ע"א 2139/12 שרה רוזן ו-49 אח' נ' חברת ארזי הבירה ואח'

 ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי) ב-ת"א 6094/04 מתאריך 23.01.2013

השופט ח' מלצר:

1. לפנינו ערעורים הדדיים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי (כתוארו אז)) ב-ת.א. (י-ם) 6094-04.

         בגדרו של פסק הדין נקבע, מחד גיסא, כי גגות הבניינים של מתחם מגורים ברחוב ארזי הבירה 50 בירושלים – הם רכוש משותף, השייך לכלל רוכשי הזכויות במתחם, ומאידך גיסא, כי זכויות הבנייה הנוספות במתחם, ככל שתוענקנה – תהיינה שייכות לחברה הקבלנית, אשר בנתה את הבניינים במתחם.

         אביא להלן את הנתונים הרלבנטיים להכרעה.

רקע

2. המערערים ב-ע"א 2139/12 והמשיבים ב-ע"א 2224/12, הם רוכשי דירות במתחם מגורים הממוקם ברחוב ארזי הבירה 50 בירושלים (להלן:הרוכשים). במתחם המגורים מצויים ששה בניינים, הכוללים יחד 46 יחידות דיור (להלן: המתחם ו-הדירות, בהתאמה). ששת הבניינים חולקים שלושה גגות משותפים (גג משותף לכל זוג בניינים במתחם). סך כל שטחי הגגות הוא כ-1,500 מ"ר.

3. רוכשי הדירות המקוריים קנו את הזכויות בהן, במהלך שנות ה-80 של המאה הקודמת – מחברת ארזי הבירה בע"מ, היא המשיבה 1 ב-ע"א 2139/12 והמערערת 2 ב-ע"א 2224/12 (לעיל ולהלן: חברת ארזי הבירה, או החברה הקבלנית), זאת על פי הסכמים שנערכו עם החברה הקבלנית. בהמשך, נחתמו בין הרוכשים לבין מינהל מקרקעי ישראל (כבעלים של הקרקע) – חוזי חכירה ביחס לדירות.

1. ברוב-רובם של ההסכמים הנ"ל, שנערכו בין רוכשי הדירות המקוריים לבין החברה הקבלנית – נכלל סעיף 13(ג), שקרא כך:

"למוכרת [חברת ארזי הבירה – ח"מ] שמורה הזכות להצמיד חלקים מסוימים של הבית ליחידות דיור מסויימות לפי שיקול דעתה הבלעדי [להלן: הוראת סעיף 13(ג) רישא – ח"מ], וכן שמורה למוכרת הזכות לבקש הגדלת אחוזי הבניה על המגרש והזכות להוסיף תוספת בנייה על המגרש ו/או הבניין, כפוף להשגת הרשיונות המתאימים לכך כדין, כל אלה מבלי שיהיה צורך בקבלת הסכמת הקונה לכך מראש הואיל והסכמתו לאלה ניתנת בחתימתו להלן מראש [להלן: הוראת סעיף 13(ג) סיפא –ח"מ]".

         יחד עם זאת התנאי הנ"ל לא מופיע בכל ההסכמים שנחתמו בשעתו מול החברה הקבלנית ושמכוחם נרכשו הזכויות בדירות במקור. כך, למשל, אין בין הצדדים מחלוקת כי המערער מס' 25, הרב ציון סופר אליהו (להלן: הרב סופר) סירב לחתום על הסכם הכולל את הסעיף הנ"ל, והוא נעדר, איפוא, מן ההסכם שנחתם עימו. נסיבותיו של הסירוב האמור ונפקותם של הדברים – יובהרו בהמשך.

         להשלמת התמונה יצוין כי בחוזי החכירה שנחתמו בין רוכשי הדירות לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) לא נכללה הוראה בדבר שיוך זכויות הבניה במתחם – לחברה הקבלנית. הוראה בנוסח זה אף איננה מופיעה בתקנון הבית המשותף (על הבית המשותף חל "התקנון המצוי"), או בצו רישום הבית המשותף. כן יודגש כי בין בעלי הזכויות ביחידות הדיור שבמתחם מצויים גם כאלה, אשר לא רכשו את זכויותיהם במישרין מהחברה הקבלנית, אלא מידיהם של רוכשים קודמים.

2. המשיב 2 ב-ע"א 2139/12 והמערער 3 ב-ע"א 2224/12 (להלן: קריבוס) היה, על פי הנטען, בעל השליטה בחברה הקבלנית והוא אשר חתם על ההסכמים עם רוכשי הדירות מטעם החברה הקבלנית. עם השלמת בנייתו של המתחם נרשמו הזכויות בדירה מסוימת שבו (דירה מס' 12) – על שמו. יחד עם זאת, בשלב כלשהו העביר קריבוס את זכויותיו האמורות – לידי המשיב 3 ב-ע"א 2139/12 והמערער 1 ב-ע"א 2224/12 (להלן: וינברג). וינברג הגיש בשעתו בקשה לשינוי התב"ע החלה על הבניין כדי לאפשר תוספת של יחידות רבות על גגות הבניינים הקיימים, בגובה של עד שלוש קומות מעבר לאלו הקיימות. במהלך הדיון בערעורים לפנינו נטען (על ידי ב"כ הרוכשים) כי הבקשה לשינוי התב"ע נגנזה וכי כעת אין תוכניות מופקדות הנוגעות למתחם.

3. המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים והן מושאי הערעורים, עוסקות בשאלת הצמדתם של גגות הבניינים לדירתו של וינברג ולאחרים, או באשר להיותם בבחינת רכוש משותף וכן בשאלת הבעלות על זכויות הבניה במתחם, כאשר הכל מסכימים כי החברה הקבלנית, או קריבוס אינם בעלי זכויות בדירה כלשהי במתחם (החברה הקבלנית, קריבוס ו-וינברג ייקראו להלן יחד: המשיבים, כנגד המערערים).

הליכים קודמים

4. בשנת 2002, לאחר שחלפו כ-20 שנה ממועד רכישתן של הדירות, מבלי שהוסדר רישום זכויות הרוכשים בהן מול מינהל מקרקעי ישראל – הוגשה מטעמם של הרוכשים תביעה, אשר הסעד העיקרי שנעתר בגדרה היה צו עשה, שיורה לחברה הקבלנית ולנציגיה לפעול על פי ההתחייבויות שנטלה על עצמה בגדרי ההסכמים שנחתמו עימם, ולהסדיר את רישום זכויותיהם בדירות שבמתחם.

         בנוסף נעתרו בתביעה גם הסעדים הבאים:

"א. ...

ב. להצהיר כי גגות הבניינים הקיימים במתחם הינם רכוש משותף לכל דבר וענין ושייכים לכלל רוכשי הזכויות בבית ובכללם התובעים, ולרושמם ככאלה אצל כל רשות...;

ג. ליתן צו מניעה קבוע כנגד הנתבעים ו/או מי מהם ו/או מי מטעמם, האוסר כל בניה ו/או תוספת בניה על גגות הבניינים שבמתחם, או חלק מהם, ולהצהיר כי אם ניתנה הסכמה מגורם כלשהו לבנייה כאמור היא בטלה ומבוטלת".

5. התובענה, על הסעדים הנ"ל שנעתרו בגדרה, הוגשה, על פי הנטען, לאחר שהתחוור לרוכשי הדירות שבמתחם, כי גגות הבניינים שבו – רובם-ככולם – הוצמדו, ברישומיה של החברה הקבלנית – לדירתו של וינברג, וכי הוא וקריבוס פועלים לשינויה של התב"ע החלה על המתחם, באופן שיאפשר תוספת בניה של יחידות דיור רבות על גגות הבניינים הקיימים, בגובה של 3 קומות נוספות, מעבר לקיים (ראו: ת.א.(מחוזי י-ם) 4281/02)).

         כאן המקום לציין כי לפי הנתונים שנמסרו על ידי המשיבים, הצמדת גג המתחם ברישומיה של החברה הקבלנית נעשתה כמפורט להלן: לדירתם של בני משפחת קסטלניץ – הוצמד גג בשטח של 29 מ"ר; לדירתם של בני משפחת פרנקל – הוצמד גג בשטח של 82.7 מ"ר; ואילו לדירתו של וינברג – הוצמד גג בשטח של 1,414 מ"ר (להלן: הגג), המהווה כ-94% משטחם הכולל של שלושת הגגות, "המכסים" את ששת הבניינים במתחם.

         עוד ראוי להביא כאן, למען שלמות התמונה, את הנתון שבתאריך 16.8.1985 חתם מינהל מקרקעי ישראל, כבעלים של המקרקעין, לבקשתה של הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים – על הערה לפי תקנה 27 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969 (להלן: תקנות המקרקעין), שלפיה אחד משלושת הגגות המשותפים במתחם הוא רכוש משותף השייך לכלל דיירי הבניין. 

