1. האם הוכיח התובע כי הוא זכאי לזכויות הנתבעות על ידו בגין תקופת עבודתו וסיומה? והאם הוכיח כי הועסק על ידי הנתבעות או מי מהן? אלו השאלות המרכזיות שעליהן עלינו להשיב בפסק דין זה.
רקע עובדתי ומהלך ההתדיינות
2.התובע הינו אזרח קונגו. ביום 26.12.16 הוא הגיש את התביעה שבפנינו, שבגידרה הוא טוען כי הועסק באתר בניה בעיר אזור, החל מיום 1.2.15 עד ליום 1.9.16 על ידי הנתבעות 1 ו-2 שבכותרת וכן על ידי חברת אפרידר חברה לשכון ופיתוח בישראל בע"מ – שאף היא נתבעה על ידו – וכי יש הוא זכאי זכויות סוציאליות שונות הנובעות מתקופת עבודתו אצלם בגובה של 97 אלף ₪.
3.אפרידר הכחישה כי העסיקה את התובע וטענה כי היא החברה היזמית בפרויקט, וכי כלל לא העסיקה בו עובדים. במהלך ההתדיינות, ולאחר שהוגש תצהיר עד מטעמה שאף נחקר עליו בדיון ההוכחות, הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין ביום 6.8.19, ולפיו נדחתה התביעה כנגד אפרידר.
4.הנתבעות 1 ו-2 הגישו כתב הגנה, שבו טענו כי הנתבעת 1 הייתה הקבלן המבצע בפרויקט עם אפרידר, וכי היא התקשרה עם קבלן משנה בשם ע.אמיר (2006) בע"מ, שהוא זה שהעסיק את העובדים. הנתבעות הכחישו קשר להעסקת התובע וביקשו סילוק על הסף בהעדר יריבות.
5.ביום 26.3.17, לאור האמור בכתב ההגנה של נתבעות 2 ו-3 ביחס לזהות מעסיקתו, ביקש התובע לצרף את חברת ע. אמיר כנתבעת רביעית בתיק אליה צרף כתב תביעה מתוקן, אך אף שהתביעה נמסרה לה היא לא הגישה כתב הגנה. בהחלטה שניתנה בתום דיון קדם משפט שהתקיים ביום 5.12.17 נקבע כי נוכח העובדה שלא התבקש פסק דין בהעדר הגנה כנגד נתבעת זו, יימשכו ההליכים כנגדה אף שכאמור היא לא הגישה כתב הגנה וגם לא התייצבה לדיונים.
6.דיון הוכחות התקיים ביום 11.2.19 במהלכו נחקרו התובע מטעמו, עו"ד יבלון מטעם אפרידר – שכאמור התביעה כנגדה נדחתה בהסכמה לאחר הדיון – וכן מר שוכרי אבו ראס מטעם הנתבעות 1 ו-2. שלב הגשת הסיכומים בכתב התארך מסיבות שונות, אך עתה, משהוגשו אלה לתיק (למעט סיכומי הנתבעת 3 שכאמור כלל לא השתתפה בהתדיינות) הגיעה העת לדון ולהכריע.
תמצית טענות הצדדים
7.התובע טוען כי הועסק על ידי הנתבעות בעבודת בנייה וכי חל עליו צו ההרחבה בענף הבניין נוכח העבודה שביצע. לטענתו, אין לקבל את טענת הנתבעות1 ו-2 לפיה הן התקשרו עם קבלן משנה, לאור העובדה שלא פיקחו על העסקת עובדיו וכן לא זימנו לעדות את נציגי קבלנית המשנה, היא הנתבעת 3, על אף שפרטיה מצויים בידן והן מצויות בקשרים עסקיים עמה. לטענתו, יש לקבוע כי ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 3 הייתה התקשרות שמטרתה לאפשר לנתבעת 1 לחמוק ממחויבויותיה כמעסיקתו ולכל הפחות יש לראות בה כמעסיקה במשותף יחד עם הנתבעת 3.
