מנצור נ' מליחי

בפנינו תביעתו של אוריין מנצור (להלן: "התובע") לתשלום זכויות סוציאליות בגין תקופת העסקתו כמנהל מסעדה שהייתה בבעלותו של יהודה מליחי (להלן: "הנתבע"), לרבות זכויות הנובעות מסיומה.

רקע עובדתי רלבנטי ועיקר טענות הצדדים

1. התובע הועסק כמנהל מסעדה אצל הנתבע החל מיום 8.5.2012.

    

2. הנתבע הינו עוסק מורשה, בעלים ומפעיל של מסעדה, קייטרינג ואירועים "אגדתא". בתחילה פעלה המסעדה באלעד ובשלב כלשהוא עברה לפעול מראש העין.

    

3. לטענת התובע בתחילת העסקתו סיכם עימו הנתבע בעל פה כי ישולם לו שכר חודשי בסך 9,000 ₪ נטו בתוספת 1% ממחזור הנתבע (סעיף 3 לכתב התביעה). לטענתו, לא ניתנה לו הודעה בכתב על תנאי העסקתו או חוזה העסקה ובפועל הנתבע לא עמד בסיכום עימו ולא שילם לו אחוז מהמחזור. נציין כאן כי התובע לא תבע הפרשי שכר בגין סיכום נטען זה בהליך שבפנינו.

4. החל מחודש 4/2014 הועלה שכרו של התובע לסך של 10,000 ₪ נטו לחודש (סעיף 5 לכתב התביעה).

    

5. בתחילת תקופת העסקתו, עסקו של הנתבע היה ממוקם באלעד והתובע היה אחראי על ניהול כולל של המסעדה. בתחילת שנת 2014 החליט הנתבע להעביר את המסעדה לאיזור ראש העין והחל מחודש פברואר ניהל התובע את המסעדה באלעד והיה אחראי על שיפוץ המבנה שיועד למסעדה בראש העין.

    

6. לטענת התובע, במהלך שיפוץ המסעדה ביקש ממנו הנתבע הלוואה בסך 10,000 ₪. מסכום זה השיב לו הנתבע סך של 4,500 ₪ בלבד. בנוסף טוען התובע כי הסכים למכור לנתבע דלתות יוקרתית ששווין מוערך בסך של למעלה מ 6,000 ₪ בסכום של 2,500 ₪, אך עד למועד הגשת התביעה לא שולמה תמורתן.

    

7. זמן קצר לפני פתיחת המסעדה קיבל הנתבע עובדת חדשה, כאשר לאחר הגעתה השתנה יחסו של הנתבע אליו. ביום 7.8.2014 זימן הנתבע את התובע לשיחה במשרדו, במסגרתה הודיע לו כי הוחלט לסיים את העסקתו (מכתב סיום העסקה צורף כנספח 2 לתביעה).

    

8. לאחר הודעת הפיטורים המשיך התובע לעבוד שבועיים, עד שהודיע לו הנתבע כי אין עוד צורך בהמשך התייצבותו לעבודה וכי שכרו, עד לתום תקופת ההודעה המוקדמת, ישולם לו במלואו.

    

9. לטענת הנתבע סוכם עם התובע על שכר חודשי של 9,000 ₪, ללא שסוכם עימו על תשלום אחוז מהרווחים. אין לקבל טענה זו של התובע כאשר במשך כל השנים, החל משנת 2012 לא פנה אליו התובע בטענה על הפרת הסכם העסקה.

    

10. שכרו של התובע אכן הועלה כאשר נפתחה המסעדה בראש העין, שכן התובע איים שלא ימשיך לעבוד אצל הנתבע אם לא יעלה שכרו. הנתבע חולה סכרת בדרגה גבוהה ובנוסף הוא מנהל עסק של הסעות בבני ברק ולכן סוכם כי התובע הוא שינהל ויפעיל את המסעדה בראש העין.

     

11. לטענת הנתבע לא ביקש הלוואה מהתובע, שכן הינו זכיין מכרז הסעות של עיריית בני ברק ומחזור הכנסותיו החודשי הינו מאות אלפי שקלים. לגבי טענת הרכבת הדלתות, הרי שלטענת הנתבע מדובר היה בהתקנת דלתות ישנות שמעולם לא דובר על תשלום תמורה בגינן.

     

12. למסעדה בראש העין אכן נשכרה מנהלת חשבונות, שפיקחה על התנהלות העובדים והסבה את תשומת ליבו של הנתבע להתנהלות התובע. היא זו שדיווחה לנתבע כי המסעדה מפסידה, כי התובע נעדר רבות, כי חומרי הגלם נרכשים במחיר מופקע, מחירי האוכל נמוכים ועל כן נוצרים הפסדים.

