ע"א 28888-06-16 מ.ש.א. פגודה בע"מ ואח' נ' בע"מ ואח'

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בעפולה (כב' השופטת תמר ניסים שי) שניתן בת"א 30290-12-11 ביום 09.05.16.

כב' השופט ערפאת טאהא

רקע עובדתי וההליכים בבית המשפט קמא

1. המערערת 1 (להלן: "פגודה") הייתה בזמנים הרלבנטיים הקבלן הראשי באתר בנייה ברחוב תלפיות 18 ברמת גן (להלן: "אתר הבניה").

2. המשיבה 1 (להלן: "מור בוגומילסקי") היא חברה קבלנית, אשר פגודה שכרה את שירותיה כקבלן משנה לביצוע עבודות חיפוי חוץ באריחי אבן באתר הבניה, ולשם כך התקשרה עמה ביום 14.02.2008 בהסכם להזמנת עבודה בקבלנות (להלן: "הסכם הקבלנות"). מור בוגומילסקי הייתה מעסיקתו של נזאר מעאלי (להלן: "נזאר") אשר הועסק על ידה באתר הבניה בביצוע עבודות חיפוי האבן בהתאם להסכם הקבלנות.

3. המערערת 2 (להלן: "הכשרה") היא חברת הביטוח, אשר ביטחה את אחריותם של פגודה, של קבלן הפיגומים ושל מור בוגומילסקי באתר הבניה, בכיסוי ביטוחי בסכום 1,500,000$. המשיבה 2 (להלן: "מנורה") היא חברת ביטוח שביטחה את מור בוגומילסקי בפוליסת חבות מעבידים בכיסוי ביטוחי בסכום של 5,000,000$, אשר מכסה את חבותה הנזיקית של מור בוגומילסקי בלבד,  ואינה מכסה התחייבויות חוזיות של מור בוגומילסקי ככל שקיימות.

4. ביום 14.05.2010 החלה מור בוגומילסקי בעבודות חיפוי האבן באתר הבניה באמצעות פיגום אשר נבנה והותקן באתר הבניה על ידי מתקין פיגומים עבור פגודה כשבועיים לפני אותו יום. ביום 04.2010, היום השני לעבודות מור בוגומילסקי באתר הבניה, בעודו עומד על הפיגום תוך כדי ביצוע עבודות חיפוי האבן, ביקש נזאר להישען על מעקה הפיגום, אלא שהתברר, כי המעקה משוחרר, וכתוצאה מכך נפל נזאר ארצה מגובה של כ - 4 מטר ונחבל (להלן: "התאונה").

5. נזאר הגיש לבית המשפט קמא תביעה נגד מור בוגומילסקי ומנורה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו בעטיה של התאונה, בטענה לרשלנות והפרת חובות חקוקות על ידי מור בוגומילסקי. מור בוגומילסקי ומנורה הגישו כתב הגנה בגדרו הכחישו את אחריותן לתאונה וכן הגישו הודעת צד ג' נגד פגודה, שהייתה הקבלן הראשי באתר הבניה ומבצע הבניה, נגד קבלן הפיגום ונגד הכשרה, המכסה גם את אחריותה של מור בוגומילסקי.

פסק הדין של בית המשפט קמא

6. בית המשפט קמא קיבל את גרסת נזאר באשר לנסיבות אירוע התאונה, וקבע כי הסיבה לנפילתו הייתה חסרונו של מסמר, אשר היה אמור לחבר בין יחידות המעקה, וכי בשל העדר המסמר השתחרר המעקה ונזאר נפל ארצה.

7. בית המשפט קבע, כי מוטלת על מור בוגומילסקי אחריות בגין התאונה, כמי שהייתה מעסיקתו של נזאר, אשר חבה בחובת זהירות מושגית החלה על מעסיק כלפי עובדו, וכי במקרה הקונקרטי, מור בוגומילסקי יכולה הייתה וצריכה הייתה לצפות, כי הפיגום עלול לסכן את נזאר, והיה עליה לנקוט באמצעים פשוטים של פיקוח הולם למנוע את הסיכון ואת התרחשות התאונה. בית המשפט קמא קבע, כי הגם שהפיגום לא נבנה על ידי מור בוגומילסקי ולא הובא על ידה לאתר, אין באחריותו של אחר, ובמקרה זה פגודה, כדי לפטור אותה מחובת הזהירות המוטלת עליה כמעסיקה לדאוג לביטחונם של עובדיה, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בעבודתם ולמנוע את התממשותם. בית המשפט קבע, כי מור בוגומילסקי לא עשתה די כדי להבטיח סביבת עבודה בטוחה ונאותה לנזאר ולא גילתה ערנות לבטיחות הפיגום. בית המשפט קמא קבע עוד, כי מור בוגומילסקי לא הייתה רשאית להסתפק באישור מנהל העבודה מטעם פגודה, כי הפיגום תקין כאישור המתקבל באמצעות מנהל העבודה ממתקין הפיגום, אלא היה עליה לוודא, כי מנהל העבודה מצוי באתר ומשגיח, וכי הפיגום נבדק על ידו באופן שוטף וקבוע ולחילופין לבדוק את הפיגום בעצמה. משלא עשתה כן קבע בית המשפט קמא כי מור בוגומילסקי הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה כמעסיקתו של נזאר והיא אחראית ברשלנות כלפיו בגין התאונה.

