פלוני נ' נ.כ. מאפיית אבגר 2000 בע"מ

השופט אילן סופר

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי באר שבע (השופטת יעל אנגלברג שהם; סע"ש 67617-03-19, ס"ע 40561-04-19) אשר קיבל באופן חלקי את תביעת המערער וקבע כי על המשיבה לשלם לו סך של 68,104 ש"ח חלף הפקדות לקרן פנסיה ופדיון ימי חופשה. בנוסף קיבל בית הדין באופן חלקי את תביעת המשיבה וקבע כי על המערער לשלם לה פיצוי בסך של 40,000 בגין הפרת חובת תום הלב והאמון, וכן קבע כי המשיבה זכאית להשבת הכספים שהופקדו לקופת הפנסיה עבור המערער בגין פיצוי פיטורים.

   הרקע לערעור

2. המשיבה (להלן גם - המאפייה) עוסקת באפיית לחמים ובשיווקם. המאפייה מעסיקה כ-15 עובדים. מר ניסים כהן ז"ל רכש את המאפייה ועמד בראשה במשך 17 שנים (להלן - מר כהן). המערער הועסק במאפייה מיום 6.6.2002 ועד ליום 20.12.2018. בתחילה הועסק המערער כנהג חלוקה ובשנת 2016, עת חלה מר כהן ז"ל ונאלץ להיעדר מהעבודה, התבקש המערער לנהל את המאפייה במקומו. ביום 1.9.2017 נפטר מר כהן ז"ל והמאפייה הועברה לידיה של רעייתו גב' חנה כהן (להלן - גב' כהן). גב' כהן השתלבה בעבודת המאפייה ושימשה כמנהלת כללית האחראית על הנעשה בה, כאשר המערער המשיך לשמש בפועל כמנהל המאפייה. ביום 6.12.2018 קיבל המערער מכתב הזמנה לשימוע לפני פיטורים ובו נכתב בין היתר כדלקמן:

   "הנדון: שימוע בטרם גיבוש החלטה בדבר אפשרות של סיום עבודתך

   1. הנך מועסק כמנהל במאפיית אבגר נ.כ. 2000 בע"מ.

   2. לצערה של הח"מ, הסתבר כי ככל הנראה, בתקופה לאחרונה הינך נוטל וגוזל כספים מקופת המאפיה שלא כדין.

   3. הח"מ הצטערה מאוד להיווכח כי בתקופה הקשה אותה חוותה המשפחה ובזמנים בהם סמכה ידה עליך, כפי שסמך עליך בעלה, מר ניסים כהן ז"ל, בחרת להתנהל בחוסר תום לב משווע ולנצל את הכח והסמכות שהיו בידך, בדרכים החורגות מהדין.

   4. לצורך הבהרת טענותיי כלפיך אציין כי בידי ראיות להתנהלותך, בגינם נשקלת אפשרות סיום העסקתך, תוך שלילת זכויותיך:

       

      א. ביום 12.7.2018 בשעה 10:58 נצפית במצלמות האבטחה הממוקמות במשרד, מפריד כסף מההפקדה היומית ומכניס את חלקו לכיס מכנסיך;

      ב. באותו היום, מספר דקות לאחר מכן, בשעה 11:00 נצפית מבצע את הפעולה הזו בשנית;

      ג. ביום 12.9.2018 נצפית במצלמות האבטחה שבמשרד, תולש תעודת משלוח ומחביא אותה בין רגליך תחת שולחן המשרד;

      ד. ביום 15.8.18 נצפית בשנית נוטל תעודת משלוח ומחביאה אל מתחת לשולחן;

      ה. עוד באותו היום נצפית מכין הפקדה לבנק, במהלכה הכנסת חלק מהכסף אל תוך המגירה וחלק נוסף הכנסת לתיק שאיננו תיק ההפקדה;

      ו. עוד נצפית באותו היום, מסיים את הכנת ההפקדה לבנק, נוטל את הכסף שהוכנס למגירה ומכניסו לתוך ארנקך;

      ז. ביום 1.10.18 נצפית נוטל תעודת משלוח מתחת לשולחן ולאחר מכן נצפית מחביא אותה;

      ח. במועדים רבים נצפית מעמיס כמות לחמים לרכבך אולם בפנקס החלוקה ציינת מספר נמוך בהרבה מהכמות שהועמסה;

      ט. כידוע במהלך משמרת הלילה הבחינה הח"מ, במועדים רבים, כי כמות הלחם המיוצרת עולה על 220 לחמים במהלך הלילה, אולם בסידור העבודה מצוינים דיווחים שונים, אשר לא עולים על 220 לחמים;

      י. יוצא אם כך, כי ישנו פער בין כמות הלחמים המיוצרים לכמות הלחמים שדווחו ברישומי סידורי העבודה. מכאן עולה חשש כבד כי כמות הלחמים שבפער, נמכרת על ידך ללא דיווח, ללא ידיעת המאפיה והכספים ככל הנראה מועברים לידך;

      יא. מעבר לסכנה שנחשפת אליה המאפיה, הרי שהנך משתמש בהכנסות המאפיה לצרכיך האישיים, ללא כל הסכמת בעלי המאפיה...

   5. בנסיבות אלו נדרשת החברה לשקול את האפשרות לסיים העסקתך, תוך שלילת זכויותיך והשבת הכספים שנלקחו במרמה.

   6. בטרם תגבש הח"מ עמדה סופית בענין, ניתנת לך הזדמנות להשמיע את התייחסותך לטענות העולות כנגדך...

   7. לאחר שהדברים יישקלו תימסר לך הודעה בדבר המשך העסקתך."(נספח ג' לכתב התביעה)

       

3. ביום 11.12.2018 התקיימה שיחת השימוע אשר הוקלטה. במהלך השימוע הוצע למערער לצפות בסרטוני מצלמת האבטחה, אשר הוזכרו בזימון לשימוע, אך הוא סרב. בין הצדדים התקיימו חילופי דברים, ולקראת סיום השימוע אמר המערער כך (הציטוט לקוח מסעיף 23 לפסק הדין בו מופיע תמליל השיחה, כשההערות בגוף הציטוט מצויות במקור):

   "פלוני: אני כן. אני רוצה להגיד עוד משהו באמת. אני מבחינתי מהיום... לא רוצה דקה להשאר, אפילו חצי דקה לא רוצה להשאר, לא רוצה להשאר. אני נתתי בשביל המאפיה לא רק את החיים שלי וגם את משפחתי וגם את הכל. הרבה דברים נתתי. אני נתתי 17 שנה כל כולי במאפיה הזאת. במשך שנה וחצי שאני הייתי פה שאני הייתי פה המאפיה אני לא יודע אם תגיד את האמת אבל המאפיה קיימת בגללי. המאפיה הזאת נפלה עלי ביום בהיר אחד שאף אחד לא דיבר איתי.... ואם הייתי משהו לא בסדר ... יכול להיות שאני עשיתי טעויות בתור מנהל. .... אני לקחתי החלטות לא נכונות יכול להיות, כי אף אחד לא כיוון אותי איך לעשות ומה לעשות, יכול להיות. אבל בשבילי, תודה רבה [רעש של קרקוש מפתחות – י.א.ש.] אני לא לקחתי אגורה. תודה רבה

    

   עו"ד הילה: רק אני רוצה לומר לך שמה שאנחנו נעשה אחרי שאתה תצא אנחנו אחרי בקשתך נסתכל על דברים ונבדוק מה שאמרת. אנחנו ניקח בחשבון את הבקשה שלך שאתה לא רוצה יותר להמשיך לעבודה פה.

    

   פלוני: אני אני ... אני לא מתפטר כאילו אני לא התכוונתי להתפטר.

    

   עו"ד הילה: אוקי.

    

   פלוני: אבל מסיבות כאלה שכולם מסתכלים עלי בתור ככה אז עדיף שנפרד. [רעש של מפתחות – י.א.ש.]

    

   עו"ד הילה: אז אתה, לפני שאתה הולך אתה, אתה אבל שאתה מעדיף שניפרד. מה מה מה המשמעות של הדברים שאתה אומר.?

    

   פלוני: עדיף שאחרי סיטואציה כזה שלא, לא נעבוד ככה, שלא נעבוד ביחד עדיף שניפרד. עדיף שניפרד מה זה אומר שיש כאלה חשדות שלא חבל אני לא רוצה. פשוט זה ה... ה... בתור אם אני אשאר פה בטוב אני לא יעבוד פה כבר מהלב, אני לא, לא יכול להמשיך פה לעבוד מהלב אחרי כל המצב הזה. אני מצטער אני בן אדם אני מאוד בן אדם. אני לא יכול אפילו לא יכול, לא יכול לתפקד יותר. אומר לך דוגרי אחרי מצב כזה אחרי ה... זה לא יכול אה ... כאילו לא קרה כלום ויאללה בוא ממשיכים" (עמ' 55 ש' 1-13 לתמליל; נספח ב' לכתב התביעה).

    

4. ביום 20.12.2018 קיבל המערער מכתב המודיעו על סיום יחסי העבודה, ובו נכתב כדלקמן:

   "הנדון: החלטה לאחר שימוע

   1. הריני להודיעך כי לאחר ביצוע האזנה להקלטת השימוע ולאחר שהתייחסנו לכלל הטענות שעלו מצידך בפירוט, לצערנו לא קיבלנו את תשובותיך.