     

13. התובע זומן לישיבת שימוע, אליה בחר להתייצב לבדו. השיחה התקיימה כשעה, במהלכה ניתנה לתובע ההזדמנות להתייחס לטענות שהועלו כלפיו הן מצד הנתבע והן מצד צוות עובדי המסעדה. לטענת הנתבע, בסיום שיחת השימוע אמר התובע "ברוך שפטרני" והוסיף: "אתה עוד תזחל אצלי על ארבע". בשיחת השימוע נכחה גב' סמדר צור.

     

14. לאחר ההודעה על פיטוריו החל התובע לגרום לנזקים במסעדה, הבריח לקוחות וספקים וטען בפניהם כי המסעדה עומדת להיסגר ועל כן לאחר שבועיים החליט הנתבע להודיע לו שאין צורך בהתייצבותו.

     

15. לטענת הנתבע התובע אינו זכאי לפיצויים על אף שפוטר לאור נזקים שגרם התובע ושהתגלו לאחר עזיבתו (סעיף 16 לכתב ההגנה). כך, לטענת הנתבע, התגלה כי התובע החל להציג את עצמו כבעל המסעדה, התגלה במחשב הנתבע עיצוב שיצר התובע ('קייטרינג אוריין') שבאמצעותו זמם למכור קייטרינג על חשבון הנתבע (כך בסעיף 17 לתצהיר הנתבע). בנוסף התגלה כי התובע שילם לספקים מחירים מופקעים.

     

    דיון והכרעה

    זכאות לפיצוי פיטורים

16. לטענת התובע, פוטר מבלי ששולמו לו פיצוי פיטורים. במהלך תקופת העסקתו הפריש לו הנתבע כספים לקרן פנסיה, אך החל משנת 2014 הפסיק הנתבע לבצע את ההפרשות, לרבות חלק התגמולים, זאת בניגוד למצוין בתלושי השכר וללא ידיעתו.

     

17. עוד טוען התובע כי לא ניתן לו מכתב לשחרור הכספים שהופרשו עבורו לקרן הפנסיה. שכרו האחרון עמד על 10,000 ₪ נטו, שהינו 11,950 ₪ ברוטו. משכך, זכאי הוא לסך של 31,949 ₪, לפי חישוב של 11,950 ₪ X 2.33 שנים. משאין חולק על זכאותו לפיצויים דורש התובע שייפסקו לו גם פיצויי הלנת פיצויי פיטורים (סעיפים 16-21 לתצהירו).

     

18. הנתבע טוען כי התובע אינו זכאי לפיצויים לאור טענת הקיזוז שהעלה. עוד טוען הנתבע כי התובע לא סר לקבלת מכתב שחרור הכספים מקופת הגמל. מוסיף וטוען הנתבע כי התובע אינו זכאי לפיצוי הלנה, שכן אלו לא שולמו לתובע עקב טעות כנה או חילוקי דיעות של ממש בדבר עצם הזכאות.

     

19. אשר לדעתנו – אין חולק כי התובע פוטר. בהתאם לכך ולפי חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") זכאי התובע, כעובד חודשי אצל הנתבע לתשלום משכורתו החודשית האחרונה במכפלת חודשי עבודתו.

     

20. אין בידינו לקבל את טענות הקיזוז שהעלה הנתבע באשר לנזקים שגרם לו התובע ואשר התגלו לאחר תום יחסי העבודה, שכן אלו לא הוכחו בפנינו ובאורח זה אף לא הוכח גובה הסכום אותו מבקש הנתבע לקזז מסכום הפיצויים לו זכאי התובע בסיום העסקתו.

     

     

21. בהתאם לסעיף 20 (ב2) לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958:

     

    "מעביד רשאי להפחית מפיצויי הפיטורים ומפיצוי ההלנה סכום של חוב שחייב העובד למעביד או סכום שהמעביד חייב או זכאי לנכותו מפיצויי הפיטורים".

     

     

22. פסיקת בית הדין הארצי הבהירה בעניין זה כי ניתן לקזז מכספי הפיצוים, בדומה לקיזוז משכר עבודה, רק : "חוב קצוב אשר העובד התחייב לשלמו למעביד, ולא חוב בלתי קצוב אשר המעביד תובעו והעובד מכחישו" (ר' דב"ע שנ/ 3-119 חב' עתונות מקומית בע"מ נ' אשר בן עמי, פס"ד מיום 18.11.90).

     

23. בענייננו, טענות לנזקים שגרם התובע, שהתגלו לאחר סיום העסקתו, אינם בגדר חוב של עובד, בוודאי לא חוב בלתי קצוב, שניתן לקזזו, כמצוות הפסיקה בעניין זה.

     

24. אין בידינו אף לקבל את טענות הנתבע שהובאו בסיכומים מטעמו (סעיפים 27-29) לקיום נסיבות שאינן מזכות את התובע בפיצויים. הנזקים הנטענים, כאמור, לא הוכחו. אף אם טענות הנתבע שהועלו כלפי התובע בעניין "ניפוח מחירי המנות" בשל סכסוך קודם עם בעלי מסעדת 'רוזמרין' נכונים, הרי שהדבר, אולי, מצדיק פיטורים לאחר קיום הליך שימוע, אך אין בכך לטעמנו ביסוס נסיבות המצדיקות שלילת פיצויים בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק פיצויי פיטורים.

