ברמי נ' אר.אי. מכוניות בע"מ

1. התובע הועסק על ידי הנתבעת במשך כשש שנים, עד לפיטוריו.

שתי שאלות מרכזיות מתעוררות בהליך זה. הראשונה - האם יש לראות בעמלות ששולמו לתובע (מעבר לשכר היסוד) כחלק משכרו הקובע של התובע לצורך תשלום גמול עבודה בשעות נוספות, הפרשות פנסיוניות ופיצויי פיטורים.

השאלה השניה – האם התובע זכאי בנסיבות פיטוריו (השנויות במחלוקת), לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין.

2.רקע עובדתי

א.הנתבעת היא סוכנות רכב העוסקת במכירת רכבים חדשים של החברות יונדאי, סוזוקי ומיצובישי, במסגרת התקשרות חוזית שבינה ובין יבואני הרכב ("כלמוביל" ו"מכשירי תנועה").

ב.התובע הועסק בנתבעת מיום 1.7.08 ועד ליום 23.6.14.

ג.תחילה התובע שימש כמנהל אולם תצוגה (יונדאי). בהמשך, במהלך שנת 2013 (לטענת התובע בחודש אוגוסט ולטענת הנתבעת בחודש אוקטובר), הוא קודם לתפקיד מנהל מכירות, בכפיפות למנכ"ל החברה, מר עשהאל כהן (להלן - כהן).

ד.במסגרת תפקידו כמנהל מכירות, התובע היה אחראי על ניהול שלושת אולמות התצוגה שהפעילה הנתבעת, לרבות תחום מכירה בהמרה ("טרייד אין") של רכבי חברת סוזוקי.

ה.בין הצדדים סוכם כי שכר היסוד של התובע יעמוד על 5,000 ₪, וכן שולם לו גמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות בסך 500 ₪ (בתלוש השכר שולם לתובע סך של 500 ₪ כדמי נסיעות, אך גם לגישת התובע מדובר בתשלום בגין עבודה בשעות נוספות). נוסף על כך שולמו לתובע רכיבי השכר הבאים: עמלת מסירה, "אביזרים" - אחוז מהרווח שקיבלה הנתבעת בגין מכירת אביזרי רכב, עמלת ביטוח, עמלת מימון, עמלת טרייד אין וכן בונוס יעדים.

ו.ביום 19.6.14 קבע מנכ"ל הנתבעת, כהן, פגישת עבודה עם התובע. השניים שוחחו בעניין תפקודו של התובע וכהן מסר לתובע כי הוא אינו מרוצה מתפקודו בנושא אי עמידה ביעדים, תחלופת עובדים ואיחורים.

לטענת התובע, באותה פגישה הוא פוטר למעשה מעבודתו, בעוד שלטענת כהן מדובר היה בפגישה מקדימה שתכליתה זימון התובע לשימוע.

בסיום הפגישה הועבר לתובע מסמך שכותרתו "פרוטוקול ישיבת שימוע" (נ/2) וזו לשונו -

"נימוקי המעסיק לקיום השימוע:

1. איחורים חוזרים בבוקר

2. אי עמידה ביעדי המכירות בסוכנויות סוזוקי ומיצובישי

3. חוסר שליטה בכח האדם באופן ישיר (ניסן ואלכס מחלקי אבזור בדיעבד + הנחות בטיפולים שלא עפ"י נהלים, מעטפות יומולדת לרכב בסוכנויות ולא יצאו ב 3 חודשים למעט יונדאי.

4. כוח אדם לא מוכשר ביציבות ומתחלף לעיתים תכופות מידי.

בתחתית המסמך, בחלק שנועד לציון תגובת העובד, ציין התובע - "אין תגובה" וחתם על מסמך זה.

ז.ביום 23.6.14 נועדו התובע וכהן שנית והתובע סיים את עבודתו באותו יום (מכתב פיטורים צורף כנספח ת/4 לתצהיר התובע).

ח.הנתבעת שילמה לתובע פיצויי פיטורים בסך כולל של 33,325 ₪ (טופס 161 צורף כנספח ת/7 לתצהיר התובע).

3.במסגרת ישיבת ההוכחות העידו התובע ועדי הנתבעת – כהן, מר דודי בבלי - מנהל הכספים בנתבעת (להלן- בבלי) ומר יגל חלא המשמש כמנהל אולם תצוגה, אשר שימש בעבר כאיש מכירות בנתבעת (להלן- חלא).

4.להלן תמצית טענות הצדדים

א.לטענת התובע, בנסיבות בהן שכר היה בנוי משכר יסוד נמוך יחסית ומרבית שכרו שולם כנגד עמלות וכן מאחר שהתובע היה בתפקיד שמהותו מכירות (אחראי על מכירות באולם התצוגה ומנהל המכירות), יש לראות בעמלות ששולמו לו כרכיב שכר לכל דבר ועניין.

על יסוד טיעון זה נתבעו הפרשי פיצויי פיטורים בסך 111,722 ₪, הפרשות פנסיוניות עד לגובה השכר הממוצע במשק וכן הפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות, כנגזרת משכר היסוד בצירוף העמלות ששולמו לו כל אורך תקופת העסקתו, בסך 123,963 ₪.

בנושא פיטורי התובע - נטען שהתובע פוטר לאלתר וללא שימוע וכי הודעת הפיטורים נמסרה לו במסגרת פגישה שגרתית, ביום 19.6.14, שבסופה גם נמסר לו "פרוטוקול ישיבת שימוע" שנערך מראש.

ב.לטענת הנתבעת, העמלות ששולמו לתובע אינן חלק משכרו הרגיל והוא אינו זכאי להפרשים כלשהם. נטען שאין מדובר בעמלות מכירה בגין מכירות שביצע התובע בעצמו, אלא בתשלומים התלויים בהכנסות החברה ובתפוקה של אנשי המכירות הכפופים לתובע.

בנושא פיטורי התובע נטען שהתובע זומן לפגישה על מנת לזמנו לשימוע לפני פיטורים, אך מאחר שהתובע הכחיש את כל הטענות שהופנו כלפיו, זו לא התקיימה בסופו של דבר לא התקיימה ישיבת שימוע והתובע בחר לסיים את עבודתו לאור הטענות שנטענו כנגדו.

דיון והכרעה

5.בפתח הדברים נציין כי הגענו לכלל הכרעה לפיה יש לראות בעמלות כחלק משכרו הקובע של התובע ומשכך לפסוק לו הפרשי פיצויי פיטורים, הפרשים לקרן הפנסיה וגמול מתאים בגין עבודה בשעות נוספות. להלן נפרט נימוקינו.

שכרו הקובע של התובע

6. כאמור, השאלה המרכזית העומדת להכרעה היא מהו שכרו הקובע של התובע ובשלון אחרת – האם העמלות ששולמו לתובע מהוות חלק משכרו הרגיל. סוגייה זו רלוונטית לתשלום זכויותיו של התובע שנתבעו בהליך - הפרשי פיצויי הפיטורים, דמי הודעה המוקדמת, גמול בגין עבודה בשעות נוספות והפרשות לקרן הפנסיה.

7.לתובע שולם שכר יסוד של 5,000 ₪. בטופס הודעה בדבר תנאי העסקה נרשם ששכרו של התובע יעמוד על 5,500 ₪ (נספח נ/1 לתצהיר כהן). התובע הכחיש שקיבל את הטופס, אך אישר שהחתימה המופיעה בעמוד השלישי להודעה נחזית כחתימתו (עמוד 9, שורות 1-23).

נוסף על כך לתובע הועבר טופס בו פורט התגמול החודשי ששולם לו, החל מחודש אוגוסט 2013, בו פורט שיעור העמלה המגיע לו בגין פרמטרים משתנים (מסירה, אביזרים ביטוח; ר' הודעה מיום 2.7.14 - תוכנית עמלות מחודש אוגוסט 2013 שצורפה כנספח ת/2 לתצהיר התובע).

