פלוני נ׳ קצין התגמולים

הערעור הינו על החלטת המשיב מיום 17.12.2020 בה נאמר:

"... מצב ברך שמאל (ההדגשות שלנו) מהחבלות מיום 5.5.1986, 4.10.1987 ו-3.5.2005 (להלן: החבלות), החמירו בתקופת שירותך ועקב שירותך המשטרתי. ההחמרה שעל חשבון השירות הינה בשיעור של 80% מדרגת הנכות הכוללת".

המערער מבקש שנכותו תוכר ככזו שנגרמה כולה עקב השרות.

הצדדים ביקשו מאתנו ליתן פס"ד על סמך טענותיהם והראיות שהוגשו לתיק, בלא שהועדה תשמע הוכחות.

החלטת המשיב האמורה לעיל נסמכת על חוות דעת של מומחה אורתופדי מטעמו, ד"ר אלפרסון.

מומחה זה מסכים שהמערער נפגע בתקופת השירות בתאריכים האמורים לעיל.

המומחה מציין כי על פי התיק הרפואי של המערער, הוא סובל מהשמנת יתר וכאבים בשתי הברכיים עם התפתחות "שינויים ניווניים".

המומחה סבור שקיים קשר חלקי בין הפגימה בברך שמאל לבין החבלות הנ"ל, בשיעור 80% מהפגימה הכוללת.

המומחה מייחס 20% מהגורם לפגימה, להשמנת היתר של המערער,

המחלוקת בין הצדדים הינה איפוא באשר להחלטת המשיב, לייחס 20% מהפגימה בברך לגורם של עודף משקל של המערער ולראות גורם זה כגורם שאינו קשור לשירות (ראה בהמשך טענת סמכות של המשיב באשר להכרעה על השפעת עודף המשקל).

קודם להחלטת המשיב נשוא הערעור, התקיים בין הצדדים הליך משפטי קודם בו ערער המערער על החלטה קודמת של המשיב (ההחלטה הראשונה).

כמו ההחלטה השנייה, כך גם ההחלטה הראשונה של המשיב התבססה על חוות דעתו של ד"ר אלפרסון.

המערער מפנה לחווה"ד של ד"ר אלפרסון מיום 30.5.2015, בטרם הביא המומחה בחשבון את שלוש החבלות יחדיו כגורמות לנכות עקב השירות (אז הניח המומחה שלא הוכח שהחבלה השנייה הייתה בקשר לשרות).

אז ייחס ד"ר אלפרסון קשר סיבתי של שליש בלבד בין נכותו של המערער לפגיעתו עקב השרות, וייחס את שאר הקשר הסיבתי לחבלה השנייה ולשינויים ניווניים.

באותה חוו"ד לא הביא ד"ר אלפרסון כל ראיה לקיומו של משקל עודף אצל המערער.

באותה חוו"ד קבע ד"ר אלפרסון שהחבלה השנייה (מיום 4.10.1987) הינה החבלה הדומיננטית.

במסגרת ההליך המשפטי הקודם הסכים המשיב להכיר בחבלה מיום 4.10.1987 ככזו הקשורה בשירות, וכתוצאה מכך שינה ד"ר אלפרסון את המלצתו לקשר סיבתי של החמרה בשיעור 80%.

המערער טוען שמאז שתי החבלות הראשונות סבל כאבים ומגבלת תנועה בברך, ועקב כך עבר מתפקיד לחימה לתפקיד משרדי, הוגבל במאמצים פיזיים ועקב כך עלה במשקל.

טענה זו לא נסתרה.

ראה סעיף 32 לתצהיר המערער עליו לא נחקר.

בנוסף, שני הצדדים מפנים לתיעוד רפואי של דיאטנית משטרתית מסוף 1999, שם נאמר שבשנתיים האחרונות יש עליה עקבית במשקלו של המערער: "עקב פציעה והפסקת פעילות גופנית".

טענת המשיב לפיה מסוגל היה המערער לפעילות ספורטיבית בתקופה הרלוונטית, מתבססת על מסמך רפואי יחיד לפיו עבר המערער בתקופה זו תאונת אופניים.

ראייה על תאונת אופניים אחת אינה מעידה בהכרח על פעילות גופנית ממשית בתחום זה, ובהתחשב בבחירת המשיב להימנע מחקירת המערער כאמור לעיל, גוברת גרסת המערער על ראיה זו.

המערער טוען שהחבלה השנייה (מיום 4.10.1987) היא המשמעותית מבין השלוש וכך סבור גם המשיב על פי המומחה מטעמו, כאמור לעיל.