   2. אולם, קיבלנו את הודעתך כי הנך מעוניין לסיים את העבודה בעקבות טענות שהועלו כנגדך.

   3. בתום השימוע הודעת כי הנך מעוניין לסיים את עבודתך באופן מיידי ועל כן, בנסיבות בהן זומנת לשימוע ולאור הודעתך, לא עלה בדעת החברה לעמוד על המשך עבודה בתקופת ההודעה המוקדמת.

   4. הריני להודיעך כי יש בכוונת החברה לפנות לקרן הפנסיה שלך, על מנת להשיב לחברה את חלקה בהפרשות לפיצויי הפיטורים שלך.

   5. החברה מאחלת לך הצלחה בהמשך דרכך."

       

5. המערער והמשיבה הגישו תביעות לבית הדין האזורי. המערער הגיש תביעה לתשלום פיצויי פיטורים ורכיבי שכר נוספים. המשיבה הגישה תביעה לשלילת פיצויי פיטורים והשבת הכספים שהופקדו ברכיב זה בקופת הגמל, וכן תביעה לקבלת פיצויים בגין התנהלות המערער.

   למען שלמות התמונה יצויין כי לטענת המשיבה במקביל לשימוע למערער נערך שימוע לשני עובדים נוספים: מחלק הלחמים ומנהל הלילה האחראי על הלחמים. מחלק הלחמים שזומן לשימוע בחר אף הוא לסיים את יחסי ההעסקה, ואילו למנהל הלילה ניתנה הזדמנות נוספת לעבוד, אך בהמשך בחר לעזוב את עבודתו.

    

6. בית הדין האזורי קבע כי המערער התפטר ולא פוטר. קביעה זו התבססה על כך שבמהלך השימוע, כמפורט לעיל, אמר המערער כי לנוכח ההאשמות המופנות כלפיו הוא לא מעוניין להמשיך לעבוד אצל המשיבה. בנסיבות אלו נקבע כי המערער גם אינו זכאי לחלף הודעה מוקדמת. בנוסף בית הדין האזורי קבע כי עלה בידי המשיבה להוכיח כי המערער מעל באמונה ובכספיה. המעילה התבטאה בשני מישורים: ראשית, המערער נטל סכומי כסף לא ידועים לכיסו – קביעה זו נסמכה על סרטונים ממצלמות האבטחה אשר תיעדו את המערער מספר פעמים נוטל כספים ומניחם בכיסו או בארנקו. שנית, המערער נטל לחמים של המשיבה בכמויות גדולות מבלי להעביר תמורה בגינם. קביעה זו נסמכה על עדותה של גב' כהן שהעידה כי צפתה בסרטונים ממצלמות האבטחה, ספרה את הכמויות שיוצרו, השוותה בינם לבין הכמויות שדווחו ומצאה כי קיים חוסר. לצד זאת נקבע כי לא עלה בידי המשיבה להוכיח שהמערער מכר את הלחמים באופן פרטי, שכן עדויותיהן של בעלות העסק ביחס ללקוחות שלכאורה פנו אליהם וסיפרו על קבלת הלחמים היא עדות שמועה, בעוד שהלקוחות המדוברים לא הגיעו לעדות. לפיכך קבע בית הדין כי בהתאם להוראות סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים), המשיבה זכאית להשבת כספי הפיצויים החלקיים שהופקדו בקופת הגמל. בנוסף חוייב המבקש בתשלום פיצוי בסך 40,000 ש"ח בגין הפרת חובת תום הלב והאמון. עוד נקבע כי לא נפלו פגמים בהליך השימוע ולכן תביעת המערער לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין נדחתה. בית הדין דחה את תביעת המערער לתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד מהטעם שהמערער התקבל לעבודה בשנת 2002, והתביעה התיישנה. אשר לתחולת צו ההרחבה בענף האפייה נקבע כי הוא חל על המערער רק בתקופה שבה הועסק כנהג. אשר לבסיס השכר הקובע נקבע כי שכרו של המערער בתקופה שבה הועסק כמנהל כלל גם רכיב פרמיה בלתי מותנית ורכיב זה יש לכלול בשכר הקובע רק לתקופה בה הועסק כמנהל. בהתאם לכך התקבלה תביעת המערער לתשלום חלף הפקדות לפנסיה בסך 19,255 ש"ח. לבסוף התקבלה תביעת העובד לתשלום פידיון חופשה שנתית אך נפסק כי מהסכום הנתבע ינוכו 29 ימי חופשה שעלה בידי המשיבה להוכיח שהמערער נטל ולכן חוייבה בתשלום סך 48,849 ש"ח.

    

   טענות הצדדים

7. המערער טוען כי טענת הגניבה הינה האשמת שווא משוללת יסוד. על מנת להוכיח את הגניבה היה על המשיבה לעמוד ברף ראייתי גבוה. המשיבה השקיעה סכומי עתק בחוקר פרטי שיוכיח את טענות הגניבה, אולם לא עלה בידיה להוכיח את הגניבה, והיא אף לא זימנה את החוקר הפרטי לעדות. המשיבה לא הביאה ראיות המלמדות על היקף הגניבה, על פגיעה בהכנסותיה, או ראיות המלמדות על מכירת הלחמים באופן פרטי כטענתה. המערער הבהיר כי הוא לא דיווח על כמות הלחמים שנאפו במשמרת ולכן אם יש טענות לפערים בין כמות הלחמים המדווחים ללחמים שנאפו בפועל יש לפנות למנהל העבודה או לאופה הראשי. גרסאות העובדים האחרים שהואשמו במעשים דומים לא הוצגו בפני בית הדין וגם בכך יש כדי לכרסם בעמדת המשיבה. המערער גם הסביר, ביחס לצילומים שתיעדו אותו מעביר ארגזים לנהג מחוץ למאפייה, כי לאור אינטנסיביות האספקה לעיתים הוא נאלץ לצאת בעצמו לספק לחמים לנהגי החלוקה. אשר לתיעוד במצלמות המלמד על נטילת כספים, המערער הסביר כי בהתאם להנחייתה של גב' כהן הייתה מגבלת הפקדה בחשבון עד סכום של 10,000 ש"ח, כדי להימנע מתשלום עמלות. לכן ייתכן שהמערער הפריד סכומים מסויימים והניח אותם בצד כדי לא לעבור את המגבלה. בנוסף אף לשיטת המשיבה, המערער היה מודע לקיומן של המצלמות ואף הייתה לו גישה לצילומים ולכן לא ייתכן שבחר לגנוב כספים דווקא לעיני המצלמות. העובדות הנוספות לפיהן לא הוגשה תביעה לחברת הביטוח תלונת המשיבה במשטרה נסגרה, מבלי שהמשיבה הציגה חומרים המסבירים את החלטת המשטרה, מכרסמות אף הן בגרסת המשיבה. לכן לא היה מקום לשלול מהמערער את פיצויי הפיטורים. בבחינת למעלה מן הצורך, אף אם הוכחה הגניבה, המערער טוען כי בית הדין נקט כלפיו גישה מחמירה וכי לא היה מקום לשלול את פיצויי הפיטורים. זאת בשים לב לכך שהיקף הגניבה לא הוכח, וכן בשים לב למשך תקופת ההעסקה ולנסיבותיו האישיות של המערער.

    

8. עוד טוען המערער כי הליך השימוע שנעשה לו היה פגום. לטענת המערער הוא הוחתם על תניית אי תחרות סמוך לפני הפסקת עבודתו, תוך מרמה, מבלי שהבין על מה הוא חותם, וההחתמה נעשתה על מנת שהמשיבה תוכל להיפטר ממנו. במכתב השימוע לא צויין שהמערער רשאי להיות מיוצג על ידי עו"ד ולא פורט כי המשיבה מתכוונת לפנות לבית הדין ולבקש את שלילת פיצויי הפיטורים. עריכת שימוע בנסיבות בהן מועלית טענה כה חמורה נגד העובד מחייבת הקפדה יתרה על עריכת שימוע הוגן. במהלך השימוע קטעו את המערער ולא נתנו לו לדבר כהלכה ולכן הוא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין. בנוסף המערער טוען כי הקביעה לפיה התפטר ולא פוטר שגויה. בפני המערער הוטחו האשמות נוראיות שכל אדם נורמטיבי היה מתקשה להתמודד איתן. ה"היפטרות" מהמערער הייתה מהלך מתוכנן היטב במסגרתו הוא הוחתם על תניית אי תחרות והוטחו כלפיו האשמות קשות ולכן לא ניתן לומר כי העזיבה הייתה החלטה רצונית של המערער ויש לקבוע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים. פיצויים אלו לשיטת המערער יש לחשב לפי השכר האחרון שכן המינוי למנהל היה חלק מקידום טבעי.

    

9. בנוסף לשיטת המערער יש לקבוע כי הוראות צו ההרחבה בענף האפייה חלות עליו לאורך כל תקופת העסקתו ולכן הוא זכאי לתשלום תוספת ביגוד והנעלה. המערער מוסיף וטוען כי בית הדין האזורי שגה כאשר לא פסק לו פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד. אף אם התביעה התיישנה ביחס לאי מתן הודעה בתחילת ההעסקה, למשיבה הייתה חובה לתת הודעה לעובד כשהפך למנהל ותנאי העסקתו השתנו. לבסוף למערער טענות ביחס לסכומים שנפסקו ברכיב ההפקדות לפנסיה ופידיון חופשה שנתית.