8.התובע צירף עותק חלקי ומצומצם מתלושי שכרו ומהם עולה כי נוסף על שכר יסוד בסך 5,000 ₪ שולמו לתובע עמלות משתנות בגין - עמלת מסירה, עמלת ביטוח, עמלת טרייד אין, אביזרים ובונוס יעדים. כמו כן, החל מחודש פברואר 2011 שולם לו סכום קבוע בגין "שעות נוספות גלובלי" בסך 500 ₪ (ת/1).

ראוי לציין שלטענת התובע, כי הגמול הגלובלי בגין עבודה בשעות נוספות שולם לו מתחילת עבודתו (סעיף 13 לתצהיר התובע), אף שמתלושי השכר עולה כי הסכום שולם כ"נסיעות". כמו כן, התובע אינו טוען כי יש לראות בסכומים ששולמו לו בגין "בונוס עמידה ביעדים" ו"גמול שעות נוספות גלובלי" כחלק משכרו ומשכך איננו נדרשים לבחינת מהות רכיבים אלה.

התובע לא התייחס לרכיב "עמלת מימון" המופיע בתלושי השכר ולגביו לא נטען שמדובר בחלק מהשכר הקובע. מסיבה זו, הדיון להלן אינו מתייחס לרכיב זה (ר' סעיפים 21-22 ו-55 לתצהיר התובע).

9.להלן מהות העמלות שבמחלוקת, כעולה מהראיות:

א."עמלת טרייד אין" שולמה לתובע בגין כל עסקת קניה בהמרה שבוצעה באולמות שבניהולו (עדות התובע בעמוד 14, שורות 31-32);

ב."עמלת ביטוח" שולמה לתובע בגין מכירת פוליסת ביטוח באמצעות הנתבעת (עמוד 14 שורה 33 עד עמוד 15 שורה 1);

ג."עמלת מסירה" שולמה לתובע בתעריפים שהשתנו מעת לעת בגין כל מסירה, היינו מכירת כלי רכב והעברתו בפועל לידי הלקוח (עמוד 7 שורה 17 עד עמוד 8 שורה 1);

ד."עמלת אביזרים" שולמה לתובע באחוזים מהרווח שהתקבל אצל הנתבעת כתוצאה ממכירת אביזרי רכב (עמוד 8 שורות 28-30).

10.כאמור, לטענת התובע יש לראות בעמלות ששולמו לידיו כחלק בלתי נפרד משכרו. כלומר, בניגוד לנתבעת שחישבה את הזכויות הסוציאליות שלו לפי שכר של 5,500 ₪, יש לחשבן לפי השכר בצירוף העמלות, היינו בסכומים שנעו בין 16,000 ₪ ל -33,000 ₪ ומאלה יש לגזור את השכר הקובע לפיצויי פיטורים, גמול בגין עבודה בשעות נוספות, דמי הודעה מוקדמת והפרשות פנסיוניות.

בהקשר זה נטען שהתובע היה מעורב בכל עסקאות המכירה שהתבצעו באולמות המכירה (סעיפים 9-24 לתצהיר התובע) ולסוגיה זו נתייחס בהרחבה בסעיפים הבאים.

11.לטענת הנתבעת, התובע לא ביצע מכירה בפועל. במסגרת תפקידו כמנהל אולם תצוגה ובהמשך כמנהל שלושת אולמות התצוגה, התובע עסק בניהול שוטף של האולמות, גיוס עובדי מכירות והכשרתם, הדרכת עובדים ושימור עובדים או פיטוריהם. כמו כן, התובע השתתף בהשתלמויות מקצועיות שארגנו היבואנים. התשלומים ששולמו לתובע כעמלות שולמו על בסיס תפוקה קבוצתית של אנשי המכירות בחברה (פרמיות ושכר עידוד; סעיפים 8-17, סעיפים 38-49 לתצהיר כהן).

12.בשאלה מה היו תפקידיו הרגילים של התובע, מצאנו כי עדותו של התובע לקתה בהפרזה ומשום כך לא נמצאה מהימנה בעינינו.

כאמור, התובע העיד שהעמלות שולמו לו בגין מכירות שביצע באופן אישי. לדבריו, גם כמנהל אולם וגם במסגרת תפקידו כמנהל שלושת אולמות התצוגה הוא עסק במכירות ולמעשה, הוא היה הגורם הראשון שניגש ללקוח אשר הגיע לאולם התצוגה (עמוד 5 שורות 9-14). התובע העיד שלא עסק רק במכירה, אלא גם בפעולות נוספות שוטפות שהיו באחריות אנשי המכירות, כגון נסיעת מבחן או שטיפת מכוניות. התובע הוסיף שעסק בהדרכת עובדים ולמעשה היה מעורב בפעילות המכירה במסגרת אחריותו הכוללת כמנהל והדבר אף קיבל ביטוי בשכרו (עמוד 6 שורה 16 עד עמוד 7 שורה 13, ר' גם עמוד 8 שורות 12-13). התובע הוסיף כי מסירת הרכב עצמה ללקוח בוצעה על ידי "מסרן" שתפקידו הייעודי היה מסירת המפתח ללקוח.

אשר לתגמול ששולם למנהל אולם לעומת נציג מכירות העיד התובע (עמוד 5 שורות 18-21):

"לעתים מנהל אולם מרוויח פחות. מכיוון שהיעדים של הנציג והיכולת שלו לעבור אותם גבוהה מהיכולת של המנהל. בענף הזה השכר הוא זהה. על פי רוב מנהל מכירות ואיש מכירות יעשו אותו שכר בדיוק. יש רמות כמו הרמה האחרונה.... ברמה הראשונה אותו דבר . על פי רוב השכר יהיה זהה או מעט יותר גבוה, בין מנהל אולם לנציג."

חרף זאת טען התובע כי הוא כלל לא יודע מה היה שכרם של אנשי המכירות שעבדו תחת ניהולו (עמוד 6 שורות 1-15).

לעומת התיאור שהובא לעיל על ידי התובע, נשמע תיאור שונה של התפקיד בעדותו של עובד הנתבעת, מר יגל חלא. יש להזכיר שחלא הוא מנהל אולם מכירות ושימש בעברו כאיש מכירות וכסגן מנהל בכפיפות לתובע. על פי עדותו של חלא, במסגרת תפקידו הוא אינו עוסק במכירה, אך ייתכנו מצבים בהם התובע, כמנהל האולם, הביא להשתכללות עסקה. במקרה זה, התובע העביר לחלא את פרטי הרכישה על מנת שגם הוא, כאיש מכירות, יקבל עמלה (עמוד 15 שורות 17-33, עמוד 16 שורות 1-8).

13.ברי כי כמנהל אולם ואף כמנהל מכירות (אחראי על שלושת האולמות) התובע סייע לעובדים הכפופים לו, היה מעורב בהליך הדרכת העובדים ובהליך המכירה ומפעם לפעם גם מכר רכבים בעצמו. עם זאת, אין זה סביר בעינינו שהתובע היה מעורב בכל עסקת מכירה כמנהל אולם ולא יכול להיות חולק שהתובע לא יכול היה לבצע את כל התפקידים והפעולות שתיאר בעדותו, בתקופה בה הופקד על ניהול של שלושה אולמות תצוגה. גם הטענה לפיה התובע ביצע שטיפת מכוניות וחניית רכבים כחלק רגיל מתפקידו (בשונה מסיוע לעובדים הכפופים לו) אינה סבירה בעינינו.

