.12.2015 הוציא הרופא התעסוקתי של הרכבת ד"ר סגל לרכבת מכתב בעניינו של התובע: "לאחר שבדקתי את העובד בתאריך 18.12.2015 ועיינתי בסיכומים הרפואיים מסקנתי שבמצבו הרפואי הנוכחי לא יוכל לחזור לתפקידו המקורי כמנהל תחנה ועליו להמשך תהליך שיקום מקצועי שמבצע במסגרת המוסד לביטוח לאומי. אין מניעה רפואית מהמשך של תהליכים ניהוליים כפי שמקובל ..." (ר' נספח 11 לנספחי התובע).

• ביום 22.12.15 זומן התובע לישיבת שימוע (ר' נספח 12 לתצהיר התובעת).

• ביום 10.1.16 נערך שימוע לתובע (ר' פרוטקול השימוע נספח 16 לנספחי הנתבעת).

• ביום 24.1.16 יצא מכתב סיום העסקה לתובע. מועד סיום העסקה נקבע ליום 19.2.16.

• התובע הגיש תביעה בעניינו כנגד הרכבת וחברת הפניקס ונתבעים נוספים בבית המשפט המחוזי בנוגע לנזקי גוף לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ח-1975 (ר' נספח 13 לנספחי הנתבעת).

  טענות הצדדים

לטענת התובע, במשך כל תקופת ההמתנה ביקש התובע מהנתבעת לחזור לעבוד בעבודה חליפית אחרת כלשהי אצל הנתבעת אולם קיבל תשובות כי הנושא בטיפול ובבדיקה. אכן לטענת התובע, בשל פגיעתו בעבודה לא יכול היה לשוב לעבוד כמנהל משמרת אך ביקש לעבוד בעבודה חליפית אחרת במשרדי הנתבעת שאין בה כדי לגרום לו להיכנס למתחם רכבת פעיל, שבו נוסעות רכבות.

עוד טוען התובע כי למרות בקשותיו המפורשות של התובע לשוב לעבודה אחרת ועל אף המלצות הרופא התעסוקתי של הנתבעת, החליטה הנתבעת לפטרו ולא הציעה לו הצעות עבודה אחרות המתאימות למצבו הרפואי.

עוד טוען התובע כי הנתבעת לא שלחה לתובע את פרוטוקול השימוע.

לטענת התובע הוא מקבל נכון למועד הגשת תביעתו קצבת נכות מהמל"ל בסך של 2,400 ₪ וכן קצבת נכות מחברת הביטוח "הפניקס" בסך של 4,000 ₪ מידי חודש אולם משכורת לפני קרות תאונת העבודה היתה כ12,000 ₪ ונכון ליום הגשת התביעה היתה אמורה לעמוד על 15,000 ₪.

עוד טוען התובע כי תנאי עבודתם של עובדי רכבת ישראל מוסדרים בהוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום 12.9.94 בין רשות הנמלים והרכבות בישראל לבין ההסתדרות הכללית וועד עובדי רכבת ישראל (להלן: ההסכם הקיבוצי). בהתאם לסעיף 7 להסכם הקיבוצי, היה על הנתבעת לעשות מאמץ אמיתי למצוא לו עבודה אחרת בהתאם למגבלותיו הרפואיות, אולם היא לא עשתה כן. כמו כן טוען התובע כי בהתאם להוראות סעיף 6 להסכם הקיבוצי היה אסור לנתבעת לשלם לו משכורות ע"ח ימי המחלה או ימי החופשה שלו, וכי הנתבעת בתקופת השנייה עשתה כן וזאת בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי.

עוד טוען התובע כי במידה והנתבעת החליטה כי התובע אינו כשיר לכל עבודה אצלה הרי היה עליה לפטרו זמן סביר לאחר קרות תאונת העבודה ולא למשוך את תקופת ההמתנה ל-5 שנים.

לטענת התובע הנתבעת פעלה בחוסר תום לב ובחוסר אכפתיות וכי מצבו הנפשי הורע בתקופת המתנה זו בשל מחדלי הנתבעת, שלא עשתה כל מאמץ למצוא לו עבודה חליפית ומאידך השאירה אותו "תלוי בין שמים לארץ". קרי נחשב עובד תקופה ארוכה ולא יכול היה לחפש עבודה במקום אחר ומנגד לא קיבל את של כל שכרו וההטבות להם היה זכאי אילו היה עובד בפועל אצל הנתבעת.

נוכח האמור לטענת התובע על הנתבעת לשלם לו את הסכומים כמפורט:

• פיצוי מיוחד בגין תקופת אי העבודה וזאת לתקופה של 58 חודשים בשיעור של 70% משכרו בסך של 13,750 ₪ ( 558,250ש"ח).

• תשלום הפרשי פיצויי פיטורים גם לגבי תקופת העסקתו בה לא עבד בפועל ע"ס 122,210 ₪.

• פיצוי בגין אובדן זכויות פנסיוניות בגין התקופה בה לא עבד התובע, בגין רכיב הפנסיה ע"ס 47,850 ש"ח ובגין קרן ההשתלמות ע"ס 31,900 ₪.

• פיצוי בגין הליך שימוע פגום בסך של 12 משכורת לפי 15,000 ₪ = 186,000 ₪.

• פיצוי שאינו ממוני בגין עגמת נפש: 100,000 ₪

• פיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988: 50,000 ₪.

• פיצוי בגין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח -1998 בסך של 50,000 ₪.

• פיצוי בגין אי תשלום הטבות אילו היה מקבל משכורת בפועל: 150,000 ₪.

מנגד, לטענת הנתבעת התובע לא היה כשיר לעבודה ברכבת, בין אם לפי אישורים רפואיים ובין אם לפי תנאים ומגבלות שהוצבו על ידי התובע במשך תקופה ארוכה. הנתבעת טוענת כי המתינה שהתובע יסיים תהליך של שיקום בכדי שתוכל לבחון אפשרות שילובו בעבודה, אלא שהתובע לא יכול היה להביא את עצמו להתחיל את תהליך השיקום. עוד טוענת הנתבעת כי התובע בתביעתו בבית המשפט המחוזי לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 טען טענות סותרות שם לפיהם אינו מסוגל לעבוד בכל סוג של עבודה מפרנסת כלשהי.

עוד טענה הנתבעת כי בניגוד למצג התובע, הרכבת נהגה כלפיו באופן הגון ובתום לב מעל המצופה. נציגי הרכבת היו בקשר עם התובע, נערכו שיחות טלפון ומפגשים בין העובדת הסוציאלית של הנתבעת לתובע, הרכבת מימנה לתובע 12 טיפולים פרטיים על ידי פסיכותרפיסט, התובע נלקח בחשבון כאשר התפנו תפקידים אולם הם לא התאימו למצב של התובע ולתנאים המגבילים אותם העמיד. הרכבת המתינה לשיפור במצבו הבריאותי של התובע וביקשה לתת לו הזדמנות להשתקם ולחזור להשתלב בעבודה ברכבת.

לפי קביעת הועדה הרפואית של קרן הפנסיה, התובע יכול היה לשוב לעבודה בחצי משרה החל מ1/15. הרכבת היתה מוכנה לחפש לתובע תפקיד במשרדי החברה כאשר לצורך שילובו היה עליו לעבור הכשרה במסגרת שיקום על ידי המל"ל. הרכבת היתה מוכנה להמתין לסיום לימודיו של התובע במסגרת השיקום המקצועי שאמור היה להינתן לו על ידי המל"ל , אולם התובע בחר שלא לעבור שיקום זה.

עוד טוענת הנתבעת כי מאחר ולא עלה בידה להציע לתובע תפקיד מתאים למוגבלויות ולתנאים שהוצבו על ידו, נשקלה האפשרות לסיים את עבודתו ולכן הוזמן התובע לשימוע. נוכח העובדה כי לפי אישורי המחלה ואישורי הועדות הרפואיות שהוצגו על ידי התובע עצמו, התובע לא היה כשיר לחזור לכל עבודה, אלא גם בשימוע טען התובע, כי הוא אינו מסוגל להיכנס למתחמי הרכבת, ולא יכול לעבוד עם קהל. משכך לא היה מנוס אלא לסיים את העסקתו. הנתבעת ביצעה הליך שימוע ואפשרה לתובע להשמיע את דבריו, התובע בחר שלא להגיע לשימוע כי טען שאינו מסוגל להיכנס למתחם הרכבת ולכן השימוע היה בנוכחות ב"כ. כמו כן פרוטוקול השימוע נמסר לתובע. לטענת הנתבעת כל עבודה ברכבת מתבצעת במשרדים שנמצאים במתחמי הרכבת או בסמוך אליהם והתובע הודיע כי אינו יכול להיכנס למתחמי הרכבת, משכך לא היה מנוס אלא להודיע לתובע על פיטוריו שנעשו לטענת הנתבעת כקבוע בהסכם הקיבוצי. משכך טוענת הנתבעת כי אין כל בסיס לתביעתו של התובע.