     

25. נציין, בהקשר זה, כי בתצהירו טען הנתבע כי התובע אינו זכאי לפיצויים שכן לנתבע עומדת זכות הקיזוז למול הנזקים אותם גרם ולא מהטעם שהועלה במסגרת כתב הסיכומים, לפיו עסקינן בנסיבות סיום העסקה שאינן מזכות את התובע בפיצויים מלכתחילה.

     

26. עוד הוכח בענייננו כי עד למועד זה לא הוציא הנתבע טופס 161 ולא שלח לקופת הגמל, אליה הופרשו כספים, מכתב שחרור כספים לטובת התובע, על אף חובתו של הנתבע לעשות כן (ר' עמ' 16 לפרוטוקול הדיון, שורות 11-17. כן ראו עמ' 17 לפרוטוקול הדיון, שורות 18-20). משכך, שעה שאין חולק שהתובע פוטר ואין אף חולק על גובה שכרו של התובע, אנו מקבלות את תביעת התובע לפיצויים.

     

27. התובע זכאי לסכום של 27,844 ₪, לפי חישוב של 11,950 ₪ X 2.3 שנים. ככל שעד למועד זה טרם נשלח לקופת הגמל, עם העתק לתובע, מכתב שחרור כספי הפיצויים והתגמולים, יעשה כן הנתבע תוך 14 ימים מיום קבלת פסק הדין. הסכומים שנצברו בקופה אליה הופרשו הכספים (חלק הפיצויים) יהיו על חשבון פיצויי הפיטורים שנפסקו לתובע במסגרת פסק הדין.

     

28. בנוסף יהא זכאי התובע לפיצויי הלנת פיצויים בסך של 4,500 ₪, כאשר לא מצאנו כי פיצויי הפיטורים לא שולמו עקב טעות כנה או עקב חילוקי דיעות של ממש באשר לעצם תשלומם. כיוון שלא היה חולק כי התובע פוטר היה על הנתבע לפעול לשחרור הכספים שנצברו לטובתו בקופת הגמל תוך השלמת פיצוי הפיטורים להם הוא זכאי והכל במועדים הקבועים לכך בחוק.

     

29. לגבי טענת התובע בסיכומיו לעניין העדר תשלום יתרת ימי ההודעה המוקדמת, הרי שבעניין זה הצדק עם הנתבע הן לעניין הרחבת חזית אסורה בעניין זה מצידו של התובע, שכן תמורת הודעה מוקדמת לא נתבעה בכתב התביעה, במסגרת הסעדים המבוקשים וכאשר מתלושי השכר לחודשים אוגוסט – ספטמבר 2014, עולה כי התובע קיבל תשלום מלא עבור ימי ההודעה המוקדמת.

     

    פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

30. לטענת התובע, עובר להודעת הפיטורים שקיבל לא בוצע הליך מקדים ולא ניתנה לו ההזדמנות לטעון כנגד פיטוריו. בתביעתו העמיד את גובה הפיצוי בגין: "פיטורים שלא כדין ללא שימוע ועוגמת נפש" על סך 71,700 ₪.

     

31. לטענת הנתבע, התובע פוטר לאחר קיום הליך שימוע, כאשר רק לאחריו ולאחר שקילת טענות התובע הוחלט על סיום העסקתו וזאת תוך מתן הודעה מוקדמת כדין. במסגרת סיכומיו (סעיף 35) טען הנתבע כי התובע זנח תביעתו לרכיב זה בתצהירו.

     

32. אשר לדעתנו – ראשית ולעניין הטענה כי התובע זנח רכיב נתבע זה. התובע פירט בסעיף 13 לתצהירו את נסיבות סיום העסקתו. נכון הדבר כי מעבר לפירוט זה לא חזר התובע על דרישתו לפיצוי בגין אופן סיום העסקה אשר פורט בתצהירו, אך משנחקר התובע בחקירה נגדית אודות תביעתו לפיצויים בגין סיום העסקתו שלא כדין (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון, שורות 6-16) ממילא, בהתנהלותו, גילה הנתבע דעתו לפיו מדובר ברכיב נתבע ולא ברכיב שנזנח על ידי התובע (בדומה לבעל דין שהסכים בהתנהלות ל'הרחבת חזית' ואינו יכול לטעון לאחר מכן ל'הרחבת חזית' אסורה). על כן, משחזר התובע על תביעתו לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, במסגרת סעיף 41 לסיכומיו, אין לראות את התובע כמי שזנח תביעתו זו ויש לפיכך לדון ולהכריע בו.

     

33. לגופו של עניין. בתצהירו תיאר התובע קיומה של שיחה ביום 7.8.2014, במהלכה הודע לו על פיטוריו, ללא זימון מסודר לשיחה ומבלי שידע מהן הטענות המועלות כלפיו. לאחר שבוע קיבל מכתב פיטורים מסמדר (סעיף 13 לתצהירו).