8. בהתייחס לאחריותו של קבלן הפיגומים קבע בית המשפט קמא, כי לא הובאה בפניו כל ראיה באשר לאופן התקנת הפיגום בראשית הבניה או על שמירת תקינותו ויציבותו של הפיגום במהלכה. כן נתן בית המשפט קמא דעתו לעובדה שפגודה לא הגישה בעניין זה הודעת צד ג' נגד קבלן הפיגומים ולא השמיעה כל טענה ביחס אליו או לאופן עבודתו או כי הפיגום לא הותקן כראוי. באשר לטענות מור בוגומילסקי בעניין זה, התייחס בית המשפט קמא לעדותו של יוסי מור, אשר אישר, כי למעשה לאחר התקנת הפיגום יצא קבלן הפיגומים מהתמונה והאחריות עברה למנהל העבודה, וכי במהלך העבודות נוהגים העובדים בשטח לפרק את מעקה הפיגום לשם נוחות עבודתם, עניין אשר לגביו אין לקבלן הפיגום כל שליטה. בנסיבות אלה ובהיעדר ראיה או טענה אחרת לעניין אופן התקנת הפיגום, דחה בית המשפט קמא את ההודעה לצד שלישי נגד קבלן הפיגום. יצוין בהקשר זה כבר כעת, כי מסקנה זו סבירה ונכונה בנסיבות העניין, וממילא לא הוגש ערעור על קביעה זו, ועל כן נקודת המוצא בדיון להלן תהא, כי במועד התקנתו, כשבועיים לפני התאונה, הפיגום היה תקין, ולא נפל בו או באופן התקנתו כל פגם עד למועד עזיבת קבלן הפיגום את אתר הבניה ומסירתו לחזקתה של פגודה.

9. באשר לפגודה, משלא חלקה על הגדרתה כ"קבלן ראשי" וכ"מבצע הבניה" בהתאם לתקנה 1 לתקנות הבטיחות בעבודה, ייחס לה בית המשפט קמא את חובת הזהירות המוטלת על מבצע הבניה כלפי העובדים, לפעול באופן סביר למניעת סיכונים הנובעים מעצם עבודתם המשותפת של קבלנים שונים באתר בניה אחד. בכלל זה נכללה גם החובה המוטלת על מבצע הבניה מכוח תקנות 2 ו - 5 לתקנות הבטיחות בעבודה למנות מנהל עבודה שכל עבודת הבניה תתבצע בהנהלתו הישירה והמתמדת, ולדאוג שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו. בפרט ציין בית המשפט קמא את תקנות 20 ו - 22 העוסקות בנהלי עבודה על פיגום, אשר מחייבות את מבצע הבניה לוודא את תקינות ויציבות הפיגום, הן במועד התקנתו והן באופן שוטף, ולכל הפחות אחת לשבעה ימים לאורך תקופת ביצוע העבודה, ואשר תפקידן של הוראות אלה לוודא ולאשרר באופן שוטף, כי ביטחונם ובטיחותם של עובדים באתר המבצעים את עבודתם על הפיגום נשמרים.

באשר לחובת מינוי מנהל עבודה יצא בית המשפט מהנחה כי זה מונה, וציין בהקשר זה, כי אף שפגודה בחרה שלא להעיד איש מטעמה, אישר יוסי מור בעדותו, כי פגודה מינתה מנהל עבודה בשם מוטי יפה. בית המשפט קמא קבע, כי מעדויות הצדדים עולה, כי מנהל העבודה לא נכח במקום במועד התאונה, ובעניין זה הפנה לדבריו של נזאר, אשר העיד במהלך חקירתו הנגדית,  כי במהלך ימי עבודתו באתר הבניה לא פגש במנהל העבודה מטעם פגודה, עובדה אשר גם לא הוכחשה על ידי פגודה. בית המשפט קבע, כי אין די בטענת פגודה, כי מנהל העבודה לא יכול להימצא בכל פינה של אתר הבניה כדי לפטור אותה מחובותיה הסטטוטוריות. בהיעדר גרסה כלשהי מטעמה באשר למה שהתרחש בפועל באתר הבניה ונוכח העובדה שמעקה הפיגום כשל, קיבל בית המשפט קמא את טענת מור בוגומילסקי ומנורה, כי פגודה התרשלה ביחס לחובתה לוודא, כי הפיגום נותר יציב ותקין למשך תקופת העבודה, בין היתר באמצעות פיקוח ראוי על העבודה על הפיגום. 

10. בקביעת חלוקת האחריות בין פגודה לבין מור בוגומילסקי לקח בית המשפט קמא בחשבון את חובתה הראשונית של מור בוגומילסקי כמעסיקה לדאוג לשלומו ובטחונו של נזאר, וקבע, כי אין ספק שלה היו הידע והניסיון, והיכולת, למנוע את סוג הסיכון שהתממש. בית המשפט קבע, כי מור בוגומילסקי הייתה מודעת לעובדה, כי עבודה על פיגום כרוכה בסיכון, ובצורך לבדוק את תקינותו של הפיגום טרם עבודה עליו, ואף דאגה, כך לטענת יוסי מור, לקבל את אישור מנהל העבודה, כי הפיגום תקין, ואולם לא ווידאה, כי מנהל העבודה נמצא בשטח וכי הפיגום נבדק על ידו לאורך תקופת העבודה באתר באופן שוטף, כך שיובטח שלומו של נזאר. לצד זאת ציין בית המשפט את עובדת היותה של פגודה הקבלן הראשי ומי שמינתה מנהל עבודה מטעמה לצורך העניין, ואשר עליה מוטלת האחריות הישירה לשמירה על יציבותו ותקינותו של הפיגום, כמו גם החובה והיכולת לצפות את הסיכון, ואף למנוע את התממשותו באמצעות בדיקתו והפיקוח השוטף על העבודה עליו. נוכח האמור קבע בית המשפט קמא, כי את עיקר האחריות בשיעור 70% יש לייחס לפגודה, וייחס למור בוגומילסקי המעסיקה אחריות בשיעור 30%.

11. בית המשפט קמא דחה את ההודעה לצדדים רביעיים ששלחו פגודה והכשרה נגד מור בוגומילסקי ומנורה, ודחה את טענתן לקיומה של תניית שיפוי בהסכם הקבלנות. בבחנו את סעיף 13 להסכם הקבלנות העדיף בית המשפט את הגישה הפרשנית המצמצמת שנקבעה בפסיקה באשר לתניות שיפוי מסוג זה. לאחר שבחן את לשון סעיף 13 בהסכם הקבלנות קבע בית המשפט קמא, כי הוא אינו כולל הוראה מפורשת לפיה מור בוגומילסקי נטלה על עצמה לשפות את פגודה בגין כל נזק שייגרם לעובדיה בשל אחריותה של פגודה. בית המשפט קמא קיבל את טענת יוסי מור, באשר לאומד דעת הצדדים, וטענתו כי מור בוגומילסקי לא נטלה על עצמה אחריות לנזק שאינו קשור באופן ישיר לעבודות שהיא ביצעה, היינו לעבודות חיפוי האבן. לבסוף קבע בית המשפט קמא, כי התאונה אירעה בשל פגם בפיגום ולא בשל סיבה הקשורה בביצוע העבודות על ידי מור בוגומילסקי, ועל כן קבע כי תניית השיפוי אינה חלה על המקרה דנן.