    

10. המשיבה טוענת כי דין הערעור להידחות. לטענתה צדק בית הדין האזורי כשקבע כי המערער מעל באמונה ובכספיה. קביעה זו הסתמכה על סרטונים בהם נצפה נוטל כספים מהקופה ומכניסם לכיסו. המערער לא נתן לסרטונים הסבר מספק, וכן לא נתן הסבר להיעדר התאמה בין הייצור בפועל של הלחמים לייצור שדווח. הכרעתו של בית הדין התקבלה ביסודיות תוך הקפדה על הנטלים המוגברים להוכחת הגניבה. בית הדין האזורי לא קיבל את הטענה כי הלחמים נמכרו באופן פרטי על אף שהמשיבה הציגה תכתובות עם לקוחות שקנו את הלחמים, בשל העובדה שהלקוחות לא התייצבו לעדות. בנוסף בית הדין התרשם, לאחר האזנה להקלטת השימוע, כי למערער נערך שימוע הוגן במסגרתו ניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו. בנסיבות אלו, על ערכאת הערעור להימנע מהתערבות בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית, הן לעניין השימוע והן לעניין הגניבה. ההחלטה על סגירת התיק הפלילי, שערר עליה עדיין תלוי ועומד, אינה רלוונטית מבחינה ראייתית להליך האזרחי.

     

11. עוד נטען כי בצדק נקבע כי המערער התפטר ולא פוטר, כאשר המערער הוא זה שהודיע במהלך השימוע על רצונו לסיים את עבודתו. זאת גם בהנחה שהדברים נאמרו בשל ההשפלה שחש המערער ובעטיים לא פנה למשיבה לאחר השימוע וביקש לשוב לעבודתו. לטענת המשיבה בצדק נקבע, בנסיבות שתוארו כי המערער אינו זכאי לפיצויי פיטורים וכי המשיבה רשאית להשבת הכספים שהופקדו עבור רכיב זה בקרן הפנסיה. גב' כהן, שקיבלה את ניהול המאפייה בנסיבות רגישות לאחר פטירת בעלה, לא הייתה בקיאה בניהולה, ונתנה אמון מלא במערער. המערער פגע באמון זה, מעשיו נמשכו במשך שנה במהלכה גב' כהן חשדה בו. גם לאחר חשיפת החשדות לא לקח המערער אחריות על מעשיו אלא הלין על אחרים. בנוסף בית הדין האזורי קבע כי נגנבה כמות גדולה של לחמים. התנהלות המערער גרמה למשיבה נזקים נוספים מעבר לגניבה עצמה. כך נגרמו לה נזקים בעירוב עובדים נוספים במעשים, עובדים שעזבו עם גילוי החשדות וכן נזקים תדמיתיים במכירה ישירה ועלומה.

     

12. את סיום עבודתו של המערער במשיבה יש לזקוף לחובתו. על אף שהמערער התפרנס מהמשיבה במשך שנים, קיבל בונוסים, יצא לחופשות על חשבונה ועוד, הוא בחר למעול באמונה. המשיבה הפנתה לשורה של פסקי דין התומכים לשיטתה בטענה שקביעת בית הדין האזורי, השוללת פיצויים באופן מלא וכן מחייבת בתשלום פיצוי מתון בגין הפרת חובת תום הלב, איננה חריגה.

    אשר לרכיבי הערעור הנוספים, טענותיו של המערער ביחס אליהם אינן מנומקות והוא לא הצביע על פגמים שנפלו בקביעות בית הדין האזורי ומכאן שיש לדחותן.

     

    דיון והכרעה

13. אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני סבור כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי. בחינת הראיות שבתיק מלמדת כי המערער לא בחר להתפטר כי אם פוטר. בנסיבות שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, לא היה מקום לשלול באופן מלא את פיצויי הפיטורים. בית הדין האזורי לא שקל כלל את השיקולים כנגד שלילת פיצויי הפיטורים. בנוסף, נוכח נסיבות המקרה, לא מצאתי כי היה מקום לחייב את המערער בפיצוי לא ממוני.

     

    נסיבות סיום העבודה – פיטורים או התפטרות

14. הזכות לפיצויי פיטורים הוסדרה בחוק פיצויי פיטורים בסעיף 1 לחוק לפיו "מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים." המחוקק הבחין בחוק פיצויי פיטורים בין מי שפוטר מעבודתו וזכאי לפיצויי פיטורים, לבין מי שהתפטר מעבודתו ואינו זכאי לפיצויי פיטורים. לצד זאת נקבע כי התפטרות בנסיבות מסויימות עשויה לזכות בפיצויי פיטורים. כך בין היתר נקבע כי מי שהתפטר בשל הרעת תנאים, בשל מצב בריאותי, התפטרות מטעמי הורות ועוד יהיו זכאים לפיצויי פיטורים.

     

15. במקרים בהם השאלה מי הביא את יחסי העבודה לסיומם שנויה במחלוקת התקבע בפסיקה מבחן מהותי לפיו יש לבחון את מכלול הנסיבות שהובילו לסיום יחסי העבודה. כלומר "האם במכלול הנסיבות הגיעו היחסים בין הצדדים לידי גמר, כתוצאה מביטולם על ידי המעביד או על ידי העובד" (ע"ע (ארצי) 256/08 מחמד בשיר קוקא - יוסי שוורץ (13.2.2011) (להלן – עניין קוקא)) כאשר "השאלה אינה מי גרם לביטול החוזה, מי הפר את החוזה, אלא מי 'ביטל' את החוזה... המשותף לשניים - פיטורים והתפטרות - הוא בכוונה ברורה וחד משמעית להביא את היחסים החוזיים, יחסי עובד-מעביד, לידי סיום" (דב"ע (ארצי) שם/3-116 שלום סלמה - מדינת ישראל (15.7.1981))

     

16. הטעמים לאבחנה בין מתפטר למפוטר נוגעים בין היתר לרקע ההסדר של תשלום פיצויי פיטורים. ביסוד הסדר זה מספר טעמים.

    טעם ראשון הוא להוות תחליף הכנסה לעובד עד שימצא עבודה חדשה ובלשון הפסיקה "להעניק לעובד שאיבד את מקום עבודתו מטעמים שאינם בשליטתו, או מטעמים שנמצאו מוצדקים על ידי המחוקק, רשת בטחון כלכלית לצורך קיום, והתארגנות לקראת מציאת מקום עבודה חדש" (עניין קוקא).

    טעם נוסף הוא תגמול העובד עבור ניצול כוח עבודתו, ועבור ה'בלאי' האנושי שנגרם לו במהלך תקופת עבודתו הממושכת ((ע"ע (ארצי) 207/08 עז-רום מפעלי מתכת בע"מ - עיצאם מוחמד אשכנתא (13.1.2012) (להלן – עניין עז-רום)).

    שני טעמים קרובים נוספים הינם תמריץ שלילי למעסיק לפיטוריו של העובד ומניעת פיטורים שרירותיים, ומתן תמריץ חיובי לעובד להתמיד במקום העבודה.

    לבסוף טעם אחרון לתשלום פיצויי פיטורים הוא להוות תחליף עתידי לפנסיה עבור העובד (ע"ע (ארצי) 30933-09-16 קבוצת פיטרו הכט בע"מ - דותן דהן (7.05.2018)).

    טעמים אלו מתיישבים גם עם החריגים לכלל שהתפטרות לא מזכה בפיצוי. אותם חריגים מבטאים מקרים בהם העובד לא עזב את עבודתו מרצונו החופשי אלא עשה זאת בנסיבות בהן נמנע ממנו להמשיך בעבודתו (ראו: עניין עז-רום; ע"ע (ארצי ) 24649-10-14 לירן לחיאני - פיינסטון בע"מ (10.01.2016) (להלן - עניין פיינסטון); ע"ע (ארצי) 48000-01-17‏ ‏ אינדקס הגליל תקשורת ועיתונות בע"מ - סילביה מזאווי‏ (8.12.2020)).

     

17. יצויין כי במהלך השנים הפכה השאלה האם העובד פוטר או התפטר למשמעותית פחות בהקשר של הזכאות לפיצויי פיטורים. זאת מהטעם שצווי ההרחבה לפנסיית חובה במשק שהינם המקור הנורמטיבי להסדר הפנסיוני המינימלי לעובדים בכלל המשק, קובעים חובת הפקדה לביטוח פנסיוני של חלק מרכיב פיצויי הפיטורים. רכיב זה עלה לאורך השנים כך שכיום על מעסיק להפקיד 6% ממשכורתו של העובד עבור רכיב הפיצויים. זאת ועוד. צו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011 קבע כי כספי הפיצויים שהופקדו עבור העובד יבואו במקום פיצויי הפיטורים הקבועים בסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים בגין השכר, הרכיבים והתקופות שהופרשו בגינם. כן נקבע כי ככלל מעסיק לא יוכל לדרוש את השבת הכספים המצויים בקופת הגמל למעט אם נשללו בפסק דין. דהיינו הכספים המופקדים ברכיב זה שייכים לעובד אלא אם ייקבע אחרת בפסק דין. לכן סיווג העובד כזכאי לפיצויי פיטורים רלוונטי רק ליתרת הסכום, העומדת כיום על 2.33% מהמשכורת החודשית במכפלת תקופת העבודה. בנוסף מעסיקים רבים במשק מפקידים באופן שוטף במהלך תקופת ההעסקה את מלוא סכום פיצויי הפיטורים בקופת הגמל כך שהעובד זכאי לקבלם ללא תלות בשאלה מי יזם את סיום ההעסקה.