14.בהקשר של ההתרשמות מעדות התובע, יש לציין שלא מצאנו לקבל את טענת התובע לפיה הוא אינו יודע מה השכר ששולם למוכרנים וכי שכרו כמנהל אולם נפל משכר מוכרן רגיל. חלק זה של העדות זו אינו סביר, מאחר שהתובע היה זכאי לעמלת מכירה מכל עסקה שהתבצעה באולם שבניהולו, על ידי כלל אנשי המכירות, כך שבכל מקרה הוא השתכר יותר מאיש מכירות בודד.

15.לסיכום המתואר לעיל, נקבע שהעמלות שולמו לתובע בגין כל מכירת רכב ומכירה בהמרה וכן בגין מכירת אביזרים וביטוח, שבוצעו באולמות התצוגה שבניהולו (תחילה – אולם אחד ולאחר מכן – שלושה אולמות).

בחלק מהמקרים התובע היה מעורב במכירה, אולם רוב העמלות ששולמו לידיו היו פועל יוצא של מכירות שביצעו העובדים הכפופים לו.

למרות קביעה זו, איננו סבורים שמדובר בפרמיה קבוצתית, כטענת הנתבעת ומסקנה זו תפורט בסעיפים הבאים.

הגדרת "שכר קובע"

16.טרם שנפנה להגדרות המשפטיות, ראוי להציג את התמונה העובדתית העולה מתלושי השכר שהוצגו, לגבי מבנה שכרו של התובע.

כאמור שכר היסוד של התובע עמד על 5,000 ₪ וכן שולם לו גמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 500 ₪. בנוסף, שולמו לתובע עמלות בשיעורים הבאים:

אוגוסט 2008- עמלת מכירה בסך 2,000 ש"ח;

ספטמבר 2008- עמלת מסירה -6,800 ₪ עמלת ביטוח 100 ₪ ;

ינואר 2009- עמלת מסירה 1,800 ₪, עמלת מימון- 741 ₪;

פברואר 2009- עמלת מסירה- 11,600 ₪, עמלת מימון- 741 ₪;

ינואר 2011- עמלת מסירה 8,610 ₪, עמלת ביטוח- 250 ₪, עמלת טרייד אין- 150 ₪, אביזרים- 1,053 ₪;

פברואר 2011- עמלת מסירה 9,120 ₪, עמלת ביטוח- 100 ₪, עמלת טרייד אין- 300 ₪, אביזרים- 1,530 ₪ ;

כעולה מטבלה מפורטת שהציג התובע ואשר מתיישבת עם תלושי השכר שהוצגו (ת/6, סעיף 55 לתצהיר התובע), בשנה האחרונה לעבודתו שכר היסוד ששולם לתובע היה למעשה זניח ביחס לעמלות ששולמו לתובע בשיעור של כ-20% (ולעיתים אף פחות מכך), מהתגמול הכולל שהועבר לידיו. כך לדוגמה, להלן הסכומים ששולמו לתובע במחצית הראשונה של שנת 2014:

ינואר 2014 - עמלת מסירה- 21,240 ₪, אביזרים- 5,673 ₪, טרייד אין- 3,200 ₪;

פברואר 2014 - עמלת מסירה - 17,760 ₪, אביזרים – 4,462 ₪;

מרץ 2014 - עמלת מסירה- 18,020 ₪, אביזרים- 6,667 ₪;

אפריל 2014- עמלת מסירה- 14,400 ₪, אביזרים- 6,288 ₪;

מאי 2014- עמלת מסירה- 14,380 ₪, אביזרים- 6,047 ₪;

יוני 2014 - עמלת מסירה- 12,882 ₪, אביזרים- 9417 ₪;

17.בסעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א - 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), שיעור הגמול בגין עבודה בשעות נוספות נקבע כך:

"היה שכרו של עובד, כולו או חלקו לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעביד בעד כל יחידה, שנעשתה בשתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום, שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות, ובעד כל יחידה שנעשתה בשעות הנוספות שלמעלה משתים – לא פחות מ-½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות."

בסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה מוגדר "שכר רגיל" לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית כ"כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו".

בית הדין הארצי סיכם את ההלכה בהתייחס ל"שכר רגיל" כמשמעותו בסעיף 18 לעיל, כדלקמן:

"על סעיף זה אמר יו"ר ועדת העבודה של הכנסת, בהביאו את הצעת החוק לקריאה שניה: 'בסעיף 18 שהוסיפה הועדה באנו לפרש את משמעות המונח 'שכר רגיל' כשבאים לחשב את גמול עבודת השעות הנוספות או שעות המנוחה השבועית, כדי שהתשלום בעד עבודה זו יכלול את כל התוספות המשתלמות לעובד והמהוות למעשה יסוד לחישוב ערך יחידת הזמן או העבודה' (דברי הכנסת כרך 9 עמ' 1730).

בהתאם לפסיקת בית דין זה ופסיקת בית המשפט העליון, השכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות משמעו, השכר המשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות, והוא יכלול גם תוספות שהשתלמו בשעות אלו, כמו "תוספת משמרות" ו"תוספת כוננות" (דב"ע לט/24-3 בתי הזיקוק לנפט בע"מ – זאב למפל, פד"ע י 421; בג"צ 613/79 בתי הזיקוק לנפט בע"מ – בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לד(2) 317; דב"ע מו/11-4 מדינת ישראל – ההסתדרות, פד"ע יח 128; ע"ע 1089/02 יוסף ברנע – בזק בע"מ, ניתן ביום 13.10.04)."

(ע"ע (ארצי) 233/06 א.נ. נתניה בע"מ – טרנרידר, (16.12.07)).

בדומה לכך נפסק גם לגבי שכר המשתלם בקבלנות:

"עבודה בקבלנות היא כשלעצמה לא שוללת תשלום גמול שעות נוספות ככל שמוכחת שנעשתה מעבר ליום העבודה הרגיל (סעיף 16(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה)."

(ע"ע (ארצי) 354/07 אחים אוזן–חברה לבניה פיתוח ויזום בע"מ – טקין, 27.1.10).

עוד יש להזכיר בהקשר זה, כי הגמול בגין עבודה בשעות נוספות או במנוחה השבועית, לא נועד להעשיר את העובד, אלא להפוך את ההעסקה בשעות הנוספות ובמנוחה השבועית לבלתי כדאית עבור המעסיק (דב"ע לז/4-2 הארגון הארצי של עובדי התעשיה האוירית - התעשיה האוירית בע"מ  פד"ע ח 459 (1977); דב"ע מה/22- 3 אגד בע"מ – קרץ, פד"ע יז 21 (1985)).

18.סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה קבע הגדרה רחבה למונח "שכר רגיל", שבאה לידי ביטוי גם בפסיקת בתי הדין לעבודה. על פי הגדרה זו, גם תוספות שכר, למעט תוספות שנועדו לכיסוי הוצאות מיוחדות (כגון הוצאות נסיעה), מהוות חלק מהשכר הרגיל.

19.הגדרה שונה נמצאת בחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג- 1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים). השכר הרגיל (הקובע) לצורך חישוב פיצויי פיטורים, אינו כולל תוספות שכר, למעט אלה המנויות בתקנה 1(א) לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורין), תשכ"ד – 1964.

בהקשר זה נקבע כי עמלות מהוות חלק משכרו הרגיל של עובד לצורך חישוב פיצויי פיטורים (ע"ע (ארצי) 170/03 עזרא - יה"ב פרויקטים, 15.11.04 (להלן - עניין עזרא). כך גם תוספת המהווה חלק מהפדיון, בהתאם להוראות תקנה 9:

"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים."