12. בית המשפט קמא קבע, כי נוכח קביעתו כי תניית השיפוי אינה חלה, הרי שהדיון בעניין היחס בין תניית השיפוי לכפל הביטוח מתייתר. בית המשפט קמא קבע, כי נוכח קיומו של "כפל ביטוח" יש לחלק את האחריות לנזק בשיעור המיוחס לבוגומילסקי בין מנורה להכשר, בהתאם ליחס סכומי הביטוח, 77% על מנורה ו - 23% על הכשרה.

13. בית המשפט קמא קיבל את תביעת נזאר במלואה, נמנע מהשתת אשם תורם ופסק כי מגיע לו פיצוי בסכום של 237,831 ₪ בניכוי תקבולי המל"ל, בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין. כן קיבל בית המשפט קמא את ההודעה לצדדים שלישיים וקבע, כי מתוך הסכום האמור שחויבו מור בוגומילסקי ומנורה לשלם לנזאר, ישפו אותן פגודה והכשרה בשיעור 70%. נוכח טענת כפל הביטוח שהתקבלה, קבע בית המשפט קמא כי על הכשרה לשפות את מנורה בנוסף בשיעור 23% מתוך חלקה של מור בוגומילסקי. בשורה התחתונה חויבה הכשרת היישוב לשפות את מנורה ואת מור בוגומילסקי בכ - 77% מתוך הסכומים שחויבו לשלם לתובע.

טענות פגודה והכשרה בערעור

14. פגודה הגישה ערעור ביחס לחלוקת האחריות בינה לבין מור בוגומילסקי, דחיית ההודעה לצדדים רביעיים שהוגשה מכוח תניית השיפוי בהסכם הקבלנות והעדפת כפל הביטוח על פני תניית השיפוי הקבועה בהסכם הקבלנות. פגודה חזרה על טענותיה בפני בית המשפט קמא, וטענה, כי בית המשפט קמא טעה בקבעו, כי חלקן הנזיקי של פגודה והכשרה עומד על 70% משיעור הנזק שנפסק בגין התאונה, ומנגד הטיל על מור בוגומילסקי מעסיקתו של נזאר אחריות נזיקית בשיעור 30% בלבד. לטענתה, נוכח מעמד פגודה ובשים לב לפסיקה הנהוגה ביחס למערכת היחסים בין קבלן ראשי למעסיק, יש להטיל את מלוא האחריות לתאונה על מור בוגומילסקי, או למצער להשית עליה את חלקה העיקרי של האחריות, בשיעור 80% בעוד פגודה תישא באחריות בשיעור 20% בלבד.

15. בהתייחס לסעיף השיפוי בהסכם הקבלנות טענה פגודה, כי יוסי מור, הבעלים של מור בוגומילסקי, לא חלק על הוראות הסכם הקבלנות ולא כפר בה, ועל כן טענה, כי בית המשפט קמא טעה בדחותו את הטענה החוזית שנטענה על ידה, שכן לטענתה כוונת הצדדים בהסכם הקבלנות הייתה שתאונות עבודה יכוסו אך ורק על ידי מור בוגומילסקי. לטענת פגודה, משאירעה התאונה אגב ביצוע עבודות על ידי מור בוגומילסקי על הפיגום, היה על בית המשפט קמא ליתן תוקף לתניית השיפוי הקבועה בסעיף 13 בהסכם הקבלנות, אשר לשיטתה היא ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים.

16. נוכח קיומה של תניית שיפוי חוזית בהסכם הקבלנות טענו פגודה והכשרה, כי בית המשפט קמא טעה בקבעו, כי הן אמורות להשתתף בחלקן הנזיקי של מור בוגומילסקי ומנורה מכוח "כפל ביטוח" שקיים לטובתן אצל הכשרה. לטענתן, בהתאם להלכת בית המשפט העליון שנקבעה בע"א 10832/06 אבנר איגוד נפגעי רכב בע"מ נ' ארזים – הנדסה טכנולוגיות (אחזקות) 1991 ואח' (להלן: "עניין ארזים"), ידה של ההתחייבות החוזית לשיפוי על העליונה בכל הקשור להתנגשות בין העילה החוזית לעילה הנזיקית, ו"כפל ביטוח" נדחה מפני ההתחייבות החוזית.

17. נוכח האמור טענה פגודה כי על בית המשפט לקבל את הערעור ולקבוע כי הפיצוי שנפסק על ידי בית המשפט קמא ישולם במלואו על ידי מור בוגומילסקי ומנורה בלבד.

טענות מור בוגומילסקי ומנורה בערעור

18. מור בוגומילסקי חזרה על טענותיה בפני בית המשפט קמא, סמכה ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא וטענה, כי אין מקום להתערב בו, ובפרט אין להתערב בקביעה על פיה חבותה כמעבידה היא בשיעור 30%. מנורה אף היא סמכה ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא וטענה כי אין להתערב באף אחת מקביעותיו, תוך חזרה על טענותיה בפני בית המשפט קמא. מנורה חזרה וטענה, כי פוליסת הביטוח שלה מכסה רק את האחריות הנזיקית של מור בוגומילסקי, ואינה מכסה את התחייבויותיה החוזיות, ועל כן לשיטתה, במקרה זה אין בכוחן של התחייבויות חוזיות של בוגומילסקי כדי לפגוע בזכותה של מנורה לטעון לכפל ביטוחי בנוגע לאחריות הנזיקית.