     

34. בעדותו בפנינו תיאר התובע כך את סיום העסקתו (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון, שורות 6-16) –

    "ש. מתי יהודה זימן אותך לשימוע שהיה ב7/8?

    ת. הוא לא זימן אותי לשימוע.

    ש. הגעת לשימוע ב7/8?

    ת. הגעתי למשרד והוא אמר שמבחינתו סיימתי לעבוד פה וזה נגמר בטריקת דלת

    ש. במכתב סיום העסקה כתוב בהמשך לשיחתנו, האם לטענתך לא התקיימה שיחה?

    ת. לא התקיימה שיחה אלא אם כן שאמרתי לו שאני כן רוצה לדבר איתו, ולאחר שבוע קיבלתי את המכתב הזה, הוא הונפק בתאריך שהוא אחורה.

    ש. מי מסר לך את המכתב הזה?

    ת. יהודה.

    ש. בסעיף 13 לתצהירך אתה אומר שמי שמסר לך את המכתב זו סמדר איפה שיקרת?

    ת. לא פה ולא פה, שניהם היו במשרד והוא ישב במחשב וסמדר אמרה יש לך פה מכתב.

     

35. הנתבע מתאר באופן שונה את אופן סיום העסקתו של התובע. בסעיף 15 לתצהירו מתאר הנתבע כי הודיע לתובע כי הוא מוזמן לשיחת שימוע לפני פיטורים : "בגלל שהגדיש את הסאה", השיחה ערכה שעה ובמהלכה אפשר לתובע להתייחס לכל הטענות שהועלו כלפיו.

     

36. גב' סמדר צור, מנהלת החשבונות בנתבע, הצהירה במסגרת תצהירה, כי היא נכחה במשרד הנתבע כאשר התובע נכנס לשיחת השימוע ומעבר לכך לא תיארה את מהלכה (סעיף 8 לתצהירה). עוד תיארה בתצהירה כי בשל התנהלות התובע, אשר תמחר את המנות במחיר הפסד ולאחר אינספור שיחות בנושא, זומן לשימוע.

     

37. בפנינו העיד הנתבע כי (עמ' 26 לפרוטוקול הדיון, שורות 3-8)–

     

    "ש. אתה טוען שהיה לך הרבה עסקים ועובדים ונהגים, תסביר איך מפטרים עובד.

    ת. זימנתי את העובד שלי לשימוע שיש לי בעיה איתו.

    ש. יש לך להציג את הכתוב שזימנת אותו לשימוע.

    ת. לא זימנתי בכתב אלא בעל פה.

    ש. עשית לו שימוע, יש לך להציג פרוטוקול?

    ת. לא רשמתי פרוטוקול.

    ..."

     

38. גב' צור העידה בפנינו כי הייתה נוכחת בתחילת השיחה אך יצאה כאשר התובע נכנס (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון, שורות 21-26) עוד תיארה בפנינו כי כמה ימים לפני היו: "פיצוץ ומתחים" וכי התובע ידע מה קורה וכי אריק עורך הדין אמר ליהודה : "שיעשה לאוריאן שיחות שידע איפה הוא עומד והוא ידע שעומדים לפטר אותו.." (שם, שורות 27-33).

     

39. נזכיר בקצרה מושכלות יסוד לפיהן חולשת חובת השימוע על מעסיקים במגזר הציבורי, במגזר הדו מהותי ובמגזר הפרטי. החובה לשמוע את העובד ולאפשר לו לטעון כנגד פיטוריו חלה על סוגי עובדים שונים ובנסיבות סיום העסקה מגוונות. כך גם בענייננו.

     

40. השימוע נועד לאפשר לעובד להשמיע את טענותיו, כאשר ישנה כוונה מצידו של המעסיק לפטרו ועל מנת ליתן בידו הזדמנות אמיתית לשכנעו "בלב פתוח ובנפש חפצה" שלא לעשות כן. עוד נפסק כי ככל שטענותיו של המעסיק כלפי עובדו גוברות בחומרתן, כן מתעצמת זכות הטיעון של העובד לנסות ולהזים את אותן טענות (ראו בהרחבה ע"ע 516/09 מלכה אברהם נ' עגם מפעלי מתכת בע"מ, פס"ד מיום 17.12.09).

     

41. עוד הורתנו הפסיקה כי את חובת השימוע ניתן להגשים בדרכים רבות ובכפוף להתקיימות רכיבי הליבה של השימוע ניתן לעצב את עריכתו בדרכים שונות ואין צורך למלא אחר "כללי טקס צורניים" על מנת לקיים את חובת השימוע (ראו ע"ע 544/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ נ' משה שמיר, פס"ד מיום 13.1.2011, כן ראו ע"ע 23402-09-15, אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ, פס"ד מיום 28.2.2017).