אם כך הדבר לגבי השכר הרגיל על פי הגדרתו המצומצמת, מכח חוק פיצויי פיטורים והתקנות, כל שכן יש מקום לראות בעמלות כחלק מהשכר הרגיל גם על פי ההגדרה הרחבה שבסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה. בהקשר זה יוזכר הנפסק בע"ע 300175/97 כהן – עיריית נהריה, פד"ע לז 49 (2001):

"גם תוספות מותנות כלולות ב'שכר הרגיל' על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה, כל עוד אינן החזר הוצאות (דב"ע נג/1-3 מזעקי – המכון למחקרי נפט וגיאופיסיקה בפיסקה 20 לפסק-הדין וכן דב"ע מו/4-11 מדינת ישראל – ההסתדרות ועובדי המינהל והמשק בבתי-החולים [9], בעמ' 134-133)."

20.למרות שנקבע לעיל שעמלת המכירה שולמה לתובע בגין מכירות שביצעו אנשי המכירות הכפופים לו, יש לראות בעמלה זו כחלק משכרו הרגיל של התובע וזאת בהיקש מהנפסק בעניין אילנות בטוחה (ע"ע (ארצי) 537/07 טל- אילנות בטוחה בית השקעות בע"מ, 10.6.10). באותו מקרה, נקבע שגמול ניהול ששולם למנהל מחלקה כנגזרת אחוזית מהכנסות המחלקה, היווה חלק בלתי נפרד משכרו, כגמול הסכמי אישי. נפסק כי הגמול שולם לעובד "בעד מטלת הניהול, שהיתה עבודתו הרגילה באילנות ניהול" וכי "מדובר בתשלום שהוא על פי מהותו 'עמלת מכירות' ששולמה כשיעור מהכנסות החברה מפעילות חדר העיסקאות". (עוד בעניין זה ר' ע"ע (ארצי) 76/06 גימלשטיין - יזמקו בע"מ, 6.5.08 (להלן- עניין יזמקו) ועניין עזרא שנזכר לעיל).

הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שבמקרה שלפנינו, לתובע שולמו עמלות בגין עסקאות מכירה ספציפיות ורווח ממכירת אביזרים מסויימים שהתקבל אצל הנתבעת ולא כרכיב כללי ששולם בגין "ניהול".

21.יתרה מזאת, אם נאמץ את גישת הנתבעת לפיה אין לראות בעמלות הנדונות בהליך זה כחלק מהשכר הרגיל לצורך חישוב גמול שעות נוספות, תוצאת הדברים תהא שעובד ששכרו משתלם על בסיס עמלות בלבד, לא יהיה זכאי כלל לתשלום גמול שעות נוספות, גם אם הועסק בפועל בשעות נוספות. מסקנה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה ומנוגדת לתכליתו.

22.זאת ועוד, הקביעה לפיה עמלות מהוות חלק מהשכר הרגיל כמשמעותו בסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה מתיישבת גם עם תכלית החוק, שהיא כאמור להפוך את ההעסקה בשעות נוספות לבלתי כדאית מבחינה כלכלית עבור המעסיק. זאת במיוחד בעניינו של התובע, מקום בו על פי מבנה השכר המוסכם, העמלות היוו חלק מרכזי משכרו של התובע ועלו בהרבה על שכר היסוד ששולם לו.

ויודגש, אם נקבל את עמדת הנתבעת לפיה אין לראות בעמלות חלק משכר התובע, פירוש הדבר שהתובע אשר הועסק כמנהל אולם מכירה ובהמשך כמנהל המכירות, בכפיפות למנכ"ל, השתכר שכר שעתי של 26.88 ₪ (מנה של שכר היסוד – 5,000 ₪, ב-186 שעות עבודה בחודש). עניין שאינו סביר כלל.

23.לאור האמור, יש לקבוע כי העמלות ששולמו לתובע - הן עמלות המכירה והביטוח ששולמו כנגד כל מכירה בפועל והן עמלות האביזרים ששולמו כנגזרת אחוזית מהרווח על מכירת אביזרים, היו חלק בלתי נפרד משכרו של התובע. זאת הן מכח חוק פיצויי פיטורים ותקנות פיצויי פיטורים, לצורך חישוב פיצויי הפיטורים והן מכח חוק שעות עבודה ומנוחה. מסקנה זו מתיישבת עם פסיקה קודמת שניתנה בעניין בן גל (תע"א (ת"א) 11182/07 בן גל - כ.י.ד ערוץ הקניות בע"מ, 7.10.12). אם כי ראוי לציין שבעקבות ערעורים הדדיים שהגישו הצדדים, קביעות בית הדין האזורי בוטלו על ידי בית הדין הארצי, אך לא נקבעה הלכה עקרונית בנושא (ע"ע (ארצי) 22865-11-12, מיום 28.5.15).

בהקשר זה ראוי להזכיר גם את הנפסק בעניין קסטרו (סע"ש (ת"א) 3263-07-13 שחם - קסטרו שיווק 1985 בע"מ, 20.1.16), שם נדונה סוגייה דומה לזו שבאה לפתחנו, וגם שם נקבע כי העמלות הן חלק בלתי נפרד מהשכר הקובע לצורך חישוב הגמול בגין עבודה בשעות נוספות.

לא נעלמה מעינינו פסיקתו של כב' השופט אורן שגב בעניין באג מולטיסיסטם (סע"ש (ת"א) 22049-04-13 אביגל - באג מוליטיסיסטם בע"מ, 21.11.16), לפיה הבסיס לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות הוא השכר המשתלם עבור "יחידת הזמן ויחידת העבודה שאינה שעה נוספת" ותשלום עמלה אינו רכיב שתלוי ביחידת הזמן בה הוא בוצע.

בהנמקה זו יש טעם ולשון החוק סובלת גם פרשנות זו. עם זאת, לאור התכלית העומדת בבסיס חוק שעות עבודה ומנוחה ובנסיבות בהן התגמול החודשי ששולם לתובע הורכב ברובו מעמלות, לא מצאנו לסטות מהנפסק בעניין בן גל שהוזכר לעיל. לזאת יש להוסיף כי המסקנה אליה הגענו בעניינו של התובע מתיישבת גם עם הנפסק בעניין אילנות בטוחה (שעסק בחישוב השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים), היינו שיש לראות בעמלות חלק משכרו הקובע של התובע הן לצורך חישוב פיצויי הפיטורים והן לצורך גמול בגין עבודה בשעות נוספות.

24.לסיכום כל האמור לעיל, מתקבלת הטענה לפיה יש לקחת בחשבון את העמלות ששולמו לתובע לצורך השכר הקובע לחישוב גמול בגין עבודה בשעות נוספות. בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים, יש לכלול את העמלות גם לצורך חישוב פיצויי פיטורים וההפרשות הפנסיוניות של התובע (ר' סעיף 6 ב' לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק- י"פ 5772 התשס"ח, 29.1.08).

הדברים נכונים גם לעניין חישוב דמי ההודעה המקודמת, שתכליתם לפצות את העבודה בגין הפסד השתכרות עקב הפיטורים (ר' עניין יזמקו ועניין עזרא שנזכר לעיל).

חישוב פיצויי הפיטורים ותמורת הודעה מוקדמת

25.נוכח מסקנתנו לעניין שכרו הקובע של התובע, התובע שפוטר מעבודתו זכאי להפרשי פיצויי פיטורים, בהתאם לשיעור העמלות ששולם לידיו לאורך תקופת עבודתו.

התובע העמיד את שכרו הקובע בהתאם להשתכרותו בשנה האחרונה לעבודתו (יולי 2013- יוני 2014; סעיף 55 לתצהיר התובע).

לאור הנפסק בע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - ADHENOM BERH TEAMI, 4.6.17, יש לחשב את פיצויי הפיטורים בהתחשב בכך שבמהלך שנת 2013 התובע עבר מתפקיד של מנהל אולם לתפקיד של מנהל מכירות, ואין מדובר בקידום הכרחי, אלא בשינוי מהותי של התפקיד שביצע.

