השופטת יהודית שבח:
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט השלום בתל אביב-יפו מיום 26.11.2013 (כבוד השופטת הבכירה חנה ינון), לפיו התקבלה באופן חלקי תביעתו של המשיב-המערער שכנגד שהוגשה נגד המערערת-המשיבה שכנגד וזו חויבה לפצותו בסך של 75,000 ש"ח בגין עוולת התרמית בשל גניבת זרע, ובסך נוסף של 35,000 ש"ח בגין פגיעה בפרטיותו, בתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 12,500 ש"ח.
רקע עובדתי
בעלי הדין, שהכירו בשנת 2002 עת המשיב-המערער שכנגד (להלן – המשיב) היה רווק בן 24 וסטודנט במכון ווינגייט, והמערערת-המשיבה שכנגד (להלן – המערערת) גרושה ובוגרת ממנו בכעשר שנים, ניהלו ביניהם "מערכת יחסים אינטימית זוגית שנפרשה, לסירוגין, על פני כשנתיים", שחודשה בשנת 2005 למפגש אחד ביוזמת המערערת. כתוצאה ממפגש זה הרתה המערערת וביום 5.6.06 נולד בנם הקטין. בית המשפט לענייני משפחה באשדוד הכריז על היותו של המשיב אביו של הקטין וחייבו לשאת במזונותיו. הדיון בבית משפט קמא נסב סביב טענת המשיב לפיה ניצלה המערערת את קשריו עמו על מנת להרות, הציגה בפניו מצג שווא בדבר היותה עקרה, ושכנעה אותו בהיעדר הצורך לנקוט באמצעי מניעה, ובכך ביצעה כלפיו "גניבת זרע" וגרמה לו להיות אב בעל כורחו.
התביעה
ביום 13.2.2011 הגיש המשיב נגד המערערת תביעה כספית על סך 900,000 ש"ח, בה עתר לפיצוי בסך 450,000 ש"ח בגין "גניבת הזרע", תוך הסתמכות על עילת הפרת חוזה; תרמית; גזל; תקיפה; הפרת חובה חקוקה ורשלנות, ואף לפיצוי בסך 450,000 ש"ח נוספים בגין פגיעה בפרטיותו, שהתבטאה בהטרדתו בשורה ארוכה של מסרונים, ובחשיפת היותו אב מחוץ לנישואין בפני בני משפחתו, ובמיוחד בפני אמו וסבתו.
ההגנה
בכתב הגנתה טענה המערערת כי במפגש שהתקיים בינה לבין המשיב בחודש ספטמבר 2005 "כפה התובע עצמו על הנתבעת וקיים עמה יחסי מין. כתוצאה מכך התעברה"; היא הכחישה את המרמה שיוחסה לה וטענה כי סיפרה למשיב שהייתה נשואה בעבר, כי עברה טיפולי פוריות, כי אף הרתה פעמיים בהריונות שלא האריכו ימים, וכי אינה משתמשת באמצעי מניעה. המערערת טענה כי המשיב נושא באחריות לקרות ההיריון וכי בכל מקרה אין ניתן לחייבה בשיפויו בגין תשלום המזונות בהם חויב, משיש בכך לפגוע בצרכיו של הקטין.
המערערת שללה פגיעה בפרטיותו של המשיב: היא הכחישה את משלוח המסרונים, טענה כי המשיב הוא זה שהטרידה ושלח לה עשרות מסרונים, וכי בני משפחתו הם אלו שיזמו את הקשר עמה. המערערת תרצה את פניותיה למשיב בצורך לגרום לו "להכיר באבהותו על הקטין".
פסק דינו של בית משפט קמא
בית משפט קמא מצא את עדותו של המשיב "אמינה ... ומשכנעת באמינותה" וקיבל אותה כמהימנה. בית משפט קמא הוסיף וקבע כי המערערת "ידעה כי אינה עקרה"; כי "ידעה כי יכולה היא להרות"; כי "הציגה בפני התובע מצג כוזב לפיו הינה אשה עקרה ואינה יכולה להרות", כי המשיב "האמין בתום לב כי הינה עקרה", וכי המערערת "במודע ובמתכוון ביקשה היא להונות את התובע ולגזול את זרעו". משכך, פסק בית משפט קמא לזכותו של המשיב פיצוי בסך 150,000 ש"ח, שהופחת, לאחר חיובו באשם תורם בשיעור של 50%, ל- 75,000 ש"ח.