דיון והכרעה

האחריות הנזיקית לתאונה וחלוקתה בין מור בוגומילסקי ופגודה

19. כפי שהובא לעיל, אין עוד מחלוקת באשר לאחריותן של מור בוגומילסקי ושל פגודה לנזקים שנגרמו לתובע והמחלוקת בין הצדדים במישור הנזיקי מתמקדת בשאלת חלוקת האחריות ביניהן ומידת האחריות שיש להשית על כל אחת מהן. שאלת חלוקת האחריות הנזיקית בין מעוולים במשותף, ובמקרה זה בין מור בוגומילסקי לבין פגודה, היא שאלה נפרדת משאלת קביעת האחריות הנזיקית. שאלה זו נחתכת על-פי מבחן האשם היחסי, ואמורה לשקף את מידת האחריות המוסרית של כל אחד מהמעוולים על פי נסיבות המקרה הקונקרטיות, בהתאם לחלוקת התפקידים ביניהם ולמעשיו ולמחדליו של כל אחד מהם בשטח בפועל (ע"א 971/90 חרושת ברזל פ"ת בע"מ נ. סמרי ואח' פד"י מו (4) 421 בעמ' 426). נקודת המוצא שנקבעה בפסיקה היא, שחלוקת האחריות בין מעוולים במשותף מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית המתרשמת ישירות מהעדים ומחומר הראיות וקובעת את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעתה בעניין זה (ר' ע"א 5666/14 פדל סמעאן נ' מועצה מקומית עילבון (15.04.15); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 23 (2003); שם; ע"א 7796/13 עיריית רהט נ' המוסד לביטוח לאומי פסקה 4 (28.7.2014)).

20. לאחר שבחנתי את קביעותיו של בית המשפט קמא והנמקותיו, את הראיות שהוצגו בפניו ואת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי בית המשפט קמא נתפס לכלל טעות בהשיתו את עיקר האחריות הנזיקית במקרה זה, בשיעור 70% על פגודה בהיותה הקבלן הראשי ואילו על מור בוגומילסקי, מעסיקתו של נזאר, הטיל אחריות בשיעור 30% בלבד. כפי שיפורט להלן, יש מקום להתערב בחלוקה שנקבעה על ידי בית המשפט קמא, ולהטיל את עיקר האחריות על מור בוגומילסקי, באופן שהיא תישא בשיעור של 70% מהאחריות הנזיקית, ואילו פגודה תישא בשיעור 30% מהאחריות.

21. אחריותה של פגודה נובעת מהיותה הקבלן הראשי באתר הבניה, מי שנחשבת כ"מבצע הבניה" בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה. "האחריות להבטיח את קיומן של הוראות הבטיחות ואת יישומן בשטח על ידי כל הנמצאים באתר מוטלת על "מבצע הבניה" כלשון תקנות הבטיחות...מינויים של קבלני משנה לא תיגרע מאחריותו של הקבלן הראשי שיוסיף וייחשב מבצע בניה...תקנות הבטיחות מבטיחות כי בכל רגע נתון יהיה גורם שיישא באחריות למילוי הוראות הבטיחות" (ע"א1062/15 והבי והבי נ' חאלג כמאל נזאל (10.05.16), עמ' 8) (להלן: "עניין והבי"). על פגודה כמבצעת הבניה מוטלות חובות סטטוטוריות הקבועות בתקנות הבטיחות בעבודה, ובכלל זה החובה למנות מנהל עבודה באתר הבניה, אשר העבודה באתר הבניה תתנהל בהנהלתו הישירה והמתמדת, ואשר תפקידו לדאוג שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו (תקנות 2 ו – 5). כן מוטלת על מנהל העבודה החובה לוודא את תקינות ויציבות הפיגום, הן במועד התקנתו והן באופן שוטף ולכל הפחות אחת לשבעה ימים לאורך תקופת ביצוע העבודה (תקנות 20 ו – 22). משקבע בית המשפט קמא, כי בהתאם לעדויות הצדדים מנהל העבודה מטעם פגודה לא נכח במקום במועד התאונה, ונוכח עדותו של נזאר, כי כלל לא פגש בו בימי עבודתו, ובהיעדר גרסה כלשהי מטעם פגודה באשר למה שהתרחש בפועל באתר הבניה במועדים הרלבנטיים, נכונה קביעתו של בית המשפט קמא, כי אין להסתפק בטענת פגודה כי מנהל העבודה אינו יכול להימצא בכל פינה של אתר הבניה. כן נכונה הקביעה, כי בנסיבות אלה פגודה הפרה את החובות החקוקות המוטלות עליה והתרשלה ביחס לחובתה לפקח ולוודא, כי הפיגום נותר יציב ותקין למשך תקופת העבודה, בין היתר באמצעות פיקוח ראוי.

22. לצד אחריותה של פגודה קמה אחריותה של מור בוגומילסקי, מתוקף היותה מעסיקתו של נזאר, אשר חובת הזהירות המושגית המוטלת עליה במסגרת יחסים בין מעביד לעובדו, היא חובה ידועה ומושרשת היטב בהלכה הפסוקה. מתוקף היותה מעסיקתו של נזאר נושאת מור בוגומילסקי, באחריות ראשונית ועיקרית להבטיח תנאי עבודה הולמים ובטיחותיים לעובדיה, להדריך את העובדים, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע העבודה ולפקח על נקיטה באמצעי זהירות נדרשים (ר' עניין והבי, עמ' 12). בפרט קמה חובת זהירות על בוגומילסקי בנסיבות הקונקרטיות, שעה שעסקינן בעבודה בגובה על פיגום, שעה שפגיעת העובד נגרמה כתוצאה מנפילה בעקבות השתחררות מעקה הפיגום. משנדחתה טענת מור בוגומילסקי לפגם בפיגום עצמו בעת התקנתו, נכונה קביעת בית המשפט קמא, כי לא הייתה מור בוגומילסקי רשאית להסתפק באישור פגודה ומנהל העבודה מטעמה, כי הפיגום תקין כאישור המתקבל ממתקין הפיגום, והיה עליה לוודא, כי מנהל העבודה מצוי באתר הבניה ומשגיח וכי הפיגום נבדק על ידו באופן שוטף וקבוע ולמצער לבדקו בעצמה טרם מתן אישור לנזאר להתחיל בעבודת על הפיגום. משלא עשתה כן הפרה בוגומילסקי את חובת הזהירות המוטלת עליה לספק לנזאר סביבת עבודה בטוחה.