בנושא זה נפלה בין הצדדים מחלוקת בשאלה מתי התובע קודם לתפקיד מנהל מכירות. לטענת התובע, הדבר אירע בסביבות חודש אוגוסט 2013. בתמיכה לכך התובע צירף לתצהירו מסמך בו פורטה תוכנית עמלות החל מחודש אוגוסט 2013 בה נזכרות עמלות מכירה משלושת אולמות התצוגה (יונדאי, מיצו' (מיצובישי) וסוזוקי). לעומת זאת, לטענת הנתבעת התובע החל לשמש כמנהל מכירות בחודש אוקטובר 2013.

לא מצאנו לקבוע מסמרות בנושא, מקום בו מדובר על הפרש של חודשיים בלבד וכן מאחר שהתנודתיות בשכר ששולם לתובע בחודשים יולי - דצמבר 2014 לא היתה משמעותית ואין בה לשנות מהותית את החישוב. בנסיבות אלה, מקובל עלינו חישוב התובע ביחס לשכרו הממוצע בשנה האחרונה לעבודתו (יולי 2013- יוני 2014).

26.חישוב פיצויי הפיטורים נעשה על יסוד הנתונים העולים מתלושי השכר החלקיים שהוצגו, כדלקמן:

יולי- דצמבר 2008:

שכר ממוצע חודשים יולי - ספטמבר 2008: 3/(5,000+7,000+11,900)=7,967 ₪;

פיצויי פיטורים לתקופה זו - 0.5 שנה X 7,967 ₪= 3,983.5 ₪;

שנים 2009-2010: הוצגו שני תלושי שכר לשנת 2009 ולא הוצגו תלושי שכר לשנת 2010 ועל כן זהו הבסיס לחישוב לשנים אלה.

לתקופה זו, השכר הקובע עמד על 12,070.5 ₪ בהתאם לחישוב הבא:

ינואר 2009 – 6,900 ₪ (שכר יסוד בצירוף עמלת מסירה 1,800 ₪ +100 ₪ עמלת ביטוח);

פברואר 2009- 16,600 ₪ (שכר יסוד בצירוף עמלת מסירה - 11,600 ₪);

פיצויי פיטורים לשנים 2009-2010: 24,141 ₪ (2 X 12,070.5 ₪).

גם לשנת 2011 הוצגו שני תלושים, מהם עולה התמונה הבאה:

ינואר 2011- 15,063 ₪ (שכר יסוד בצירוף עמלת מסירה 8,610 ₪, עמלת ביטוח- 250 ₪, עמלת טרייד אין- 150 ₪, אביזרים- 1,053 ₪);

פברואר 2011- 16,050 ₪ (עמלת מסירה 9,120 ₪, עמלת ביטוח- 100 ₪, עמלת טרייד אין- 300 ₪, אביזרים- 1,530 ₪);

שכר ממוצע: 15,556.5 ₪

מאחר שלא הוצגו תלושי שכר לשנת 2012 ואף לא הוצגו בפנינו נתוני שכר עד לחודש יולי 2013, מצאנו להעמיד השכר ששולם בגין אותה התקופה על זה ששולם בשנת 2011. על כן בגין תקופה זו התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 46,669.5 ש"ח (15,556.5 כפול 2.5).

שנת העבודה האחרונה (יולי 2013-יוני 2014):

כעולה מטבלה מפורטת שהציג התובע המתיישבת עם תלושי השכר שהוצגו (ת/6, סעיף 55 לתצהיר התובע) בשנה האחרונה לעבודתו שכרו הממוצע של התובע עמד על 23,934 ₪ וזה הסכום המגיע לו בגין פיצויי פיטורים לאותה תקופה.

לסיכום כל החישובים המפורטים בסעיף זה, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 98,728 ₪, ובניכוי הסכום ששולם לתובע (33,325 ₪), על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פיצויי פיטורים בסך 65,403 ₪.

לאור המחלוקת בין הצדדים באשר לשכרו הקובע, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים יופחתו להפרשי ריבית והצמדה בלבד.

27.לאור האמור, ובשים לב לשכר התובע בשנה האחרונה לעבודתו התובע היה זכאי לדמי הודעה מוקדמת בסך 23,934 ₪. התובע עתר להפרשים בסך 10,904 ₪ (סעיפים 62-66 לתצהיר התובע). לאור מסקנתנו בעניין שכרו הקובע של התובע, התביעה ברכיב זה מתקבלת.

גמול בגין עבודה בשעות נוספות

28.לטענת התובע, על פי רוב הוא עבד בשעות נוספות, אך למעט 500 ₪ ששולמו לו כגמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות, לא קיבל תמורה בגין שעות אלה.

עוד נטען שבשנים 2008-2010 התובע עבד בשעות 8:30-18:00 ובימי ו' בשעות 8:00-13:00. החל משנת 2011 ועל רקע מעבר דירה, הוסכם שהתובע יגיע לעבודה בשעות 9:00-9:30 (סעיפים 25, 72 -78 לתצהיר התובע).

התובע הגיש תחשיב המבוסס על דוחות הנוכחות הממוחשבים של הנתבעת, במסגרתו פורט גם השכר המגיע כולל עמלות וכן הסכום המגיע לתובע בגין עבודה בשעות נוספות. בסך הכל נתבעו ברכיב זה 114,604 ₪ (בניכוי גמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות ששולם לו בפועל).

29.לטענת הנתבעת, התובע אינו זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות. נטען שהנתבעת שלמה לתובע גמול גלובלי בגין רכיב זה כנגזרת משכר היסוד בגין 14.31 שעות נוספות בשבוע (סעיף 8 לתצהיר בבלי), כי התובע יצא להפסקות צהריים ארוכות ולהפסקות עישון תכופות, לפרקי זמן של שעה עד שעה וחצי. כלומר, אינו זכאי לשכר עבודה בגין הפסקות (סעיף 70 לכתב ההגנה, סעיף 60 לתצהיר כהן). הנתבעת ערכה תחשיב בו פורטו שעות עבודתו של התובע בניכוי הפסקות באורך 45 דקות ליום (דוחות נוכחות צורפו כנספח א' לתצהיר בבלי, חישוב צורף כנספח ב' לתצהיר בבלי).

נציין כי בעדותו טען בבלי שהתובע עבד 47 שעות בשבוע, קרי 4 שעות נוספות בשבוע וזאת בשונה מהגרסה שפורטה בתצהירו לפיה התובע עבד 14.3 שעות נוספות בשבוע (עדות בבלי החל מעמוד 21 שורה 24 ועד עמוד 23, שורה 15).

30.התובע לא התייחס לטענת הנתבעת בעניין ניצול הפסקות במסגרת תצהירו, אף שזו נטענה כבר במסגרת כתב ההגנה. רק במסגרת עדותו הכחיש שניצל הפסקה. בדומה לתיאורים אחרים מפי התובע, גם בעניין זה, עדותו, לפיה על פי רוב הוא אכל את ארוחות הצהריים "על המקלדת" ורק לעיתים רחוקות, יצא לבית קפה סמוך, לא היתה משכנעת (עמוד 14 שורות 22-28 ). עניין זה מצטרף לעובדה שהתיאורים הובאו רק בחקירתו הנגדית של התובע.