עוד קבע בית משפט קמא כי המסרונים ששלחה המערערת למשיב "מהווים התרסה רבתי וכן הטרדה ופגיעה בפרטיותו של התובע"; וכי העובדה שהמערערת "סיפרה לבני משפחתו של התובע כי יש לאחרון בן מחוץ לנישואין מהווה פגיעה חמורה בפרטיותו", ומשכך פסק לזכותו פיצוי נוסף בסך של 35,000 ש"ח.
שני הצדדים לא השלימו עם פסק הדין והגישו את הערעורים שלפנינו.
טענות המערערת
בראש ובראשונה יוצאת המערערת נגד ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא, משלטעמה אינם נובעים מהראיות ומהעדויות שהובאו בפניו, המצביעות על כך שהמשיב ידע כי עברה טיפולי פוריות, ידע כי היא הרתה בעבר ואף ידע שאינה משתמשת באמצעי מניעה ומשכך היה עליו להבין כי קיימת סבירות שתיכנס להריון, ולשאת באחריות לתוצאות. לטעמה, מסקנת בית משפט קמא לפיה אמרה למשיב כי הינה עקרה, אף אינה מתיישבת עם השכל הישר, משהדעת נותנת שאשה שעוברת טיפולי פוריות, יש לה יכולת פוטנציאלית להביא ילדים לעולם, ועל כן אינה נחשבת כעקרה. המערערת מוסיפה וטוענת כי המשיב לא חצה את משוכת רמת ההוכחה הגבוהה הנדרשת לצורך הוכחת התרמית.
המערערת אף קובלת על קביעת בית משפט קמא לפיה פגעה בפרטיותו של המשיב, אם בפניותיה הישירות אליו ואם בפניותיה לבני משפחתו, משפניותיה אלו נעשו רק נוכח מצוקת בנה אשר כמה לקשר עם אביו מולידו ונוכח היותה "מחויבת לנסות ליתן לבנה הזדמנות להכיר את אביו ולמלא את צרכיו לזהות אביו ומורשתו".
המערערת סבורה כי דין הערעור שכנגד, שהוגש על ידי המשיב להידחות, משלשיטתה, מהטעמים שפורטו לעיל, לא היה כל מקום לחייבה מלכתחילה בפיצוי כלשהו.
טענות המשיב
המשיב קובל על מיעוט הפיצויים שנפסקו לזכותו, משלגישתו אלו אינם עולים בקנה אחד עם קביעותיו הנחרצות של בית משפט קמא במישור העובדתי. לטענתו, הסכום "ההתחלתי" של 150,000 ש"ח אינו עומד ביחס ישיר לנזקים הלא ממוניים שנגרמו לו, כפי שהוכחו בפני ביהמ"ש, אף לא בהלימה לנזקים הממוניים שנגרמו לו בפועל והמתבטאים בסכום המזונות בהם נושא ויישא עד לבגרותו של הקטין. לעמדתו, בית המשפט היה אמור לפסוק לזכותו פיצוי ש"יהווה לכל הפחות)!) שיפוי בגין סכומי המזונות בהם נושא". כן נטען לטעות משפטית בגריעת 50% מסכום הפיצוי בגין אשם תורם, משההפחתה נעשתה לזכותו של "הצד לגביו נקבע כי רימה והונה", מה גם שטענה לאשם תורם לא נטענה כלל על ידי המערערת. המשיב טוען לטעות נוספת המתבטאת בהתחשבות ב"מצבה הכלכלי של הנתבעת" משזה אינו יכולה להוות שיקול לעניין סכום הפיצוי אשר יש להשית עליה, מה גם ש"בימ"ש קמא הנכבד לא בחן כלל את יכולתה הכלכלית של הנתבעת ולכן לא ידע ואף לא יכול היה לדעת מה מצבת נכסיה המרשימה...".
המשיב אף קובל על סכום הפיצוי, הנמוך לטעמו, שנפסק לזכותו בגין הפגיעה בפרטיותו, המתבטאת בפניותיה הישירות של המערערת אליו ובפניותיה לאמו וסבתו עת גילתה להן את היותו אב מחוץ לנישואין, כמו גם על ההפחתה הבלתי מוסברת מהפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק ללא הוכחת נזק, ואף על אי הכפלתו, נוכח הוכחת ה"כוונה לפגוע".