6. בתאריך 14.7.2003 נתן בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ב' אוקון) תוקף של פסק-דין להסדר דיוני שגובש בין הצדדים, בעניין הסעד העיקרי שנעתר במסגרת התובענה הנ"ל (להלן: פסק הדין מתאריך 14.7.2003). בגדרי ההסדר האמור הסכימו הצדדים כי זכויותיהם של הרוכשים שהיו צד לתובענה בדירות וכן בשטחים שהוצמדו להן – פרט להצמדת הגג לדירתו של וינברג – תירשמנה בפנקסי המקרקעין, לפי פירוט שהובא בפסק-הדין האמור.

7. ביני לביני, בתאריך 19.6.2003 הורה בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופט ב' אוקון) על מחיקתו של הסעד שפורט בסעיף ב' של כתב התביעה, שאוזכר לעיל, בגדרו התבקש בית המשפט להצהיר כי גגות הבניינים הקיימים במתחם הם רכוש משותף. מחיקתו של הסעד האמור נעשתה, כפי שעולה מהנמקתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, מתוך רצון לגבש פתרון יעיל, מהיר ומוסכם, למצער ביחס לסעד העיקרי שנעתר בגדרי התובענה שהונחה בפניו. בפסק הדין מתאריך 14.7.2003 צוין בהקשר זה כי: "המחיקה היתה בבחינת הוראת שעה שאיננה מסיימת את המחלוקת" (ראו: שם, בפיסקה 2; ההדגשה שלי – ח"מ).

8. בעקבות פסק הדין מתאריך 14.7.2003 – נרשמו זכויותיהם של הרוכשים שהיו צד לתובענה בדירות, בצירוף ההצמדות שפורטו בפסק-הדין האמור (לרבות: חצר, מרפסות, מחסנים ו-גג), וזאת פרט להצמדת הגג לדירתו של וינברג, הצמדה שנותרה שנויה במחלוקת בין הצדדים (להלן גם: ההצמדה שבמחלוקת). באשר אליה – הרוכשים הגישו תביעה נוספת לבית המשפט המחוזי בירושלים הנכבד (להלן: התביעה הנוספת), שבמסגרתה הם שבו וביקשו את הסעדים שנעתרו בגדרי תביעתם הקודמת, הנזכרים בפיסקה 7 שלעיל.

         פסק הדין בתביעה הנוספת הוא מושא הערעורים שבפנינו.

תמצית טענותיהם העיקריות של הצדדים בגדרי התביעה הנוספת

9. בתביעתם הנוספת טענו הרוכשים כי לא ניתן לתת תוקף לפעולה שהמשיבים מתיימרים לעשות – היינו: הצמדת הגג לדירתו של וינברג, וניצול זכויות הבנייה העתידיות במתחם, ככל שתהיינה כאלה ויינתנו האישורים המתאימים לכך – וזאת משלושה טעמים עיקריים, שיפורטו להלן:

(א)        המשיבים מתיימרים להוציא את גג הבניין מהרכוש המשותף ולהצמידו לדירתו של וינברג – שלא בהתאם להוראות הדיוניות והמהותיות הקבועות לעניין זה בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות) ובחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). בהקשר זה עמדו הרוכשים על כך שבהתאם להוראות החוקים האמורים, הוצאתם של חלקים מהרכוש המשותף (ובכלל זה: גג הבניין) והצמדתם לדירה פלונית – צריכה להיערך במפרט, המצורף לחוזה המכר, או במסמך נפרד מהחוזה העיקרי, שיכלול תיאור מפורט ומדויק של החלקים שהוצאו מהרכוש המשותף והוצמדו, או באמצעות שינויו של תקנון הבית המשותף, בהסכמתם של כלל בעלי הדירות שבו. בתוך-כך נטען כי מאחר שלהסכמים שנערכו מול החברה הקבלנית – לא צורפו מפרטים כאמור ומאחר שתקנון הבית המשותף – לא שונה, הרי שאין תוקף להוצאתו של הגג מהרכוש המשותף ולהצמדתו, כביכול, לדירתו של וינברג.

         כן טענו הרוכשים כי לא די לעניין זה בהוראת סעיף 13(ג) רישא להסכמים שנערכו מול החברה הקבלנית (שלפיו כאמור לחברה "שמורה הזכות להצמיד חלקים מסוימים של הבית ליחידות דיור מסוימות לפי שיקול דעתה הבלעדי..."), זאת מאחר שבהיעדר פירוט של "החלקים המסוימים" שאליהם מתייחס הסעיף האמור – לא היתה לרוכשי הדירות המודעות הנדרשת, על פי הוראות חוק המכר דירות, לשם הוצאתם של אותם חלקים מן הרכוש המשותף. בתוך-כך טענו הרוכשים עוד כי העובדה שדייר אחד לא נתן את הסכמתו לסעיף 13(ג) הנ"ל (הכוונה היא לרב סופר) – מספיקה כדי לבטל את הצמדת הגג לשטח דירתו של וינברג, שכן לשם הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה ספציפית – נדרשת הסכמתם של כל דיירי הבית המשותף. מכאן שגג-הבניין נותר, לטענת הרוכשים, בגדר "רכוש משותף" השייך לכלל דיירי הבניין.

(ב)        ההצמדה שבמחלוקת מנוגדת להערה שנרשמה לפי תקנה 27 לתקנות המקרקעין.

(ג)         הכוונה להוסיף ולבנות יחידות דיור נוספות על גג הבניינים שבמתחם – יש בה משום הפרת התחייבותה של החברה הקבלנית, כפי שבאה לידי ביטוי בפרסומים שונים שנעשו מטעמה במסגרת שיווקן של יחידות הדיור במתחם: לשמור על אופיו המיוחד של הפרויקט, אשר הוקם "על שטח רחב המאפשר בניה רבת כניסות בפחות קומות לגובה" (ראו: מוצג ג' לתיק מוצגי הרוכשים; ההדגשה שלי – ח"מ).

         לצד האמור לעיל נטען עוד כי גם מבחינה הנדסית – אין אפשרות מעשית להוסיף ולבנות על גג הבניין, אשר "לא תוכנן לתוספת קומות נוספות" (בהקשר זה מפנים הרוכשים למכתבו של מהנדס הבניין, שבו נכתבו הדברים מפורשות – ראו: מוצג ז' לתיק מוצגי הרוכשים).

10. המשיבים טענו, מצידם, כי הרוכשים מושתקים מלהלין על הצמדת הגג לדירתו של וינברג. זאת מאחר שהמשמעות של קבלת טענתם האמורה של הרוכשים היא שגם ההצמדות שנעשו לדירות שבבעלותם – באותו אופן שבו נעשתה ההצמדה שבמחלוקת לדירתו של וינברג – בטלות, דבר שהרוכשים כופרים בו, מטבע הדברים. עוד טענו המשיבים כי החלטתו של כב' השופט ב' אוקון, מתאריך 19.6.2003 מהווה "מעשה בית דין", המונע מן הרוכשים לשוב ולעתור לקבלתו של סעד שנמחק מתביעתם הקודמת בגדרי ההחלטה האמורה.

11. לגופו של עניין טענו המשיבים, בעיקרו של דבר, כי קביעת הצמדות בפועל ובגלוי, עשויה להוות, על פי הפסיקה, תחליף לדרישות הפורמאליות שמציב חוק המכר דירות במישור זה. לטענתם של המשיבים, הרוכשים היו מודעים להצמדות השונות שנעשו ביחס לדירות שבמתחם, הצמדות אשר משרתות גם אותם בחלק מהמקרים – ובנסיבות אלה יש משום חוסר תום לב בטענה שלפיה הצמדת הגג שבמחלוקת – לדירתו של וינברג (ורק היא) בטלה מחמת כך שהמפרט לא נערך כהלכה. במיוחד אמורים הדברים, לטענת המשיבים, לנוכח העובדה שהחברה הקבלנית שמרה בגדרי ההסכמים שנערכו מול הרוכשים, על זכותה להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירות מסוימות – לפי שיקול דעתה הבלעדי.

כן טענו המשיבים כי להערה שנרשמה לפי תקנה 27 לתקנות המקרקעין – אין נפקות קניינית, אלא מינהלית-תכנונית גרידא, ולכן אין בכוחה להשפיע על תוקפה של ההצמדה שבמחלוקת.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

12. בפסק-דין ארוך, מפורט ומנומק, שניתן לאחר שמיעת ראיות ועריכת סיור במתחם –קיבל בית המשפט המחוזי הנכבד, באופן חלקי, את תביעתם של הרוכשים.