יתרה מזאת, טענת התובע לפיה הוא לא יצא משטח האולם ולא ניצל זמן הפסקה במהלך עבודתו אינה סבירה בעינינו, במיוחד בתקופה בה הוא שימש כמנהל המכירות. בשים לב לכך שהתובע היה אמון על ניהול כולל של שלושה אולמות תצוגה, ברי כי הוא נדרש להתנייד מאולם לאולם וכי אין לראות בו כמי שנדרש להתייצב מספר שעות מדוד ושקול במקום אחד, לצרכי עבודתו. חיזוק מסויים למסקנה זו ניתן למצוא בעדות התובע לפיה אישר שיצא לכנסים והשתלמויות. בנסיבות אלה, בשים לב לתפקידו של התובע, אין זה סביר בעינינו שהתובע לא ניצל כלל זמן הפסקה מחוץ למקום העבודה. נוכח האמור ולאור עקביות גרסת הנתבעת אנו קובעים כי התובע ניצל הפסקה במהלך עבודתו. עם זאת לצורך הדיון שלפנינו מצאנו להעמיד את פרק הזמן על חצי שעה, בחישוב המיטיב עם התובע (ר' סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה).

31.מעבר להערות שלעיל, בהשוואת החישוב שהוצג על ידי התובע לחישוב שהוצג על ידי הנתבעת, לא מצאנו לקבל את תחשיב הנתבעת. בתחשיב חושב יום עבודה רגיל כ 8.75 שעות עבודה (8:45), אך על פי רוב התובע עבד שישה ימים בשבוע. כלומר, היה זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות לאחר שהשלים 8 שעות עבודה.

בכל מקרה, גם אם גרסת הנתבעת לגבי שכרו הקובע של התובע היתה מתקבלת, תשלום סך של 500 ₪ לחודש אינו מהווה תמורה מספקת בגין עבודה בשעות נוספות כנטען על ידה בתצהיר (14.3 שעות שבועיות).

32.עם זאת, גם בחישובי התובע נפלו אי דיוקים. כך למשל, אין בחישוב אבחנה בין שבועות בהם עבד התובע חמישה ימים בשבוע (זכאי לגמול לאחר שהשלים 8.5 שעות) עבודה ובין שבועות בהם הוא עבד שישה ימים בשבוע (זכאי לגמול לאחר שהשלים שמונה שעות עבודה). השעות הנוספות חושבו לאחר השלמת 8 שעות עבודה ולמעשה נתבע גמול ביתר. כפועל יוצא נתבע גמול מתאים בגין עבודה ביום שישי, אף שבפועל, פעמים רבות, התובע לא השלים 43 שעות עבודה עד יום שישי.

כמו כן וכפי שציינו לעיל, התובע כלל את זמן ההפסקה כשעות עבודה.

זאת ובנוסף – ישנם מקרים בהם אין כל אינדיקציה לנוכחות התובע - לדוגמה, נובמבר 2013 ולטענת התובע הוא עבד במועדים אלו ("לא השלימו (נרשם כחוסר)"). מדובר בעניין עובדתי הדורש בירור אך התובע לא טען דבר בנושא באופן מפורש. לעומת זאת, בתחשיב שהגיש התובע יש התייחסות לימים נוספים באותו חודש, לגביהם נכתב שנרשם חוסר, אך בפועל ישנם נתונים מפורטים בדו"ח הנוכחות. בנסיבות אלו, במסגרת הסכומים שנפסקו לזכות התובע ברכיב זה, לא נדרשנו לחישובים בגין חודש זה.

33.בנוסף, בתחשיב שהגיש התובע פורט גם השכר השעתי והחודשי ששולם לו לטענתו, כולל רכיב העמלות (נתונים חודשיים). כאמור, במסגרת הראיות שהוצגו בהליך, צורף מספר בודד של תלושי שכר. מהשוואת תלושי השכר לשכר המפורט בתחשיב, עולה שהתובע כלל את שכר היסוד, עמלות וכן את בונוס העמידה ביעדים וגמול השעות הנוספות הגלובליות, למרות שלגם לטענתו אין מדובר ברכיבי שכר (סעיף 55 לתצהיר התובע).

בנסיבות אלה, את הסכומים שיפסקו לזכות התובע יש לחשב על פי נתוני השכר שהוצגו בהליך. עם זאת, מקום בו לפי תחשיב התובע שולם לו שכר חודשי-שעתי הנופל מהסכום שמפורט בתלושי השכר, מצאנו לקבל נתון זה, שכן אין הצדקה לפסוק לתובע סכום העולה על זה שנתבע.

34.בסעיף זה יפורטו נתוני השכר שהוצגו ובהתאם נקבע את הבסיס לחישוב השכר לשנה הרלוונטית.

יולי 2008- לא שולמו עמלות, שכר ששולם – 5,000 ₪;

אוגוסט 2008- שכר כולל- 7,000 ₪ שכר שעתי: 37.6 ₪;

ספטמבר 2008- שכר כולל- 11,900 ₪, שכר שעתי 63.9 ₪;

ליתר חודשי השנה (נובמבר ודצמבר) - ממוצע עמלות-4,450 ש"ח (8,900/2= 4450), ובצירוף שכר היסוד (5,000 ₪) – 9,450 ₪, שכר שעתי – 50.8 ₪ (9,450/186);

ינואר 2009 - שכר חודשי 6,900 ₪, שכר שעתי: 37₪;

פברואר 2009 - שכר חודשי 16,600 ₪. שכר שעתי: 89.2 ₪;

שכר ממוצע - 11,750 ₪. שכר שעתי: 63.1 ₪;

שנת 2010 (בהתאם לממוצע 2009) - שכר חודשי 11,750 ₪, שכר שעתי - 63.1 ₪;

ינואר 2011- שכר חודשי- 15,063 ₪, שכר שעתי: 80.9 ₪;

פברואר 2011- שכר חודשי- 16,050, שכר שעתי- 86.2 ₪;

ממוצע עמלות ינואר - פברואר 2011: 2/(11,050+10,063)=10,556.5 ₪ ובצירוף שכר כולל – 15,556.5 ₪, שכר שעתי: 83.6 ₪;

לא הוצגו תלושי שכר לתקופה שמחודש ינואר 2012 - יוני 2013 ולפיכך השכר הממוצע יעמוד על זה ששולם לתובע בשנת 2011- 15,556.5 ₪, שכר שעתי- 83.6 ₪;

גם לגבי שנת 2013 לא הוצגו תלושי שכר, אך הסכומים פורטו בתצהיר התובע (מחודש יולי 2013 ועד לסיום עבודתו; סעיף 55 לתצהיר התובע). בנסיבות אלה עד לחודש יולי 2013, יש לחשב את שכרו הקובע בהתאם לממוצע ההכנסה משנים קודמות.

לגבי החודשים מאוגוסט 2013, להלן נתוני ההשתכרות:

אוגוסט 2013: 25123 ₪ שכר שעתי- 135 ₪;

אוקטובר 2013: 26,159 ₪, שכר שעתי – 140.6 ₪;

ינואר 2014- 31899 שכר שעתי- 171.5 ₪;

פברואר 2014- 27211.8 ₪, שכר שעתי – 146.3;

מאי 2014- שכר חודשי 25779.6 ₪ שכר שעתי- 138.6 ₪.

35.לסיכום, נקודת המוצא לחישוב הפרשי השכר להם התובע זכאי בגין עבודה בשעות נוספות, הוא תחשיב התובע, אך בשים לב להסתייגויות שלעיל, יש להפחית פרק זמן של חצי שעת הפסקה ליום וחצי שעה נוספת משעות העבודה הנטענות במקרים בהם התובע עבד חמישה ימים בשבוע.

מספר השעות הנוספות הוכפל בתעריף השעתי שפורט לעיל או לחילופין - בהתאם לתחשיב הנמוך יותר שהוצג על ידי התובע. מהתוצאה המתקבלת נוכה סך של 500 ₪ בחודש (הגמול הגלובלי ששולם לתובע בגין עבודה בשעות נוספות).