המשיב טוען כי דין ערעורה של המערערת להידחות משכל כולו מתמקד בתקיפת ממצאים עובדתיים, עת אלה נתמכים בראיות למכביר. המשיב מדגיש כי בית המשפט קיבל את עדותו כמהימנה, עת בה בעת עדותה של המערערת הייתה בלתי אמינה בעליל, משטענה למשל בכתב הגנתה כי "כפה עצמו עליה", היינו אנס אותה, טענה שחזרה בה ממנה במהלך הדיונים. המשיב אף מפנה להגיונם של דברים וטוען כי לו היה יודע שהמערערת כבר הרתה בעברה "לא היה מעלה על דעתו שלא להשתמש באמצעי מניעה".
דיון והכרעה
1.בראש ובראשונה יש ליתן את הדעת לאלו מטענות המערערת היוצאות נגד קביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה כשלה בתרמית בהציגה בפני המשיב מצג שווא לפיו הינה עקרה ולא גילתה את אוזנו כי הרתה בעברה פעמיים, אף בכל הנוגע לקביעת בית המשפט לפיה פגעה בפרטיותו של המשיב - משלטעמה לא כך עולה מהראיות. אלא שבטענתה זו נתקלת המערערת במשוכה כמעט בלתי עבירה, משהמדובר בממצאים עובדתיים הנטועים בראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, בהתרשמותו מן העדויות ובשיקולי מהימנות, שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם.
2.בתצהיר עדות ראשית שהגיש המשיב לבית משפט קמא נטען על ידו כי המערערת "הצהירה על עצמה כי הינה עקרה וכי עקרותה אף גרמה לגירושיה מבעלה לשעבר. פעם אחר פעם הצהירה הנתבעת באוזני כי עקרותה אינה מאפשרת לה להרות, ושקדה לשכנע אותי כי אוותר על שימוש באמצעי מניעה, הואיל וממילא סובלת היא מעקרות חמורה, עד כדי כך שזו אף גרמה לגירושיה מבעלה... הייתי בחור צעיר, תמים ביותר, ונתון להשפעתה של הנתבעת, אשר מבוגרת ממני בשנים רבות... האמנתי להצהרותיה של הנתבעת בלב שלם חף מכל חשד".
עדותו של המשיב לא נסתרה בחקירה הנגדית, והוא עמד על גרסתו לפיה המערערת "אמרה לי שהיא לא יכולה להיכנס להריון ושהיא עקרה. עובדה שעם כל הבנות האחרות כן השתמשתי באמצעי מניעה אבל היא אמרה לי שאין צורך בכך כי היא לא יכולה להביא ילדים לעולם... כשהייתי בגיל 22 והיא בחורה בת 32 שאמרה לי אני עקרה, אני לא יכולה להביא ילדים עשיתי טיפולי פוריות שלא צלחו ובגלל זה התגרשתי מבעלי... עקרה זה לא מסתדר עם אשה שיכולה להיכנס להריון וללדת, ואם כך קרה היא שיקרה לי והוליכה אותי שולל...".
בית משפט קמא קבע כי: "לאחר שמיעת עדויות הצדדים ועיון בראיותיהם מוצאת אנוכי את גירסת התובע אשר להשתלשלות העניינים אמינה בפני וכמשכנעת באמיתותה". מנגד, גרסתה של המערערת הייתה בעייתית, היא נקטה בהכחשה כוללת, אף טענה בכתב הגנתה כי המשיב כפה עליה את יחסי המין בעקבותיהם הרתה, דהיינו, אנס אותה, טענה שחזרה בה ממנה במהלך הדיון. המערערת אף התנגדה להגשת פרוטוקול הדיון מיום 12.11.12 מביהמ"ש לענייני משפחה באשדוד, שם עפ"י טענת המשיב אישרה כי "לא אנס אפשר לומר שיחסי המין היו בהסכמה", עת התנגדותה להגשת הראיה פועלת לחובתה ומחזקת את ההנחה שלו הוגשה הייתה תומכת בטענה שאומנם כך השיבה.