13. בית המשפט המחוזי הנכבד דחה ראשית לכל את טענותיהם המקדמיות של המשיבים, שלפיהן הרוכשים מושתקים, או מנועים, בנסיבות, מלעתור לקבלתם של הסעדים שנתבעו בגדרי תביעתם, מושא הערעורים שבפנינו. כך נפסק בעיקר לנוכח העובדה שבפסק הדין מתאריך 14.7.2003 (שניתן, כאמור, בתובענה הקודמת שהגישו הרוכשים, שבגדרה עתרו לקבלתם של הסעדים שנעתרו על-ידם אף בגדרי התביעה הנוספת, מושא הערעורים), צוין בהקשר זה מפורשות כי: "המחיקה [של הסעד בעניין ההצמדה שבמחלוקת מכתב התביעה הקודם – ח"מ] היתה בבחינת הוראת שעה שאיננה מסיימת את המחלוקת".

         עוד קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי להערה שנרשמה לפי תקנה 27 לתקנות המקרקעין, לפיה אחד הגגות במתחם הוא רכוש משותף – אין נפקות קניינית, אלא תכנונית בלבד, ומשכך כי אין בכוחה להשפיע על תוקפה של ההצמדה שבמחלוקת.

14. יחד עם זאת, לאחר סקירה של הוראות חוק המכר דירות וחוק המקרקעין, הצריכות לעניין, ודיון בפסיקה הרלבנטית – קבע בית המשפט המחוזי הנכבד, כי על מערכת ההסכמים שנערכה בין הצדדים חלות הוראות סעיף 6 לחוק המכר דירות, אשר קורא, בחלקים הרלבנטיים לענייננו, כך:

"6.  (א)     המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:

(1)   הוצאת חלק מהרכוש המשותף;

(2)   שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה.

(3) ... – (5) ...

       (ב)     מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף.

       (ג)      המונחים בסעיף זה ובסעיף 6ב יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969".

(ההדגשות שלי – ח"מ).

לנוכח הוראות הסעיף הנ"ל, כפי שפורשו בפסיקה, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לצורך הוצאתם של "הגגות" מן "הרכוש המשותף", כמשמעות מונחים אלה בסעיף 52 לחוק המקרקעין – היה על החברה הקבלנית לכלול במפרט, או לצרף לחוזה המכר, במסמך נפרד, פרטים בדבר הוצאתם מהרכוש המשותף ובדבר הכוונה להצמידם לדירות מסוימות (ובכלל זה לדירה שהגיעה לידיו של וינברג). בתוך-כך, נקבע כי כל עוד לא נמסרו על-ידי החברה הקבלנית נתונים על אודות הוצאתם של חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירות מסוימות, "במפורט ובמדויק" (ראו: סעיף 3(ג) לחוק המכר דירות) – רואים את החברה הקבלנית כמי שהתחייבה שיחולו על הבית המשותף, בהקשר זה – הוראותיו של התקנון המצוי, שלפיו (בין היתר) הגג הוא רכושם המשותף של כלל בעלי הזכויות בבניין. זאת, על אף האמור בסעיף 13(ג) רישא להסכמים שנחתמו עם מרבית רוכשי הדירות, אשר לגביו קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי הוא איננו בהיר, מפורט, או מדויק דיו, וניסוחו איננו הולם את דרישות הדין לעניין הוצאתם של חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף.

         עוד נקבע כי בעלי הדירות שבמתחם אמנם יכלו לתת תוקף להצמדת הגג שבמחלוקת – לדירה שהגיע לידיו של וינברג, אך זאת – באמצעות שינוי תקנון הבית המשותף, בהתאם להוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, המורה כך:

"55. (ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות;...".

לא מיותר להוסיף ולהביא כאן, למען שלמות התמונה, גם את הוראת סעיף 62(א) לחוק המקרקעין, שזו לשונו:

"62. (א)     בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות" (ההדגשות שלי – ח"מ).

         משנמצא כי הצדדים לא פעלו בדרך האמורה לעיל, נקבע כי אין תוקף להוצאתו של הגג, מושא המחלוקת, מן הרכוש המשותף ול"הצמדתו" לדירתו של וינברג ברישומיה של החברה הקבלנית. יחד עם זאת, נקבע כי יש לתת תוקף ליתר ההצמדות שנעשו בהסכמתם של בעלי הדירות בבית המשותף ועל דעתם, אשר לגביהן (וליתר דיוק – לגבי חלקן) קיים פסק דין חלוט (הכוונה היא לפסק הדין מתאריך 14.7.2003 הנ"ל), שבו עוגנו הסכמותיהם של הצדדים. בהקשר זה מפנה בית המשפט המחוזי הנכבד לדברים שנכתבו ב-ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר, פ"ד לד(1) 849 (2000) (להלן:עניין מיאב), שבו הובהר כי קיימים "שני שלבים נפרדים שאין להתבלבל ביניהם", כדלקמן:

"שלב העיסקאות בין הקבלן לבין הרוכשים, שעליו חל חוק המכר (דירות), ושלב העיסקה שבין בעלי הדירות לבין עצמם. בשלב זה אין תחולה לחוק המכר (דירות) ולדרישות הפורמאליות שהוא מציב, והצדדים יכולים להסכים על ביצוע הצמדה בינם לבין עצמם, כאשר ניתן לתת תוקף גם להסכמה חוזית משתמעת של אחד הדיירים. מה שלא ניתן, כאמור, לעשות במסגרת השלב הראשון (...)". (ראו: שם, בעמ' 858; ההדגשה שלי – ח"מ).

         משכך – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי הגג, מושא המחלוקת, הוא רכוש משותף השייך לכלל רוכשי הדירות וכי יש לרשום אותו ככזה אצל כל רשות. 

15. לצד האמור לעיל, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי הוראת הסיפא של סעיף 13(ג) להסכמים, שעליהם חתמו הרוכשים – היא בת-תוקף מבחינה חוזית ויש לתת לה משמעות מעשית. זאת, בדומה למה שנפסק, לשיטתו, בדעת רוב בפסק-דינו של בית משפט זה ב-ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין ז"ל נ' שרון (27.8.2009) (להלן: עניין קליין). כפועל יוצא מכך, נדחתה תביעתם של הרוכשים למתן סעד הצהרתי שלפיו הסכמות לבנייה נוספת ככל שניתנו כאלה – בטלות ולקבלת צו שיאסור על החברה הקבלנית לממש את זכויות הבנייה הנוספות במתחם, היה ותינתנה. בתוך-כך צוין עוד כי החברה הקבלנית תהיה רשאית לעשות כן (חרף היותו של הגג רכוש משותף) – וזאת, בכפוף לקבלת הסכמתם של רוכשי הדירות, אשר בהסכמי המכר שנחתמו עימם לא נכלל סעיף 13(ג) הנ"ל, דוגמת: הרב סופר (ראו סעיפים: 134, 151, 154 ו-155 לפסק הדין).

16. בתוך-כך נקבע עוד בפסק הדין, מושא הערעורים, כי לא ניתן לומר שהחברה הקבלנית הציגה בפני הרוכשים מצגים טרום-חוזיים בעוצמה המונעת ממנה להוסיף ולבנות במתחם, היה ויעלה בידיה להשיג זכויות בניה נוספות. ממילא, נקבע, כי אין בכוחם של מצגים כאמור כדי לגרוע מתוקפה של הוראת הסיפא של סעיף 13(ג) להסכמים, שעליהם חתמו בפועל, בסופו של מו"מ, רוב-רובם של רוכשי הדירות.

17. סיכומו של דבר: בית המשפט קמא הנכבד קבע כי הגג, מושא המחלוקת, הוא רכוש משותף השייך לכלל רוכשי הדירות במתחם. זאת, משום שהוראת הרישא של סעיף 13(ג) להסכמים שנערכו בין החברה הקבלנית (המוכרת) לבין רוכשי הדירות ("למוכרת שמורה הזכות להצמיד חלקים מסוימים של הבית ליחידות דיור מסוימות לפי שיקול דעתה הבלעדי") – איננה בהירה, מפורטת ומדויקת די הצורך; לעומת זאת, נקבע כי זכויות הבנייה העתידיות במתחם, ככל שתושגנה – תהינה שייכות לחברה, וכי היא תהא רשאית לממשן (בהתקיים התנאים התכנוניים וההנדסיים המאפשרים זאת – עניינים שלא נדרשה לגביהם הכרעה בגדרי פסק דינו של בית המשפט קמא הנכבד), בכפוף לקבלת הסכמתם של בעלי הדירות שבהסכמים שנחתמו עימם לא נכלל סעיף 13(ג), שהובא לעיל, דוגמת הרב סופר (ואשר בגדרי הוראת הסיפא שלו הסכימו הרוכשים כי: "שמורה למוכרת הזכות לבקש הגדלת אחוזי הבניה על המגרש והזכות להוסיף תוספת בנייה על המגרש ו/או על הבניין, כפוף להשגת הרישיונות המתאימים לכך כדין, כל אלה מבלי שיהיה צורך בקבלת הסכמת הקונה לכך מראש הואיל והסכמתו לאלה ניתנה בחתימתו להלן מראש").