8.הנתבעות 1 ו-2 טוענות כי הנתבעת 1 שימשה כקבלן ראשי בפרויקט בנייה כשהיא התקשרה עם הנתבעת 3 בהסכם למתן שירותי בנייה. לטענתן, יש לדחות את התביעה כנגד הנתבעת 2, משלא הוכחו העילות להרמת מסך כלפיה, בהינתן שהיא מחזיקת המניות בנתבעת 1. עוד הן טוענות כי יש לדחות גם את התביעה כנגד הנתבעת 1, שכן לא הוכח כי התקיימו בינה לבין התובע יחסי עובד מעסיק וכשמחקירת התובע התברר כי הוא הצביע על נציגי הנתבעת 3 כמעסיקיו וכי כלל אינו מכיר את הנתבעת 1 ונציגיה. עוד הן טוענות כי הנטל היה על התובע לזמן את נציגי הנתבעת 3 לעדות וכי הנתבעת 3 אינה חברת כוח אדם ואף לא עוסקת בשמירה או בניקיון, ועל כן לא ניתן להחיל ביחס אליה את הוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011, ואי לכך לא ניתן לחייב את הנתבעת 1, בהעדר סממנים לפיהם הייתה מעורבת בהעסקתו.
דיון והכרעה
התביעה כנגד הנתבעת 2
9.הנתבעות טענו כי יש לדחות את התביעה כנגד הנתבעת 2 מאחר שהיא הוספה להליך רק משום שהיא בעלת המניות של הנתבעת 1. לטענתן, לנתבעת זו אין כל קשר עם העסקת התובע, ועל כן ומשלא הוכחו כנגדה העילות להרמת מסך יש לדחות את התביעה כנגדה.
10.לאחר שבחנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את טענת הנתבעות ולדחות את התביעה כנגד הנתבעת 2. זאת, שכן מעיון בכתב התביעה כמו גם בסיכומי התובע, עולה שהתובע כלל אינו טוען שמתקיימים במקרה שלו עילות להרמת מסך ההתאגדות החוצץ בין הנתבעת 1 – שאין מחלוקת שהיתה הקבלן המבצע של הפרויקט שבו עבד התובע – לבין הנתבעת 2, והתובע גם לא הציג ראיות או עדויות התומכות בטענתו שלפיה הנתבעת 1 העסיקה אותו במשותף עם הנתבעת 2, ולכל אורך ההתדיינות התייחס אל הנתבעות 1 ו- 2 כמקשה אחת, מבלי לבאר עמדתו זו.
זהות מעסיקתו של התובע
11.התובע העיד כי סיכם עם ראני על שכרו, כשהבוס היה פואד וכי אבו מאהר היה בודק את הגעתו ורושם זאת (ע' 8, ש' 16). עוד העיד כי אבו מאהר היה זה ששכר אותו לעבודה ושהוא ערך רישום אודות שעות עבודתו (ע' 9 ש' 19). נציין, כי לתצהירו צירף התובע דוחות נוכחות ידניים, אולם אלה אינם כוללים פרטים בדבר זהות המעסיק, ועל כן אינם יכולים לסייע לנו בנקודה זו.
12.אבו ראס, שהעיד מטעם הנתבעת 1, העיד כי כל השמות שאליהם מפנה התובע מתייחסים לעובדי הנתבעת 3 ולא לעובדי הנתבעת 1. כן העיד כי הוא מכיר את התובע כיוון שהסתובב באתר, אולם הנתבעת 3 היא זו שקבעה מתי התובע יגיע לעבודה באתר, כשלנתבעת 1 לא הייתה שליטה על כך (ע' 16, ש' 24).
אבו ראס העיד עוד כי אינו יודע אם הנתבעת 1 שבה הוא עובד כשכיר הייתה מעורבת עם הנתבעת 3 בפרויקטים נוספים, אולם העיד כי במשך הזמן הכיר את אבו מאהר ופואד שהיו בעלי הבית של הנתבעת 3 (ע' 17, ש' 3). לדבריו, יש לו את מספרי הטלפון שלהם, אבל כיום אין לו קשר איתם והוא גם לא נתבקש ליצור איתם קשר לצורכי התביעה (ע' 17, ש' 18). יחד עם זאת, העיד כי מנהל העבודה של החברה שלו היה אמור לרשום את פרטי הזהות של כל פועל חדש שהגיע, על מנת לוודא שיש לו אישור עבודה ואין לו עבר פלילי וכדומה (ע' 17, ש' 32). אולם, משנשאל מדוע לא צרף את הרשימות שהיו מעידות על כך שהתובע אכן עבד עבור הנתבעת 3, השיב כי הוא אינו מחזיק יותר את הרשימות משום שהבנייה נסתיימה זה מכבר (ע' 18, ש' 14). יש לציין כי לתצהירו צורף הסכם בין הנתבעת 1 לנתבעת 3 שמחזק את טענת הנתבעת 1 לפיה המעסיקה של התובע הייתה הנתבעת 3. החלק הרלוונטי לענייננו מנוסח באופן הבא:
"4. עובדים ותנאים סוציאליים
4.1 הקבלן מתחייב לשלם לעובדים את כל התנאים הסוציאליים כולל הביטוחים הדרושים עבור עובדיו.