23. מור בוגומילסקי, כמי שעוסקת בעבודות בניין, היא בעלת הידע, הניסיון והיכולת לצפות ולמנוע את סוג הסיכון שהתממש במקרה זה. בעניין זה העיד יוסי מור ממור בוגומילסקי, כי הוא היה מודע לסכנות הטמונות בעבודה על פיגום ולצורך בבדיקת הפיגום ותקינותו. יוסי מור אף היה מודע לקיומו של סיכון מוגבר בעבודה על הפיגום, נוכח העובדה שעובדים נוהגים לפרק את מעקות הפיגום לנוחיות העבודה באופן שמערער את בטיחותו של הפיגום, ובמקרה הספציפי אף עובדים של קבלנים אחרים שאינם בשליטתו, והכיר בצורך בבדיקה יומיומית של הפיגום (עמ' 27 ש' 20 – 32,עמ' 28 ש' 1 - 3, ש' 7 - 8).

על אף קיומו של הסיכון כאמור יוסי מור לא טרח לוודא, כי בדיקה זו אכן נעשית בפועל. טענת יוסי מור, כי אסר על עובדיו לפרק את המעקה של הפיגום אינה יכולה להועיל לו, נוכח העובדה שהוכח שלא נכח במקום, ולא טרח לפקח בעצמו או באמצעות מנהל עבודה או מפקח מטעמו ולוודא כי איסור זה נאכף בפועל, וכן נוכח טענתו כי ייתכן שהדבר נעשה על ידי עובדי קבלן אחרים שעבדו באתר הבניה ואינם בשליטתו. יוסי מור הודה, במהלך עדותו בפני בית המשפט קמא, כי כלל לא נכח במקום, ולמעשה הוכח כי לא טרח לוודא כי מנהל העבודה, אשר אחראי לשיטתו לבדיקת הפיגום, יבצע את המוטל עליו. בעניין זה העיד נזאר, כי ביומיים בהם עבד באתר הבניה כלל לא פגש את מנהל העבודה מטעם פגודה, ואף העיד כי מנהל העבודה מטעם פגודה כלל לא עניין אותו, וכי האחראי הישיר עליו בכל עניין היה יוסי מור, הוא שנתן לו את סידור העבודה, ואשר אליו פנה בבעיה כלשהי ולא אל מנהל העבודה, והדגיש, כי "מה שאומר לי יוסי, אני עושה" (עמ' 7 ש' 6 – 12, עמ' 12 ש' 29 - 32, עמ' 14 ש' 10 - 21). אין בטענת יוסי מור, כי מינה את נזאר כאחראי במקום, כדי לפטור אותו מאחריותו לפקח על נזאר עצמו במהלך עבודתו על הפיגום, ומחובתו לוודא כי נהלי הבטיחות נשמרים. מעדותו של נזאר עולה בבירור, כי ראה ביוסי את האחראי הישיר עליו ומנהל העבודה שלו בפועל, אף שלא נכח במקום.

24. עולה מהאמור, כי גם בפועל בשטח הייתה מור בוגומילסקי בעלת השליטה, המרות והפיקוח הישיר על נזאר, אשר לה הייתה היכולת הטובה ביותר לפקח על עבודתו של נזאר, למנוע פירוק של מעקה הפיגום ככל שזה נעשה על ידי עובדיה, לבדוק את הפיגום או למצער לוודא כי הפיגום נבדק כראוי בתחילת העבודה ובתחילת יום העבודה טרם תחילת העבודה על הפיגום. התנהלותו האמורה של יוסי מור, אשר הסתפק בכך ששלח את עובדיו לאתרי בניה ונתן להם הוראות טלפוניות, מבלי שטרח להגיע למקום ולוודא, כי מתקיים פיקוח ראוי על העבודה, וכי מתקיימים נהלי עבודה ובטיחות ראויים, מלמדת על על אדישות בוטה לשלומם של עובדיו, ומכאן אשמתה המוסרית של מור בוגומילסקי גדולה משל פגודה ומן הראוי שיוטל עליה חלקה הארי של האחריות הנזיקית.

25. זאת ועוד, אשמתה המוסרית של מור בוגומילסקי ביחסים בינה לבין פגודה במקרה זה נובעת לא רק כתוצאה ממחדליה כלפי נזאר מתוקף היותה מעסיקתו, כי אם בשים לב להסכם הקבלנות שנחתם בינה לבין פגודה בנוגע לחלוקת התפקידים המוסכמת ביניהן, ולהתחייבויות ולאחריות המוגברות שנטלה על עצמה מור בוגומילסקי בגדרו ביחסים שבינה לבין פגודה. כך בסעיף 10(ב) התחייבה מור בוגומילסקי לקיים נהלי בטיחות ונהלי איכות במהלך כל העבודות, ובסעיף 10 (ה) בהסכם הקבלנות שכותרתו "ביצוע העבודות" התחייבה מור בוגומילסקי כדלקמן:

"הקבלן מתחייב כי הוא או מנהל עבודה מטעמו ימצא אישית באתר הבניה במהלך ביצוע העבודות וכי ייחשב כמבצע העבודה כלפי משרד העבודה. כמו כן מתחייב הקבלן להיות אחראי אישית כלפי המזמין וכלפי השלטונות (משרד העבודה, מכון התקנים, ער"ג וכיו"ב) עבור טיב העבודות, טיב החומרים ובטיחות האתר בהתאם לחוק".