         מכאן ערעורם של הרוכשים מזה, וערעורם של המשיבים, מזה, שנדונו במאוחד.

טענות הצדדים בערעורים

18. הצדדים חזרו בפנינו, בעיקרו של דבר, על הטענות שהעלו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, אך מאחר והם שיכללו וחידדו אותן במהלך הסיכומים והטיעונים בפנינו, אביא, למען השלמות, את עיקרי דבריהם להלן.

19. לטענת הרוכשים, הקביעה כי זכויות הבנייה שייכות לחברה הקבלנית, בהעדר מפרט או הוראה מפורשת וללא הצמדת הזכויות, היא מוטעית על פניה, מנוגדת לתכלית דיני הקניין ולהוראות חוק המכר דירות והפסיקה. לדעתם, פסק הדין יוצר אי-סדר בדיני הבתים המשותפים ובזכויות הדיירים בהם, ויש בו משום קעקוע של זכויות הרוכשים בחלוף עשרות שנים לאחר חתימתם על חוזי המכר, כשהדיירים, שחלקם בבחינת יד שניה, שלישית ורביעית בבית המשותף, יאלצו להתחקות, לצורך בירור זכויותיהם, אחר ההסכם הראשוני עם החברה הקבלנית המוכרת. לטענת הרוכשים, פסק הדין נותן תמריץ וגושפנקא למפרי חוק המכר דירות. לכן, לדעתם, יש להצהיר כי זכויות הבנייה במתחם, כמו הגג – שייכות לכל בעלי הדירות במתחם.

20. לטענת הרוכשים, סעיף 13(ג) בהסכמי המכר (פרט להסכם המכר שנחתם עם הרב סופר), המאפשר לחברה להוסיף תוספת בנייה ללא הסכמת הרוכשים, אינו עונה על דרישות חוק המכר דירות והפסיקה, וממילא, אין באמור בו כדי להקנות ולשייך את מלוא זכויות הבנייה במתחם לחברה הקבלנית. לטענתם, הסעיף מנוסח באופן מעורפל, אין בו אמירה או קביעה מפורשת וברורה כי כל זכויות הבנייה במתחם הן של החברה הקבלנית, וודאי שלא נקבע בו כי החברה הקבלנית רשאית לבנות על גג הבניינים במתחם קומה או קומות נוספות. אף אין חולק כי לא צורף לחוזי המכר מפרט טכני או מסמך נפרד המחריג את זכויות הבנייה.

21. לשיטת הרוכשים, ההסכמות החוזיות אינן מהוות הקנייה של זכויות בנייה ואינן בגדר עסקה קניינית, שכן כדי לשייך זכויות בנייה ליחידות בבית משותף יש לעגן זאת ברישום, כמו למשל בתקנון הבית המשותף – פעולה שלא בוצעה בענייננו. לטענתם, מרגע שנחתמו הסכמי החכירה עמם בלא שצוינה בהם הסתייגות בעניין זכויות הבנייה, הרי שאין עוד תוקף להתחייבויותיהם המקוריות כלפי החברה הקבלנית – התחייבויות שלא קיבלו פומביות כלשהי ולא הובאו לידיעת מי שרכשו דירות יד שנייה. זאת, בשונה מהנסיבות שנדונו בעניין קליין, שם ההסכמות החוזיות לעניין זכויות הבנייה עוגנו בתקנון הבית המשותף המוסכם באופן ברור והוצמדו לגג הבית, תוך שניתן פומבי לכך שזכויות הבנייה בבית שייכות כולן ליחידה אחד בלבד. לדעת הרוכשים, תוצאת פסק הדין בעניין קליין איננה יכולה להיות ישימה בענייננו, שכן כאן ההתייחסות לזכויות הבניה איננה ברורה, ערטילאית, נעדרת כל מסמך ברור ונפרד או מפרט. הזכויות אף לא הוצמדו לקרקע, מבנה, גג, תא או דירה ספציפית כלשהי, כמתחייב על פי דין.

22. לגישת הרוכשים, כלל נקוט הוא כי לא ניתן לנצל זכויות בנייה בשטח, שהוא רכוש משותף, ללא הסכמת כל בעלי הרכוש המשותף. לטענתם, מימוש זכויות הבנייה בגג המתחם, המהווה רכוש משותף שלהם, ללא הסכמתם, מהווה הסגת גבול הפוגעת בזכות הקניין שלהם, שהיא זכות יסוד, ולכך אין לתת יד, לדעתם. לטענת הרוכשים, אף אם ניתנה הסכמה על ידי מי מהרוכשים במועד החתימה על הסכם המכר, הרי שדי באי הסכמתם של מי מהדיירים, שסעיף 13(ג) להסכם המכר איננו חל עליהם, כדי לסכל בנייה נוספת.

23. לטענת הרוכשים, פסק הדין סותר את הפסיקה הענפה, שלפיה זכויות בניה אינן נכס שיש לו קיום עצמאי, וכי לא ניתן להעביר בעלות בזכויות בניה, במנותק מן הקרקע שאליה מתייחסות הזכויות. על פי פסק הדין נותרו לחברה הקבלנית זכויות בניה, מנותקות מכל זכויות במקרקעין, לאחר שזכויותיה בקרקע נמכרו בשלמות, וכשהזכויות בגג הן רכוש משותף.

24. לטענת הרוכשים, ההערה התכנונית שנרשמה, שלפיה הגגות במתחם הם רכוש משותף, תואמת את המצגים והפרסומים ששווקו לרוכשים, שלפיהם מדובר בפרויקט שיועד למגזר ייחודי, המציע איכות מגורים שקטה ושלווה, במתחם המורכב ממספר אגפים בני שלוש קומות בלבד, הסוגרים על גינה ציבורית פנימית גדולה. לטענת הרוכשים, מצגים אלה יצרו ציפייה מוצדקת כי לא תורחב הבנייה במתחם. הרוכשים מציינים כי לאחר סיום בניית המתחם נחתמו הסכמי חכירה עם חלק מהרוכשים, והסכמי חכירה נוספים נחתמו לאחר הגשת תביעה נגד החברה, בחלוף כ-20 שנה מסיום הבנייה.

25. לדברי הרוכשים, בראשית שנת 2000 הצמידה החברה הקבלנית במינהל את החלק הארי של גגות הבניינים לדירתו של וינברג, אשר מעולם לא גר בדירה זו והוא "איש קש" של קריבוס, שהיה קבלן של החברה ונותר להתגורר בדירה זו. הרוכשים מציינים בהקשר זה כי הן קריבוס והן וינברג לא העידו במשפט. הרוכשים מוסיפים כי הגגות נבנו בשיטת ה"פל-קל", ולטענתם, כל תוספת על הגגות עלולה להיות כרוכה בסכנת נפשות. הרוכשים מדגישים עוד כי החברה הקבלנית, באמצעות קריבוס, יזמה תכנית לבניה על גגות המתחם, אך גנזה את התכנית טרם הפקדתה. מיד כשנודע להם על כך, הם פנו לבית המשפט קמא בבקשה להוציא צו מניעה שימנע בנייה זו ויצהיר על הגגות וזכויות הבניה כשייכות לכלל הרוכשים – היא התביעה נושא הערעורים.

טענות המשיבים

26. לטענת המשיבים, קריבוס קנה מהחברה דירה במתחם, שאליה הוצמדו גג וזכויות בנייה. לאחר מכן קריבוס מכר את הדירה, עם הגג וזכויות הבנייה, לוינברג. המשיבים מבהירים כי עד שנת 2000 היו קריבוס, ואחריו וינברג, רשומים בחברה הקבלנית המשכנת, כבעלי דירה 12, כולל ההצמדות, וכי רק הרישום למינהל נעשה בשנת 2000. לדבריהם, הטענה כי וינברג הוא "איש קש" נטענה בעלמא ללא כל ראיה. לדברי המשיבים, מדובר בפרויקט רווי הצמדות, שבו כמעט כל דירה קיבלה הצמדה כלשהי לרבות: חצר, גג, מחסן וכדומה. אכן, רוב הגג הוצמד לדירתו של וינברג, אך חלק מן הגגות הוצמדו לדירה מספר 20 (משפחת מנדלסון), וחלק אחר מהגגות הוצמד לדירה מספר 47 (משפחת קסטלניץ). לגישת המשיבים, היה מקום לקבל את טענתם כי לפחות מי שקנה מן החברה הקבלנית הצמדה ומחזיק בה, הכיר מניה וביה, בסמכות החברה לקבוע הצמדות, ולכן, מנוע ומושתק מלכפור בהצמדות של זולתו.