     

    מן הכלל אל הפרט

18. קביעת בית הדין האזורי כי המערער התפטר מעוררת קושי בשלושה מובנים. ראשית המערער לא יזם את סיום ההתקשרות. שנית ספק אם ניתן לראות באמירותיו במהלך השימוע, אותו יזם המעסיק, כביטוי לרצונו הכן והחופשי. שלישית ספק אם ניתן לראות במכתב המעסיק המקבל את התפטרותו שיקוף נכון של העובדות.

    המערער זומן לשימוע בשל חשדות חמורים למעילה בכספי המעסיק. במכתב ההזמנה לשימוע צויין כי "בנסיבות אלו נדרשת החברה לשקול את האפשרות לסיים את עבודתך". בכך הביעה המשיבה את כוונתה העקרונית להביא לסיום יחסי העבודה. אכן המשיבה לא ציינה במכתב השימוע כי החליטה לסיים את העסקתו של המערער, אלא ציינה כי היא שוקלת את המשך העסקתו. המשיבה נהגה כדין, שכן על אף החשדות החמורים שהעלתה היא עדיין הייתה מחוייבת לקיים שימוע ולשקול את טענות המערער בלב פתוח ונפש חפצה. משכך, יש לבחון את השתלשלות העניינים מההזמנה לשימוע במהלך השימוע ולאחריו.

    המשיבה היתה הגורם הדומיננטי שיזם את ההליך ומבחינה זו ברור שללא יוזמה זו, סיום עבודתו של המערער לא היה עולה כלל על הפרק.

     

19. יחד עם זאת, בנסיבות הענין לא ניתן לראות בהתנהלות המערער במהלך השימוע, שקיבל עליו את הדין והחליט לא להאבק כנגד רצון החברה לסיים את העסקתו - כהבעת רצון להביא את יחסי העבודה לסיומם. המערער הדגיש בשימוע שכלל לא היה לו רצון לעזוב את העבודה וכי אין לראות בו כמתפטר: "אני אני ... אני לא מתפטר כאילו אני לא התכוונתי להתפטר [...]אבל מסיבות כאלה שכולם מסתכלים עלי בתור ככה אז עדיף שנפרד". המערער מצא עצמו בסיטואציה בה אינו רצוי עוד במקום העבודה, גם אם הדבר נעוץ באשמתו, וסבר שנכון יותר לא להילחם כנגד הכוונה לפטרו.

     

20. במקרה דומה, בעניין אלוניאל קבע בית הדין כי אין לראות במכתב ההתפטרות עליו חתם העובד במהלך שיחת בירור בה הוטחו בו האשמות על גניבה, כמשקפת את רצון העובד לסיים את יחסי העבודה. זאת בין היתר מהטעם שבנסיבות אלו היוזמה לסיום יחסי העבודה הייתה של המעסיק גם אם העובד נכנע בסופו של דבר והסכים ל'התפטר'.

    ניתן גם להשוות את ענייננו לעניין פיינסטון, שבו קבע בית הדין כי אין לראות את העובד כמתפטר אלא כמי שרצה להביא את יחסי העבודה לסיומם בהסכמה. באותו עניין בין העובד למעסיק שררה מתיחות במשך מספר חודשים, ולבסוף היה ברור כי יחסי הצדדים עלו על שרטון וכי יש להביאם לסיומם, אך שני הצדדים ניסו להימנע מלשאת בעלויות הכלכליות של סיום יחסי העבודה. באחת השיחות בין העובד לממונה עליו הביע העובד את רצונו להביא את היחסים לסיומם, והחברה הודיעה לו, כמו בענייננו, כי היא מקבלת את התפטרותו. בית הדין קבע באותו עניין כי יש לפרש את אמירת העובד על רקע מכלול היחסים בין הצדדים, כאשר העובד הביע לא פעם את רצונו לסיים את יחסי העובדה אולם בהסכמת המעסיק, תוך תשלום פיצויי פיטורים. לכן לא ניתן לנתק משפט אחד של העובד ממכלול הדברים ויש לראות בעובד כמי שהסכים לסיום יחסי עבודה בהסכמה ולכן זכאי לפיצויי פיטורים.

     

21. את אמירות המערער יש להבין על הרקע שתואר, עת זומן כאמור על ידי המשיבה לשימוע לצורך שקילת סיום העסקתו והיה נתון בלחץ בשל החשדות שהוטחו בו. בנסיבות אלו אין לראות את המערער כמתפטר אלא לכל היותר כמי שהסכים להצעת המשיבה להביא את חוזה העבודה לסיומו. לכך יש להוסיף כי בנסיבות בהן מעסיק סבור כי עובד התפטר, טוב יעשה אם יקבל מכתב התפטרות מהעובד ולא יסתפק במכתב של המעסיק בו מצויין כי ההתפטרות מתקבלת, כאשר קיים ספק אם הוא משקף את המציאות נכוחה. במכתב המשיבה נכתב כאמור כי היא מקבלת את התפטרותו אולם דעתנו היא כי ספק אם המכתב משקף דברים כהווייתם, וולכן חרף האמור במכתב ונוכח הנסיבות שפורטו יש לראות בו דווקא מכתב פיטורים. לאמור מצטרפת העובדה כי בין מועד השימוע למועד מכתב סיום ההעסקה חלפו כשבועיים בהם העובד הוא זה שהמתין להחלטת המשיבה.

    לכן, משעה שהמשיבה היא שיזמה את סיום יחסי העבודה ולכל היותר המערער הסכים לה, היא מחוייבת, עקרונית, בתשלום פיצויי פיטורים.

     

    שלילת פיצויי פיטורים החוק וההלכה הפסוקה

22. סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורים מסדירים את האפשרות לשלול את פיצויי הפיטורים של העובד במקרים חריגים המתאימים לכך:

    "16. לא יהיה עובד זכאי לפיצויים או יהיה זכאי לפיצויים חלקיים בלבד, הכל לפי הענין, אם פוטר בנסיבות, שעל פי הסכם קיבוצי החל על המעסיק והעובד – ובאין הסכם כזה, על פי ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של העובדים באותו ענף – מצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים בלבד.

    17. בענף העבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי לעבודה לקבוע שפיטוריו של עובד היו בנסיבות המצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע; בדונו בענין זה יונחה בית הדין האזורי לעבודה על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים."

    סעיף 16 מתייחס למעסיק שחל עליו הסכם קיבוצי או שקיים הסכם קיבוצי בענף העיסוק הרלוונטי. מעסיק כזה רשאי לשלול פיצויי פיטורים בהתאם לכללים שנקבעו בהסכם. סעיף 17 מתייחס לענפי עבודה בהם לא קיים הסכם קיבוצי, בהם שלילת פיצויי הפיטורים תתבצע על ידי בית הדין, שינחה את עצמו על ידי ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים.

     

23. בנוסף, בחוק פיצויי פיטורים עוגנה האפשרות למעסיק החפץ בכך להפקיד סכומים לקופת גמל בגין פיצויי פיטורים (להלן-מרכיב הפיצויים) (ראו סעיפים 14, 20 ו 21 לחוק) וכן נקבעו התנאים בהם הפקדה זו תבוא חלף הזכות לפיצויי פיטורים. ביחס להפקדות אלה קבע המחוקק בסעיף 26(א)(1) לחוק – שכותרת השוליים שלו "סכומים משוריינים" – כי אלה אינם ניתנים להחזרה, להעברה, לשעבוד או לעיקול. עם זאת, נקבע בהמשך אותו הסעיף כי "הוראה זו לא תחול על סכום ששולם או הופקד כאמור בעד עובד שבינתיים חדל לעבוד בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים, אלא אם הסכום מיועד גם לביטוח קצבה ולא נקבע בהסכם קיבוצי או בהסכם אחר, שהוא ניתן להחזרה או להעברה".

     

24. כאמור, מכוח צו ההרחבה הכללי משנת 2011 מופקדים בקופת הגמל על שם העובד מרכיב התגמולים שמנוכה משכרו של העובד, מרכיב התגמולים ומרכיב הפיצויים שהמעסיק חב בהפקדתם. מדובר בשלושה מקורות, אשר בבוא העת, ובהעדר טעם לסטות, ירכיבו את המאגר הכלכלי ממנו תשולם בבוא העת הפנסיה לעובד. בסעיף 8 לצווים הכללים נקבע כי מעסיק אינו זכאי להחזר מרכיב הפיצויים שהופקדו בקופת הגמל, אלא אם נשללה הזכות לפיצוי פיטורים בפסק דין מכוח סעיף 16 ו 17 לחוק. וכך נאמר:

    "ההפקדות ותשלומי המעביד בעבור רכיב פיצויי הפיטורים בהתאם לאמור בסעיף 7 לעיל, לא ניתנות להחזרה למעביד ...... למעט אם נשללה זכות העובד לפיצויי פיטורים בפסק דין מכח סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורים".