4.2 הקבלן מצהיר שכל העובדים שלו הם מקומיים (אזרחים ישראליים) וכי הוא מתחייב שלא להעסיק עובדים זרים ואו מהשטחים אלא אם כן יש ברשותם אישור עבודה בתוקף מהרשויות המוסמכות ובמקרה זה הוא ימסור העתק מהאישור למנהל העבודה בשטח.
יש להבהיר שהאחריות הסופית על העסקת העובדים הנ"ל מוטלת על הקבלן וכי כל נזק שנגרם למזמין העבודה יהיה גם הוא באחריות הקבלן".
13.כאמור לעיל, הנתבעת 3 לא התייצבה להתדיינות, ולא טרחה להפריך את הטענה כי היא הייתה מעסיקתו של התובע. מכאן, ששוכנענו כי הנתבעת 3 הייתה מעסיקתו של התובע, ויש לחייבה בכל זכויותיו כעובד. אולם, האם יש בכך כדי להביא לדחיית התביעה כנגד הנתבעת 1? לטעמנו התשובה לכך היא שלילית ונסביר.
14.עסקינן בתבנית העסקה משולשת, לגביה קבעה הפסיקה מספר סימני היכר עיקריים לצורך בחינת זהות המעסיק, כשהנחת המוצא היא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים לחוזה העבודה. על המבקש להפריך הנחה זו להוכיח, כי הצד השלישי הוא המעביד הנכון וכי ההתקשרות המשפטית בין המשתמש בעבודה לבין הצד השלישי לא נועדה לעקוף או להתחמק מחובות המעביד, על פי חוק, הסכם קיבוצי או צו הרחבה, וכי אינה נגועה בחוסר תום לב או בפגם אחר הפוסל אותה. בין סימני ההיכר שנקבעו: יש לבחון כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי התקבלותו אליה; מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות גובה שכרו והנלווים לשכרו; מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; מי מפקח על עבודת העובד; למי הבעלות על הציוד החומרים או הכלים בעבודתו; האם העבודה שלשמה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה או שנשכר לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש; רציפות, זמניות ומשך קשר העבודה, ועוד (לפסיקה הרבה הרלוונטית, ראו: (ע"ע 766/07 בן-חיים נ' המוסד לביטוח לאומי (13.2.11, והאסמכתאות שם)). נוסיף, כי בבחינת שאלת זיהוי המעסיק יש לתת את הדעת לא רק למבחינים הפורמאליים, כי אם גם לשאלה המהותית האם מתכונת ההעסקה, כפי שנהגה בפועל, פגעה בדרך כלשהי בזכויות העובד או גרעה ממנו (עע 1334/04 נינה טופר נ' מועצה מקומית תל שבע, (29.12.04)).
15.במקרה שלפנינו, העיד התובע – ועדותו היתה אמינה עלינו ולא נסתרה – כי הוא הועסק מבלי שנערך בגינו ביטוח רפואי כנדרש על פי דין, ומבלי שקיבל תלושי שכר כדרש על פי דין, תוך ששכרו שולם במזומן ובאופן חלקי. די לדעתנו במחדלים אלה על מנת להוביל אותנו למסקנה כי מתכונת ההעסקה פגעה בזכויותיו, ועל כן יש מקום לחייב גם את הנתבעת 1, היא הקבלן המבצע, בתשלום זכויותיו. בקשר לכך, נציין כי הפסיקה חזרה וקבעה כי במערכת העסקה משולשלת, על הקבלן הראשי לוודאי כי קבלן המשנה עומד בהתחייבויותיו, כשחובה זו מקבלת משנה תוקף שעה שמדובר בעובד זר, שאינו דובר עברית. וכך נקבע למשל בעניין דורי ((ע"ע 1218/02 Xue Bin נ' א. דורי (20.3.03)):
"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על-ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך, על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם. אחריות זו זוכה למשנה תוקף מקום שבו מדובר בעובדים זרים הסובלים מקשיי תקשורת, ושידיעותיהם לגבי שוק העבודה המקומי וחוקי העבודה מוגבלות"..