     

42. חובת השימוע שבתמונת הראי שלה עומדת זכות הטיעון של העובד מחייבת את המעסיק ליידע את העובד מהן הטענות המועלות כלפיו, ככל שאלו קיימות בנסיבות סיום העסקתו וליתן לו זמן סביר להביא טיעוניו כנגד כוונת הפיטורים שניבטה והבשילה. בשל כך הובהר בפסיקה כי יש ליתן לעובד הודעה על מועד השימוע זמן סביר, לפרט את טעמי הכוונה מראש ולאפשר לו להגיע עם ייצוג משפטי להליך.

     

43. אין חולק למעשה כי הליך שימוע פורמלי כ'דת וכדין' לא היה בענייננו. כך, לא יצא מכתב מקדים עובר לישיבת השימוע, המפרט את טענות הנתבע כלפי התובע; בשימוע עצמו לא נערך פרוטוקול ולתובע לא ניתנה הזכות להגיע אליו עם ייצוג משפטי. יחד עם זאת בחנו את טענות הנתבע לפיהן למעשה השימוע קוים כיוון שהתובע ידע מהן הטענות המועלות כלפיו ואף ניתנה לו הזדמנות לטעון בעניינם.

     

44. לאחר שעיינו בעדויות הצדדים ובכלל הראיות שעמדו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה לפיה לא 'כללי הטקס' ולא 'מהותו' התקיימו בענייננו. כך, לא הובהר מתי קיבל התובע זימון לישיבת השימוע והאם ניתנה לו התראה על כך זמן סביר מראש. בנוסף, לא הובהר בפנינו האם בעת שזומן הועלו בפניו הטענות העומדות כלפיו, כאשר טענה כללית דוגמת "הגדיש את הסאה", אינה עונה על דרישת המסוימות שהעלתה הפסיקה, באשר לפירוט הטענות המובאות לפני העובד טרם פיטוריו ואינה מאפשרת לעובד להשמיע את עמדתו כנגד טיעוני המעסיק.

     

45. לשימוע, ככל שאכן נערך באותה פגישה, לא נערך פרוטוקול כך שאין ביכולתנו לדעת האם במסגרת השיחה הועלו טענות כנגד התובע והאם ניתנה לו ההזדמנות להשמיע דברו באשר להן.

     

46. משכך, לאור הכשלים שמצאנו בהליך סיום העסקתו של התובע, אשר נפלו בהליך השימוע שלמעשה מצאנו כי לא התקיים במקרה זה, אנו פוסקים לטובת התובע סך של 11,950 ₪, בשווי משכורת חודשית. בעת פסיקת הפיצוי לקחנו בחשבון את פרק הזמן בו הועסק התובע אצל הנתבע ואת הקשיים שמצאנו בהליך סיום העסקתו של התובע.

     

     

    שכר עבודה – השבת ניכויים שלא כדין ופיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה

     

47. לטענת התובע, זכאי הוא להשבת שכר שנוכה שלא כדין בסך 4,891 ₪ בתוספת פיצוי הלנה וכן פיצוי בסך 5,335 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, זאת שכן החל מינואר 2014, בהתאם למכתבה של חברת מגדל מיום 23.11.2014 (להלן: "מכתב מגדל") הפריש הנתבע בשנת 2014 סך של 813 ₪ בלבד, בניגוד למצוין בתלושי השכר.

     

48. לטענת הנתבע מדו"ח ההפקדות החודשיות של חברת "מגדל" עולה כי בשנת 2014 הופקדו לטובת התובע מלוא התגמולים (תגמולי עובד ומעביד ופיצויים) ועל כן יש לדחות תביעתו ברכיב זה. בסעיף 18 לתצהירו טוען הנתבע, לעניין זכאות התובע להפרשות לפנסיה, כי יתכן כי מנהלת החשבונות נקמה בו בשל ההתעמרות בה ולא העבירה את ההפרשות לקרן הפנסיה.

     

49. לטענת התובע בסיכומיו (סעיפים 28-30) מתלושי שכרו עולה כי החל ממרץ 2014 הפסיק הנתבע להפקיד עבורו את סכומי ההפרשות הפנסיוניות לחברת הביטוח, לרבות חלק עובד אשר נוכה משכרו. הדברים מקבלים חיזוק, לטענתו, במכתב מגדל.

     

50. מכתב מגדל כולל הודעה על אי תשלום פרמיות לביטוח מנהלים, כאשר ניתן לראות כי הוא נשלח לתובע ופרטיו מצוינים בו. שלא כטענת הנתבע בסיכומיו אין להסיק ממכתב מגדל כי בשנת 2014 הופקדו לטובת התובע מלוא הסכומים, כאשר צורף למכתב נספח שכותרתו: "גביה – פירוט חובה למבוטח" בו צוין כי סה"כ חוב פתוח למבוטח: 14,899.73 ₪. נספח ד' לכתב התביעה – דו"ח תקופתי למבוטח לתקופה 1.1.2014 – 30.9.2014 מפרט בפירוט תנועות למבוטח בשנת הדיווח כי סך הגמולים שהצטברו בתגמולי עובד/תגמולי מעסיק/ מרכיב פיצויים עומדים על 812.96 ₪, כטענת התובע.