     

25. לבסוף, אציין כי בסעיף 23(א)(3) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 (להלן- חוק הגמל) נקבעה הוראה בדבר אפשרות המעסיק למשוך את מרכיב הפיצויים שהפקיד לאורך השנים בקופת הגמל:

    "(א) משיכה בידי מעביד של עמית-שכיר, של כספים שהפקיד בקופת גמל אישית לפיצויים או במרכיב הפיצויים בקופת גמל לקצבה, בכפוף להוראות סעיף 26 לחוק פיצויי פיטורים ולהוראות לפי סעיף 14 לחוק האמור החלות עליו;

    (ב)משיכה כאמור בפסקת משנה (א) תיעשה רק אם יחסי העבודה הסתיימו והתקיים אחד מאלה:

    (1)מעביד של עמית-שכיר המציא לחברה המנהלת של קופת הגמל, בתוך ארבעה חודשים ממועד סיום יחסי העבודה (בפסקה זו – התקופה למתן הודעה), פסק דין הצהרתי שמאשר שהעובד חדל לעבוד אצלו בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים או בחלקם, בהתאם לדין ולהסכמים שחלים, ושכספי הפיצויים, כולם או חלקם, שייכים למעביד של העמית-השכיר או שהוא זכאי לקבלם;

    (2)מעביד של עמית-שכיר המציא לחברה המנהלת של קופת הגמל, בתוך התקופה למתן הודעה, אסמכתה המעידה שנקט הליך משפטי לקבלת פסק דין הצהרתי בדבר זכאותו לכספי הפיצויים או חלקם, או שנקט הליך משפטי לשלילת פיצויי הפיטורים או חלקם לפי סעיפים 16 או 17 לחוק פיצויי פיטורים, והתקבלה הכרעה סופית בהליך בדבר זכאותו של המעביד לכספי הפיצויים או חלקם אף לאחר התקופה למתן הודעה".

     

     

26. בענייננו בהתאם לקביעת בית הדין האזורי, עליה לא חלקו הצדדים, לא הוכח קיומו של הסכם קיבוצי החל עליהם, ולכן בהתאם לסעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים הנחה עצמו בית הדין על ידי תקנון העבודה בתעשיה, שהוא ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים.

    סעיף 53 לתקנון העבודה בתעשיה קובע כי :

    "עשה העובד אחת מאלו:

    [...]

    ג. גנב, מעל או חיבל במהלך התקין של העבודה;

    [...]

    יהיה צפוי:

    • להפסקת עבודה זמנית;

    • לפיטורים ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי פיטורים;

    • לפיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים."

       

27. הסעיף קובע מדרג של סנקציות למגוון של עבירות משמעת: החל מהפסקת עבודה זמנית, עובר בפיטורים, פיטורים ללא הודעה מוקדמת או שלילה חלקית של פיצויים, והסנקציה החמורה ביותר היא הסנקציה של שלילת מוחלטת של פיצויי הפיטורים. אלו סנקציות כלכליות בעיקרן, אולם ככל שנשקיף על הזכות לעבוד כחלק מהזכות לכבוד האדם, הרי שפיטורי עובד על רקע הפרת משמעת פוגעים לא רק בכיסו של העובד, אלא גם בכבודו, בשמו הטוב ובמימוש העצמי שלו (השוו לחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה ולהתייחסותה לזכות לעבוד בע"ע (ארצי ) 30279-05-19 חיים זר - מת"ש - מרכזי תעסוקה שיקומיים בע"מ (10.10.2021)).

     

28. משכך ולאור תכליתם הסוציאלית של פיצויי הפיטורים ואופיים הקוגנטי פירשה הפסיקה את הסדר שלילת פיצויי הפיטורים בצורה מצומצמת, כך שיש לראות בעונש של שלילת פיצויי פיטורים כ"התוויית גבול עליון לסמכות הענישה, גבול שאינו דוחה אפשרויות של עונשי ביניים, לפי שיקול דעת" (דב"ע (ארצי) נז/3-76 שגרירות ארצות הברית של אמריקה - עיזבון המנוח מאיר מנשה (31.12.1997); עניין אלוניאל). שלילת פיצויי הפיטורים היא סנקציה שמטרתה הענשת העובד על מעשיו הפסולים והרתעת כלל העובדים מהתנהגות דומה, אך יש לזכור שככלל הפיטורים עצמם הם עונש כבד לעובד, שהוא כשלעצמו גודע את מטה לחמו של העובד. לכן שלילת פיצויי פיטורים כאשר היא מצטרפת לפיטורים תעשה במשורה ו"במקרים הקיצוניים ביותר" (ע"ע (ארצי) 1126/00 מלון עציון בע"מ - אביעזר שרוני (22.10.2002); ע"ע (ארצי) 659/08 טוליפ תעשיות הנדסה בע"מ - אלכסנדר פסחוביץ (20.12.2009) (להלן – עניין טוליפ)).

     

     

29. בפסיקה נקבע כי במסגרת ההכרעה על שלילת פיצויי פיטורים יש לשקול, לצד חומרת המעשים שהובילו לפיטורים, גם את מכלול נסיבות יחסי העבודה וכן את נסיבותיו האישיות של העובד, ובהם:

    "השיקולים לחומרה - חומרת המעשים בגינם פוטר העובד; הנזק שנגרם למעביד או שעלול היה להיגרם לו עקב כך, היקפו והשלכותיו; משך הזמן ומספר הפעמים שביצע העובד את מעשיו החמורים; תקופת עבודתו של העובד, מעמדו ותפקידו ומידת האמון הנובעת הימנו; הפרת האמון - המוּעצמת כשמדובר ביחסי עבודה ממושכים, בתפקיד בכיר, או בתפקיד אמון; השפעת התנהגותו של העובד והמעשים בגינם פוטר, על עובדים אחרים ועל יחסי העבודה במקום העבודה והיקף ההרתעה בנסיבות המקרה;

    השיקולים לקולא – אופן ביצוע העבודה במהלך תקופת עבודתו של העובד ותרומתו למעביד; משך תקופת העבודה, וכפועל יוצא הימנה - עוצמת הפגיעה הצפויה בעובד ובמשפחתו, כתוצאה משלילת פיצויי הפיטורים, במלואם או בחלקם, בשים לב לסכום שיוותר בידיו למחייה; נסיבותיו האישיות של העובד, לרבות גילו, מצבו המשפחתי, מצב בריאותו ויכולת ההשתכרות העתידית שלו" (עניין אלוניאל בעמוד 8; ראו גם עניין טוליפ; ע"ע (ארצי) 73201-06-20 ולדימיר בובילב - סטרטסיס בע"מ (01.06.2022) (להלן – עניין בובילב))

     

30. אפנה לסקירה קצרה של מספר מקרים בהם נדרש בית דין זה לשאלת שלילת פיצויי הפיטורים.

    בעניין בובילב נשללו פיצויי הפיטורים במלואם מעובד שעבד קרוב לשנתיים בחברה העוסקת בפיתוח ושיווק מערכות וחומרים להדפסה בתלת מימד. הוכח כי העובד גנב ממוצרי החברה ומכר אותם באופן פרטי ב ebay. הגניבה באותו עניין הייתה מתמשכת - לאורך מרבית תקופת עבודתו ושיטתית, – כאשר מעקב שערכה החברה לאחר הגילוי גילה כי במשך 16 ימים גנב העובד 20 פריטים, ובהיקפים משמעותיים – לאור ערכם של הפריטים שתומחרו באלפי דולרים. היקפי הגניבה כומתו על ידי החברה בלמעלה מחצי מיליון ש"ח, ובית הדין האזורי מצא כי היקפים אלו לא הוכחו, אך חייב את העובד בתשלום פיצוי בגין גניבות שכן הוכחו בהיקף של למעלה מ 100,000 ש"ח.

    בעניין שיליץ נשללו פיצויי פיטורים במלואם מעובד שעבד כ13 שנה כמנכ"ל עמותה. בין היתר מהטעם שהעובד ניצל את מעמדו הבכיר ונטל לכיסו כספים בהיקף של מיליוני שקלים, תוך שהוא מאפשר גם לאחרים ליטול לכיסם כספים שלא כדין (ע"ע (ארצי) 17221-10-17 שמואל דב שיליץ - חברת קדישא חסידים (20.08.2019) (להלן- עניין שיליץ)).

    בעניין טוליפ שלל בית הדין באופן מלא את פיצויי הפיטורים מעובד שהועסק כשנה, ובמהלכה מעל באמון החברה וייעץ ללקוחות אחרים לפנות לעסקים מתחרים בהם עסק של חברו הקרוב. עם זאת בית הדין נמנע מלחייב את העובד בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה בין הצדדים.

    בעניין אלוניאל דן בית הדין בעניינו של עובד שהועסק בחברה במשך כשבע שנים, בתחילה כעובד מסעדה ולאחר מכן כטכנאי מחשבים והודה כי התקין תוכנות מחשב של החברה במחשבים של אנשים פרטיים תמורת תשלום. בית דין זה קבע כי יש לשלול 80% מפיצויי הפיטורים כך שבמקום סך של 20,055 ש"ח יהיה העובד זכאי לסך של 4,011 ש"ח.