לטענת הנתבעת לאורך כל התקופה נהגה עם התובע בתום לב כדין ואף מעבר לכך. לטענתה מתאריך 14.4.11 ועד ליום 1 13.7.11 שולמו לתובע דמי פגיעה על ידי המל"ל והנתבעת שילמה לתובע דמי מחלה עד ליום 23.3.12 ולאחר מכן עד ליום 30.4.12 קיבל התובע תשלום על חשבון חופשתו השנתית. התובע קיבל גם מיום 14.4.11 ועד ליום 21.12.14 פנסיית נכות מלאה על ידי קרן הפנסיה פניקס. מתאריך 1.1.15 ועד לתאריך 31.8.17 שולמה קרן הפנסיה פניקס לתובע פנסיית נכות חלקית בשיעור 50%. מיום 14.7.11 ועד ליום 20.2.16 שילמה חברת הביטוח פניקס לתובע גמלת אבדן כושר עבודה מלאה בגובה 4,200 ₪ וכן שולם לתובע מענק נכות מהקרן לביטוח הדדי בסך של 93,297 ₪.

ההליך

ביום 5.11.17 התקיים דיון מקדמי בפני כב' השופט אלעד שביון. ביום 16.5.18 התקיים דיון הוכחות בו נשמע התובע ועדי הנתבעת: גב' פרוינד, סגנית מנהלת משאבי אנוש וגב' שרית ראובן, מנהלת מחלקת שכר.

להלן הכרעתינו

פרק כ"ה להסכם הקיבוצי דן בפגיעות בעבודה, וסעיף 1(א) לפרק זה מגדיר מהי פגיעה בעבודה: '"תאונת עבודה", "מחלת מקצוע" ו"פגיעה בעבודה" - כמשמעותם בחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשכ"ח-1968'.

על פי סעיף 5 לפרק כ"ה להסכם הקיבוצי, תחת כותרת המשנה "זכויות עובד שנפגע בעבודה" נקבע:

"א.עובד שפגיעה בעבודה גרמה לכך שאינו מסוגל לבצע את עבודתו ואף לא לבצע עבודה מתאימה אחרת על-פי קביעת ההנהלה, ותביעתו לקבלת דמי פגיעה מהביטוח הלאומי הוכרה, ישולם לו ההפרש בין משכורתו המשולבת החודשית לבין דמי הפגיעה להם הוא זכאי מהמוסד לביטוח לאומי בעד פרק הזמן שאינו מסוגל לבצע את עבודתו כאמור, וזאת עד 26 שבועות מיום הפגיעה, או עד להפסקת תשלום דמי הפגיעה על ידי המוסד לביטוח לאומי, לפי המוקדם.

ב. בגין השלמת השכר כאמור בס"ק א' לא יחוייב חשבון מכסת ימי המחלה".

בעניינו אין חולק כי התובע קיבל דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי מיום 14.4.11 ועד 13.7.11, כאשר הנתבעת השלימה לתובע בתקופה זו את יתרת משכורתו בהשלמה לתגמולי המל"ל בהתאם למשכורתו הרגילה (ר' סעיף 7 לסיכומי התובע, וסעיף 9 לתצהיר התובע). משכך בכל הנוגע לתקופה זו הנתבעת פעלה בהתאם לנדרש ממנה לפי סעיף 5 להסכם הקיבוצי.

באשר לתקופה שלאחר תום תשלום דמי הפגיעה, פרק כ"ה להסכם הקיבוצי, אינו דן בתקופה שלאחר תום תשלום דמי הפגיעה על ידי המוסד לביטוח לאומי, אולם סעיף 6 לפרק זה קובע כי אין לזקוף ימי היעדרות בגין פגיעה בעבודה על חשבון ימי מחלה, ומוסיף כי היעדרות בגין פגיעה בעבודה תחשב כמחלה רק ככל שהמוסד לביטוח לאומי לא הכיר בה כפגיעה בעבודה:

"6א. היעדרות לרגל פגיעה בעבודה לא תזקף על חשבון ימי המחלה העומדים לזכות העובד והעובד לא יהיה זכאי לדמי מחלה, פרט לאמור במפורש אחרת בפרק זה.

ב. העדרות מחמת אי כושרו של העובד הנובעת ממצב בריאות לקוי ושהמוסד לביטוח לאומי לא הכיר בה כפגיעה בעבודה תחשב כמחלה, והכל בכפוף לאמור בפרק כ לעיל ולתקרת ימי המחלה הצבורים לזכות העובד".

במקרה דנן אין חולק כי המוסד לביטוח לאומי הכיר בפגיעה של התובע כפגיעה בעבודה ואף קבע כי בגין פגיעה זו בעבודה יקבל גמלת נכות, ומשכך הנתבעת לא הייתה רשאית לזקוף את התשלומים ששילמה על חשבון ימי מחלה או ימי חופשה. עם זאת הנתבעת הפנתה את התובע למימוש זכויות באמצעות קרן הפנסיה הפניקס ששילמה לתובע פנסיית נכות מלאה והדבר עולה בקנה אחד עם הוראת סיפא של סעיף 7 לפרק כ' במפורט.

אשר לשאלה כיצד היה על הנתבעת לפעול בעניינו של התובע לאחר תום תקופת תשלום דמי הפגיעה, הרי שסעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי שעניינו ב"ירידה בכושר עבודה", קובע:

"עובד שחלה ירידה בכושר עבודתו מסיבות רפואיות (בין מסיבת מחלה ובין מסיבה אחרת כלשהי), תנסה ההנהלה לשבצו בעבודה מתאימה לכושרו הבריאותי בהתאם לאישור רופא הרשות ו/או ועדה רפואית אשר תקבע את מגבלותיו הרפואיות של העובד, הכל בהתאם ובכפוף לצרכי העבודה ולכישורי העובד. שכרו של עובד כזה, אם וכאשר ישובץ לתפקיד חדש, יקבע בהתאם לדרגה הצמודה לתפקיד החדש (במקרה של מתח הדרגות תובא בחשבון הדרגה שאינה עולה על דרגתו של העובד) ולשאר תנאי העבודה והשכר הצמודים לתפקיד החדש. ובמידה ומצבו הבריאותי של העובד ו/או כישוריו ו/או צרכי העבודה לא יאפשרו את שיבוצו של העובד בתפקיד אחר תסתיים עבודתו של העובד וזכויותיו יהיו אם מדובר בעובד המבוטח בפנסיה תקציבית (כהגדרתו להלן) - כקבוע בחוק שירות המדינה (גימלאות) ובכפוף לתנאי הזכאות שבחוק ואם מדובר מעובד אחר - בהתאם לתקנות קרן הפנסיה, ובכפוף לתנאי הזכאות שם".

הנה כי כן, בנסיבותיו של התובע, היה על הנתבעת לפעול בהתאם לסעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי. משכך נפנה להלן לבחון האם בנסיבות העניין הנתבעת פעלה בהתאם למתחייב מהוראות סעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי.

עיון בכתב התביעה של התובע מעלה כי טענתו היא כי למרות בקשותיו המפורשות של התובע לשוב לעבודה אחרת חליפית כלשהי אצל הנתבעת, נמנעה היא מלשבץ אותו.

לאחר שעיינו בראיות הצדדים ובעדויות אנו סבורים כי יש לעשות אבחנה בין התקופה שמ- 1.1.15 מועד בו קרן הפנסיה הפניקס קבעה כי התובע זכאי לנכות של 50%, לבין התקופה עובר לכן.