27. לטענת המשיבים, בית המשפט קמא התעלם מהתביעה שהגישו הרוכשים לרשום את זכויותיהם בדירות, כולל ההצמדות ומשאלה הצליחו בתביעתם (ת.א. (י-ם) 4281/02 הנ"ל) ורשמו את ההצמדות לדירותיהם על פי פסק הדין מתאריך 14.7.2003 – הם מושתקים – השתק שיפוטי – מלתקוף את הצמדת הגג לדירתו של וינברג, בטענה כי ההצמדה אינה חוקית.

         לדעת המשיבים, יש לדחות את הערעור גם בהשתק מכוח מצג, שכן התנהגות הרוכשים ב-25 השנים מאז רכישת דירותיהם ועד להגשת התביעה הציג מצג אובייקטיבי כלפי כולי עלמא שלפיו הם מסכימים לכלל ההצמדות שמכרה החברה הקבלנית. לדעתם, הרוכשים מנועים מלהתכחש למצג זה כעבור שנים כה רבות. לכן, לדעתם, גם אם הטענות המשפטיות בנוגע למפרט נכונות עקרונית, יש לדחות את הטענה נגד ההצמדה של הגגות לדירת וינברג מטעמי השתק. המשיבים מתייחסים גם לרב סופר, אשר קנה מן החברה הקבלנית הצמדה של מחסן לפני כ-30 שנה. לדעתם, מאחר שהרב סופר איננו מוכן לוותר על הצמדה זו, אף הוא השתיק עצמו מלטעון נגד סמכות החברה הקבלנית למכור הצמדות לזולתו, כמו קריבוס ווינברג.

28. לטענת המשיבים, תכלית סעיף 6 לחוק המכר דירות – למנוע הטעיית רוכשים –  התקיימה בענייננו: הרוכשים הודו כי ידעו שהחברה מוכרת הצמדות במתחם ואף רוכש לא הוטעה. לדעת המשיבים, יש חוסר תום לב לטעון לאחר כ-30 שנה כי הצמדה פלונית בטלה משום שטופס המפרט לא נערך כהלכה, הגם שהדברים נאמרו מפורשות בחוזה ללא כל הטעייה.

         המשיבים טענו איפוא כי תביעת הרוכשים התיישנה ובנוסף, כי היא לוקה בשיהוי קיצוני.

29. בנוסף, טוענים המשיבים כי הדירות נמכרו בחוזה כתוב וחתום, הסותר לחלוטין ומבטל את טענת הרוכשים לגבי מה שהובטח להם, כביכול, בפרוספקט, בשלב המשא ומתן. לדבריהם, בפועל, בניגוד לאמור בפרוספקט, מעבר לבניית 30 דירות בשלב א' – נבנו בשלב ב' של הפרויקט 16 דירות נוספות, ואיש לא טען כי החצר עליה נבנו היא רכוש משותף. המשיבים מתייחסים להערה שנרשמה על אחד הבניינים מכוח תקנה 27 לתקנות המקרקעין, ומבקשים לדחות את ההסתמכות עליה. בדומה, טוענים המשיבים כי היתר הבנייה בו מבקשים הרוכשים להיאחז, הוא מסמך מתחום המשפט הציבורי ללא נפקות במשפט הפרטי. מכל מקום, המשיבים טוענים כי בהסכמים שעליהם חתמו – הרוכשים הסכימו מראש ובמפורש לכל שינוי שיידרש בהיתר הבנייה.

30. לדעת המשיבים, את טענות הרוכשים בתחומי התכנון וההנדסה – יש להפנות לרשויות התכנון. לטענתם, ניתן למכור זכויות בנייה ואין מדובר בחוזה בלתי חוקי או לא תקף.לטענת המשיבים, הרוכשים מנסים להתעשר פעמיים: לראשונה כאשר הם קנו את הדירות במחיר מוזל, על יסוד ההנחה שהגגות אינם רכוש משותף ושעליהם ייבנו עוד קומות, ועתה, בפעם השניה, כשהם מנסים לקבל בעלות משותפת בגגות.

         המשיבים סבורים בהקשר זה כי יש לשנות את הלכת שמעונוף (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808 (1983)), מהטעם שבמרשם המקרקעין התפתחה פרקטיקה הקרויה: "הצמדה משותפת". לדבריהם, בדרך זו סולקה הבעיה של התעשרות שלא כדין וכל אחד מקבל בדיוק את מה ששילם עליו.

31. עוד טוענים המשיבים כי מאחר שניתן פסק דין סופי שהעניק לרוכשים סעד בתביעה לרישום, הוא פסק הדין מתאריך 14.7.2003 – קם מעשה בית דין, שיש בו מיצוי עילה מסוג "הבלעה" – ולא ניתן להטריד שוב את המשיבים בעניין.

32. לאור כל האמור לעיל המשיבים מבקשים להורות כי יש דין אחד לכל ההצמדות בפרויקט – כולן תקפות.

תגובת הרוכשים לטענות המשיבים

33. לטענת הרוכשים, המשיבים הם שפעלו מלכתחילה בחוסר תום לב, בדרך עמומה שלא כדין ובניגוד לחוק המכר דירות, שעליו לא ניתן להתנות. הרוכשים הם משפחות מבורכות בילדים המבקשים לשמור על איכות מגוריהם. לדבריהם, לא היה שיהוי בתביעתם והתביעה לא התיישנה, שכן הם נחלצו להגנת זכויותיהם סמוך למועד בו נודע להם על כוונת המשיבים לשנות את התב"ע ולהצמיד את הגג. לדברי הרוכשים, העובדה שהבנייה בשלב ב' נבנתה בשלוש קומות בלבד, מוכיחה דווקא את טענתם. לדבריהם, המהנדס מטעם המשיבים, כמי שתכנן את בניין ו' ואת גג בניין ה', הבהיר כי הבניין לא תוכנן לתוספת קומות נוספות. עוד מוסיפים הרוכשים כי על אף שבית המשפט המחוזי קבע כי הפרוספקט אינו מחייב משפטית, הרי שתוכנו מלמד כי הכוונה לבניית תוספת קומות על הגג לא הייתה קיימת אז ובוודאי לא הובאה לידיעתם. זאת, בנוסף לעובדה שבתשריטים, שהיוו חלק בלתי נפרד מהיתר הבנייה, צוין במפורש כי הגגות הם רכוש משותף של כלל הדיירים, ועל כך מצביעה גם ההערה התכנונית, שנרשמה מכח תקנה 27 לתקנות המקרקעין. לטענת הרוכשים, לא הוכח כי הם קנו את דירותיהם בזול בשל החרגת הגגות מהרכוש המשותף. לדבריהם, אין בפסק הדין מתאריך 14.7.2003 בתביעתם לרישום משום מעשה בית דין.

34. הרוכשים חוזרים ומציינים את עניינו המיוחד של הרב סופר, שבהסכם המכר שעליו חתם לא מופיע סעיף 13(ג) והאפשרות של החרגת הגג מהרכוש המשותף כלל איננה קיימת בו. לדבריהם, הרב סופר, כמו יתר הרוכשים, איננו מבקש תמורה כספית, איננו מעוניין בהצמדה חלקית של הגג לדירתו ואיננו רוצה שותפות עם מי מהמשיבים בגג, אלא רק שיקוימו ההתחייבויות כלפיו. לכן, לדעתם, יש לדחות את ערעור המשיבים.

תשובת המשיבים לטענות הרוכשים

35. לטענת המשיבים, סעיף 13(ג) בהסכמי המכר ברור ומדבר בעד עצמו. המשיבים חוזרים על טענתם כי קיים שיהוי בהגשת התביעה. לדעתם, העובדה שבשלב ב' נבנו שלוש קומות בלבד אינה ראיה לדבר, שכן כך הותר לפי התב"ע. לטענתם, החוזה הוא הקובע ולא הפרוספקט, וחוזי החכירה שנחתמו במינהללא ביטלו את ההצמדות, אלא נכתב כי הדירה מוחכרת לרוכש יחד עם חלק יחסי ברכוש המשותף, ללא כל התייחסות להיקף. המשיבים מציינים כי ההצמדה של וינברג נרשמה במינהל, כמקובל.

התפתחויות נוספות

36. במהלך הדיון בפנינו נטען כאמור (על ידי ב"כ הרוכשים) כי הבקשה לשינוי התב"ע נגנזה וכרגע אין תכניות מופקדות הנוגעות למתחם. בתום הטיעונים העלינו הצעות שיכולות היו להביא לסיום ההליך משום דרכי שלום ואיפשרנו לבעלי הדין לבוא בדברים ביניהם. כעבור זמן מה הצדדים הודיעונו כי לא עלה בידיהם להגיע להסדר שייתר את הצורך בהכרעה וביקשונו כי יינתן פסק-דין בערעורים. לכך אפנה איפוא כעת.