    בעניין שוקרון הוכח בבית הדין האזורי שעובד ביצע מעילה בהיקף נרחב שגרמה למעסיקה נזקים של ממש והפיקה לעובד רווחים משמעותיים (ע"ע (ארצי) 9776-10-19 שמעון שוקרון - דקסל בע"מ (16.4.2020) (להלן- עניין שוקרון). נקבע כי העובד מכר פסולת ברזל של המעסיקה, קיבל טובות הנאה משבעה ספקים שונים של המעסיקה ספקים מולם עבד כקניין, וכן קשר קשר עם ארבעה ספקים מולם עבד להעלאת מחירי הסחורה שרכש עבור המעסיקה ושילשל את כל הרווחים מפעולות אלו לכיסו. בהתאם לקביעות בית הדין הנזקים שגרם העובד למעסיקה, וכן רווחיו מהמעילה כומתו לסך של למעלה ממליון ש"ח (בהתפלגות שונה עבור כל אחד מרכיבי המעילה). לנוכח חומרת המעשים אישר בית דין זה באופן עקרוני את קביעת בית הדין האזורי לפיה יש להשיב למעסיקה את כספי הפיצויים שהופקדו בקרן הפנסיה. יחד עם זאת באותו עניין היו הכספים צבורים בקרן פנסיה וותיקה ושלילתם עשויה לפגוע בזכאות המערער לקצבה עבור כל החודשים בהם הופקדו כספי הפיצויים, ולכן נקבע כי במסגרת הליכי הוצאה לפועל שננקטו כנגד המערער ישקול רשם ההוצאה לפועל אם ניתן לממש את פסק הדין מבלי למשוך את הכספים מהקרן.

    הנה כי כן עולה כי שלילת מלוא פיצויי הפיטורים יוחדה למקרי הקצה שבהם פגיעת העובד במעסיק הוכחה מבחינת היקפה, התמשכותה ופגיעתה.

31. כאמור מאז כינונו של צו ההרחבה הכללי לענין פנסיית חובה החל על כל המשק המעסיק אינו משלם עוד תשלום חד פעמי בסוף תקופת העבודה ובהתאם לנסיבותיה, אלא אמור להפקיד מדי חודש על חשבון או במקום המגיע בגין פיצויי פיטורים. בעקבות כך מתעוררת השאלה האם כספי פיצויי הפיטורים בתוך קרן הפנסיה הם בעלי תכלית אחרת. כפי שפורט לעיל, בבסיס הזכות לפיצויי פיטורים תכליות שונות ובהן הבטחת רשת ביטחון כלכלית לעובד, יצירת תמריץ שלילי למעסיק לפיטורים ותמריץ חיובי לעובד לדבוק בעבודתו. אך נראה כי ביחס לכספי פיצויי הפיטורים המופקדים בקופת הגמל תכליתם העיקרית היא פנסיונית/ביטוחית.

     

32. בעניין מקפת בחן בית המשפט העליון האם כספי הפיצויים המופקדים בקופת הגמל, הם בגדר כספים "למטרת קצבה" כמשמעותם בסעיף 85(א1) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (ע"א 5033/18 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים א.ש. בע"מ נ' רון לוי (2.2.2020) (להלן – ענין מקפת)). כלומר האם מדובר בכספים שלא ניתן לפדות, או שמדובר בכספים ששאלת פידיונם נתונה לשיקול הדעת של בית המשפט. במסגרת זו עמד בית המשפט העליון על השוני בין מרכיב הפיצויים למרכיב התגמולים בקופת גמל, כשהשוני מתבטא בזכות החוסך לכספים; היכולת למשוך את הכספים באופן הוני או קצבתי; מיסוי; וכן תכלית התשלומים (פסקה 28 לפסק הדין). בהקשר לתכלית ההפקדה ברכיב הפיצויים ציין בית המשפט בעליון בענין מקפת כך:

    "מכל מקום, גם אם אחת מהתכליות של כספי הפיצויים היא לשמש כמעין תחליף פנסיוני (וראו הסתייגותו של השופט אדלר מהאופן בו מגשים חוק פיצויי פיטורים תכלית זו בפסקה 3 בעניין קוקא), לכספי הפיצויים מטרות נוספות ועניינם שונה מכספי התגמולים שנועדו לספק לעובד הסדר פנסיוני. כפי שפסק בית הדין הארצי לעבודה בעניין מלמוד, "אכן, קיימת זיקת גומלין, ולעיתים הדוקה [..] בין הזכות הפנסיונית לבין היקף הזכות לפיצויי פיטורים, אך ענייננו בהסדרים שונים הן במהותם והן בתכליתם" (ויצוין כי באותו מקרה נקבע כי למרות החרגת חוק פיצויי פיטורים מהעסקתם של מתמחים בעריכת דין, צו הרחבה 2008 חל על המתמחה כך שחובה על המעסיקה להפקיד עבורה הן את כספי התגמולים הן את כספי הפיצויים)".

     

    בסיכומם של הדברים נאמר בענין מקפת כך:

     

    "29. . מכל האמור עולה כי התשובה לשאלה אם ניתן לראות בכספי הפיצויים כספים המיועדים למטרת קצבה היא מורכבת. חובת הפקדת כספי הפיצויים לצד כספי התגמולים בצו ההרחבה, כמו גם זכאות העובד לקבל את כספי הפיצויים בין אם התפטר ובין אם פוטר, מעניקים לכספי הפיצויים אופי פנסיוני. גם תיקון מספר 3 לחוק קופות הגמל במסגרתו שונה ייעודן של קופות הגמל ממכשיר חיסכון הוני לקצבתי חיזק את ההיבט הקצבתי בכספי הפיצויים. עם זאת, עדיין נותר ספק בדבר אפיונם של כספי הפיצויים ככספים שהם למטרת קצבה, נוכח תכליות נוספות העומדות בבסיסם וההתייחסות השונה בדין לשני סוגי הרכיבים".

     

33. בהקשר לאיזון בין נושי החייב בהגדלת קופת הנשייה לבין האינטרס הפנסיוני של החייב מצא בית המשפט העליון ליתן הגנה מוגברת למרכיב הפיצויים. בעניין מקפת עמדת רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון הייתה שמרכיב הפיצויים עשוי להוות עד קרוב ל-40% מהכספים הצבורים בקופת גמל – כלומר מדובר בנתח משמעותי שגריעתו מהקופה תפחית באופן לא מבוטל את סכום הקצבה שתשולם לעובד בבוא הזמן.

     

34. לנוכח המשמעויות הכבדות של החלטה על העברת כספי הפיצויים המצויים בקופת הגמל לנאמן בפשיטת רגל התייחס בית המשפט בעניין מקפת לשיקולים אותם יש לקחת בחשבון במסגרת ההחלטה. בין היתר עמד בית המשפט על שורת שיקולים הקשורים לרווחת החייב ובהם: גובה הקצבה לה יהיה החייב זכאי לאחר גריעת כספי הפיצויים; מצבו הכלכלי של החייב ושל התלויים בו בהווה ובעתיד; היכולת של החייב לצבור זכויות פנסיוניות בעתיד, יכולת המושפעת הן מכושר ההשתכרות והן משנות העבודה שנותרו לחייב. במאמר מוסגר יצויין כי ניתוח זה התייחס רק להעברת מרכיב הפיצויים שאינו מופקד בקרן פנסיה וותיקה. ביחס לקרנות הפנסיה הוותיקות נקבע בעניין מקפת כי לא ניתן להעביר את כספי הפיצויים מקרנות אלו כיוון שעל פי התקנון האחיד בקרנות אלו משיכה של כל סכום שמבוטח יבצע טרם מועד הזכאות לקצבה תאיין את זכותו לקצבה.

     

35. גם בית דין זה נדרש, בעניין בן-חיים לשאלת הסיווג של מרכיב הפיצויים המופקד בקופת הגמל (בר"ע (ארצי) 53034-02-19 אלי בן-חיים, חברת עורכי דין - מלמוד (27.8.2019) (להלן – עניין בן חיים)). באותו עניין נידונה השאלה האם קיימת חובה להפקיד את מרכיב הפיצויים, מכוח הוראות צו ההרחבה, בקופת גמל עבור מתמחים בעריכת דין. ככלל מתמחה אינו זכאי לפיצויי פיטורים בהתאם להוראות סעיפים 41א(א) והתוספת לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961. עם זאת בית הדין עמד על כך שהרציונל לאי תשלום הכספים מכוח חוק פיצויי פיטורים הוא היות ההתמחות העסקה לתקופה קצובה בהתאם לחוק תוך הנחה שלשני הצדדים אין אינטרס להאריך את תקופת ההתמחות ולכן חיוב המעסיק בתשלום פיצויי פיטורים אינו תואם את מתכונת ההעסקה. לעומת זאת "החלת הסדר ביטוח פנסיוני, שלא ניתן להפריז בחשיבותו מנקודת ראותו של העובד המבוטח [...] אינה עומדת בסתירה לתקופת ההתמחות הקצובה והיא חיונית מאין כמוה." לכן למעסיק קיימת חובה להפקיד את מרכיב הפיצויים בקופת הגמל, בשיעורים שנקבעו בצו ההרחבה, גם עבור מתמחים.

    כך גם בעניין מנדלמן קבע בית הדין כי על אף חומרת המעשים אין מקום לשלול מהעובדת את מרכיב הפיצויים המופקד בקופת הגמל שכן "מדובר בכספים המיועדים לתשלום פנסיה לעובדת או לשאיריה במקרה של פטירה חלילה, ואנו סבורים כי יש לנקוט זהירות ומידתיות בפגיעה בזכות זו של העובדת ושאריה." ((ע"ע (ארצי) 32884-06-18 עו"ד אפרים מנדלמן - רבקה רייך (16.03.2020) (להלן – עניין מנדלמן)).