מהאמור עולה, כי במישור היחסים החוזיים הפנימיים שבין פגודה ומור בוגומילסקי, וחלוקת התפקידים המוסכמת ביניהן, התחייבה מור בוגומילסקי להיות נוכחת בעצמה באתר הבניה או למנות מנהל עבודה מטעמה, ונטלה על עצמה את כל החובות המוטלות על מבצע העבודה וקיום נוהלי הבטיחות באתר הבניה. בעניין זה לא נטען, וממילא לא הוכח כי מונה מנהל עבודה על ידי מור בוגומילסקי בהתאם לדרישות תקנות הבטיחות. התחייבויות אלה של מור בוגומילסקי, מטילות עליה חובת זהירות מוגברת, נפרדת ועצמאית, החלה עליה בנוסף לחובה שחלה עליה ממילא מתוקף היותה מעסיקתו של נזאר. בנסיבות אלה טענת יוסי מור במהלך עדותו, כי היה זה מתפקידו של מנהל העבודה מטעם פגודה לבדוק את הפיגום, ולא מתפקידה של מור בוגומילסקי, כמוה  כלעג לרש, נוכח העובדה שמור בוגומילסקי נטלה על עצמה התחייבות מפורשת לקיים אחר התחייבויות אלה במסגרת היחסים בינה לבין פגודה. לאור חובות הזהירות המוגברות החלות על מור בוגומילסקי בנסיבות המקרה דנן, ברי איפוא, כי אשמתה המוסרית ביחס לתאונה גבוהה משמעותית מזה של פגודה, ועל כן יש להשית עליה את חלקה הארי של האחריות הנזיקית. הטלת עיקר האחריות על מור בוגומילסקי במקרה זה מתיישבת עם הכלל שעניינו הטלת אחריות על הגורם אשר ביכולתו למנוע את הנזק בצורה היעילה ביותר, ובמקרה זה גורם זה הוא מור בוגומילסקי, אשר לה השליטה והפיקוח הישירים על העובדים, ואשר התחייבה לכך מפורשות בהסכם הקבלנות.

26. יחד עם זאת, ועל אף האמור לעיל, אין לקבל את טענת פגודה, כי יש להטיל את מלוא האחריות הנזיקית על כתפי מור בוגומילסקי, שכן משמעות הדבר היא פטור מוחלט של פגודה מאחריותה מכוח חובות סטטוטוריות אשר חלות עליה באופן ישיר בתקנות הבטיחות בעבודה. מתן פטור מלא לפגודה יפגע במטרה ההרתעתית של דיני הנזיקין, ויפגע בכוונה העומדת בבסיס תקנות הבטיחות לתמרץ מזמין עבודה למנות קבלן ראשי אשר יהיה אחראי לעבודת הבנייה בכללותה, אשר ישמש "כתובת" עבור ניזוק פוטנציאלי ויפעל לקיום הוראות תקנות הבטיחות בעבודה באופן דקדקני, להטיל אחריות על הקבלן הראשי, לכוון את התנהגותו ולקבוע סטנדרט של בטיחות בו הוא מחויב (ר' בעניין זה ע"א 3370/12 כהן ואח' נ' גדעון ואח' (2014), פסקה 16 לפסק-דינו של כב' השופט דנציגר). במקרה זה היה על פגודה לקיים את חובותיה החקוקות כקבלן הראשי באתר הבניה, לפקח כנדרש ולפעול למניעת הסיכון, ולכל הפחות היה עליה לפקח ולוודא, כי מור בוגומילסקי מקיימת אחר התחייבויותיה ומבצעת את כל הפעולות הדרושות לבטיחות האתר, ובכלל זה מבצעת בדיקה של הפיגום.

27. נוכח האמור לעיל, בנסיבות המקרה דנן הנני סבור כי יש לחלק את האחריות הנזיקית בין המעוולות באופן שמור בוגומילסקי תישא ב - 70% ואילו פגודה תישא ב - 30%.

טענת השיפוי החוזית

28. בהתייחס לסוגיית תוקפם של הסכמי שיפוי בין מזיקים לבין עצמם נקבע בפסיקה ככלל, כי הסכמים כאמור תקפים, אף כאשר הם נסבים על אחריותו הנזיקית העצמאית של הטוען לשיפוי (ע"א 3182/93 משה"ב חברה לשכון בנין ופיתוח בע"מ נ' כחלון ואח', פ"ד נ(1) 210; ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף, פ"ד מו(4) 421). נפסק, כי בבירור תביעת שיפוי חוזית, נקודת המוצא תהיה השאלה מהו הנזק עליו התחייב הנתבע בהסכם לשפות את התובע, תוך בחינת גילוי דעת הצדדים להסכם ואומד דעתם ע"א 541/67 חברת מקורות עמ' נ' שאלתיאל, פ"ד כב(1) 625, 633-634 (1968).

השאלה האם מתקיימת במקרה מסוים תניית שיפוי מוסכמת בין מעוולים היא שאלה פרשנית, אשר יש לבחון לפי נסיבות המקרה. בפסיקת בית המשפט העליון ניתן למצוא מקרים בהם הוכרו תניות שיפוי, לצד פסיקה שבה פורשו תניות מסוג זה באופן שאין הן חלות על אחריותו הנזיקית הישירה של תובע השיפוי. נפסק כי השוני בין המקרים השונים נעוץ בקיומו של הבדל בלשון ההסכם ובנסיבות עריכתו בכל אחד מהמקרים. נפסק, כי פרשנותו של סעיף השיפוי עולה מלשון ההסכם ונסיבות כריתתו, וכי מבחינת מדיניות שיפוטית יש לתת לסעיף שיפוי פרשנות מצמצמת ודווקנית (ר' ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקווה בע"מ נ' סמרי יוסף  פ"ד מו(4) 421 (1992); ע"א 119/90 סולל בונה בע"מ נ' י' שרף עבודות צנרת בע"מ (1994); (רע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נאג'ר בע"מ ואח' (2008).

29. לענייננו, סעיף 13 בהסכם הקבלנות הוא סעיף השיפוי הרלבנטי שכותרתו "בטיחות, נזקים וביטוח", הקובע כדלקמן:

"א. הקבלן יהיה אחראי לכל תאונה ולכל נזק בגוף ו/או ברכוש שיגרם לעובדים ו/או לקבלני משנה ו/או לצד ג' ו/או לעוברי אורח ו/או לכל אדם אחר בקשר עם ביצוע עבודות הטיח, הריצוף והחיפוי נשוא הסכם זה והוא משחרר את המזמין מכל אחריות וחובה לפי כל חוק או הוראה אחרת.