בכל הנוגע לתקופה של עד 1.1.15 שוכנענו כי הנתבעת פעלה בהתאם לאישורים רפואיים הן של התובע והן של רופא הנתבעת וכן בהתאם לאישורי הועדה הרפואית של קרן הפנסיה, זאת במסגרת מימוש זכויות התובע בהתאם לתקנות קרן הפנסיה בה היה מבוטח התובע. מנגד לא שוכנענו כי התובע הרים את הנטל להוכיח בתקופה זו כי למרות בקשותיו המפורשות של התובע לשוב לעבודה אחרת הנתבעת נמנעה מלשבץ אותו, זאת מהנימוקים שיפורטו להלן:

ראשית, עיון באישורי רופא הנתבעת ד"ר סגל מעלה כי עוד ביום 1.5.12 הוציא ד"ר סגל מכתב לביטוח לאומי בעניינו של התובע: "הנ"ל נמצא בטיפולי כרופא חברת רכבת ישראל, אינו כשיר לעבודתו מתאריך 7.4.11 ובשלב זה עד 31.12.12. לקראת תום תקופה זו ייבדק בבדיקה עדכנית". ביום 9.1.13 הוציא ד"ר ברוך סגל מכתב נוסף למל"ל בו ציין: "... ממשיך טיפול פסיכיאטרי בשל PTSD מאז 7.4.11. עד כה, לא היה כשיר לחזור לעבודתו ולהערכתי לאור התמשכות המצב הבריאותי הנוכחי לא כשיר לחזור לעבודתו לפחות עד סוף דצמבר 2013" (ר' נספח -8 7 לתצהיר התובע). ביום 16.12.13 הוציא ד"ר סגל גם מכתב לחברת הביטוח: "לאור בחינת עניינו של העובד ועיון בתיק הרפואי מסקנתי היא שהעובד עדיין לא כשיר לעבודתו לתקופה שבין 1.1.14 לבין 31.12.14 מופנה להמשך טיפולכם במסגרת אובדן כושר עבודה". יצוין כי התובע לא הוציא כל מכתב המבהיר כי מכתבים אלו נכתבו שלא על דעתו. כמו כן, בחקירתו הנגדית של התובע הבהיר הוא כי היה בינו לנתבעת שיתוף פעולה בכל הנוגע למימוש זכויותיו אל מול הביטוח לאומי וחברת הביטוח וקרן הפנסיה (ר' עמ' 5 שורות19-25 ור' נספחים 7-9 לתצהיר התובע).

האמור עולה גם עם הראיות של הנתבעת. ביום 8.9.14 הוציא ד"ר סגל מכתב נוסף למל"ל ושם ציין:

"...לאחר הערכה עדכנית על מצבו הרפואי מסקנתי היא שהנ"ל לא כשיר לעבודתו ולכל עבודה אחרת בחברה. מופנה להמשך טיפולכם במסגרת ועדה רפואית לנפגעי עבודה. כמו כן , להערכתי יש מקום להפעלת תקנה 15 ושיקום מקצועי" (ר' נספח 6 לתצהיר הנתבעת).

הדברים עולים בקנה אחד גם עם חקירתה הנגדית של גב' פרוינד: "... אני חושבת שד"ר סגל נקט בלשון זו כי הוא כותב את זה למי שהוא כותב את זה. כל המסמכים הללו הם מסמכים לחברות ביטוח או ביטוח לאומי. ביטוח אבדן כושר עבודה, כשהעובד אינו כשיר לעבודתו, מתקיים פיצוי. ד"ר סגל נתן את המסמך הזה כדי לממש את הפיצוי עבור העובד מחברת הביטוח. המסמך הזה הוא לטובת העובד , כפי שציין, ירון גלעדי לאורך כל הדרך, מממש לו את הזכויות שלו מול חברת הביטוח וחלק מהעזרה שלו היא להביא את המסמכים הללו מד"ר סגל ולא סתם ד"ר סגל נוקב במונחים האלה... העובד הוא עובד שלנו, באותה התקופה. ד"ר סגל וירון גלעדי, רכז הרפואה, מלווים את העובד וממשים אילו זכויות ביטוחיות. זה התפקיד שלהם. זה נראה לי מאסט" (ר' עמ' 13 שורות 27-32 ועמ' 14 שורות 1-8).

שנית, גם עיון במסמכים רפואיים של רופאים שהתובע פנה אליהם מעלה כי הובהר בהם כי התובע אכן אינו כשיר לעבודה בתקופות אלו. עיון באישור הרפואי מיום 17.4.11 שניתן לתובע מעלה כי נכתב שם, כך:" אינו/ה מסוגל/ת לעסוק בעבודתו/ה ואף לא בעבודה אחרת מיום 14/4/11 ועד ליום 13/05/2011" (ר' נספח 2 לתצהיר גב' פרוינד וסעיף 7 לתצהירה).

גם עיון באישור מיום 27.6.12 של ד"ר חואן בר –אל , מנהל המרפאה בעכו בה טופל התובע מעלה כי: "... ידוע כסובל מתסמונת פוסט טראומתית, אשר התפתחה בעקבות תאונת רכבת שהתרחשה בהיותו מנהל התחנה. לא חל שיפור במצבו, על אף היותו מטופל תרופתית, בעיקר בכל הנוגע להתנהגות המנעותית הקשורה לתפקודו ברכבת. נמנע מלנסוע ברבות או להתקרב לפסי רכבת. מדווח על תגובת חרדה כששומע את הרכבת..." (ר' נספח 8 לתצהיר גב' פרוינד).

גם עיון במכתב נוסף של ד"ר בר אל מיום 8.8.14 בעניינו של התובע שמוען למל"ל מעלה כי צויין שם כי:".... עדיין ישנה התנהגות הימנועתית, עושה הקפות בדרכים כדי לא להיחשף למסילות או לתחנות רכבת ומדווח על תחושת חרדה כששומע רכבת בסמוך לביתו, נעשה ניסיון להחזיר אותו למעגל של תעסוקה, אך לא צלח עקב הנוקשות שלו בכל הקשור לחוסר יכולת להתמצא בקרבת רכבות ושלא נמצא מקום מתאים. ..." (ר' נספח 8 לתצהיר פרוניד).

שלישית, הוועדה הרפואית של קרן הפנסיה הפניקס קבעה לתובע נכות מלאה מתאריך 14.4.11 ועד לתאריך 31.12.14.

עיון בהגדרת נכה לפי תקנון הפנסיה מעלה כמצוטט: " מבוטח שלפחות 25% מכושרו לעבוד נפגע מחמת מצב בריאותו וכתוצאה מכך אינו מסוגל לעבוד בעבודתו או בכל עבודה אחרת המתאימה לו לפי השכלתו, הכשרתו או ניסיונו במשך תקופה של למעלה מ-90 ימים רצופים". (ר' נספחי 3-4 לתצהיר ורד פרוינד וסעיף 7.2 לתצהירה שלא נסתר). זה המקום לציין כי התובע לא פנה וטען כנגד קביעה זו. ואף עיון בפרוטוקולים של ועדות אלו מעלה כי צוין שם כי התובע "אינו נוכח לפי בקשתו" (ר' נספח 3 לנספחי הרכבת).

רביעית, עיון בנספח 3 לתצהיר התובע מעלה כי המל"ל קבע לתובע 100 אחוזי נכות בגין הפגיעה בעבודה מיום 7.4.11 החל מיום 8.7.11 ועד 31.10.13. כמו כן עיון בנספח 6 לתצהיר התובע מעלה כי נקבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור 30% החל מ-1.1.14. עיון בהגדרת נכה נזקק בתקנות הביטוח הלאומי היא: "מי שנקבעה לו נכות לזמן מוגבל, או נכות שדרגתה זמנית והרשות קבעה לבקשת המוסד, אן על פי בקשתו, או מיוזמתה היא כי אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסה מהתעסקות...".

חמישית, התובע לא הציג כל מכתב או ראיה ממנו עולה כי לכל הפחות עד ליום 1.1.15 יכול היה לעבוד בעבודה אחרת או כי ביקש לעבוד בעבודה אחרת או לחילופין כי מבקש הוא בנסיבות העניין כי תופסק העסקתו. זה המקום לציין כי עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי אכן נציגי הנתבעת היו בקשר עם התובע במהלך התקופה בה לא עבד, לרבות העובדת הסוציאלית של הנתבע וכי עזרו לו לממש את זכויותיו (ר' עמ' 5 לעדותו) ואף מימנו לו טיפולים רפואיים.

שישית, עיון בעדותו של התובע מעלה כי גם הוא העיד כי לא היה מסוגל לעבוד אחרי התאונה (ר' עמ' 5 שורות 2-4 לפרוטוקול הדיון).

שביעית, עיון בתביעתו של התובע לבית המשפט המחוזי מעלה כי טוען שם כי אינו כשיר לעבוד (ר' סעיף 71 לתביעה; נספח 1 לתצהירי הנתבעת).

משכך לא שוכנענו כי התובע ביקש להיות משובץ בעבודה אחרת, זאת עד ליום 1.1.15 וכן שוכנענו כי עד למועד זה מצב בריאותו של התובע לא אפשר לו להיות משובץ בעבודה חליפית.