המערער מפנה למסמכים רפואיים באשר לפגיעה בברכו כתוצאה מאותה חבלה, ומפנה למסמך מ- 1990 לפיו נמנע מלצאת לקורס קצינים בשנת 1990 כתוצאה ממצב הברך, ובשל מצב הברך גם עבר כאמור לתפקיד משרדי.

המערער צירף לערעורו חוו"ד של ד"ר מאזן פאלח, מומחה לכירורגיה של הברכיים ורפואת ספורט.

ד"ר פלאח טוען שם, שיש לייחס את כל הפגימה בברך המערער לשלוש החבלות.

הוא טוען שככלל אין מביאים בחשבון במישור הנורמטיבי, עודף משקל כגורם לנכות אורטופדית, ומוסיף לחלופין, שעודף המשקל נגרם כתוצאה משתי החבלות הראשונות ולכן אין להביאו בחשבון כגורם בפני עצמו לפגימה שאינו קשור לשרות.

לטענתו הראשונה של המומחה לא מצורפת הנמקה או אסמכתא.

בתגובתו לחוו"ד זו קובע ד"ר אלפרסון, שאין לשלול (ההדגשות שלנו) שהמערער סבל מהשמנת יתר, וזאת על בסיס מסמכים רפואיים משנת 2011, ועל כן הוא דבק בקביעותיו.

התבססות על עובדה אותה אין לשלול אינה מספקת בענייננו, אך כאמור כאן בהמשך, מדובר למעשה בעובדה מוכחת שאינה שנויה במחלוקת.

דומה שלא תיתכן מחלוקת בהתחשב בראיות בתיק, שמאז 1999 ועד מועדי הבדיקות ע"י המומחים, עלה המערער במשקלו ו"סבל" עודף משקל של 10-15 ק"ג (ראה המלצות דיאטנית וגורמי רפואה בשנים 2005 עד 2007 להפחית במשקל).

המערער גם לא חולק על כך בסיכומיו.

נטל השכנוע להשקפתנו בשאלה שבמחלוקת, מוטל על המשיב שטענותיו הינן בבחינת "הודאה והדחה".

שהרי המשיב אינו שולל אפשרות ששלוש התאונות יכולות היו כשלעצמן לגרום לפגימה הקיימת כולה, אך טוען לאפשרות מסתברת לפיה עודף המשקל (גיל, שינוי ניווני) תרם גם הוא לפגימה.

טענה זו סתמית ושרירותית ולא עלתה מפורשות בחוות הדעת הראשונה של ד"ר אלפרסון, אם כי יש בחוות הדעת הראשונה התייחסות לשינויים ניווניים, שבחוות הדעת הנוספות שלו נכרכות בעודף המשקל.

לא למותר לציין שד"ר אלפרסון אינו מפנה לאסמכתא לפיה עודף משקל יכול לתרום לפגימה הנדונה, על אף טענת ד"ר פלאח לה הוא מגיב, השוללת זאת (וגם לה אין אסמכתא כאמור לעיל).

המשיב מפנה לדברי המומחה מטעמו, הסבור שבשתי הברכיים של המערער התרחשו שינויים ניווניים קשים עם החמרה משמעותית מאז 2018 ומכך יש להסיק לטענתו את ההשפעה של השמנת היתר על שתי הברכיים.

אנו סבורים שטועה המערער בטענתו שאין רלוונטיות למצב ברך ימין של המערער.

להשקפתנו ניתן להקיש ממצב ברך ימין שלא נחבלה, על גורמים גנטיים ותהליכים ניווניים ואחרים שיש להם השפעה על מצבן של שתי הברכיים.

מסקנה זו הינה עניין של שכל ישר וחוש מומחיות של משפט ולא נדרשת לה מומחיות רפואית.

בין כך ובין כך, על פי מסקנתנו באשר למחלוקת בערעור אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו, כאשר אנו יוצאים מנקודת הנחה לטובת המשיב שאכן עודף המשקל תרם לפגימה בברך שמאל כטענתו.

על המשיב להראות ולשכנע על פי מאזן ההסתברויות, שעודף המשקל אינו נובע כשלעצמו ממגבלת התנועה של המערער עקב החבלות הראשונות, וכאמור לעיל, בהעדר חקירה של המערער על תצהירו, יש לקבוע שהמשיב לא עמד בנטל זה (נטל הבאת הראיות שעבר למשיב בנסיבות העניין ונטל השכנוע כאמור לעיל).

אף אם תאמר שנטל השכנוע נותר על כתפי המערער, על פי האמור לעיל הוא עומד בו.

בהתחשב במסקנתנו כאן, אין גם צורך להכריע בין מומחי הצדדים.