ב. הקבלן יבצע את העבודות תוך ציות לכל החוקים , תקנות , צווים ו/או הנחיות מטעם הרשויות המוסמכות בקשר לביצוע העבודות נשוא הסכם זה.

ג.הקבלן מתחייב להבטיח את קיומם של כל תנאי הבטיחות הנדרשים לשם שמירה על שלום העובדים ו/או של כל אדם אחר במהלך ביצוע העבודות.

הקבלן לוקח על עצמו את כל האחריות בקשר לכל תביעה שתוגש נגדו או נגד המזמין עקב עבירה על תקנות ו/או הוראות המפורטות להלן (טעות ספור במקור כנראה הכוונה לעיל. ע.ט.) ומתחייב לפצות ו/או לשפות את המזמין עבור כל תביעה או נזק שייגרם למזמין".(ההדגשות אינן במקור ע.ט.)

30. הגם שלכאורה לא צוינה מפורשות בהסכם הקבלנות תניית שיפוי בגין אחריות נזיקית עצמאית של פגודה, סבורני כי אין בכך כדי לשלול את תחולת תניית השיפוי בנסיבות המקרה דנן וכמה טעמים לדבר.

ראשית, בית המשפט העליון הכיר בתוקפה של תניית שיפוי אשר נוסחה באופן רחב וכוללני מבלי שצוין בה בלשון מפורשת, כי היא כוללת בחובה גם חבות נזיקית עצמאית של המזמין כאמור. כך למשל בפרשת ארזים הכיר בית המשפט העליון בתניית שיפוי שנוסחה: "החברה [ארזים] תשפה ותפצה את המזמין [סו"ב בנין ותשתית] בגין כל תביעה שתוגש ע"י מי מהעובדים הנ"ל או צד ג' כל שהוא ושעילתה נזק גופני או נזק לרכוש שנגרמה להם בעת ו/או בקשר למתן השירותים עפ"י הסכם זה"(ר' ע"א 10832/06 אבנר איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' ארזים (2012) פסקה 51 לפסה"ד). השוואת שתי תניות השיפוי מעלה, כי נוסח תניית השיפוי במקרה דנן דומה לנוסח התניה שהוכרה בעניין ארזים, ועל כן ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בעניין ארזים יש להכיר בתוקפה של תנית השיפוי במקרה זה.

שנית, קריאת סעיף 13 על כל סעיפיו הקטנים כמכלול אחד משליכה אף היא על פרשנותו של הסעיף ומחזקת את המסקנה, כי יש להכיר בתנית השיפוי במקרה זה. כך סעיף קטן (ג) קובע שיפוי בגין כל תביעה עקב הפרת התקנות והוראות ההסכם, ואלה כוללות בחובן אחריות מפורשת של מור בוגומילסקי לציית לכל החוקים והתקנות בקשר לביצוע העבודה ולהבטיח את קיומם של כל תנאי הבטיחות הנדרשים לשם שמירה על שלום העובדים במהלך ביצוע העבודות (סעיף 13 (ב) ו - (ג)). נוכח האמור ברי איפוא, כי יש להכיר בתנית השיפוי מקום בו הוכח, כי הופרו תקנות הבטיחות בעבודה ולא נשמרו כללי הבטיחות המתחייבים כאמור, וכי התאונה נגרמה בשל הפרות אלה.

שלישית, את המילים "בקשר עם ביצוע עבודות הטיח, הריצוף והחיפוי" בסעיף 13(א) אין לפרש כעומדות לבדן, כי אם יש לקראן כחלק ממכלול הסכם הקבלנות והסעיפים הרלבנטיים האחרים אשר יש בהם כדי להשליך על פרשנותו. כך למקרא סעיף 10 שכותרתו "ביצוע העבודות" יחד עם סעיף השיפוי מצטיירת תמונה שלמה וברורה, על פיה נטלה מור בוגומילסקי על עצמה את כל ההתחייבויות הכרוכות בביצוע עבודות חיפוי האבן  הטיח, לרבות החובות הסטטוטוריות המוטלות על מבצע הבניה, ובכללן קיום נהלי בטיחות קפדניים (סע' 10 (ב)) התחייבות לנוכחות פיזית אישית של מור בוגומילסקי או מנהל עבודה מטעמה באתר הבניה במהלך ביצוע העבודות, והתחייבות מפורשת כי מור בוגומילסקי תיחשב כמבצע העבודה, ותהיה אחראית אישית כלפי פגודה וכלפי השלטונות בין היתר לבטיחות האתר בהתאם לחוק (סעיף 10(ה). התחייבויות אלה יש לקרוא לתוך סעיף 13 ולראותן כחלק מהעבודות שנטלה על עצמה מור בוגומילסקי ואשר לגביהן לקחה על עצמה את מלוא האחריות כלפי פגודה, פטרה אותה מאחריות ביחסים שבין השתיים והתחייבה לשפותה. נוכח התחייבויותיה המפורשות של מור בוגומילסקי, אין לקבל את טענתה, כי אומד דעת הצדדים בעת חתימת הסכם הקבלנות לא כלל התחייבות של מור בוגומילסקי לשאת באחריות להפרת חובות חקוקות המוטלות על פגודה. משנקבע כאמור, כי התאונה אירעה בשל הפרה של נהלי הבטיחות ותקנות הבטיחות בעבודה, אשר על שמירתן התחייבה מור בוגומילסקי מפורשות בהסכם הקבלנות, ברי כי יש לתת תוקף לתנית השיפוי.

31. המסקנה היא כי על מור בוגומילסקי לשפות את פגודה בגין הפיצוי אותו חויבה לשלם לנזאר, וזאת מתוקף התחייבותה החוזית מול פגודה לשאת בפיצוי כאמור, ומשכך יש להשית על בוגומילסקי את מלוא החבות לנזק שנגרם לנזאר.