     

51. בהינתן כי חובת ביצוע ההפקדות מוטלת על הנתבע והיה בידיו להוכיח האם הסכומים שנוכו משכרו של התובע אכן הועברו לקופת הגמל והוא לא עשה כן, ומעבר לזה אף הצהיר כי ייתכן והסכומים לא הועברו לקופה בשל רצונה של מנהלת החשבונות לנקום בתובע בשל התעמרותו בה ובשים לב למסמכים אותם סקרנו לעיל, המאששים את טענת התובע בדבר אי העברת הניכויים לקופה והעדר הפרשות לפנסיה (רכיב גמל), מתקבלת תביעתו ברכיב נתבע זה.

     

    פדיון ימי חופשה

52. לטענת התובע נותרו לזכותו 22 ימי חופשה, כאשר בתלוש השכר לחודש 7/14 עמדה יתרת חופשתו על 21.41 ימי חופשה בתלוש 8/14 נמחקו לו 7.5 ימי חופשה מבלי ששהה בחופשה. בתלוש השכר של 8/14 נמחקו לתובע 9 ימי חופשה נוספים מבלי ששהה בחופשה ובחודש 9/14 אופסה יתרת חופשתו. כל הרישומים בעניין זה הינם, לטענתו, פיקטיביים. לפיכך, לטענת התובע זכאי הוא לפדיון 22 ימי חופשה בסך 11,950 ₪.

     

53. לטענת הנתבע התובע ניצל ימי חופשה מעל ומעבר המכסה הקבועה בחוק. התובע לא עבד ימים רבים בהם נעדר וימי חול המועד בחג הסוכות ובחג הפסח היו חופשה קבועה, לבקשתו.

     

54. הנתבע העיד בפנינו כי לא היה דו"ח נוכחות במסעדה (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון, שורות 27-28). העדה, גב' סמדר צור, ששימשה כמנהלת חשבונות של הנתבע בתקופה הרלבנטית, העידה בפנינו כי היה שעון נוכחות במסעדה, אך כי כאשר המסעדה עברה מאלעד לראש העין השעון לא היה תקין (עמ' 16 לפרוטוקול הדיון, שורות 28-32, עמ' 17 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-5).

     

55. נטל ההוכחה בעניין תשלום ימי חופשה מוטל על הנתבע. על פי ההלכה הפסוקה, "הימנעות המעביד מהצגת פנקס חופשה מעביר אליו את הנטל להוכחת יתרת החופשה לעובד" (דב"ע לא/ 3-22 ציק ליפוט – קסטנר, פד"ע ג' 215, 219 (1972).

56. בענייננו, לא הוצג פנקס חופשה. הרישום אחר ימי החופשה שנוהל בתלוש השכר לא הניח את דעתנו. ראשית, לא ברור כיצד בחודש יולי 2014 צוין כי יתרת ימי חופשה עמדה על 21.41 ימים ובחודש אוגוסט יתרת ימי החופשה עמדה על 13.83 והדבר נראה כמחיקת ימי חופשה. שנית, באותם החודשים בהם נטל התובע חופשה לטענת הנתבע, למשל בחודש בו חל חג הסוכות או חל הפסח לא נגרעו מימי החופשה שצבר התובע ימי חופשה, כך שלא נוהל רישום מסודר ומעקב אחר צבירת ימי החופשה ונטילתם על ידי התובע.

     

57. גם אם מדובר בעובד חודשי, ניהול נכון של פנקס חופשה מציג את הימים בהם שהה העובד בחופשה וגורע את הימים בהם שהה מיתרת החופשה המצוינת בתלוש. בענייננו, לא ניתן לראות בתלוש השכר פנקס חופשה שנוהל כדין ומשכך הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה בעניין זה.

     

58. בעניין זה נציין כי טענת הנתבע להיותו של התובע בחופשה מרוכזת בסוכות ובפסח לא עולה מתלושי השכר שכן עיינו בתלושים ולא ראינו שבאותם החודשים צוין בתלוש כי התובע שהה בימי חופשה. עיינו אף בתלוש העוקב לחודש בו חל כל אחד מהחגים ולא נגרעו מהתובע ימי חופשה מיתרת ימי החופשה שנצברו לטובתו. משכך, אין לראות ברישומים בתלוש השכר רישומים שניתן להסתמך עליהם כאל פנקס חופשה.

     

59. משכך, בהעדר דוחות נוכחות מהם ניתן ללמוד מתי שהה התובע בחופשה ובהעדר חישוב נגדי מצידה של הנתבעת, לא נותר לנו אלא לקבל את תביעתו של התובע ברכיב נתבע זה.