3.יוצא אפוא, כי ממצאו העובדתי של בימ"ש קמא לפיו אמרה המערערת למשיב שהיא עקרה ואינה מסוגלת להרות ובכך הציגה בפניו "מצג כוזב" לאור קיומם של שני הריונות, הגם קצרים, בעברה – מעוגן היטב בחומר הראיות, אף נסמך על שיקולי מהימנות, ולא מצאנו כל סיבה להתערב בו.
כאלו הם פני הדברים גם באשר לממצאיו העובדתיים של בימ"ש קמא באשר להתנהגותה של המערערת בהקשר לעילת הפגיעה בפרטיות. המערערת הכחישה את שליחתם של המסרונים הרבים ששלחה למשיב ("ש. אז לא היו מסרונים ששלחת לו? ת. לא" פרוטוקול מיום 2.5.13 עמוד 38 שורות 9-10); טענה כי המשיב הוא זה ששלח לה מסרונים מטרידים; אף טענה כי הקשר עם אמו וסבתו של המשיב נוצר ביוזמתן של אלו האחרונות. בימ"ש קמא דחה את גרסת המערערת וקיבל את גרסת המשיב, שנתמכה בשורה ארוכה של מסרונים שהוצגו על ידו, בעדות אמו ואחותו, וקבע כי המערערת אומנם שלחה למשיב את שורת המסרונים, אף סיפרה לאמו ולסבתו של המשיב על דבר היותו אבי בנה. נטיית ערכאת הערעור היא שלא להתערב בממצאים עובדתיים אלא במקרים חריגים שענייננו אינו נמנה עליהם. משכך איננו רואים כל עילה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא לפיה המסרונים ששלחה המערערת למשיב "מהווים התרסה רבתי וכן הטרדה ופגיעה בפרטיותו של התובע"; וכי העובדה שהמערערת "סיפרה לבני משפחתו של התובע כי יש לאחרון בן מחוץ לנישואין מהווה פגיעה חמורה בפרטיותו".
4.אלא שבהותרתם של הממצאים העובדתיים שנקבעו ע"י בימ"ש קמא על כנם, לא תמה המלאכה, שכן בימ"ש קמא לא נתן דעתו לשורה ארוכה של שאלות משפטיות, שלחלקן נדרש אדן עובדתי, שהיו טעונות ליבון והכרעה בטרם עבר לקביעת גובה הפיצוי.
להלן אסקור סוגיות אלו אחת לאחת כפי סדרן המתחייב.
5.הממצא העובדתי בדבר התקיימותה של המרמה אין בו, כשהוא ניצב לבדו, להביא מניה וביה למסקנה אוטומטית בדבר קיומה של אחריות, בהינתן שאלה עקרונית - ערכית האם תרמית שתוצאתה הינה הענקת חיים לילוד חי ובריא – מהווה עילת תביעה ראויה, בהינתן קושי מוסרי להתבונן על הולדת ילד כעל נזק.
שאלה עיונית דומה ניצבה במוקד הדיון בהקשר לעילת התביעה המכונה בשם "הולדה בעוולה", שהאדן לה הינו הטענה לפיה מוטב היה לו לילוד שלא היה נולד בכלל, משייוולד במומו. נקבע כי: "על פי תפיסתנו החברתית, במסגרת אמונתנו המוסרית ומכוח עקרונותינו המשפטיים - הגדרת חייו של אדם בעל מוגבלות כ'נזק' אינה ראויה, אינה מוסרית ואינה אפשרית. היא פוגעת מהותית בעקרון קדושת החיים", וכפועל יוצא נפסק כי "לא ניתן להכיר עוד בעילת הילד בגין 'חיים בעוולה'. עם זאת, מבחינה מעשית, כפי שיבואר להלן, הרחבה משמעותית של עילת התביעה העומדת להורי היילוד בגין הולדה בעוולה עילה שההכרה בה אינה שנויה במחלוקת תאפשר ליתן להורים פיצוי שיכסה את הוצאות גידולו..." (ע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית).