דיון והכרעה

37. לאחר עיון בחומר הרב המצוי בתיק ושמיעת טיעוני הצדדים בפנינו הגעתי למסקנה כי דין הערעורים להידחות בעיקרם, בכפוף לאמור בפיסקאות 50-44 שלהלן, הנוטים לעמדת הרוכשים, וכך אציע לחברתי, הנשיאה, ולחברי שנעשה. הטעם העיקרי לדבר נעוץ בכך שעיקר קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בסוגיות הצריכות הכרעה – מבוססות על ממצאים עובדתיים שאין מקום להתערב בהם, ומסקנותיו המשפטיות ברוב הסוגיות שעמדו ביסוד המחלוקת – מבוססות כראוי בהוראות הדין והפסיקה. הדברים מוסבים על טענות השיהוי ומעשה בי"ד וביחס לנפקות ההערה שנרשמה מכח תקנה 27 לתקנות המקרקעין. בשאר ההשגות ארחיב מיד בסמוך.

38. הקביעה בפסק הדין, מושא הערעורים, שלפיה אין די בתניה הכוללנית והעמומה, שנכללה בסעיף 13(ג) רישא, במרבית הסכמי המכר, שערכה החברה הקבלנית עם רוכשי הדירות המקוריים (אך לא בכולם), כדי להוציא את גגות הבניינים שבמתחם (למעט חלקי-הגג שהוצמדו על פי הסכמת הצדדים, לדירות ספציפיות ואושרו במסגרת פסק הדין מתאריך 14.7.2003), מגדרי "הרכוש המשותף" השייך לכלל בעלי הדירות – מעוגנת כראוי בפסיקתו של בית משפט זה, שדנה בהוראת סעיף 6(א) לחוק המכר דירות ובהוראותיהם של הסעיפים הנלווים לו, הצריכים לעניין (ראו והשוו בהקשר זה, למשל: ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805 (1979); ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים ולבנין בע"מ, פ"ד לז(3) 48 (1982); ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808 (1983) (להלן: עניין שמעונוף); ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561 (1986), שבו נקבע, בין היתר, כי "אמנם ניתנת לקבלן הזכות להצמיד חלקים כפי שימצא לנכון", אך "הוראה גורפת כזו הינה חסרת תוקף"; עניין מיאב; רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385 (2001) ו-דנ"א 2415/01 באותו עניין (30.5.2001); ע"א 8148/06 אליהו נ' שימברובסקי(31.12.2008); ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין (16.9.2010) (להלן: עניין הלברשטיין); ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן (11.3.2014) (להלן: עניין מפעל חסד תורה ירושלים); ע"א 1781/13 חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן מלי ואח' (15.7.2015), והאסמכתאות המובאות בכל אלה).

         זאת ועוד – אחרת. המשיבים לא הצליחו לבסס את טענתם שלפיה קביעתן של הצמדות בפועל עשויה לייתר את הדרישות שמציב חוק המכר דירותבמישור זה, בכל הנוגע להצמדת הגג השנויה במחלוקת. מכל מקום, דווקא בדבריהם של המשיבים בהקשר זה בסיכומים שהוגשו מטעמם לבית המשפט קמא הנכבד – יש כדי להמחיש את הפירכה שבטענתם, בנסיבות. וכך כתבו המשיבים שם, בפיסקה 29:

"...אי-אפשר היה שלא לראות את ההצמדות בשטח. הלא לתובעים יש עיניים, ועיניהם ראו ולא זר, שיש בפרויקט חצרות פרטיות ומגודרות, גינות פרטיות ומגודרות, וגגות פרטיים ומגודרים. האם מישהו לא ראה את חדר המדרגות הפרטי של מנדלסון, שבית המשפט עלה בו בנוחות לגג, להשקיף על הנוף? האם מישהו לא ראה את חדר המדרגות הפרטי של וינברג (שבית-המשפט עלה גם בו)?".

(ההדגשות שלי – ח"מ).

         למקרא פיסקה זו יש לתהות: האמנם אין שוני בין חצרות פרטיות ומגודרות, גינות פרטיות ומגודרות, גגות פרטיים ומגודרים וחדר מדרגות פרטי (המוביל לגג מגודר ופרטי) – לבין גג (לא מגודר) בשטח של כ-1,400 מ"ר (כ-94% משטחם הכולל של הגגות במתחם), המשתרע על פני ששה בניינים?! אלה, הראשונים נחזים להיות חלק אינטגרלי של יחידת הדיור (כגון: דירת-גן, או דירת-גג), ואילו זה האחרון נחזה להיות רכוש משותף. מכאן שאף "מבחן החזות", שהוצע על-ידי המשיבים – נותן דווקא תוקף להבחנה שהתקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד.

39. גם הקביעה בפסק הדין, מושא הערעורים, שלפיה זכויות הבניה (הנחשבות, בדרך כלל, בהיעדר הסכמה אחרת, כ"נכס משותף" של בעלי הדירות בבניין) – אינן בגדר "רכוש משותף" במובן סעיף 52 לחוק המקרקעין, וכן הקביעה שלפיה זכויות הבניה העתידיות במתחם תהיינה שייכות, בתנאים שנקבעו ובנסיבות שבפנינו (לנוכח ההסכמות שהושגו בין החברה לבין הדיירים, שחתמו על סעיף 13(ג) הנ"ל) – לחברה הקבלנית דווקא – מתיישבת עם הפסיקה הנוהגת (ראו והשוו, למשל: ע"א 5043/96 גלמן נ' רפול, פ"ד נד(3) 389, 393 (2000); ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 448, 459 (2005); ע"א 11965/05 קליין נ' שרון (27.8.2009) (להלן: עניין קליין); ע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן (18.2.2010); עניין הלברשטיין; ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (26.3.2014); עניין מפעל חסד תורה ירושלים; ולאחרונה: ע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי דין נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (6.1.2015), בפיסקאות 25, 31-30, וכן: ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ (3.9.2015) (להלן: עניין חברת דואר ישראל), והאסמכתאות הנזכרות בכל אלה).

         ודוק: בפסיקה הנזכרת לעיל נקבע כי זכויות בניה בבית משותף אינן בגדר "רכוש משותף", כהגדרתו בחוק המקרקעין, אך הן מהוות "נכס משותף" של בעלי הדירות בית המשותף, אשר יכול שתהיינה מושא להסכמות חוזיות, לרבות: ויתור עליהן, או העברתן לאחר (ראו, למשל: עניין קליין והאסמכתאות שם; ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 681-680 (1986)), והשאלה אם אכן הוקנו זכויות בנייה היא שאלה שבעובדה הנגזרת מניתוח אומד דעת הצדדים, כפי שבא לידי ביטוי בחוזים שכרתו ביניהם (ראו, למשל: עניין מפעל חסד תורה ירושלים, בפיסקה 14). מכאן, ולנוכח הוראת סעיף 13(ג) סיפאלהסכמים שנחתמו בין החברה הקבלנית לבין רוב-רובם של הרוכשים – אין קושי ממשי בקביעה שלפיה גגות הבניינים הם בגדר "רכוש משותף" של כלל הדיירים בבית המשותף, ואילו זכויות הבניה העתידיות, ככל שתושגנה – לא תהיינה שייכות להם (היינו: לרוכשי הדירות שוויתרו על זכויות הבניה האמורות, בגדרי ההסכמים שנחתמו בינם לבין החברה הקבלנית – לטובתה), אלא לחברה הקבלנית.

40. האם מהאמור לעיל נובע שהחברה הקבלנית רשאית לממש את זכויות הבניה שתשיג (ככל שתשיג) על הגג, מושא המחלוקת, המהווה רכוש משותף?

         בית המשפט המחוזי הנכבד השיב לשאלה זו בחיוב, בציינו כי החברה הקבלנית תהיה רשאית לעשות כן, בכפוף לקבלת הסכמתם של בעלי הדירות, אשר בהסכמים שהם חתומים עליהם לא נכלל סעיף 13(ג), הנ"ל דוגמת הרב סופר. בקבעו כך הסתמך בית המשפט המחוזי הנכבד, לגישתו, על מה שנפסק, בדעת הרוב, בעניין קליין.

         כאן יש, לטעמי, מקום לדייק ולשנות.