     

    השבת הלוואות ותשלום בגין 'עסקת הדלתות'

60. לטענת התובע יש לחייב את הנתבע בהשבת סך של 14,000 ₪ המורכבים מסך של 5,500 ₪ בגין החזר הלוואה שטרם נפרעה ובנוסף בתשלום סך של 6,500 ₪ בגין מכירת 3 דלתות בסכום של 2,500 ₪ לדלת (נציין כי לפי חישובינו, חיבור הסכומים מביא לסכום של 12,000 ₪ בשונה מהסכום הנתבע על ידי התובע). במסגרת סיכומיו טוען התובע כי הנתבע לא הכחיש כי רכש ממנו דלתות, אלא טען כי שווים היה "אפסי" וכי הביא בעל מקצוע מטעמו לשם הרכבתן. על כן, כך לדידו, יש להעדיף את גרסתו בעניין.

     

61. הנתבע הכחיש את עצם קבלת ההלוואה. בנוסף טען הנתבע כי התובע לא פנה אליו מעולם להחזר ההלוואה עד למועד הגשת התביעה. בעניין 'עסקת הדלתות', הרי שהתובע הציע לנתבע להרכיב במסעדה דלתות שמצא, שנמצאות בחצרו ומדובר בדלתות משומשות שעלותן אפסית ולא דובר בין הצדדים על תמורה כנגדן.

     

62. אשר לדעתנו – לא הובאה בפנינו כל ראיה בעניין עצם נטילת ההלוואה או פרעונה החלקי, כנטען על ידי התובע. התובע אישר בפנינו כי לא החתים את הנתבע על מסמך כאשר העניק לו הלוואה על סך 10,000 ₪, אישר כי הסכום נמסר במזומן וכי לא פנה אל הנתבע באופן מסודר לקבל חזרה את סך 5,500 ₪, שלטענתו נותר חייב לו. עדותו של התובע בעניין זה הייתה לא ברורה ונביאה בלשונו של התובע (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון, שורות 14-27) –

     

    "ש. פנית אליו להחזר ההלוואה?

    ת. כן, קרוב לחודש לאחר מכן החזיר לי חלק מהסכום אח"כ 4,500 ₪ ואז אמר שאת הסכום השני גם יביא, אחרי חודש וחצי הביא לי 4,500 ₪ ואחרי זה אמר שיביא לי את השאר כי היה צריך את זה דחוף למשהו ויעביר לי אח"כ.

    ש. פנית אליו בעניין?

    ת. פה ושם זרקתי לו.

    לשאלת בית הדין: האם פניתי באופן מסודר וביקשתי את הסכום 5,500 ₪ שמודבר בסכום לא מבוטל?

    ת. לא פניתי אליו מאותה סיבה שהבאתי לו את הכסף, הבנתי את המצב הכלכלי שהיה ובגדול סמכתי עליו".

     

63. משלא הובאה כל ראיה אובייקטיבית לכך כי כסף אכן הועבר בין הצדדים, ומשאין כל ראיה לגובה החוב שהנתבע חב לתובע, ככל שאכן חב לו ומשמדובר בתביעת ממון מוצהרת לגביה נטל ההוכחה הוא בבחינת 'המוציא מחברו עליו הראיה', אין בידינו לקבל תביעה זו של התובע.

     

64. בעניין עסקת הדלתות הדברים דומים. לא הובאה בפנינו כל הוכחה לכך כי אכן סוכם כי עבור הדלתות ישלם הנתבע לתובע סכום כלשהוא, כאשר גם אם הדברים נכונים וכך סוכם, לא הובאה בפנינו ראשית ראיה בעניין גובה הסכום שנותר חייב הנתבע לתובע בעניין זה. משכך, תביעתו של התובע בגין רכיב זה, דינה דחייה. להשלמת התמונה נציין כי בגין רכיב הדלתות נתבע בכתב התביעה סך של 2,500 ₪ (סעיף 37) ובסיכומים נתבע סכום של 6,500 ₪. מעבר לעובדה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה שאין לקבלה, יש בכך לטעמנו אף כדי להשליך על העדר מהימנות גרסתו של התובע באשר לרכיב נתבע זה.

     

    פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד

65. משאין חולק כי לא נמסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה או הסכם עבודה תובע הוא בגין רכיב זה סך של 5,000 ₪.

     

66. לטענת הנתבע, עם תחילת העסקתו של התובע התקיימה בין הצדדים ישיבה מסודרת שבה סוכמו תנאי העסקתו של התובע. התובע הודיע שהוא מקליט את השיחה כדי שתהיה לו אסמכתא לתנאים שסוכמו. משכך, מתקיים במקרה זה הרציונל מאחורי הדרישה למסירת מידע באשר לתנאי העבודה. עוד טוען הנתבע כי במקרה שלפנינו התובע לא טען שלא נמסרה לו הודעה על תנאי עבודה מתוך כוונת מכוון ומשכך יש לדחות את רכיב תביעתו זה.