בהקשר זה ראוי להפנות גם למאמרו של פרופסור פנחס שיפמן "הורה בעל כורחו - מצג שווא לגבי שימוש באמצעי מניעה" (משפטים י"ח תשמ"ט עמוד 459) המעלה לדיון את הדילמה שבהטלת אחריות משפטית בין אנשים שהיו שותפים ליחסי מין, ואת השאלה האם מן הראוי שבית המשפט יתערב בדרכי התנהגותם של אנשים המקיימים מרצונם יחסי מין "על ידי הענקת סעדים בגין מצגי שווא ביניהם", לדעתו:
"כאשר אדם מצהיר כי הוא משתמש באמצעי מניעה או שהוא עקר, ביודעו שההצהרה זו אינה נכונה, ובכוונה שהצד האחר יפעל על פיה ויקיים עמו יחסי מין. אם הצד האחר אמנם קיים יחסי-מין על יסוד ההצהרה הכוזבת, הוא רשאי לתבוע פיצוי אם הוא סבל נזק ממון עקב כך" (שם, עמוד 477).
בית משפט קמא כלל לא היה ער לצורך להתייחס לסוגיית האחריות, ולבחון את שאלת קיומה של עילת תביעה, הגם שהיה ליתן את הדעת לשאלה זו, לקבוע עמדה, ולהכריע בה, וזאת
בין היתר, על יסוד הפסיקה והספרות דלעיל ובחינת טענותיהם של הצדדים.
6.היבט נוסף אשר בית משפט קמא לא נתן עליו את הדעת הינו זיהוי הנזק בגינו ייפסק הפיצוי. גם אם מניחים כי קיימת עילת תביעה שיסודה בגניבת זרע ובהענקת חיים, עדיין יש לזהות את הנזק המוכר עבורו ניתן לפסוק פיצוי בגין עילה זו.
בית משפט קמא נסמך על עילת התרמית הקבועה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין, שאחד מיסודותיה הוא שהנפגע סבל "נזק ממון", עם זאת נראה מדברי בית משפט קמא לפיהם "...התובע לא חפץ להפוך לאב באמצעות הנתבעת והדבר נאכף עליו" כי הנזק בגינו נקבע פיצוי בסך 150,000 ש"ח הינו לכאורה לא-ממוני. בהינתן דרישה לנזק ממוני בעילת התרמית, עולה הצורך לדון גם בעילות הנוספות עליהן סמך המשיב את תביעתו, המאפשרות פיצוי גם בגין נזק שאינו ממוני.
רואים אנו שלצורך קביעת הפיצוי ושיעורו אין ניתן לדלג על השאלה האם עסקינן בנזק לא-ממוני - בגין הפיכת המשיב להורה בעל כורחו, או שמא עסקינן בנזק ממוני בהוצאה הכרוכה בתשלום המזונות.
7.שאלה נוספת אשר לא זכתה לליבון ע"י בית משפט קמא והנובעת למעשה מהשאלה הקודמת הינה, בהנחה שהנזק יוערך כפי דמי המזונות בהם יחוב האב, האם מוקנית לו הזכות לתבוע מהאם שיפוי בגין תשלומי המזונות בהם הוא נושא, בשים לב להלכת "עד שתעשיר" הנוהגת עת נבחן תוקפו של הסכם שיפוי הנערך בין הורי קטין.
נפסק כי עת לא נפסל החוזה מסיבות אחרות, הרי:
"בית המשפט בוחן את יכולתה של האישה... והיה והוא מגיע למסקנה, כי על-פי כלל הרכוש העומד לרשותה, היא יכולה לעמוד בחובת השיפוי בלא לפגוע במזונות הילדים הקטינים, יופעל סעיף השיפוי; אך אם בית המשפט סבור, כי הפעלתו של סעיף השיפוי תפגע במזונות הילדים הקטינים, לא יופעל סעיף השיפוי, וחובת האישה לשפות את בעלה תידחה "עד שתעשיר" או עד שהילדים יגדלו ושוב לא תהא חובה לזונם" (ד"נ 4/82 יהושוע קוט נגד דניאל קוט, ואח').
כן ראו ע"א 5464/9 פלוני נגד אלמוני, פ"ד מח(3)857, עמוד 857).
8.בהקשר זה צפה ועולה שאלה משנית נוספת, שאדנה עובדתי, בדבר מצבה הכלכלי של המערערת, והאם איתנותה הכספית מאפשרת את חיובה בשיפוי בלא לפגוע במזונותיו וצרכיו של הקטין. באת כוח המשיב הפנתה לראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא המעידות לשיטתה על עושרה של האם, אלא שבית משפט קמא לא נתן לכך את הדעת לכך ולא קבע כל ממצא לגביו.