16.במקרה שלפנינו, הנתבעת 1 לא טענה, וממילא גם לא הוכיחה, כי היא פיקחה או בכלל התעניינה בדרך תשלום שכר התובע וזכויותיו. מעבר למחדלה זה במהלך תקופת העסקתו, היא גם לא טענה כי בתקופה שלאחר העסקתו, לרבות בתקופה שבה היתה התביעה תלויה ועומדת בפנינו, היא יצרה קשר עם הנתבעת 3 כי לבדוק מולה האם יש יסוד לטענות התובע. נוכח כל האמור, נחה דעתנו כי מתקיימים התנאים הנדרשים על פי הפסיקה לחייבה כמעסיקה במשותף של התובע.
מכאן נעבור, לבחון את טענות התובע לגופן.
הערה מקדמית לעניין נטל ההוכחה
17.כשמתעוררת מחלוקת בין עובד לבין מעסיקו בעניינים המנויים בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, קובע סעיף 5 לחוק זה כך:
"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971."
וראו: ע"ע 14403-10-16 RONG GANG נ' סוראל יישום שירותי בנייה (31.12.17)).
במקרה שלפנינו, לא הוצג חוזה עבודה או הודעה על תנאי העבודה, ועל כן ככלל הנטל להוכיח כי התובע אינו זכאי לרכיבי השכר המגיעים לו הינו על הנתבעת.
אי מסירת הודעת לעובד ואי מסירת תלושי שכר
18.במקרה שלפנינו, אין למעשה מחלוקת כי לתובע לא נמסרה הודעה לעובד וגם לא נמסרו לו תלושי שכר. נעיר כי לדעתנו קיימת חשיבות מיוחדת במסירת מסמכי העסקה שכאלה דווקא לעובדים זרים, שאינם בקיאים בזכויות עובדים בישראל. מכל מקום, בנסיבות העניין, ולאחר ששקלנו את נסיבות המקרה שלפנינו על בסיס אמות המידה כפי שנקבעו בפסיקה לעניין זה, ובכלל זה את תקופת העסקתו הלא ארוכה במיוחד – פחות משנה וחצי –מצאנו לנכון להעמיד את הפיצוי לתובע בגין אי קבלת הודעה לעובד על סך 3,000 ₪ ואת הפיצוי בגין אי מסירת תלושים על סך של 7,000 ₪.
פדיון חופשה
19.התובע טען שלא יצא לחופשה במהלך תקופת עבודתו. משלא הוצג פנקס חופשה הרינו מקבלים את חישוב התובע, עליו כלל לא חלקו הנתבעים, וקובעים לפיו כי הוא זכאי לסך של 5,320 ₪ כפדיון חופשה.
דמי הבראה
20.התובע טען כי הוא זכאי לסך של 3,213 ₪ בגין דמי הבראה בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה. הנתבעות לא חלקו כי התובע הועסק בענף הבנייה, וגם לא חלקו על תחשיב התובע, ומכאן שמתקבלת תביעתו גם בגין רכיב זה.
דמי חג
21.התובע טוען שבהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה ובהתאם לפירוט החגים שצרף הוא זכאי לתשלום בגין 6 ימי חג בסך של 1,680 ₪. הנתבעות לא חלקו על תחשיב זה, ולא הציגו תחשיב נגדי, ועל כן אנו מקבלים את תחשיבו.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות
22.התובע טוען שבהתאם לצו ההרחבה בענף הבניה הוא היה זכאי לחלף הפרשות בשיעור 6% לגמל ולפיצויים (חלק מעסיק). יצוין כי בכתב התביעה הוא עתר לתשלום של 8.3% בגין הפרשות המעסיק לרכיב הפיצויים, וזאת במקביל לתביעתו לפיצויי פיטורים, אולם בסיכומיו תיקן תביעתו ברכיב זה והעמידה על גובה של 6%. משלא הוכח כי בוצעו בגין התובע הפרשות פנסיוניות הרי שאנו קובעים שהוא זכאי לסך של 10,602 ₪ פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות (חלק מעסיק) לגמל ופיצויים, גם כן על פי תחשיב התובע שלא נסתר.
פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת
23.התובע טוען כי הוא פוטר מאחר שעמד על זכותו לקבלת תלוש שכר וכן לקבל את שכרו בזמן. הנתבעות לא טרחו לזמן לעדות את האדם שעליו הצביע התובע כמי שפיטר אותו, ולא העלו כל גרסה עובדתית חלופית. על כן מתקבלת תביעתו בגין רכיבים אלה. אולם, התובע טען כי הוא זכאי לתשלום חלף הודעה מוקדמת בסך של 8,400 ₪, כשלטענתו שכרו עמד על 35 ₪ לשעה ל-182 שעות חודשיות בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה. על כן, הוא זכאי לכל היותר לסך של 6,370 ₪ בגין חלף הודעה מוקדמת. כן הוא זכאי לסך של 9,661 ₪ בגין השלמת פיצויי פיטורים (על פי תחשיבו, ולאחר הפחתת הסך שפסקנו לו בגין אי ביצוע הפרשות לרכיב הפיצויים בקרן הפנסיה).
גמול שעות נוספות
24.התובע טען כי הוא זכאי לסך של 21,280 ₪ בגין גמול שעות נוספות וביסס תחשיבו על דוחות הנוכחות הידניים שברשותו, ועל ממוצע של 270 שעות בחודש. לטענתו, הוא עבד בין השעות 7-19 ואף למעלה מכך חמישה ימים בשבוע ועוד 8 שעות ביום שישי. הנתבעות לא ניסו להפריך גרסה זו והתובע לא נחקר על שעות עבודתו במהלך עדותו בפנינו. מכאן, שמקבלים אנו את תחשיבו ופוסקים לו סך של 21,280 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות.
הלנת שכר
25.התובע טען כי שכרו הולן כל חודש משך 10 ימים לפחות, ועל כן ביקש לחייבת את הנתבעות בפיצויי הלנה. לאחר שמצאנו את גרסת התובע מהימנה, ובשים לב שהנתבעות לא הציגו גרסה נגדית, מצאנו לנכון לפסוק לו פיצוי הלנה (מופחתים, בנסיבות) בגובה של 2,000 ₪.
סוף דבר
26.התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית, ואילו התביעה כנגד הנתבעות 1 ו- 3 מתקבלת בעיקרה, ועליהן לשלם לתובע את הסכומים הבאים::
א. פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בסך של 3,000 ₪.
ב.פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך של 7,000 ₪.
ג.פדיון חופשה בסך של 5,320 ₪.
ד.דמי הבראה בסך של 3,213 ₪.
ה.דמי חג בסך של 1,680 ₪.
ו.פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות בסך של 10,602 ₪.
ז. השלמת פיצויי פיטורים בסך של 9,661 ₪.
ח.חלף הודעה מוקדמת בסך של 6,370 ₪.
ט.גמול עבודה בשעות נוספות בסך של 21,280 ₪.
י.פיצוי בגין הלנת שכר בסך של 2,000 ₪.
הסכומים המנויים בסעיפים א', ב', ג', ד', ז', ח' ו-י' יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.16 (סיום העבודה).
הסכומים המנויים בסעיפים ה', ו' ו- ט' ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.12.15 (אמצע תקופת העבודה).
27.כמו כן , הנתבעות 1 ו -3 ישלמו לתובע הוצאות משפט בסך 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
ניתן להגיש ערעור על פסק דין זה לבית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, ובלבד שזה יוגש בתוך 30 יום ממועד קבלתו.
ניתן היום, ט"ו חשוון תש"פ, (13 נובמבר 2019), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
גב' חבצלת קרפ,
נציגת ציבור עובדים
|
|
דורי ספיבק, שופט
אב"ד
|