     

67. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) תשס"ב – 2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד") קובע חובת מסירת הודעה המפרטת את תנאי העסקת העובד לא יאוחר משלושים יום מיום תחילת העסקה. עוד נקבע בחוק הודעה לעובד כי ככל שמצא בית הדין כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד בעניינים המפורטים בסעיף 2, רשאי הוא לפסוק פיצויים שאינם תלויים בנזק.

     

68. אף כי טען התובע בתביעתו כי סוכם עימו בתחילה על שכר של 9,000 ₪ בתוספת אחוז מהרווחים והנתבע הכחיש סיכום זה, ממילא, כאמור בפתח פסק הדין, לא תבע התובע בעניין זה השלמת שכר עבודה ולא הוכח בפנינו כי זה אכן סוכם כך בין הצדדים.

     

69. מעבר לכך הייתה קיימת הסכמה בין הצדדים באשר להעלאת שכרו של התובע לסך של 10,000 ₪ נטו ושוכנענו מעדותו בפנינו כי התובע ידע מהם תנאי העסקתו. משכך, בנסיבות אלו לא מצאנו מקום להשתמש בסמכות המוקנית לנו בחוק ולהורות על פיצוי כלשהוא בגין אי מתן ההודעה.

     

    פיצוי לפי סעיף 26 לחוק הגנת השכר

70. לטענת התובע בתלושי שכרו נרשמו הפרשות לחברת הביטוח שכלל לא הועברו אליה, תלושי שכר לחודשים יולי – ספטמבר 2014 הופקו לאחר המועד הקבוע בחוק ובכל תלושי השכר לא נוהל פנקס צבירת ימי מחלה וניצול ימי מחלה. יתרת ימי החופשה של התובע בסמוך לסיום עבודתו נרשמה במכוון באופן שגוי בניסיון "להעלים" ימי חופשה שנצברו לזכות התובע. משכך תובע התובע בגין רכיב נתבע זה סך של 30,000 ₪.

     

71. לטענת הנתבע התובע מעולם לא הלין על תלושי השכר על אף שנמסרו לו מידי חודש בחודשו תלושים ערוכים כדין והדברים עלו בעדותו (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון, שורות 14-15). התובע, כעובד בכיר, היה מכתיב למנהלת החשבונות מה לכתוב בתלוש השכר ועל כן האחריות מוטלת על כתפיו.

     

     

72. סעיף 26א' לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 קובע כי –

     

    26א (א) לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי לפסוק פיצויים בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, נוסף על כל פיצוי או סעד אחר.

     

    (ב) (1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24 (ג) בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן- פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;

     

    (2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת...

     

73. בענייננו כאמור לא נוהל פנקס שכר והפרטים שנכללו בתלוש השכר לא כללו את הפרטים המנויים בתוספת. כך, לא נוהל מעקב אחר צבירת ימי מחלה, כטענת התובע ובעניין ימי החופשה, כפי שהבאנו לעיל, אף כי לכאורה היה מעקב אחר הצבירה, מדובר ברישומים שלא עלו בקנה אחד עם עדותו של הנתבע להיותו של התובע בחופשות מרוכזות בחג סוכות ובחג הפסח ואף קבענו כי הייתה מחיקה לא מובנת של יתרת ימי החופשה בין החודשים יולי לאוגוסט 2014. בנוסף, אף כי בתלוש מופיעות הפרשות לקופת הגמל, קבענו על פי הראיות שעמדו בפנינו, כי מדובר בכספים שלא הועברו בפועל לידי הקופה.

     

74. משכך, מצאנו להורות על תשלום פיצוי כולל, בגין רכיב נתבע, זה בסך 3,500 ₪.

     

     

     

    סוף דבר

75. לאור כל האמור לעיל אנו מחייבות את הנתבע לשלם לתובע סך של 69,970 ₪ כמפורט להלן:

     

    א.בגין פיצוי פיטורים סך של 27,844 ₪ בתוספת פיצוי הלנת פיצויים בסך 4,500 ₪;

    ב.בגין פיטורים שלא כדין סך של 11,950 ₪;

    ג. בגין ניכויים שלא כדין ופיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בשנת 2014, סך של 10,226 ₪;

    ד.בגין פדיון חופשה שנתית סך של 11,950 ₪;

    ה.בגין הפרת סעיף 26 לחוק הגנת השכר סך של 3,500 ₪;

     

76. הסכום ישולם בתוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין ויישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד למועד תשלומו בפועל לתובע.

     

77. בנוסף ומשחלקה הגדול של התביעה התקבל, יישא הנתבע בהוצאות התובע בסך 4,500 ₪, אשר ישולמו, אף הם, בתוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין.

    ניתן היום, כ"ה אלול תשע"ז, (16 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

     

    גב' עליזה הרפז נציגת ציבור עובדים		מירב קליימן , שופטת אב"ד		גב' שני ברקת נציגת ציבור מעסיקים