ערים אנו להוראת סעיף 7 להסכם הקיבוצי אולם שוכנענו כי בנסיבות העניין הנתבעת פעלה כנדרש ממנה גם בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, שוכנענו כי הנתבעת הרימה את הנטל להוכיח כי עד ליום 1.1.15 אכן מצבו הבריאותי של התובע לא אפשר את שיבוצו בתפקיד אחר ומשכך הלכה למעשה התובע לא יכול היה לעבוד בשל כך והתובע אף לא ביקש לעבוד בעבודה חליפית במועד זה, ולכן הנתבעת עזרה לתובע לממש את זכויותיו בהתאם לתקנות קרן הפנסיה ובכפוף לתנאי הזכאות שם. הא ראיה שהתובע אכן קיבל את מלוא הכספים המגיעים לו מכוח פנסיית נכות מלאה הן מהמוסד לביטוח לאומי והן מחברות הביטוח . אכן הנתבעת לא פנתה להליך פיטורים באותו מועד , אולם בנסיבות העניין שעה שגם רופא הנתבעת נתן אישורים קצובים בזמן וגם חברת הפניקס עשתה זאת, הרי שהנתבעת המתינה כדי לבחון האם ניתן יהיה לשבץ את התובע לעבודה לעתיד לבוא והתובע הסכים לכך. זה המקום לציין כי בשונה מפרק כ' להסכם הקיבוצי שעוסק בנפגעי עבודה הרי שפרק כה עוסק בפיטורים ומדובר בשני מסלולים שונים וכי הנתבעת פעלה הלכה למעשה בהתאם לסעיף 7 סיפא, כדי למקסם את זכויות התובע.

מנגד, אנו סבורים כי בכל הנוגע לתקופה שלאחר 1.1.15 התובע כן הרים את הנטל להוכיח כי ביקש מהנתבעת להיות משובץ בעבודה חליפית, ומנגד הנתבעת לא הרימה את הנטל הנדרש כדי להוכיח כי אכן פעלה כנדרש ממנה כדי לאפשר לו לסיים את מלוא הליך השיקום ולמצוא לו עבודה חלופית . להלן נפרט נימוקינו.

ראשית, עיון בנספח 9 לתצהיר הנתבעת מעלה כי ביום 11.12.14 התכנסה ועדה רפואית של "הפניקס פנסיה וגמל בע"מ" ללא נוכחות התובע, לפי בקשתו וקבעה כמצוטט: "סיכום הועדה: כבן 35, מנהל משמרת בתחנת רכבת, אשר עפ"י המתואר, בתאריך 7.4.11 היה עד להתנגשות רכבות. בעקבות זאת פיתח תסמונת פוסט טראומטית. נמצא בטיפול ומעקב פסיכיאטרי. עפ"י חוות דעת הפסכיאטר, ד"ר רומוב, שנערכה לבקשת העמית, בחודש 3/14 הוערך כי מצב הנפשי מתאים לנכות צמיתה בשיעור 20%. בביטוח הלאומי, אגף נפגעי עבודה, נקבעה בגין האירוע הנדון, נכות נפשית צמיתה בשיעור 10%. לאור האמור לעיל, הועדה קובעת כי במצבו הנפשי הנוכחי, העמית כשיר לחזור, בהדרגה, לעבודה מתאימה, שאינה כרוכה בלחץ נפשי או בסביבת עבודתו הקודמת, בשלב זה בהיקף של 50% משרה. .... הועדה קבעה נכות בשיעור 50% מיום 1.1.15 ועד ליום 30.6.15".

חרף האמור הנתבעת לא הביאה כל ראיה ממנה עולה כי בסמוך למועד זה פנתה לתובע והציעה לו עבודה חלופית בנדון או עשתה ניסיון כלשהו בנדון. יובהר כי עדת הנתבעת במועד זה כלל לא עבדה בנתבעת ומשכך לא יכולה להעיד בכל הנוגע לתקופה זו ואף הבהירה כי נכנסה לתפקיד רק מחודש 2/15.

שנית, ביום 4.5.15 אישר המל"ל לתובע תוכנית טיפול ואבחון במרכז שיקום לצורך בדיקת זכאות התובע לשיקום. משכך יש להסיק כי חל שיפור במצבו של התובע, דבר העולה בקנה אחד עם הפחתת אחוזי הנכות שנקבעו לתובע (ר' נספח 11 לנספחי הרכבת). חרף האמור לא הוצגה ראיה כלשהי ממנה עולה כי הנתבעת בסמוך למועד זה פנתה לתובע כדי לבחון עבורו אופציה להמשך העסקה .

שלישית, עיון במכתב מיום 21.12.2015 שהוציא רופא הנתבעת ד"ר סגל לרכבת בעניינו של התובע: "לאחר שבדקתי את העובד בתאריך 18.12.2015 ועיינתי בסיכומים הרפואיים מסקנתי שבמצבו הרפואי הנוכחי לא יוכל לחזור לתפקידו המקורי כמנהל תחנה ועליו להמשך תהליך שיקום מקצועי שמבצע במסגרת המוסד לביטוח לאומי. אין מניעה רפואית מהמשך של תהליכים ניהוליים כפי שמקובל. ..." (ר' נספח 11 לנספחי תצהיר התובע), מעלה כי במכתב זה בשונה ממכתבים אחרים שנכתבו על ידי ד"ר סגל, יש התייחסות ספציפית להליך שיקום מקצועי מה שמוביל למסקנה כי גם רופא הנתבעת לא שלל את האפשרות שהתובע יכול לעבוד בתפקיד אחר ברכבת שיוכל להתאים לתובע.

כמו כן עיון במכתבו זה של ד"ר סגל מעלה כי יש בו המלצה לתובע להמשיך בהליך שיקום מקצועי, חרף האמור הנתבעת לא מצאה לנכון להמתין להמשך תהליך השיקום של התובע, אלא כבר יום אחרי הוציאה מכתב זימון לשימוע עובר לפיטורים.

רביעית, ביום 13.7.15 התקיים ראיון בנוכחות התובע, מר גלעדי, רכז רפואה, גב' זיוית בן אבי- עו"ס וגב' פרוינד ממשאבי אנוש, כדי לבחון את אופן שילובו של התובע בעבודה וכן את אופן שיקומו (ר' נספח 10 לתצהיר התובע). התובע נשאל במהלך הריאיון מה הצפייה שלו היום מהרכבת ותשובתו נרשמה כך: "לדבריו מעוניין שיעזרו לו להשתקם, מבקש לחזור לתפקיד אחר לאחר סיום הקורס. כמו כן התובע נשאל האם רואה את עצמו מצליח להתגבר על הקושי להיכנס למתחמי הרכבת ולעבוד במתחמי הרכבת ולכך ענה התובע:" יעשה את המאמץ". ערים אנו לכך כי התובע ציין במהלך הריאיון כי קשה לו להתקרב לכל מתחם ברכבת כולל משרדים וכי הוא לא נוסע ברכבת, עם זאת ציין: "הרכבת זה היה בית חם עד לתאונה ולכן רוצה לחזור" (ר' נספח 10 לתצהיר הנתבעת). עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא התייחס לראיון זה וציין: "אמרתי שאני רוצה לחזור ולהשתקם... ביקשתי הזדמנות לחזור לעבודה, לחיים תקינים, יש לי בית שאני רוצה להמשיך ולהחזיק אותו. יש לי ילד ואישה.." (ר' עמ' 9 שורות 18-24).

יצוין כי בסיכום הריאיון נכתב בין היתר כי: "ד' יעדכן אותנו לאחר הפגישה אצל עו"ס שיקום לגבי תוצאות האבחון ולאיזה קורס מקצועי מיועד והאם ישתלב בעוד הכשרה מקצועית. ג. הוסבר לד' שלאחר מכן תעשה הערכה לגבי היכולת של ד' להשתלב ברכבת... ה. ד' מבקש שיתחשבו במצבו ויסיעו לו להשתקם מהתאונה". חרף האמור הנתבעת לא הציגה ראיה בדבר הניסיון לשלב את התובע בעבודה כלשהי ברכבת. עיון בחקירתו הנגדית של התובע מחדד את האמור: "הם בכוונה רצו לפטר אותי. נפגשנו באוגוסט והסיכום היה שאסיים את הלימודים במכללה ואעדכן את ירון על תוצאות האבחון והוא יאמר לי מה ללמוד. ירון אמר שיאמר לי מה ללמוד לפי מה שנדרש ברכבת" (ר' עמ' 9 שורות 6-8).