טענת כפל ביטוח

32. בהתאם לחלוקת האחריות בין פגודה למור בוגומילסקי שנקבעה כאמור לעיל, נושאת מור בוגומילסקי במלוא החבות לנזק שנפסק לנזאר, כאשר 70% מהחבות משקפת חיוב נזיקי ראשוני שהוטל על מור בוגומילסקי בשל אחריותה הנזיקית הישירה, בהתאם לחלוקת האחריות הנזיקית בינה לבין פגודה כאמור. יתרת החבות שהוטלה על בוגומילסקי, בשיעור 30% מהנזק היא חבות חוזית, המשקפת את החיוב הנזיקי הראשוני שהושת על פגודה ואשר הועבר אל מור בוגומילסקי מכוח תנית השיפוי בהסכם הקבלנות.

בעניין ארזים נפסק, כי יש להבחין  בין החיוב הביטוחי שהוא חיוב משני, לבין החיוב הראשוני שהושת על המזיק. חבותן המשנית של חברות הביטוח וחלוקת החבות ביניהן נגזרת מאופי החיובים הראשוניים שהוטלו על הצדדים במקרה דנן ובהתאם לאופי הכיסויים הביטוחיים. במקרה זה כאמור לעיל, פוליסת הביטוח של הכשרה מכסה הן חיובים נזיקיים והן חיובים חוזיים של מור בוגומילסקי, ואלו פוליסת הביטוח של מנורה אינה מכסה חיובים חוזיים של מור בוגומילסקי, אלא חיובים נזיקיים בלבד. אין מקום לקבל את טענת הכשרה להיעדר כיסוי ביטוחי להתחייבויות החוזיות של בוגומילסקי, אשר הועלתה לראשונה על ידי בא כוחה במהלך הדיון בערעור, ולא נטענה בכתבי טענותיה במסגרת ההליך בבית המשפט קמא, וממילא לא הוכחה במהלך הדיונים בבית המשפט קמא. על כן הנחת המוצא היא כי פוליסת הביטוח של הכשרה מכסה גם את האחריות הנזיקית וגם את האחריות החוזית של בוגומילסקי, בעוד שפוליסת הביטוח של מנורה מכסה את חבותה הנזיקית בלבד, כפי שטענה מנורה בפני בית המשפט קמא, טענה אשר לא הוכחשה ולא נסתרה בהליך בבית המשפט קמא.

נוכח האמור, הרי שבכל הנוגע לחיוב החוזי שהוטל על מור בוגומילסקי, בשיעור 30% מהנזק אשר משקף את החיוב הנזיקי של פגודה שהועבר אל מור בוגומילסקי מכוח התנייה החוזית, חיוב זה אינו מכוסה כלל בפוליסת הביטוח של מנורה, והוא מכוסה רק על ידי הכשרה ולכן לא מתעוררת כלל סוגיית כפל הביטוח, והכשרה נושאת במלוא החיוב החוזי. באופן דומה, עיון בעניין ארזים עליו מבקשת הכשרה לסמוך ידה, מעלה כי גם שם בוטחה ארזים בחברת ביטוח אחת ולכן לא התעוררה שאלת כפל הביטוח. באשר לחיוב הנזיקי בשיעור 70% שהושת על מור בוגומילסקי, חיוב זה מבטא חיוב נזיקי ראשוני שהוטל עליה בהתאם לחלוקת האחריות הנזיקית שנקבעה בינה לבין פגודה. מדובר בחיוב נזיקי ראשוני שמכוסה הן על ידי מנורה והן על ידי הכשרה, ואין לגביו רלבנטיות לסעיף השיפוי החוזי. במקרה זה החיוב הנזיקי של בוגומילסקי מכוסה על ידי שתי פוליסות הביטוח, ואין בעובדה שקיימת פוליסת ביטוח נוספת המכסה חיוב זה כדי לפטור את הכשרה מחובתה לכסות חיוב זה. חלוקת הכיסוי בין שתי חברות הביטוח במצב של כפל ביטוח תיעשה בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה לפי היחס שבין סכומי הביטוח, כאמור בסעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח, אלא אם הונחה תשתית מתאימה לקבוע אחרת, אשר לא הונחה במקרה זה.

33. חלוקת האחריות לנזק בין מנורה והכשרה, בהתאם ליחס בין סכומי הביטוח, במנורה 5 מיליון דולר, ובהכשרה 1.5 מיליון דולר, היא שיעור של 77% על מנורה ו- 23% על הכשרה. בהתאם ליחס האמור יש לחלק בין חברות הביטוח רק את החיוב בגין האחריות הנזיקית של מור בוגומילסקי, היינו 70% מהנזק שנפסק לנזאר, כך שמנורה תישא בשיעור 77% מתוך  70% מהנזק ובסה"כ  54% משיעור הנזק הכולל, ואילו הכשרה תישא בשיעור 23% מהחבות הנזיקית בשיעור 70%, היינו בשיעור 16% מהנזק הכולל. לחיובה של הכשרה יש להוסיף את החיוב החוזי המוטל עליה בלבד כאמור, בשיעור 30% מהנזק הכולל, ובסה"כ תישא הכשרה בשיעור 46%  מהנזק הכולל שנפסק לנזאר.

34. אשר על כן אציע לחבריי לקבל באופן חלקי את הערעור, כך שייקבע, כי מור בוגומילסקי ומנורה יישאו במלוא הנזק שנפסק לנזאר, וכי על הכשרה לשפות את מנורה ואת מור בוגומילסקי בשיעור 46% מכלל הסכומים שחויבו לשלם לנזאר.

35. מור בוגומילסקי ומנורה ישלמו לפגודה והכשרה הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין בסך 20,000 ₪.

כב' הנשיא ד"ר אברהם אברהם: אני מסכים.

כב' השופט יוסף בן חמו: אני מסכים.

הוחלט אפוא, פה אחד, כאמור בחוות דעתו של כב' השופט טאהא.

ניתן היום,  ה' כסלו תשע"ז, 05 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.