     

36. על כן לדעתי נוכח חובת ההפקדה של מרכיב הפיצויים מכוח הוראות צו ההרחבה יש מקום לתת את הדעת על המרכיב הפנסיוני. על כן ראוי כי בית הדין ישקול את הפגיעה בגובה הקצבה שתישאר לעובד לאחר השלילה, מצבו הכלכלי ומצב התלויים בו בהווה ובעתיד, ויכולתו לצבור זכויות פנסיונית בעתיד (ראו: עידית צימרמן, יובל טוכמן ועומר רוזנוקס "שלילת פיצויי פיטורים במשפט הישראלי – קריאה לשינוי הדין" מעשי משפט, כרך י"ד 2023, 311). עם זאת, יש לתת משקל לכך שהמחוקק לא אסר על החזר אלא קבע מנגנון המצריך הפעלת שיקול דעת שיפוטי המבוסס על שלילת פיצויי הפיטורים ואפשרות החזר ההפקדות כביטוי לאינטרס לגיטימי של מעסיק שנפגע ממעשה גניבה של עובד.

     

    מהכלל אל הפרט

37. ראשית יש לקבוע מהו סכום פיצויי הפיטורים לו זכאי המערער. בית הדין האזורי הפריד בין שתי תקופות עבודה של המערער ובלשונו "עיון בתלושי השכר מעלה כי במהלך שנות עבודתו שולמו לתובע מעת לעת תשלומי בונוס או פרמיה משתנים. אין מחלוקת כי רכיב הפרמיה הוסף לשכרו של התובע באופן קבוע רק בעת החל בתפקיד הניהול, תחילה כעוזרו של מר כהן (בתחילת שנת 2016) ולאחר מכן כאשר שימש כמנהל לבדו, החל משנת 2017. במקביל הועלה גם שכרו הבסיסי. עיון בתשלומי הפרמיה מצביע כי בשלב זה מדובר בתוספת קבועה בסכום הניתנת בגין עבודתו הרגילה (כמנהל), ללא תנאי ובסכום קבוע. משכך, יש לראותה כחלק משכרו הקובע לתשלום זכויותיו. ואולם, הצדק עם הנתבעת בטענתה כי משמדובר בתפקידים שונים לחלוטין ולא כחלק מקידום טבעי של עובד במקום העבודה, יש להפריד בין שתי תקופות העבודה.

    על יסוד האמור, בכל הנוגע לשכרו הקובע של התובע, בסיס השכר בכל הנוגע לעבודתו כנהג יחושב על פי השכר ששולם ברכיב "משכורת" עד לסוף שנת 2015 ואילו זכויותיו לתקופת עבודתו כמנהל יחושבו על בסיס שכרו בתוספת רכיב הפרמיה."

    לכן השכר הקובע עבור התקופה שבין שנת 2002 ועד סוף שנת 2015 נקבע לפי משכורת חודש דצמבר 2015, והוא עומד על 8,136 ש"ח. לעומת זאת השכר הקובע עבור התקופה שלאחר מינויו למנהל עומד על 12,590 ש"ח בהתאם לשכר בחודשי עבודתו האחרונים של המערער.

     

38. בהמשך פסק הדין ולצורך חישוב הפרשי הפקדות לגמל ציין בית הדין האזורי את הנתונים הבאים: "שכרו של התובע לשנת 2012 עמד על סך של 61,100 ש"ח; בשנת 2013 על סך של 80,576 ש"ח ; בשנת 2014 סך של 87,764 ש"ח ; בשנת 2015 עמד על סך של 97,632 ש"ח ; בשנת 2016 על סך של 122,235 ש"ח ; בשנת 2017 עמד על סך של 151,560 ש"ח ; בשנת 2018 עמד על הסך של 141,688 ש"ח.".

     

39. הכלל הוא שבסיס השכר לחישוב פיצויי הפיטורים של העובד הינו שכרו האחרון, ועל הטוען אחרת – הנטל להוכיח. נקבע, כי חריגה מהכלל האמור יכולה להיעשות באחד משני מצבים: "...שינוי מהותי שחל בתקופת עבודתו של העובד, להבדיל משינוים וקידומים בתפקיד ובשכר החלים במהלך הרגיל בעבודתו של העובד במהלך תקופת העבודה" או "...שינוי זמני או שינוי בלתי רגיל, דהיינו הפחתה, בשכרו האחרון של העובד." (ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) נ' נגריית שירן בע"מ ( 18.3.2013). ההדגשות במקור). כפי שניתן לראות מנתוני השכר שפורטו, המקרה שלפנינו עולה כדי קידום רגיל בתפקיד ובשכר במהלך עבודתו הרגיל של העובד.

    משכך יש לחשב את פיצויי הפיטורים לפי שכרו האחרון של המערער ולא בפיצול לשתי תקופות. בהתאם, המערער זכאי לפיצויי פיטורים בסך כולל של 207,735 ש"ח.

     

40. שנית יש לבחון האם היה מקום לשלול את פיצויי הפיטורים של המערער ובאיזו מידה?

    לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי מהן עולה כי בהתאם למאזן הסתברויות הנדרש בהליך כזה נמצא כי המערער גנב מהמעסיק. מדובר בקביעות עובדתיות בהן ממעטת ערכאת הערעור להתערב. התערבות ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית תיעשה רק במקרים חריגים, שבהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין, לדוגמא כאשר הקביעות שבהן מתבקשת ההתערבות אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר או שאינן מבוססות או שהן מופרכות על פניהן (ע"ע (ארצי) 51298-02-21 גלית גולדמן - יעקב שחם (31.10.2021)). בנסיבות העניין לא מצאתי כי יש מקום לסטות מהכלל בדבר העדר התערבות. המשיבה הציגה בבית הדין האזורי ראיות להוכחת טענת הגניבה: צילומים ממצלמות האבטחה המלמדים על נטילת כספים; השוואה בין מספר הלחמים שדווח שנאפו לבין מספר הלחמים שנאפו בפועל (על פי צילומים ממצלמות האבטחה); צילומים המתעדים את המערער מוציא מרכבו הפרטי ארגזי לחם ומעביר אותם לנהג אחר ועוד. צירוף ראיות אלו די בו כדי להעביר את הנטל למערער שנדרש היה בנסיבות אלו לספק הסברים להתנהלותו. ההסברים שסיפק המערער לא שכנעו את בית הדין האזורי. כך לדוגמא מחומר הראיות עולה כי למשיבה היו שלושה תיקי ממסרים נפרדים, ולכן ההסבר של המערער בדבר הפרדת הכספים על מנת להימנע מהפקדה של סכומים הגבוהים מ 10,000 ש"ח אינו סביר, שהרי המערער היה יכול להפקיד את הסכומים העודפים באחד מתיקי הממסרים האחרים. לא מצאתי כי יש בטענות המערער כדי להתגבר על הבעייתיות שהוצגה בגרסתו.

     

41. אשר לתלונה במשטרה ולנסיבות בגינן נסגר התיק, לא מצאתי כי יש בהןרלוונטיות לענייננו. החלטת המשטרה אינה רלוונטית משתי סיבות, ראשית סברתם של גורמי אכיפה על יסוד ראיות מנהליות אינה מהווה ראיה בהליך שיפוטי בו נחקרו עדים וזאת לאור הכלל הפוסל עדות סברה. שנית, הרף הראייתי בהליך הפלילי גבוה יותר מהרף הראייתי במשפט האזרחי, כך שאף אם סברה המשטרה כי לא קיים סיכוי סביר שניתן יהיה להוכיח את ביצוע העבירות מעבר לספק סביר, אין משמעות הדבר שהראיות אינן מספיקות להכרעה בהליך אזרחי. לפיכך לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי כי עלה בידי המשיבה להוכיח שהמערער מעל באמונה ובכספיה.

     

42. על יסוד האמור סבר בית הדין האזורי כי יש לשלול את פיצויי הפיטורים במלואם. ככלל ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקולי הערכאה הדיונית אם ועד כמה יופחתו פיצויי פיטורים בשל עבירות משמעת, למעט מקרים חריגים בהם נמצאה טעות קיצונית בשיעור גבוה מדי של ההפחתה, או בשיעור נמוך מאד או שלא נעשתה הפחתה כלל (עניין טוליפ). עם זאת בענייננו בית הדין האזורי שקל בהחלטתו לשלול את פיצויי הפיטורים רק את חומרת מעשיו של העובד, כך בית הדין האזורי :

    "מהראיות שהוצגו, עולה בבירור שהתובע אשר שימש בתפקיד בכיר בנתבעת, מעל בכספי הנתבעת, ניצל לרעה את האמון שניתן בו וגזל ממנה כספים תוך נטילתם לכיסו. התנהלות שכזו מצדיקה את פיטורי התובע תוך שלילת פיצויי הפיטורים. משהפקידה הנתבעת חלק מפיצויי הפיטורים בקופת הגמל, מצאתי כי זכאית היא להשבת כספים אלה לידיה. ". לבד משיקולים אלו בית הדין לא שקל שיקולים נוספים שהיה עליו לקחת בחשבון, שכפי שיפורט להלן, יש בהם כדי לשנות את התוצאה אליה הגיע בית הדין האזורי.