גם עיון בחקירתה הנגדית של גב' פרוינד מעלה כי מודה כי בראיון עם התובע דובר על שיקום מקצועי: "באותו המפגש לא דיברתי על פיטורים. דיברתי על שיקום מקצועי. למצות את השיקום המקצועי כדי שירכוש מיומניות נוספות שאולי יעזרו לי למצוא לו תפקיד חלופי. ביקשתי ממנו וקבענו שהוא מתחיל לממש את השיקום המקצועי דרך ביטוח לאומי. השיח הזה היה קודם, ביני לבין זיוית, העו"ס. עקבנו אחר מימוש זכות זאת, האם הוא מקדם את הענין. כשנוכחנו לדעת שהוא לא עושה שום מאמץ כדי לקדם את המימוש והשיקום הזה ובנוסף התנהלותו והאמירה החד משמעית שלו שהוא אינו יכול להיכנס למתחמי הרכבת הביאו אותנו להחלטה לזמנו לשימוע כדי לדון בהמשך העסקתו..." (ר' עמ' 20 שורות 4-15).

עיון בחקירתו הנגדית של התובע בנוגע לקורס זה מעלה כי התובע אכן החל בהליכי השיקום וכן החל את הקורס, אולם בשל מצבה הבריאותי של אשתו לא סיים הליך שיקום זה: "מה זה החלק הראשון של השיקום? ת: ביטוח לאומי שלח אותי למכלל ללימוד עבודה.. .ש: מתי התחלת ללמוד? ת: אם אני לא טועה, במאי 2015. ש: לאיזה קורס נרשמת? ת: עובדת שיקום שביטוח לאומי שלח אותי. מכללה ללימוד עבודה. ש:: לאיזה קורס? ת: נותנים לך כלים ורקע לצאת לעבודה. עברתי את האבחון בהצלחה והייתי אמור לצאת לקורס במכללת עתיד או 2000 בלב המפרץ" (ר' עמ' 7 שורות 24-33).

בהמשך העיד התובע:

"כן, אסביר לך . אחרי שסיימתי את הקורס במכללת עבודה, אמרו לי ברכבת שאני צריך ללמוד ניהול מערכות משרדיות. הייתי בהליך של רישום במכללה, לקורס שאמור היה להיפתח בנובמבר 2015, ואז גילו לאשתי גידול בבלוטת התריס וניתחו אותה פעמיים בחודש וחצי והוציאו את הבלוטה. לאחר מכן היא אושפזה עוד 3-4 ימים בבידוד ברמב"ם. פניתי לעובד השיקומי בביטוח לאומי ולד"ר בראל עם הממצאים הרפואיים של אשתי ובקשתי לדחות את הקורס לתאריך מאוחר יותר.." (ר' עמ' 8 שורות 3-11).

גם עיון בפרוטוקול השימוע מעלה כי ב"כ התובע הבהיר כי הסיבה שהתובע לא סיים את הליך השיקום קשור למצב בריאותה של אשתו: "נכון, הוא היה אמור להתחיל קורס ניהול מע' משרדיות . אשתו עברה תקופה קשה של מחלה, טיפולים וכד' הייתה מאושפזת. עכשיו בבית ולכן אמור להחיל את הקורס".

כמו כן ב"כ התובע ציין גם: "...מניח שהרכבת יכולה למצוא משהו חליפי אחרי שיסיים שיקום וקורס מקצועי שכרגע עושה. ...".

האמור עולה בקנה אחד עם המפורט במכתב הזימון לשימוע לפיו: "..בסיום הפגישה הוסכם כי אתה תעביר לחברת את תוצאות אבחון השיקום אותו אתה מנהל מול המוסד לביטוח לאומי ואילו החברה תעשה ניסיון לשלבך חזרה לעבודה. .. 8. לאחר הפגישה האמורה, פנה רכז הרפואה לחברת הביטוח אשר הודיעה כי עליך לפנות אליהם באמצעות סוכן. רכז הרפואה עדכן אותך ואף מסר לך את פרטי ההתקשרות . כמו כן עדכנת את רכז הרפואה כי היית אמור להתחיל קורס ניהול מערכות משרדים במסגרת השיקום המקצועי של המוסד לביטוח לאומי אולם ביטלת את השתתפותך לאור מצבה הרפואי של אשתך. " (ר' נספח 16 לתצהיר הנתבעת).

קרי הנתבעת ידעה כי התובע החל בהליך השיקום אולם לא סיים אותו עדיין בגלל המצב הבריאותי של אשתו.

חרף האמור הנתבעת בחרה להפסיק את העסקת התובע ולא לאפשר לו לסיים את הקורס או ליתן לו פרק זמן נוסף בנדון, ובחרה ללכת להליך שימוע וזאת למרות שלפני זה חיכתה תקופה ארוכה בה בחרה שלא לפטר את התובע. יצוין כי לא ברור מדוע אצה לנתבעת הדרך לפטר את התובע, כאשר ידעה היא כי הוא מעוניין למצות את הליך השיקום אותו החל. הנתבעת המתינה 5 שנים עד שזימנה את התובע לשימוע. מנגד הציגה מצג כלפי התובע כי הוא מבקשת ממנו לעבור הליך שיקום כדי שתוכל לשבץ אותו בתפקיד מתאים אחר, אולם מנגד לא אפשרה לו למצות הליך שיקום זה למרות שידעה את מצבו האישי של התובע ובחרה לפטר אותו חלף זאת. זה המקום לציין כי בתקופה זו הנתבעת כלל לא נשאה בתשלום שכר כלשהו לתובע אלא הוא קיבל פנסיית נכות מקרן הפנסיה ומביטוח לאומי. הנתבעת יכולה היתה לכל הפחות לקצוב לתובע זמן נוסף להשלמת הקורס עובר לפיטוריו, אולם בחרה שלא לעשות כן.

נציין כי ערים אנו למכתב של ד"ר בר אל מיום 20.5.15 ולסיכום ביקור של התובע מיום 9.11.15 , אולם מנגד הנתבעת פנתה לרופא הרכבת במועד מאוחר יותר כדי לקבל את עמדתו ולכן לכל הפחות היתה צריכה לבחון את הדברים בהתאם להמלצתו הרפואית של הרופא מטעמה.

ערים אנו גם לעדותה של גב' פרוינד לפיה: "ברכבת המקרה של התובע אינו ייחודי. מידי פעם יש לנו עובדים שנפסלים רפואית לתפקידם. ואז אנו עושים מאמץ גדול לחפש להם תפקיד חלופי. ברכבת יש וועדת בשם פורום שיקום. בה דנים במקרה כאלו שנפסלו רפואית ואני מנסים לעשות מול מלאי התפקידים התאמה בין העובד לבין התפקיד. ... המקרה של התובע, כך הכרתי אותו. הוא הופיע לי ברשימה שמחפשים עבורו תפקיד ובפורומים הראשונים מאז כניסתי לתפקיד, לא מצאנו לו התאמה כזו. .. מדברים שירון גלעדי סיפר לי, גם בעבר קודם לכן, כשהיו תפקידים, הם לא התאימו לו בגלל מגבלותיו הרפואיות. זו היתה הסיבה שרציתי לפגוש את העובד ולעשות התאמה מקסימלית.." (ר' עמ' 17 שורות 25-55 ועמ' 18 שורות 1-4).

אולם מהמשך עדותה עולה כי בפועל הנתבעת לא הציעה דבר לתובע: "כל התפקידים שעמדו בפנינו בפורום שיקום שציינתי קודם, לא היו מתאימים לעובד. לכן לא הצענו אותם. לא אציע דברים שמלכתחילה אינם רלוונטיים" (ר' עמ' 19 שורות 9-12). גם עיון בפרוטוקול הישיבה עם התובע כדי לבחון את המשך ההתקשרות מולו מעלה כי לא צויין בו ניסיון כלשהו לשיבוץ התובע ולא הוצע לו משהו קונקרטי. זה המקום לציין כי לא הוצגו כל תרשומת בנדון או ראיה, דבר שיפעל לחובת הנתבעת.