41. בעניין קליין נדונה, בין היתר, השאלה אם המערער (שם), חליפהּ של החברה הקבלנית, רשאי לבנות על גג הבית המשותף, אשר הוצא מן הרכוש המשותף לכאורה בהתאם להוראותיו של חוק המכר דירות, והוצמד לחלקה מסוימת. באותו מקרה צוין בכל החוזים שנחתמו בין החברה לבין רוכשי הזכויות בבניין, כי הגג יישאר רכושה הבלעדי של החברה וכי החברה תהיה רשאית לבנות על הגג על פי רישיון בנייה חוקי, שיתקבל לצורך זה. הסכמה זו עוגנה אף ב"הסכם מיוחד", אשר צורף לבקשה לרישום הבית המשותף ובצו רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים, שניתן לאורה (ראו: שם, בפיסקאות 3-2 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור). בנסיבות אלה, סברה דעת הרוב (חברתי, השופטת א' חיות וחברי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס) כי יש לאפשר למערער לבנות על הגג, הגם ש"החלקה" שאליה הוא הוצמד – לאו "דירה" היא ומשכך אין תוקף להצמדה, כך שהגג נותר בגדרי "הרכוש המשותף" (הגם שהוצאתו ממנו נעשתה לכאורה לפי הוראותיו של חוק המכר דירות). בכך, סברה דעת הרוב, יש כדי לקיים את כוונת הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי פומבי באותו עניין – ולוּ בקירוב. יודגש, כי בנסיבותיו של אותו מקרה נמצא כי התחייבותם של רוכשי הדירות שם היתה "לוז ההסכמה ואילו המנגנון המשפטי שנקבע לצורך ביצועה (הצמדת הגג [וחלק נוסף – ח"מ]) והתברר כבלתי ישים, אינו אלא הטפל ההולך אחר העיקר". משכך "ועל מנת לקיים את כוונת הצדדים ולו בקירוב" נקבע כי: "יש ליתן משמעות פוזיטיבית למוסכם בין הצדדים ולא משמעות נגטיבית בלבד" (ראו: פיסקה 6 לחוות דעתה של השופטת א' חיות).

         דע עקא, שנסיבות המקרה שבפנינו שונות, באופן מהותי, מנסיבות המקרה שנדון בעניין קליין. כך, בענייננו: לא ניתנה הסכמתם של כל בעלי הדירות לוויתור על זכויות הבנייה לטובת החברה; לא ניתן ביטוי פומבי לוויתור האמור בתקנון הבית המשותף, בהסכם מיוחד, או בצו רישום הבית המשותף (ואף לא בחוזי החכירה שנחתמו מול המינהל); הוצאתו של הגג, מושא המחלוקת, מן הרכוש המשותף לא נעשתה על פי הוראות חוק המכר דירות, והכשל בעניין זה איננו כשל טכני גרידא, אלא פגם היורד לשורש העניין; ואף לא צוין בהסכמים (שעליהם חתמו, כאמור, רוב-רובם של הרוכשים, אך לא כולם) כי הגג יישאררכושה הבלעדי של החברה וכי החברה תהיה רשאית לבנות עליו על פי רישיון בנייה חוקי.

42. הנסיבות השונות – מחייבות, לגישתי – תוצאה שונה, שבמסגרתה יש מקום לאמץ פה את גישתה של חברתי, הנשיאה (כתוארה כיום) מ' נאור, כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעת המיעוט שלה בעניין קליין. באותו מקרה סברה חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, כי "מבחינה חוזית" האפשרות לבנות על הגג אמנם הוענקה (לפי החוזים שנערכו שם) – לחברה (ראו: שם, בפיסקה 38 סיפא; ההדגשה במקור – ח"מ), ואולם התחייבות זו איננה ניתנת למימוש מכיוון שלמערער שם (חליפהּ של החברה) לא היתה דירה בבניין (ראו: שם, בפיסקה 43). בנסיבות אלה נוצר, לדבריה, מעין "מאזן אימה" בין הצדדים, שלפיו איש איננו יכול לבנות על הגג, אלא אם כן הצדדים יגיעו ביניהם להסדר כלכלי (ראו: שם, בפיסקה 47). דומה עלי, כי החלתה של העמדה האמורה מוצדקת, בנסיבות המקרה שבפנינו, יותר מהחלתה של העמדה האחרת שהתקבלה בדעת רוב, בנסיבות השונות שעמדו בפני בית המשפט בעניין קליין.

         ודוק: אין לראות בדברי משום שינוי ההלכה שנפסקה בעניין קליין (ככל שנפסקה כזו). אף אני סבור כי "יש להעדיף תוצאה הנותנת את מלוא המשקל להסכמות החוזיות" בין הצדדים (ראו: פיסקה 2 לחוות דעתו של חברי, השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בעניין קליין), אלא שהתוצאה המתבקשת ממתן מלוא המשקל להסכמות החוזיות כאמור – בנסיבותיו הפרטניות של המקרה שבפנינו – שונה במקצת מזו שאליה הגיע בית המשפט המחוזי הנכבד. הסכמתם של הרוכשים שלפיה: "שמורה למוכרת [החברה הקבלנית – ח"מ] הזכות לבקש הגדלת אחוזי הבניה על המגרש והזכות להוסיף תוספת בנייה על המגרש ו/או הבניין, כפוף להשגת הרישיונות המתאימים לכך כדין...", שנכללה בסעיף 13(ג) להסכמים שעליהם חתמו מרביתם של הרוכשים (אך לא כולם) עם החברה הקבלנית – מעניקה לחברה הקבלנית, בנסיבות, זכות מסויגת (המתוחמת אך ורק לזכויות בניה שהחברה הקבלנית תשיג בעקבות השתדלותה), בעלת אופי חוזיבלבד, שאת תוכנה והיקפה יש לעצב לפי אומד דעת הצדדים, כפי שהוא נלמד מלשון הסעיף ומנסיבות העניין. כך, למשל, מהענקה זו לא נובע מניה וביה, כי לחברה הקבלנית מוקנית, מראש, זכות קניינית בתוספת הבנייה שתיבנה על המגרש ו/או הבניין, ככל שתיבנה. יפים לעניין זה דבריו הבאים של פרופ' יהושע ויסמן, בספרו: דיני קניין, כרך ב' (1997), בעמ' 419-418:

"...הסכם שמכוחו מעניקים בעלי הדירות בבית משותף זכות למי שגג הבית הוצמד לדירתו, לבנות על הגג, אינו אלא הסכם שלפיו בעלי הדירות – אשר בהיותם בעלי הקרקע בבית המשותף, הינם הזכאים לאחוזי הבניה של הבית המשותף – מתירים לבעל הגג לבנות על הגג, ומתחייבים להעביר לבעלותו את הדירות שיבנה. בלא העברת בעלות על ידי בעלי הדירות שבבית, בדירות שייבנו, לא ייחשב הבונה לבעל הדירות האלה. כל עוד לא נרשמו הדירות הנוספות במרשם על שם הבונה הן בגדר רכוש משותף, כמתחייב מן ההגדרה של רכוש משותף, האומרת שכל חלקי הבית המשותף שאינם רשומים כדירות הם בגדר רכוש משותף. רישום הדירות בבעלות מי שבנה אותן לא יוכל להיעשות בלא הסכמת כל בעלי הדירות, שהם בעלי הרכוש המשותף בבית (הרישום ייעשה במסגרת בקשה לתיקון צו הרישום, כאמור בסעיף 145 לחוק המקרקעין. משיירשמו הדירות החדשות כ'דירות', יהיה צורך שכל בעלי הדירות בבית יעבירו את זכויותיהם בדירות אלה אל הבונה).

בסיכום... הסכמים שבהם מעניקים זכות לניצול אחוזי בניה אינם בגדר עיסקה קניינית; אין הם עשויים להביא לשינויים בבעלות על אחוזי הבניה. הסכמים שכאלה עשויים להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא".