המשיב סבור שטענת המערער לפיה השמנת היתר שלו הינה תוצאה של שתי החבלות הראשונות, הינה טענה הנמצאת במישור של בחינת קיומו של קשר סיבתי בלתי אמצעי בין נכות "מוכרת" לנכות "מוסבת" (בסיכומיו האחרונים טוען המשיב שעודף המשקל הינו נכות "מוסבת") , ואז המחלוקת נתונה לסמכותה של ועדה רפואית (תקנה 9 לתקנות הנכים).

המשיב מסתפק בסיכומיו בהעלאת הטענה בלא לנמק אותה ובלא לצרף אסמכתא כלשהי, וגם בסיכומי המערער שהוגשו לבקשתנו כמענה לטענה זו לא מצאנו הנמקה לדחיית טענת המשיב.

אנו סבורים שטענת המערער, לפיה עודף משקלו לאחר שתי החבלות הראשונות, ככל שעודף המשקל תרם לפגימה בברכו, אינו אמור לגרוע מהקשר הסיבתי המלא בין החבלות לפגימה, טענה זו אינה מצויה במישור המשפטי בו עוסקת תקנה 9.

אין בפרשה שבפנינו פגימה הנובעת מפגימה אחרת מוכרת, כי אם פגימה אחת בברך הנובעת כולה על פי העובדות המוכחות, מהחבלות.

להשקפתנו, עודף המשקל בנסיבות העניין אינו "פגימה" על פי הגדרת התקנות בסעיף 1, הגדרה המתייחסת לפגימה, שכשלעצמה ועל פי ההקשר במקרה הרלוונטי, מקנה אחוזי נכות לפי התקנות, וממילא אינו פגימה מוסבת.

עודף המשקל בענייננו הינו גורם לפגימה ותו-לא וכך ראה אותו המשיב עצמו בהחלטתו נשוא הערעור.

ראה רע"א 1320/13 פלוני נגד מדינת ישראל, שם ההתייחסות היא לעודף משקל כ"פגימה", וראה ע"ו 35092-01-15 (מחוזי חיפה) קצין התגמולים נגד פלוני, הסוקר את פרשנות תקנה 9 הנ"ל.

בפסק הדין השני לעיל, נאמר מה שידוע לכל, שההכרעה לפי תקנה 9 הינה כולה בשאלה שבמומחיות רפואית ומשום כך מונחת לפתחה של וועדה רפואית.

ואילו במקרה הנדון כאן, כפי שהראינו לעיל, ההכרעה הינה עניין מובהק שבמומחיות משפטית.

כך שאלת נטל השכנוע, כך משמעות תצהיר המערער והעדר חקירה עליו, וכך משקל הראיה אודות תאונת האופניים וכו'.

זהו מבחן עזר להכרעה בשאלת הסמכות.

ניתן לחלופין לקבוע שבנסיבות העניין המפורטות לעיל, מושתק המשיב מלטעון להפחתת שיעור "אחריותו" לפגימה.

כיוון שהוכחה טענת המערער שעלייתו במשקל נבעה ממצבו הרפואי כתוצאה מהחבלות שנגרמו עקב השרות, כי אז משתלב בענייננו עודף המשקל ב"שרשרת הסיבתית" הנובעת כולה מהחבלות עקב השרות, ואין לראות בעודף המשקל גורם נפרד מחוץ לשרות, המפחית מ"אחריות" השרות והמשיב לפגימה.

מן הראוי לזכור כל העת את הרציונל של החוק, הנועד לכך שהמשיב יתגמל שוטר הסובל נכות עקב שירותו.

הפניית המשיב לתקנה 9 לוקה איפוא גם בחוסר תום לב.

עוד נציין בהקשר זה, שאנו תמהים על המשיב שהוא שהעלה את טענת עודף המשקל כפקטור בהחלטתו נשוא הערעור, והנה הוא טוען בפנינו שהדיון בפקטור זה אינו בסמכותנו, סמכות הנובעת כולה מסמכות המשיב בנעליו אנו נכנסים.

המשיב הכניס את "עודף המשקל" לזירת המחלוקת כ"חרב" ואז בוודאי רשאי המערער להעלות את טענתו שכנגד כ"מגן".

אשר על כל אלה אנו מקבלים את הערעור, וקובעים שהפגימה בה הכיר המשיב בברך שמאל של המערער, נגרמה כולה ע"י החבלות ועקב השירות.

המשיב ישלם למערער בתוך 30 יום הוצאות בסך 5000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק, וכן החזר שכר טרחתו של מומחה המערער כנגד הצגת חשבונית ועד תיקרה של 5000 ₪ בצירוף מע"מ.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בנצרת.

המזכירות תעביר העתק לצדדים.

ניתנה היום, כ"ד טבת תשפ"ב, 28 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.