כמו כן יצוין כי העדה נכנסה לתפקידה רק בחודש 2/15 (ר' עדותה בעמ' 20 שורות 5-6) והנתבעת לא הביאה לעדות את קודמיה שיוכלו להעיד בנדון. מעבר לאמור הנתבעת לא הציגה כל ראיה ממנה ניתן ללמוד מה היו ההצעות שעלו בפורום זה ומשכך לא ניתן לבחון את מידת ההתאמה של הצעות אלו לתובע והדבר יפעל לחובת הנתבעת. יתרה מזאת עיון בחקירתה הנגדית של גב' פרוינד מעלה כי העידה שאין לה רישומים בנוגע לפנייה לתובע בגין תפקיד מסוים וכן גב' פרוינד העידה כי גם אין לה רישומים כי פנתה לד"ר סגל בעניינו של התובע כדי לראות אם תפקיד מסוים מתאים לתובע ואף הבהירה כי לא פנתה לד"ר סגל בנדון כי לא היה תפקיד מתאים לתובע (ר' עמ' 19 שורות 21-31). עוד נציין כי ערים אנו לעדות גב' פרוינד בנוגע לכך שהתובע לא יכול היה להיפגש במתחם הרכבת ואף לא ליד, אולם אין באמור לטעמינו סיבה שלא לנסות ולהציע בפועל הצעה כלשהי רלוונטית לתובע למרות פחדיו בנדון ולראות מה תהיה תגובתו להצעה ספציפית בנדון. העובדה שהנתבעת בחרה שלא להציע דבר בנסיבות העניין תיזקף לחובתה.

משכך לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים שפרטנו לעיל, הגענו למסקנה כי בנסיבות העניין ותוך איזון ראוי של כלל טענות הצדדים וכן נוכח העובדה כי בתקופה זו המשיך התובע לקבל פנסיית נכות חלקית מחברת הפניקס בסך של 4200 ₪ ( ר' סעיף 30 לתצהיר התובע) יש לפסוק בגין תקופת אי העבודה החל מחודש 1/15 ועד לסיום העסקה, פיצוי ממוני בשיעור של 50% מהשכר היסוד והתוספות הקבועות שיכול היה להשתכר בתקופה זו, קרי תוספת ותק ותוספות הסכמיות כמפורט בסעיף 7 לתצהיר שרית ראובן.

אין אנו מקבלים את גרסת התובע כי יש לחשב את הפיצוי שבנדון בהתאם לשכר של 15,500 ₪ שכן הדבר לא עולה מתלושי השכר של התובע. בנסיבות העניין שוכנענו כי יש לחשב את הפיצוי בהתאם לשכר קובע לפיצויי פיטורים כמפורט בטופס 161 נוכח העובדה כי מדובר בתקופת פיצוי בה התובע לא עבד אולם מנגד יש לקחת בחשבון את כל התוספות הקבועות ששולמו לו במהלך תקופת העסקתו.

אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 70,699 ₪, כפיצוי בגין "תקופת אי עבודה" לפי החישוב שלהלן: 10475 ₪/ 2, קרי לפי שכר של 5237 ₪ *13.5 חודשים = 70,699 ₪.

אשר לעתירת התובע לחיוב הנתבעת בתשלום קרן השתלמות ופנסיה ותשלום תנאים סוציאליים, בכל התקופה בה התובע לא עבד. משדובר בתקופה בה התובע לא עבד ולא קיבל שכר מהנתבעת, לא שוכנענו כי על הנתבעת לשלם לו הפרשות פנסיוניות, קרן השתלמות ותנאים סוציאליים בגין חודשים אלו.

השלמת פיצויי פיטורים

בכל הנוגע לרכיב פיצויי פיטורים התובע טוען כי יש לשלם לו השלמת פיצויי פיטורים גם בגין תקופת ההמתנה. מנגד טוענת הנתבעת כי שילמה לתובע את כל המגיע לו בגין התקופה בה עבד, בהתאם להוראת ההסכם הקיבוצי, ולאור העובדה כי מדובר בתקופת אי עבודה, אין לקחתה בחשבון לרכיב פיצויי הפיטורים.

סעיף 2 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג – 1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים) קובע:

"לעניין סעיף 1 יראה רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מחמת - (7) תאונה או מחלה".

תקנה 10(4) לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) התשכ"ד – 1964 (להלן: התקנות) קובעת:

"לעניין קביעת סכום הפיצויים לא יבואו במניין:

הפסקה מחמת תאונה או מחלה, למעט תקופת הפסקה כאמור שעבורה זכאי העובד לתשלום מכח היותו עובד, על פי חוק, הסכם קיבוצי, חוזה עבודה או נוהג ושלא תעלה על 30 יום לשנת עבודה עם צבירה".

על פי תקנה 10(4), על מנת שיתקיים החריג הקבוע בתקנה, צריכים להתקיים בעובד במצטבר שלושת התנאים הבאים:

א.היותו זכאי לתשלום על פי חוק, הסכם קיבוצי, חוזה או נוהג.

ב.התשלום כאמור שולם מכח היותו עובד.

ג. תקופת הזכאות הנצברת מחושבת לפי 30 יום לשנת עבודה עם

צבירה.

להלן נבחן אם התקיימו התנאים הנ"ל בעניינו של התובע.

אין חולק כי בתקופת אי הכושר, בעקבות התאונה, קיבל התובע תשלומים מהביטוח הלאומי (דמי פגיעה ונכות) וכן תשלומים מביטוח המנהלים "הפניקס" וכלל" בגין גמלת נכות ואובדן כושר עבודה.

פרשנותה של תקנה 10 (4) כמעט ולא נדונה בפסיקה. בפרשה אחת שנדונה בבית הדין האזורי בנצרת, דובר בעובד שנעדר מעבודתו עקב תאונת עבודה. שם קבע בית הדין כי העובד זכאי כי תקופת אי הכושר תיכלל בחישוב פיצויי הפיטורים להם היה זכאי לפי תקנה 10(4) לתקנות נוכח העובדה שקיבל תשלומים כעובד על פי חוק הביטוח הלאומי (ר' תב"ע נה/228-3 (נצרת) עבד אל-עזיז דראושה נ' סעיד עבד, עבודה אזורי ה 304) וכן ר' תב"ע (נצרת) נז/272-35 - מסעוד עלקמה נ' ע.י.ט. הובלות .תק-עב 98 (1), 84, עמוד 88).

פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי כותרתו "ביטוח נפגעי עבודה", ותנאי הזכאות לדמי פגיעה ולהעמדה בפני ועדה רפואית לקביעת דרגת הנכות לעניין גמלת נכות מעבודה, הוא פגיעה בעבודה, כמתחייב מסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי.

מכאן, שתשלום דמי פגיעה עקב תאונת עבודה מוקנית למבוטח כעובד, אשר נפגע במהלך עבודתו והם משולמים מכוח חוק הביטוח הלאומי.

בנוסף, התובע קיבל במהלך תקופת היעדרותו תשלומים מחברת הביטוח, וזאת מכח פוליסות ביטוח מנהלים שנערכו לתובע על ידי הנתבעת.ו

התשלומים ששולמו לתובע עקב התאונה שולמו בגין אובדן כושר עבודה, קרי מכח מעמדו כעובד, והתובע לא היה זכאי להם אלמלא היה בגדר "עובד" בעת קרות האירוע הביטוחי, ומשכך הכיסוי הביטוחי הפך חלק מחוזה העבודה של התובע.

מכאן שהתשלומים שקיבל התובע מהמוסד לביטוח לאומי והן התשלומים מכח פוליסת הביטוח הם תשלומים מכוח חוק או חוזה עבודה של התובע וכן שולמו לתובע כ"עובד", ומשכך אנו קובעים כי יש תחולה לחריג הקבוע בתקנה 10(4) בעניינו של התובע.

לאחרונה ניתן פסק דין על ידי חברתי כב' השופטת יפית זלמנוביץ זיסין בתיק סע"ש 8440-04-17 עלא אלדין אל ג'אפר נ' אשדות מבנן בע"מ ( מיום 22.6.18) שם הבהירה את עמדתה בכל הנוגע לאופן החישוב של תקנה זו, עמדה שאף מקובלת עלינו, כמצוטט:

"לדידנו, בגין כל שנה שחלפה ממועד התאונה ועד מועד ניתוק יחסי עובד ומעביד במהלכן נעדר התובע עקב התאונה, צובר התובע 30 ימים נוספים לוותק הקיים. כך, למשל, על פי גישתו של התובע, עובד שעבד 6 שנים אצל מעסיקתו ונעדר שנה אחת בשל תאונת עבודה עד לפיטוריו, יהיה זכאי לפיצויי פיטורים בגין שש וחצי שנות עבודה. על פי פרשנותנו שנת ההעדרות תגדיל את ותקו של אותו עובד היפותטי בחודש, כך שיהיה זכאי לפיצויי פיטורים בגין 6 שנים וחודש. הפרשנות המוצעת על ידי התובע מביאה לכך, שמשך ההעדרות של העובד בשל תאונת העבודה כלל אינה נשקלת ולא נלקחת בחשבון במנין הותק ורק מנין שנות העבודה טרם קרות התאונה ישליך על האופן בו יגדל הוותק. פרשנות זו מביאה לכדי אבסורד את דבריו של המחוקק".