9.חוששתני כי שרשרת השאלות שלא הוכרעו בערכאה הדיונית טרם הגיעה לסיומה. בית משפט קמא ניכה מהפיצוי שפסק לזכותו של המשיב בכדי מחציתו, משייחס לו אשם תורם בשיעור 50%. אין למצוא בפסק הדין התייחסות כלשהי לשאלת האפשרות לקבוע אשם תורם כשמדובר בנזק הנובע מתרמית, עת התשובה לשאלה זו אינה מובנת מאליה. ראו בהקשר זה ע"א 9057/07 דוד אפל נ' מדינת ישראל (2.4.12), בדיון המתייחס לקבוצת הניזוקים השנייה, ע"א 8068/11 אורי עייני נ' חן שיפריס (11.2.14), וכן ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 שם צוין כי "רמאי אינו יכול להינצל מתוצאת רמאותו מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל)...". כן אפנה לע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 344, שם צוין : "...בשולי הדברים אעיר כי ספק רב בעיניי אם בנסיבות המקרה תישמע בכלל מפי הגזלן טענה של אשם עצמי, המכוונת כלפי הנגזל. משל למה הדבר דומה: לטענתו של גנב כי הנגנב לא שמר כראוי על נכסיו ובכך איפשר לו את הגניבה ולכן יש להפחית מחובת תשלום הפיצויים. טענה מעין זו יש לשלול...".
גישה שונה, רחבה יותר, ניתן למצוא למשל בע"א 10078/03 אורי שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803, וכן בספרו של טדסקי דיני הנזיקין בעמ' 257-258.
10.בהקשר זה יוער שאין לקבל את טענת המשיב לפיה לא רשאי היה בית משפט קמא להשית על המשיב אשם תורם שעה מן הטעם שהמערערת לא עתרה לכך, שכן הדעת נותנת כי משהמערערת הטילה את מלוא האשם לקרות ההיריון על המשיב בבחינת "יזהר השוכב", ממילא מוטמעת בטענה זו גם טענה משנית לאשם חלקי/תורם.
11.ואם לא די בכך, הרי שגם הדיון שנערך בבימ"ש קמא בכל הנוגע לסוגיית הפגיעה בפרטיות לוקה בחסר. אין די בקביעה באשר לקיומה של הפגיעה בפרטיות על מנת להשית פיצוי באופן אוטומטי, שכן קודם לכן יש לקיים בירור בשאלת התקיימותה של איזו מההגנות הנטענות. ב"כ המשיב טוענת כי המערערת לא העלתה בכתב הגנתה כל טענת הגנה, ומשכך מופטר היה בית משפט לדון בהן מיוזמתו, אלא שהדברים אינם מדויקים. די להתבונן על סעיף 38 לכתב ההגנה, במסגרתו טענה המערערת בין היתר "כי לנתבעת אין ולא היתה כל כוונה ל'השיב את התובע לחיקה' אלא לנסות להביא את התובע להכיר באבהותו על הקטין וככל שניתן אף להיות עמו בקשר", אף על הנטען בסעיף 39 לכתב ההגנה, לפיו "חובתה של הנתבעת כאם הקטין היא שלא להותיר את הקטין, בנה, 'חסר אב'. שאיפתה כי התובע יעמיד את טובת הילד מעל שיקולים אישיים של נוחות, כדאיות ותועלת... חובתו המוסרית החוקית והאנושית של התובע כלפי בנו הקטין, היא ליתן לו שייכות וזהות...".
המצוטט לעיל תואם לכאורה את ההגנות שבסעיף 18(2)(א)ו(ב) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 בדבר "נסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה"; וכן "הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע".
פסק הדין נעדר כל התייחסות לנושא זה.