בהתאם לעקרונות אלה, להלן פירוט הסכומים המגיעים לתובע, לכל שנת עבודה:

שנת 2008 - 3170.46 ₪;

שנת 2009- 6,073.2 ₪;

שנת 2010- 9223.6 ₪;

שנת 2011 - 5178.17 ₪;

שנת 2012 - 161.4 ₪;

שנת 2013- 2007.5 ₪;

שנת 2014- 1445.9 ₪.

סך הכל, בהתאם לראיות שהוצגו בהליך, על יסוד חישובי התובע ובהתאם לעקרונות שהוצגו לעיל, התובע זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 27,274 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה (1.8.11) ועד התשלום בפועל.

הפרשים בגין דמי גמולים לפנסיה

36.התביעה ברכיב זה הוגבלה עד לגובה השכר הממוצע במשק (8,425 ₪; סעיפים 67-71 לתצהיר התובע).

לאור מסקנתנו בעניין שכרו הקובע של התובע, ומשתחשיב התובע, לא נסתר יש לקבל התביעה ברכיב זה.

37.לא מצאנו שהעובדה שהתובע היה ער לכך שהנתבעת אינה מפרישה לזכותו הפרשות פנסיוניות מרכיב העמלות ואף ביטח את עצמו ברכיב אבדן כושר עבודה מעבר לסכום שהפרישה הנתבעת, מהווה הסכמה לביטוח בחסר (עדות התובע בעמוד 9 שורה 24 עד עמוד 10, שורה 33 ועמוד11 שורות 15-27). זאת מאחר שביטוח פנסיוני מעוגן בצו הרחבה שאין להתנות על הוראותיו והעובד אינו זכאי לוותר על הזכויות המוענקות לו.

נסיבות פיטורי התובע

38.לטענת התובע הוא פוטר מעבודתו שלא כדין, מסיבות שאינן ענייניות, על רקע רצונו של כהן לתפוס את תפקידו כמנהל המכירות. לדבריו הוא ביצע את תפקידו בצורה מיטבית ואין בסיס לטענות לפיהן הוא כשל בתפקידו.

לגבי נסיבות הפיטורים, התובע טען שהוא פוטר במפתיע מבלי שנערך לו שימוע כדין, במהלך פגישת עבודה שגרתית, בה כהן הודיע לו על הכוונה לפטרו. התובע הכחיש את גרסת הנתבעת, לפיה נאמר לו "לחשוב על הדברים". לטענתו, מנוסח דבריו של כהן היה ברור לתובע שמדובר בהחלטה מוגמרת לפטרו. זאת נלמד גם מכך שכהן מסר לתובע שהשניים יתאמו פגישה נוספת בה יודיעו לצוות על סיום עבודתו של התובע.

ברכיב זה נתבע פיצוי בסך 100,000 ₪, בגובה 4 משכורות (סעיפים 26-45, 79-94 לתצהיר התובע).

39.לטענת הנתבעת, היא לא היתה שבעת רצון מתפקודו של התובע כמנהל מכירות. הוצגו הודעות דוא"ל מהתקופה שקדמה לפיטורי התובע, מהן עולה שהתובע לא עמד ביעדים הנדרשים והוא הותרה בנושא עובר לסיום עבודתו (סעיפים 19-20 לסעיפים לתצהיר כהן ונ/3).

אשר לנסיבות הפיטורים, אין חולק שביום 19.6.14 כהן נועד עם התובע. לטענת הנתבעת, מדובר היה בפגישה שמטרתה לזמן את התובע לשימוע לפני פיטורים, כאשר בשים לב לבכירותו של התובע, הנתבעת העדיפה לזמנו לשיחה אישית מקדימה במסגרתה הוא יוזמן לשימוע, על פני שליחת מכתב זימון לשימוע (עדות כהן בעמוד 24 שורות 26-31). לדברי כהן הוא שיתף את התובע בכך שהנתבעת אינה שבעת רצון מתפקודו, כי נשקלת הפסקת עבודתו ובכוונת הנתבעת לזמנו לשימוע. לאחר שיחה ארוכה בין השניים העביר לו כהן מסמך סטנדרטי שכותרתו "פרוטוקול ישיבת שימוע", מאחר שמדובר במסמך הסטנדרטי היחיד שהיה בידי החברה, אך כאמור בין השניים נקבעה פגישה למועד מאוחר יותר (יום ראשון בשבוע) והתובע התבקש "לחשוב על הדברים". לטענת כהן, מאחר שהתובע לא הגיע לפגישה ביום ראשון, בסופו של דבר השניים נפגשו ביום שני בשבוע (23.6.14) ונמסר לתובע כי הנתבעת החליטה לסיים את העסקתו, אך לא קיים תיעוד לפגישה (סעיפים 21-32 לתצהיר כהן, עדות כהן בעמוד 24 שורות 18-33, עמוד 25 שורות 9-23, עמוד 26 שורות 1-25; "פרוטוקול"- נספח נ/2 לתצהיר כהן).

40.לאחר ששקלנו את עדויות הצדדים, אנו מעדיפים את גרסת הנתבעת להשתלשלות האירועים שבסופה התובע פוטר מעבודתו. בסעיפים הבאים יפורטו הנימוקים לכך, תוך התייחסות הצדדים לסיבות לפיטורים ולנסיבות הפסקת העבודה.

41.נקודת המוצא לדיון בשאלת נסיבות הפיטורים היא שעל פי העדויות, שיקולי הנתבעת בנוגע לסיום עבודתו של התובע היו ענייניים. הדברים עולים מתכתובת דוא"ל שהוצגה על ידי הנתבעת (נ/3). עניין זה עולה גם מעדות התובע. כך למשל, למרות שבתצהירו (סעיף 26), התובע ציין שהנתבעת היתה מרוצה מתפקודו וכי לכל אורך תקופת עבודתו הוא קיבל רק שבחים והכרת תודה, התובע אישר בחקירתו הנגדית שלמרות שהוא עבד והשקיע את מלוא מרצו, (ולטענתו הצליח בהפעלת שניים מאולמות התצוגה שבניהולו), הוא נכשל בניהול אולם התצוגה של מיצובישי (עמוד 13 שורות 8-12) וכי נתקל בבעיות בנוגע לניהול כח האדם (עמוד 12 שורה 32 עד עמוד 13, שורה 3). בדומה, בניגוד לנטען בתצהיר (סעיף 36 לתצהיר התובע), לפיו מעולם לא נאמר לתובע כי ישנה אי שביעות רצון מתפקודו, התובע אישר שלעיתים בפגישות עבודה רגילות שניהל עם כהן הוא מסר לו שאינו שבע רצון מעניינים מסוימים בעבודתו (עמוד 12 שורות 22-23).

לכך יש להוסיף שהטענה לפיה התובע פוטר, מאחר שכהן, ששימש מנכ"ל הנתבעת, ביקש לנכס לעצמו גם את תפקידו של התובע כמנהל המכירות, איננה סבירה בעינינו.

42.אשר לפגישה מיום 19.6.14 – על פי עדות התובע, כהן נכנס לחדרו עובר לשעה היעודה, והחל לשוחח עימו על תפקודו - "איחורים, אי שביעות רצון, התחלפות עובדים, הכל נאמר" (עמוד 13 בשורה 8, ר' גם עדותו בעמוד 8 שורות 16-17). בכך אישר את גרסת הנתבעת לפיה הוצגו לו הנימוקים לכך שהנתבעת שקלה את פיטוריו. למרות עדות זו, בהמשך הדברים התובע טען שמעבר לכך שסוגיית האיחורים משוללת בסיס (כיוון שכהן אישר לו להגיע לעבודה בשעות הבוקר המאוחרות), כהן כלל לא שוחח איתו על נושא האיחורים והדבר צויין אך ורק במסמך שהוגש לו שכותרתו "פרוטוקול ישיבת שימוע", וכפי שהעיד: "האיחורים זה לא עלה כי זה שטות. זה נרשם אבל זה לא הועלה בשיחה המציאותית שהיתה באותו יום." (עמוד 13 שורות 21-22). עדות זו, בה התובע אישר את טענות הנתבעת וגם הכחיש אותן, באותה נשימה, לא הותירה רושם מהימן.