התובע עבד בפועל 15.5 שנים וכן קיבל תשלומים מכוח הביטוח לאומי וקרן הפנסיה לתקופה של 5 שנים אשר על כן, ומכח החריג בתקנה 10(4) החל על התובע, זכאי התובע עם סיום עבודתו לתשלום פיצויי פיטורים גם עבור חלק מהתקופה בה לא עבד מכוח תקנה 10(4) לעיל.

משהתובע עבד 15.5 שנים, ונעדר מחמת התאונה/מחלה תקופה של כ-5 שנים הרי שיש להוסיף לוותקו 150ימים (30 ימים *5). יצויין כי אין מחלוקת כי התובע קיבל את מלוא פיצויי הפיטורים לתקופה בה עבד אולם התקופה בה לא עבד לא נלקחה בחשבון לתחשיב פיצויי הפיטורים ( ר' סעיפים 7.3-7.4 לתצהיר שרית ראובן) משכך התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים כמפורט: קרי 10,475 * 5/ 12 = 4364 ₪.

האם נפל פגם בהליך פיטורי התובע

לטענת התובע כמפורט בתביעתו הנתבעת ביצעה הליך שימוע למראית עין בלבד, ללא שום כוונה לאפשר לו לנסות ולשכנע את הנתבעת שלא לפטרו וזאת כמפורט באופן הברור ביותר במכתב הזימון לשימוע כפי שנשלח לתובע. עוד טוען התובע כי הנתבעת ביצעה את הליך השימוע שלא בתום לב ותוך שההליך נוגד את המטרה האמיתית שלשמו נועד הליך השימוע ולכן תובע התובע פיצוי של 12 משכורות לפי 15,000 ₪ לחודש. מנגד לטענת הנתבעת לא נפלו פגמים בשימוע, והתובע שהיה בשימוע לא העלה כל טענה בנדון.

לאחר שעיינו בכלל הראיות ושמענו את העדים לא שוכנענו כי נפל פגם כלשהו בהליך השימוע המקנה בפיצוי.

עיון בנספח 15 לנספחי הרכבת מעלה כי הנתבעת זימנה את התובע לשימוע במכתב מיום 6.12.15. עיון במכתב זה מעלה כי הנתבעת פרטה את כלל הנימוקים כמצוטט: "בהנהלת החברה התגבשה כוונה לסיים את עבודתך בחברה, לאור ירידה בכושר עבודתך מסיבה רפואית ובאין אפשרות ההנהלה לשבצך לתפקיד אחר. זאת בהתאם לסעיף 7 לפרק כ' להסכם הקיבוצי... 2. בטרם תתקבל החלטה סופית בעניין, ועל מנת שתינתן לך הזדמנות להשמיע את טענותייך ואת עמדתך בנושא סיום העסקתך, הינך מוזמן לשימוע בפני סמנכ"ל משא"ן ולוגיסטיקה, מר ירון הדרי, אשר יתקיים במשרדו בתל אביב סבידור 23.12.15 בשעה 16.00. ונפרט:" 3. הינך עובד חברת רכבת ישראל בע"מ, החל מחודש ספטמבר 2011. 4. בחודש אפריל 2011, בהיותך בתפקיד מנהל תחנה, ארעה תאונת רכבות. כתוצאה מהתאונה, חלה ירידה בכושר עבודתך מסיבה רפואית, באופן בו אינך מסוגל לבצע את עבודתך. כך, החל ממועד התאונה ואילך, הינך נעדר מן העבודה כתוצאה מחוסר מסוגלות רפואית.5. לאחר קרות התאונה האמורה, הופנית לטיפול על ידי רופא מומחה אשר בסופו נקבע כי אינך כשיר לשוב לעבודה. 6. כמו כן, לאורך כל התקופה האמורה, עמדו איתך בקשר עובדי יחידת הרפואה. במשך תקופה זו ציינת כי אינך מסוגל להיכנס למתחם כלשהו השייך לחברה. 7. לאור זאת ביום 13.7.15נערכה עימך פגישה שלא במתחמי החברה... בפגישה זו ציינת כי הינך מעוניין לשוב לעבודה אולם קשה לך להיכנס למתחמי הרכבת וכי אתה מתקשה להיות במקום בו יש כמות גדולה של אנשים ורעש. בסיום הפגישה הוסכם כי אתה תעביר לחברה את תוצאות אבחון השיקום אותו אתה מנהל מול המוסד לביטוח לאומי ואילו החברה תעשה ניסיון לשלבך חזרה לעבודה...8. לאחר הפגישה האמורה, פנה רכז הרפואה לחברת הביטוח אשר הודיעה כי עליך לפנות אליהם באמצעות הסוכן. ... אתה עדכנת את רכז הרפואה כי הייתי אמור להתחיל קורס ניהול מערכות במסגרת השיקום המקצועי של המוסד לביטוח לאומי אולם ביטלת את השתתפותך לאור מצבה הרפואי של אשתך ...בהמשך, ניהלו איתך שיחות טלפוניות במטרה לקבוע עמך פגישה ולבחון את המשך הטיפול בך, אתה מצדך לא שיתפת פעולה בנושא ואף מסרת לרכז הרפואה כי לאור החמרה במצבך אינך יכול להגיע לכל פגישה. 10. לאחר בחינה מקיפה שערכה החברה ולאור מגבלותיך הבריאותיות, עולה כי אין בידיה האפשרות לשלבך בתפקיד אחר ועל כן הוחלט לזמנך לשימוע לפני פיטורים ...12. הינך רשאי להגיע לשימוע עם נציג מטעמך, לרבות עורך דין.... ככל שתבחר שלא להתייצב לשימוע אלא להגיש את תשובתך בכתב , אבקשך לעשות כן עד למועד שנקבע לשימוע".

ביום 10.1.16 התקיים הליך השימוע. התובע בחר שלא להגיע לישיבת השימוע.

עיון בנספח 15 לתצהירי הנתבעת מעלה כי נערך פרוטוקול שימוע .

עיון בפרוטוקול השימוע מעלה כי בישיבת השימוע נכחו ב"כ התובע, מר ירון הדרי- סמנכ"ל משאבי אנוש וגב' מרקוס עוזרת סמנכ"ל משא"ן ולוגיסטיקה. עיון בפרוטוקול השימוע מעלה כי ב"כ התובע טען את מלוא טענותיו כמפורט: "... שימוע לסיום העסקתו של ד' לאור ירידה בכושרו וחוסר יכולת לשבץ בעבודה אחרת על אף ניסיונות שנעשו. זו ההזדמנות שלך כעו"ד שלו לטעון כנגד רצון החברה. עו"ד בוכניק: מייצג את ד'. לא נמצא כי לא יכול להגיע. מאז האירוע משנת 2011 לא נוסע בתחבורה ציבורית, לא נוהג ולכן לא כאן ... רק אם משפחה לוקחת ומחזירה לא נוסע לבד. אנחנו מתנגדים לפיטורים. לא חושב שנכון מבחינת הרכבת. עובד רכבת משנת 2001 היה מנהל תחנה ונפגע כתוצאה מעבודה ברכב. מאז אותו אירוע יצא מכלל כושר עבודה וכבר 4 שנים לא מסוגל לעבוד בתפקידו הקודם. אחוזי נכות שקיבל ע"י הביטוח לאומי. מכתב אחרון שנכתב ע"י ד"ר סגל לפני שבועיים אומר שמצבו הנוכחי לא יאפשר חזרה לתפקיד מנהל תחנה ונדרש שיקום מקצועי. גם הוא ממליץ על הליך שיקום שיאפשר עבודה אחרת בכותלי הרכבת, אבל פשוט לא יכול לחזור לתפקיד הקודם. מניח שהרכבת יכולה למצוא משהו חליפי אחרי שיסיים שיקום וקורס מקצועי שכרגע עושה. לכן מתנגדים לפיטורים. אני חושב שאתם מנועים לפטר אותו כשהוא חולה, אי כושר עבודה עם אישורי מחלה. .. ירון: לדעתי זה נכון למשך 90 ימים ... עו"ד בוכניק: ..נכון , היה אמור להתחיל קורס ניהול מע' משרדיות . אשתו עברה תקופה קשה של מחלה, טיפולים וכד' הייתה מאושפזת. עכשיו בבית ולכן אמור להחיל עכשיו את הקורס... לא יכול להגיע לפגישות שמצריכות נסיעות. הוא בבית כל הזמן אלא אם לוקחים ומחזירים אותו. לכן אני פה לבד. ...".