43. הדברים הנ"ל מובילים לטעמי למסקנה כי סעיף 13(ג) להסכמים שערכה החברה עם רוכשי הדירות אמנם העניק לחברה הקבלנית זכות אובליגטורית, שמשמעותה היא כי הרוכשים שעמם נחתמו הסכמים נתנו בחתימתם, את הסכמתם לכך שהחברה תוכל "לבקש הגדלת אחוזי הבניה על המגרש" ו"להוסיף תוספת בנייה על המגרש /או הבניין, כפוף להשגת הרשיונות המתאימים לכך... מבלי שהיה צורך בקבלת הסכמת הקונה לכך מראש". יחד עם זאת, לא ניתנה, בנסיבות, לחברה הקבלנית מכוח הסעיף האמור (בין היתר בהיעדר דירה רשומה על-שם החברה, שאליה הוצמד, כדין, הגג מושא המחלוקת), זכות מוקנית, לבנות על הרכוש המשותף בבניין, או זכות קניינית בתוספת שתיבנה עליו (אם תיבנה). ממילא גם לא ניתן לייחס, בנסיבות (בהיעדר תניה בנוסח סעיף 13(ג) הנ"ל בתקנון הבית המשותף, או בצו רישום הבית המשותף) ויתור על חלק בזכויות הבניה, או הסכמה לכך שהחברה הקבלנית תוכל לבקש להגדיל את אחוזי הבניה על המגרש ולהוסיף עליו תוספת בנייה בעקבות השתדלותה – למי שלא היה צד להסכם עם החברה הקבלנית ולא נתן באופן מפורש את הסכמתו לסעיף האמור. מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם דבריה הבאים של חברתי, הנשיאה מ' נאור ב-עניין חברת דואר ישראל, היפים, בשינויים המחויבים, גם לענייננו:

"העסקה שלפנינו חריגה יחסית במספר היבטים. ראשית, עניינה במכירתן של זכויות הבנייה ללא הקרקע שאליה הן מתייחסות. עסקה זו שונה מעסקות שבהן לרוכש זכות מסוימת גם בקרקע. הדוגמה הנפוצה לכך היא עסקה בין בעלי דירות בבית משותף, שבמסגרתה רוכש אחד הדיירים את זכויותיהם של דיירים אחרים. שנית, זכויות הבניה שבהן עסקינן הן עתידיות, אשר טרםבאו לעולם ולא היה ידוע אם ובאיזה היקף יבואו בעתיד (בניגוד למצב בו קיימת תכנית מופקדת או תכנית בהכנה). סבורתני כי יהא אשר יהא הדין הכללי, זכויות הבנייה שנמכרו במסגרת העסקה שלפנינו אינן זכויות קנייניות" (שם, בפיסקה  32; ההדגשות במקור – ח"מ).

וכן:

"...עסקה בנכס עתידי אשר אין ודאות בהיווצרותו היא התחייבות אובליגטורית בלבד ואין לה השלכות קנייניות..." (שם, בפיסקה 44; ההדגשה במקור – ח"מ).

           יתר על כן נוכח העובדה שלטענת הרוכשים הגגות הם מסוג פל-קל, הרי שנוכח מה שאירע בבניה מסוג זה בעבר – יש לבדוק את אפשרויות ההעמסה על הגג פה, ונושא זה וודאי לא נכלל בהסכמות המקוריות, ככל שניתנו.

         משמעותם של הדברים שלעיל היא, בין היתר, כי בנסיבות – להסכמה שהושגה בין החברה הקבלנית לבין רוכשי הדירות שחתמו על הסעיף האמור –אין תוקף כלפי מי שרכש זכויות בדירה במתחם (לרבות וינברג), היא גם איננה מחייבת את מי שלא נתן באופן מודע ומפורש את הסכמתו כאמור, ואף מי שנתן הסכמתו לכך בעבר – ראוי שיוצגו בפניו התכניות החדשות והתכנותן ההנדסית.

44. הנה כי כן, יישום הדברים הנ"ל בנסיבותיו הפרטניות של המקרה הנדון מוביל למסקנה כי לא היה מקום לקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיה החברה הקבלנית רשאית לממש את זכויות הבניה העתידיות, אם תושגנה כאלה, בכפוף לקבלת הסכמה של הרב סופר ודומיו בלבד. הנה כי כן, כדילממש את זכויות הבניה העתידיות, שהחברה הקבלנית תשיג (אם תשיג) בעקבות השתדלותה – על הגג, שלא הוצא מגדרי הרכוש המשותף (או על כל חלק אחר ברכוש המשותף) – יהיה על החברה הקבלנית להגיע, לשיטתי, להסכמות וייתכן שאף להסדרים כלכליים לא רק עם הרב סופר (ורוכשי זכויות כדוגמתו, אשר לא חתמו עם החברה הקבלנית על הסכם שבו נכלל סעיף 13(ג) הנ"ל), אלא עם כל בעלי הדירות במתחם, שעל הרכוש המשותף שלהם תבקש החברה הקבלנית לבנות (ככל שתבקש). דומה שגם המשיבים עצמם מסכימים לכך, שהרי הם מציינים במפורש בסיכומיהם כי: "מובן מאליו, שבפעולת הבנייה עצמה יידרש שיתוף פעולה של כל בעלי הזכויות" (ראו: שם, בסעיף 40).

45. כאן המקום לציין כי במציאות שבה אנו חיים כיום, שבה הולכות ומתמעטות עתודות קרקע לבנייה – נודעת חשיבות ציבורית לשמירת האפשרות להוסיף ולבנות קומות ויחידות דיור נוספות על בניינים קיימים. יחד עם זאת, המסר היוצא מכאן הוא כי קבלן המבקש לשייך לעצמו את זכויות הבנייה (המהוות "נכס משותף" של בעלי הזכויות בקרקע) העתידיות, ו"לשריין" לעצמו את האפשרות להוסיף ולבנות על הבניין (דבר אשר מעבר לתועלת הציבורית הגלומה בו, טמונים בו גם יתרונות וחסרונות כלכליים לכלל המעורבים בפרוייקט) – צריך להבהיר את כוונתו כלפי רוכשי הדירות הקיימים והעתידיים בבית המשותף – באופן ברור, מפורש וחד-משמעי, תוך מתן פומבי להסכמות שהושגו (אשר סביר להניח כי הן תבואנה לידי ביטוי גם במחיר שישולם בתמורה לרכישת הזכויות בדירות), למשל בדרך של רישום מתאים בתקנון הבית המשותף, או בפנקס הבתים המשותפים.

46. בענייננו, החברה הקבלנית כשלה בכך שלא פעלה בהתאם למתווה הנ"ל (שלפיו פעלה, למשל, החברה הקבלנית בעניין קליין). בנוסף (ובשונה מעניין קליין) – לא הוכח כי האפשרות העתידית להוסיף ולבנות "מעל לראשם של הדיירים" – נבחנה הנדסית כראוי ו"תומחרה" וכי התמורה ששולמה בעבור רכישת הזכויות בדירות הביאה בחשבון אפשרות זו, שהרי לחלופה זו לא היתה היתכנות מעשית קונקרטית בשלב שבו שיווקה החברה הקבלנית את הדירות, בשנות ה-80 של המאה הקודמת. חיזוק למסקנה האחרונה ניתן למצוא גם בפרסומים שנעשו מטעם החברה הקבלנית במסגרת שיווקן של יחידות הדיור במתחם, שבהם צוין כי הפרוייקט יבנה "על שטח רחב המאפשר בניה רבת כניסות בפחות קומות לגובה" (ראו: מוצג ג' לתיק מוצגי הרוכשים; ההדגשה שלי – ח"מ), ואף במכתבו של מהנדס הבניין (מוצג ז' לתיק מוצגי הרוכשים), שבו צוין מפורשות כי גג הבניין "לא תוכנן לתוספת קומות נוספות".

         בנסיבות אלה דומה עלי כי החברה הקבלנית היא זו שעשויה להימצא "נהנית מן ההפקר" (השוו: עניין קליין, בפיסקה 2 לחוות דעתו של חברי, השופט (כתוארו אז) א' גרוניס), באם יותר לה לממש חד-צדדית (בצירוף הסכמות של הרב סופר ודומיו בלבד) – את זכויות הבניה שתושגנה על-ידה בהשתדלותה (ככל שתושגנה), על הגג המהווה רכוש משותף. זאת אין, לשיטתי, לאפשר בנסיבות, אלא "במחיר" של קבלת הסכמתם (לרבות הסכמה מחודשת) של כלל בעלי הזכויות בדירות שבמתחם, במועד שבו החברה תבקש לממש את זכויות הבניה שתשיג (אם וככל שתשיג כאלה).

47. אשר על כן ונוכח כל האמור לעיל, אציע לחברתי הנשיאה ולחברי כי נורה על דחייתם של שני הערעורים גם יחד, אך בכפוף לכך שנבטל את הקביעה שלפיה המשיבים יוכלו לממש חד-צדדית את זכויות הבנייה העתידיות על הגג, מושא המחלוקת, בצד קבלת הסכמתו של הרב סופר ורוכשים כדוגמתו בלבד, ונקבע חלף זאת כי המשיבים (או חליפיהם) לא יוכלו לנצל זכויות בניה על הגג, מושא המחלוקת, מבלי לקבל לכך את הסכמתם של כלל בעלי הזכויות בדירות שבמתחם, במועד הרלבנטי, כמפורט לעיל.

48. הערה על פסק דין זה תירשם במרשם המקרקעין, במקום ההערה שנרשמה בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד. בהתחשב בתוצאה ובנסיבות – אציע כי לא נעשה צו להוצאות במכלול.

                                                                                                     ש ו פ ט

הנשיאה מ' נאור:

           אני מסכימה.

                                                                                                ה נ ש י א ה

השופט א' שהם:

           אני מסכים.

                                                                                                     ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

           ניתן היום, ‏ג' בטבת התשע"ו (‏15.12.2015).

ה נ ש י א ה                                ש ו פ ט                                     ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   12021390_K10.doc   מה

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il