43.המסמך שהוצג, בעריכת כהן, שכותרתו "פרוטוקול ישיבת שימוע", תומך לכאורה בטענת התובע לפיה הפגישה מיום 19.6.14 היוותה ישיבת שימוע. עם זאת וכפי שנפרט להלן, מגרסת התובע עצמו כי הישיבה הנדונה לא היתה ישיבת שימוע, אלא ישיבה מקדימה שתכליתה זימון התובע לשימוע, כפי שהוצג על ידי הנתבעת.

התובע העיד בתצהירו שמנוסח דבריו של כהן, "היה ברור לי חד משמעית על החלטה גמורה לפטר". עם זאת, אין חולק שבמהלך הפגישה, כהן כלל לא אמר לו שמדובר בישיבת שימוע או כי הוחלט לפטרו. כלומר, מדובר בסברה ובמסקנה אישית של התובע לדברים שמסר לו כהן באותה פגישה.

נוסף על כך, התובע הצהיר כי כהן לא נתן לו הזדמנות אמיתית להגיב על הטענות בעניין תפקוד לקוי ולמעשה העמיד אותו בפני עובדה מוגמרת, כלשונו - "אתה מבין לאן זה הולך" (סעיפים 37-40 לתצהיר התובע, עמוד 13, שורות 30-32).

בניגוד לתיאור זה, בחקירתו הנגדית בבית הדין התובע טען שהוא השיב לטענותיו של כהן לעניין תפקודו אחת לאחת (עדות התובע בעמוד 13 שורות 16-22, עמוד 14 שורות 8-18).

התובע הוסיף שמאחר שסבר שהוא לא יוכל לשנות את ההחלטה שכבר נפלה, "הודעתי למר כהן כי ברור לי, כלשונו, 'לאן זה הולך' הבנתי שיוחלט על פיטורי ועל כן אמרתי למר כהן שאני מבקש לקבל את כל המגיע לי" (סעיף 41 לתצהיר התובע).

מכאן המסקנה לפיה בפגישה זו לא נמסר לתובע במפורש על כך שבכוונת הנתבעת לפטרו, אלא נשטחו בפניו הסיבות בעטיין נשקלת הפסקת עבודתו והתובע הוא שהוביל את השיחה לתוצאה של סיום עבודתו.

44.עדותו של התובע בנושא משתלבת עם גרסת הנתבעת לפיה מטרת הפגישה היתה לזמן אותו לשימוע. בהקשר זה, עדותו של כהן לגבי הסיבות שהביאו אותו תחילה לקבוע עם התובע פגישה בה יוצגו לו הדברים ורק לאחר מכן לזמנו לשימוע, היתה ברורה, הגיונית וסבירה והותירה רושם מהימן (עמוד 24 שורות 26-31):

"נכון. אני נהגתי כלפי התובע וכלפי כל העובדים שלי, יש לי ראיה כזו שאני מסתכל על העובד כאילו הוא אחי הקטן, איך הייתי רוצה שיתנהגו אליו, אם הייתי רוצה שישלחו לו מכתב הביתה בדאר רשום או שהייתי מעדיף שישבו איתו בנועם במשרד ושיגיעו להבנה ולצערי הפגישה הזו התפוצצה. כל מה שהעליתי בפני התובע בפגישה פשוט נופנף עד שהוצאתי את הפרוטוקול שהיה בכיס ושיכול היה להשאר בכיס אם היה מנסה להתנגד לטענות שלי, להעלות טענות רלבנטיות ולא להתנער. "

לאור בכירותו של התובע ובשים לב לעדות כהן בדבר היחסים הקרובים בין השניים (עמוד 25 שורות 9-16), קיום ישיבה מקדימה שמטרתה זימון התובע לישיבת שימוע הוא צעד סביר ומתבקש בנסיבות העניין.

בהקשר זה ונוכח האמור, הסבריו של כהן לעניין המסמך שהועבר לתובע מקובלים עלינו.

נוכח האמור לעיל גם נדחית טענת התובע לפיה בסיום הפגישה אמר לו כהן שהם ייוועדו שנית, על מנת להודיע לצוות על סיום עבודתו ומתקבלת גרסת הנתבעת, לפיה כהן ביקש מהתובע "לחשוב על הדברים" ולהיפגש איתו פעם נוספת בעניין, אך לאור דבריו של התובע לפיהם הוא מבקש לקבל כל המגיע לו, בסופו של דבר התייתר הצורך בקיום פגישה נוספת ובישיבת שימוע מסודרת.

45.כפי שצויין לעיל, מעדות התובע עולה שבאותה פגישה הוא שטח באופן מלא את טענותיו בכל הנוגע לכשלים הנטענים, והמוכחשים על ידו. כך שלמעשה, גם אם הדבר לא קיבל ביטוי ב"פרוטוקול", זכות הטיעון של התובע לא נפגעה והוא עצמו בחר שלא להמשיך ולנהל דיון מסודר בנושא (עדות התובע בעמוד 13 שורות 16-22, עמוד 14 שורות 8-18).

46.לסיכום, ביום 19.6.14 כהן לא הודיע לתובע על פיטוריו, אלא פירט בפניו את הכשלים שלטענת הנתבעת, נמצאו בתפקודו והבהיר לו שנשקלת הפסקת עבודתו – "אתה מבין לאן זה הולך". לאחר שהתובע שטח את טענותיו באשר לתפקודו, התובע דרש למעשה כי יערך לו גמר חשבון ובמסגרתו, "לקבל כל המגיע לו". ומשכך התייתר הצורך בעריכת שימוע מסודר לתובע. גרסת התובע בכללותה, בכל הנוגע לנסיבות הפיטורים היתה מתחמקת, במיוחד נוכח עדותו הבהירה של כהן בנושא. בנוסף, הד לגרסת הנתבעת נמצא בתשובות התובע במסגרת חקירתו הנגדית. מכל אלה עולה שהישיבה מיום 19.6.14 לא היתה ישיבת שימוע ולא נמסר בה לתובע שהוא מפוטר מעבודתו. כאמור, התובע העיד שלאחר שהוא השיב לטענות בעניין הליקויים בתפקודו, הוא זה שביקש לקבל כל המגיע לו ולמעשה לסיים את העסקתו. בנסיבות אלה, לא מצאנו שנפל פגם בפיטורי התובע, המצדיק פסיקת פיצויים בגין פיטורים שלא כדין. על כן התביעה ברכיב זה נדחית.

47.סוף דבר, התביעה מתקבלת באופן חלקי ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.הפרשי פיצויי פיטורים בסך 65,403 ₪;

ב.הפרשים בגין תמורת הודעה מוקדמת בסך 10,904 ₪.

הסכומים המפורטים לעיל (ס"ק א'- ב') יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 24.6.14 ועד למועד התשלום בפועל.

ג.גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך 27,274 ₪;

ד.הפרשים בגין דמי גמולים לפנסיה בסך 8,425 ₪.

הסכומים המפורטים לעיל (ס"ק ג' – ד') ישאו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה המזכה (1.8.11) ועד למועד התשלום בפועל.

ה.הנתבעת תשא בהוצאות התובע בסך 2,000 ₪ וכן בשכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪, שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, כ"ט שבט תשע"ח, (14 פברואר 2018), בהעדר הצדדים.