לאחר השימוע ניתנה החלטה בעניינו של התובע: ".. ביום 10.1.16 הופיע בפני ב"כ של העובד לשימוע לפני פיטורים על בסיס המפורט במכתב הזימון לשימוע. . אציין כי העובד לא התייצב לשימוע לאור חוסר מסוגלתו להיכנס למתחמי הרכבת וחוסר יכולתו להתנייד בכוחות עצמו. 3. מדובר בעובד שנעדר מן העבודה החל משנת 2011 לאור מצבו הבריאותי וכל ניסיונות החברה לסייע לו בהליך השיקום ולבחון אפשרויות שיבוץ בתפקיד חלופי , לא נשאו פרי. 4. באשר לטענתו של ב"כ העובד כי לא ניתן לסיים את העסקתו של העובד שכן הוא שוהה בתקופת מחלה, הרי שאין בסיס לטענה זו. העובד נעדר מעבודתו מעל כ- 4 שנים ולאחר מיצוי ימי מחלתו מזו תקופה ארוכה...5. גם לעניין הפנייתו של ב"כ העובד להמלצתו של ד"ר סגל, הרי שמבדיקה שערכתי עולה שד"ר סגל המליץ לעובד לעבור הליך שיקומי במסגרת המוסד לביטוח לאומי תוך שצויין כי ניתן להמשיך בהליכים ניהוליים מולו. 6. לאחר ששקלתי את מכלול הדברים, הגעתי להחלטה על סיום העסקתו של העובד בחברה....".

ביום 24.1.16 יצא מכתב סיום העסקה לתובע: "בהמשך לשימוע שבסימוכין , הריני להביא לידיעתך כי הוחלט על סיום העסקתך ברכבת ישראל. מועד ניתוק יחסי עובד ומעביד יהיה ביום 19.2.16. מיום 20.1.16 ועד ליום 19.2.16 תשהה בהודעה מוקדמת בפועל. במהלך תקופה זו מוותרת החברה על עבודתך בפועל...".

עיון בנספח 18 מעלה כי פרוטוקול השימוע וההחלטה לאחר השימוע הועברו במייל למשרד ב"כ התובע.

משכך לא מצאנו כי חל פגם כלשהי בהליך השימוע. התובע זומן לשימוע כדין, הנתבעת אפשרה לתובע להיות מיוצג בהליך השימוע, התובע אכן היה מיוצג בישיבת השימוע והנתבעת אפשרה לב"כ התובע לטעון את מלוא טענותיו והוא אכן עשה זאת. טענות התובע נשקלו וניתנה החלטה מנומקת לסיום העסקתו. התובע גם לא הגיש תביעה או בקשה בלמנוע את פיטוריו. יצוין כי התובע גם לא פרט מהם הפגמים שחלו בהליך השימוע מעבר לאמירות כלליות.

יצויין כי אכן סבורים אנו כי הנתבעת לא עשתה די בכל הנוגע למציאת עבודה חלופית לתובע וכי יכולה היתה להמתין עד לסיום הקורס כפי שפורט לעיל, אולם משפסקנו בגין האמור פיצוי, אין אנו סבורים כי יש לפצות את התובע מעבר לפיצוי שנפסק על ידנו.

עגמת נפש

בכל הנוגע לטענות התובע להתעמרות ולעגמת נפש. לאחר שעיינו בכלל הראיות והעדויות אין אנו סבורים כי יש לקבל את טענת התובע כי הנתבעת התעמרה בו או שיש לפצותו בגין רכיב עגמת הנפש. ראשית בהתאם לפסיקה פיצוי בגין עגמת נפש ניתן במשורה ובמקרים חריגים בלבד. אין אנו סבורים שהמקרה של התובע נכנס לגדר המקרים החריגים המזכים בפיצוי בגין רכיב עגמת נפש.

זה המקום לציין כי לטעמינו התשתית העובדתית בתיק דנן שונה מאוד מזו שהיתה בפסק דין דואני (ר' ס"ע 21294-08-09 דואני נ' רכבת ישראל [פורסם בנבו]( 10.11.16)(להלן: עניין דואני) עליו מתבסס התובע בחלק נכבד מטענותיו. בעניין דואני נטען על ידי התובע כי הנתבעת לא הפנתה אותו למימוש זכויותיו אל מול קרן הפנסיה לשם קבלת פנסיית נכות. מעבר לאמור מר דואני הוכר כנכה בשיעור 100% למשך תקופה זמנית קצרה בלבד, ואילו במקרה דנן הנתבעת עזרה לתובע במימוש זכויותיו אל מול קרן הפנסיה ואכן בכל התקופה עד 1.1.15 התובע קיבל פנסיית נכות מלאה במסגרת קרן הפנסיה של הפניקס וזאת בשונה ממר דואני. מעבר לאמור במקרה דנן, לכל הפחות עד 1/15, עיון במסמכים הרפואיים ואף בעדות של התובע מעלה כי אכן לא ניתן היה לשבץ אותו בשום עבודה, בשונה מעניין דואני שם המסמכים הרפואיים הבהירו שיש לחפש לו עבודה חלופית וזאת בשונה ממצבו של התובע שהמסמכים הרפואיים וכן קביעת רופא הרכבת היתה כי אינו מתאים לכל עבודה אחרת לכל הפחות עד 1.1.15. כמו כן בשונה מעניין דואני שם עלה מהראיות כי הנתבעת בחנה אופציה לסיום העסקתו שנים רבות לפני כן הרי שלא הוצגה בענייננו כל ראיה ואף לא נטען כי הנתבעת שקלה את פיטורי התובע אולם עיכבה הליך זה. משכך אנו סבורים כי השוני בתשתית העובדתית בתיקים אלו מוביל למסקנה כי אין להקיש מפסיקה זו לעניינו במרבית מרכיבי התביעה.

עיון בכתב תביעתו ובתצהירו ובסיכומי התובע מעלה כי התובע עותר לפיצוי בגין הפרת הנתבעת את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות) ובגין חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח- 1998 (להלן: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות). עם זאת הטענה היחידה של התובע בנוגע להפרת חוקים אלו מתמצית בטענה קצרה ללא כל פירוט בתצהיר התובע, לפיה הנתבעת לא נתנה לתובע הזדמנות שווה במציאת עבודה חלופית במשך כל תקופת ההמתנה למרות שהוא יכול היה לעבוד בעבודה אחרת בנתבעת וזאת ללא כל פירוט. התובע אינו מבהיר מהי ההפרה הספציפית של חוקים אלו ואינו מרחיב כלל את עילת תביעתו בנדון. יצוין כי בכל הנוגע לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הרי שהתובע כלל לא מציין מה בסיס ההפליה ה המתקיימת בעניינו ואף גם לא מבהיר מה ההפליה שהייתה בנוגע אליו אל מול אחרים בכל הנוגע לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. די בכך שאין כל פירוט של ממש מצד התובע, כדי לדחות רכיבי תביעה אלו.

למעלה מהדרוש נציין כי עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי אכן הלכה למעשה גם לאחר פיטוריו לא השלים את החלק השני של הליך השיקום וכן עד היום לא עשה את הקורס ואף לא חיפש עבודה כלל (ר' עמ' 7-8 לחקירתו הנגדית של התובע) . עוד נציין כי התובע לא הכחיש כי טען כי אינו יכול לעבוד במתחם הרכבת כעולה מהריאיון שבוצע איתו וכעולה מחקירתו הנגדית (ר' עמ' 8 שורות 25-26 ועמ' 9 שורות 16-17), דבר שאכן מצמצם את האפשרויות לבצע התאמות לתובע בנסיבות העניין מכוח חוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

מעבר לאמור, בכל מקרה אין אנו סבורים שיש לפצות את התובע מעבר לסכום הפיצוי שפורט לעיל, שמתייחס בעיקר לנושא מציאת עבודה חלופית, במיוחד נוכח טענת התובע כי הנתבעת היא זו שהפרה את הוראות ההסכם הקיבוצי שעה שלא פיטרה אותו בסמוך למועד בו לא מצאה לו תפקיד אחר ונוכח העובדה כי רוב התקופה הרלוונטית אכן הוכח כמפורט לעיל, כי אכן התובע איבד באופן מוחלט את כושרו לעבוד.

סוף דבר

הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין, את הסכומים המפורטים להלן:

• פיצוי בגין "תקופת אי עבודה": 70,699 ₪ . בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום סיום העסקה ועד למועד התשלום בפועל.

• השלמת פיצויי פיטורים: 4364 בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום סיום העסקה ועד למועד התשלום בפועל .

הנתבעת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט בסך של 10,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין שאם לא, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ט' שבט תשע"ט, (15 ינואר 2019),  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.