12.תהייה נוספת שאין לה מענה בפסק דינו של בית משפט קמא כרוכה בגובה הפיצוי בגין הפגיעה בפרטיות. בימ"ש קמא קבע באופן נחרץ כי המסרונים ששלחה המערערת למשיב "מהווים התרסה רבתי וכן הטרדה ופגיעה בפרטיותו של התובע", וכי העובדה שהנתבעת סיפרה לבני משפחתו של התובע כי יש לאחרון בן מחוץ לנישואין "מהווה פגיעה חמורה בפרטיותו". אף על פי כן מצא בימ"ש קמא לנכון לפסוק למשיב פיצוי בסך 35,000 ש"ח בהסתמך על הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בסעיף 29 לחוק הגנת הפרטיות שאיננו מצריך הוכחת נזק. בימ"ש קמא לא הסביר מדוע עשה כן, בשים לב לעדויות הלא-מעטות שהובאו בפניו על עוגמת הנפש שנגרמה למשיב ועל הפגיעה שנגרמה למערכת היחסים שבינו לבין אשתו. בימ"ש קמא אף לא הסביר, אף שקבע שמדובר "בפגיעה חמורה" מדוע מצא לנכון להפחית את סכום הפיצוי לסך של 35,000 ש"ח בלבד בשל "מחדל התובע", ומדוע לא נקט בהכפלת הפיצוי לאור טענת המשיב להתקיימותה של דרישת ה"כוונה לפגוע" שבסעיף 29א(ב)(2) לחוק הגנת הפרטיות.
מכל המקובץ עולה כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, ללא דיון מקדים והכרעה בשאלות שפורטו לעיל - תלויה על בלימה.
13.ההכרעה במחלוקת שבין בעלי הדין אינה מתמקדת רק בד' אמות הסכסוך הצר שביניהם, ולהכרעה בשאלות שהוצפו לעיל, שלא בכדי הרחבנו את הדיבור עליהן, יש השלכות רוחב בסוגיות לא מעטות, שבחלקן טרם הוכרעו על ידי בית המשפט העליון. מטבע הדברים מן הראוי שסוגיות אלו תוכרענה בדרך המלך, קרי: בשלב הראשון ע"י הערכאה הדיונית לאחר חקירה, דרישה וליבון, ורק בשלב השני ע"י ערכאת הערעור, מה גם שלצורך מקצת מההכרעות נדרשת תשתית עובדתית, מלאכה האמורה להיעשות ע"י הערכאה הדיונית ששמעה את העדויות והתרשמה מהן באופן בלתי אמצעי. זאת ועוד, הכרעה המתקבלת לראשונה בערכאת הערעור עלולה לפגוע בזכותו הדיונית של בעל הדין שלא זכה, משתקיפת פסק הדין תוכל להיעשות על ידו רק במסגרת בקשת רשות ערעור, להבדיל מערעור בזכות לערכאה שנייה (ראו לעניין זה ע"א 5623/90 כמאל עבד אחטיף נ' אבו נאיף נג'ם).
14.אמליץ, אפוא, לחבריי לבטל באופן חלקי את פסק דינו של בית משפט קמא, תוך הותרת הממצאים העובדתיים המתייחסים לביצוע עוולת התרמית והפגיעה בפרטיות, על כנם, ולהחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שייתן דעתו לכל הסוגיות שפורטו לעיל, בהתאם לציוני הדרך אותם פירטנו, ויכריע בהן, עת במידת הצורך ולפי שיקול דעתו יהא רשאי לקיים בירור ראייתי נוסף, אף לבקש מבעלי הדין השלמת טיעונים, שלאחריהם יוציא מלפניו פסק דין חדש.
בנסיבות העניין אציע לחבריי כי כל צד יישא בהוצאותיו. העירבונות יוחזרו למפקידיהם באמצעות באי כוחם. אוסיף ואציע לחבריי כי מכוח סמכותנו לפי תקנה 467(א) רישא לא תבוצע בשלב זה השבת כספים, והליכי הוצל"פ יוקפאו עד למתן פסק דינו החדש של בימ"ש קמא.
למעלה מן הצורך אציין כי אין בהחזרת התיק לבית משפט קמא כדי למנוע מבעלי הדין להשלים עם התוצאה הכספית של פסק דין קמא, לאו דווקא מנימוקיו, ולהותיר את ההכרעה בסוגיות הנכבדות לעת מצוא.
|
|
|
יהודית שבח, שופטת
|
סגן הנשיאה יצחק ענבר:
אני מסכים.
|
|
|
יצחק ענבר, סגן נשיאה
|
השופט שאול שוחט:
אני מסכים.
|
|
|
שאול שוחט, שופט
|
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' שבח.
ניתן היום, ז' אדר תשע"ה, 26 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
|
יצחק ענבר, סג"נ
אב"ד
|
|
יהודית שבח, שופטת
|
|
שאול שוחט, שופט
|