     

43. לטעמי בהיבט של חומרת המעשים יש לתת משקל למשך הגניבה והיקפה. אשר למשך הגניבה ציין בית הדין האזורי בפסק דינו כי "בתצהירה מונה גב' כהן בדיקות שערכה בין החודשים אפריל – נובמבר 2018. עוד העידה כי ראתה את התובע מכניס כספים לכיסו ומעלים תעודות משלוח (סרטונים אלה וכן תיעוד דוחות הייצור צורפו לתצהירי הנתבעת). גרסתה לא נסתרה ושוכנעתי כי התובע נטל לחמים של הנתבעת בכמויות גדולות מבלי להעביר כל תמורה בגינם". לצד זאת, לא הוכח היקף הנזקים שנגרמו למשיבה ולא הוצגו על ידה דוחות המלמדים על ירידה ברווחים.

     

44. מקביעות אלו של בית הדין האזורי, והן מחומר הראיות שעמד בפני בית הדין האזורי לא ניתן להסיק שמדובר היה בגניבה מתמשכת לאורך זמן ובהיקפים משמעותיים (השוו לעניין בובילב ועניין שילץ). העובד נתפס במצלמות מכניס לכיסו כסף שלוש פעמים, כאשר לא ברור מהם סכומי הכסף שנטל באותן פעמים וכאשר המשרד מתועד במשך תקופה ממושכת. אף ביחס לגניבת הלחמים אין קביעה מספרית של כמות הלחמים שהמערער נטל ושל תדירות המעשים, והמשיבה לא טענה כי על ידי צפייה במצלמות האבטחה לקבוע בצורה ברורה כמה לחמים נאפו במשמרת הלילה וכתוצאה מכך להגיע למסקנה כמה כיכרות חסרים. בנוסף בית הדין קבע כי לא עלה בידי המשיבה להוכיח כי המערער מכר את הלחמים באופן פרטי, לכן למעשה לא הוכח כי המערער הפיק רווחים ממעשיו. לצד זאת גם לא הוכח היקף הנזקים שנגרמו למשיבה ולא הוצגו על ידה דוחות המלמדים על ירידה ברווחים. משמעות הדברים היא כי בהתחשב במספר הפעמים בהם נצפה המערער נוטל כספים או לחמים, לא ניתן לומר כי מדובר בשיטה, ובתוכנית סדורה להונות את המעסיק.

     

45. לקביעות אלו חשיבות עת נבחנת שאלת שלילת פיצויי הפיטורים, כאמור שלילת פיצוי פיטורים היא סנקציה עונשית, ועליה להיות מידתית והדרגתית, כאשר העונש החמור של שלילה מוחלטת של פיצויי הפיטורים הוא הגבול העליון של הענישה ועל בית הדין לבחון את האפשרות לנקוט סנקציות ביניים. יש צורך לייצר מדרג של הלימה בין חומרת המעשים לבין חומרת הסנקציה, כאשר אין דומה עניינו של מי שפתח "עסק מתחרה" במקביל לעבודתו אצל המעסיק, תוך ניצול משאבי המעסיק, למי שניצל את משאבי המעסיק לצרכים אישיים ולא מסחריים. כמו כן אין לשכוח כי פיטורים הם סנקציה קשה בפני עצמה במיוחד למי שעובד שנים רבות באותו מקום ומפתח ציפייה סבירה להמשיך להישאר בו.

     

46. בבואי לבחון את שאלת שלילת הפיצויים מהמערער לקחתי בחשבון גם את חומרת הפגיעה באמונה של המשיבה. המערער אכן מעל באמונה של המשיבה, מעילה זו חמורה במיוחד בשל מעמדו של המערער ובשים לב לנסיבות בהן מונה המערער למנהל. המערער החל בניהול העסק, בשעת מחלתו של מר כהן המנוח, והמשיך בניהול לאחר פטירתו. המשיבה הייתה מצויה אם כן במצב רגיש במיוחד והמערער נכנס בנעליו של המנוח בשל האמון הרב שנתן בו המנוח. מעילת המערער באמון זה, בשעה שהמנוח ומשפחתו נמצאים בשעתם הקשה ביותר, מבטאת חוסר תום לב מובהק. יחד עם זאת אין להתעלם מכך כי לא הוכחה פגיעה אנושה או אחרת ברווחיות העסק או בהתנהלות מול לקוחותיו.

     

47. לצד חומרת המעשים יש לשקול גם שיקולים לקולא ובהם מכלול הנסיבות של יחסי העבודה וכן את נסיבותיו האישיות של העובד. המערער היה עובד נאמן במשך שנים ארוכות בהן לא היו כל תלונות על התנהלותו, להפך. המערער נכנס בנעלי המנוח בשל האמון הרב שנתנו בו וזוהי אינדיקציה ברורה לתרומתו למקום העבודה עד אז. המערער החל לעבוד אצל המשיבה עת היה בחור צעיר, בתחילת שנות העשרים לחייו, ונתן למשיבה את מיטב שנותיו. המערער איבד את מקום עבודתו בו עבד שנים רבות, בשל אותה מעילה באמון, אבידה שהיא עונש לכשלעצמו. נראה כי המערער היה באותה עת נטול הכשרה תעסוקתית אחרת ולכן לאובדן זה השלכות משמעותיות על מטה לחמו.

    בנוסף, כפי שפורט לעיל, המעשים שעשה המערער הינם חמורים, אך אינם מצויים בקצה הקיצוני של הסקאלה, והעובדה שלא הוכחו נזקים שנגרמו למשיבה או רווחים שהפיק המערער מהגניבה צריכה להילקח אף היא בחשבון.

     

48. לכן המסקנה אליה הגיע בית הדין האזורי אינה מידתית, אינה מאוזנת ולא מתחשבת בכלל השיקולים שפורטו.

    לטעמי די בשיקולים שפורטו כדי להגיע לתוצאה לפיה שלילת פיצויי הפיצויים צריכה להיות חלקית, באופן שתשקף את הפער בין היותו של המערער עובד מסור לאורך מרבית השנים, לבין חומרת המעשה ולכן אציע לקבוע כי מהמערער ישלל שיעור של 50% מפיצויי הפיטורים הכוללים. פיצויי הפיטורים להם זכאי המערער, לאחר השלילה החלקית אותה הצעתי כאמור, עומדים על 103,867 ש"ח. בהתאם למסמך שצירף המערער לתצהירו בבית הדין האזורי (נספח ז') בקופת הגמל הופקד ברכיב הפיצויים סך של 34,700 ש"ח ולכן ככל שכספים אלו טרם נמשכו על ידי המשיבה יש לקזז אותם מסכום הפיצוי, ועל המשיבה לשלם למערער סך של 69,167 ש"ח כהשלמת פיצויי הפיטורים.

     

    פיצוי בגין נזק לא ממוני

49. כפי שקבעה חברתי השופטת אופק גנדלר בענין בובילב כי "בית הדין מוסמך להושיט לנפגע מגניבה פיצוי בגין נזק שאינו ממוני מכוח סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות). בעניין פינדיורין נקבע כי בית הדין מוסמך לחייב עובד שגנב רכוש ממעסיקו בפיצוי בגין נזק שאינו ממוני "עקב ההפרה החמורה והשיטתית של חובות האמון ותום הלב על ידו". פיצוי זה מבטא את שאט הנפש ממעשה הגניבה, ולכן פסיקתו היא בזיקה לחומרת המעשים. במצבים בהם האפשרות המסתברת יותר היא שהגניבה המוכחת אינה מעידה חד פעמית, אלא חלק מסדרת מעשי גניבה שנעשו בעבר, אך קיים קושי בקביעת ממצא לגבי הנתונים העובדתיים, החיוניים לכימות הנזק. מבלי להתיימר למצות, בעת קביעת שיעור הפיצוי שאינו ממוני ניתן לשקול, בין היתר, אם המדובר במעשה בודד או מספר מעשים, וככל שהמדובר במספר מעשים תדירותם ומשכם הכולל; היקף הגניבה או שוויה; במצבים בהם קשה להתחקות אחר הנתונים העובדתיים הדרושים לקביעת שיעור הפיצוי באופן אריתמטי - היחס בין היקף הפיצוי הממוני לבין היקף הגניבה המשוער וזאת על מנת לצמצם את הסיכון לתת-פיצוי; סוג העיסוק ומעמדו של העובד; הסיבה שהביאה את העובד לגזול את רכוש המעסיק; המאמצים, ככל שנעשו, על ידי העובד להקלת נזקי הגניבה; התנהלותו הדיונית של העובד; ועוד" (ענין בובילב סעיף 86).

     

50. בעוד פיצוי בגין נזק ממוני משקף את הנזק הריאלי שנגרם לנפגע על ידי המפר הרי שנזק לא ממוני מטיבו בא לפצות על אותם נזקים שלא ניתנים לכימות או מדידה. ראש להם היא עגמת הנפש שנגרמת לצד המפר, לצד הפרת חובת תום הלב והאמון.

    לגבי פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני, שהוא עוגמת נפש נפסק כך:

    "אשר לפיצוי בגין עוגמת נפש- עילת תביעה זו שייכת לעילות הפיצוי בגין נזק לא ממוני בשל פיטורים בחוסר תום לב. שיעורו של אותו פיצוי בגין עוגמת נפש צריך להיקבע גם כן, כפי שנקבע הפיצוי בגין הנזק הממוני, על פי מידת חוסר תום הלב בפיטורי העובד. ככל שמדובר בפיטורים שרירותיים יותר על פי עילתם ובהליך לקוי יותר; כך ראוי להניח, שנגרמה לעובד עוגמת נפש רבה יותר, בחינת - "לפום צערא האגרא", שעל המעביד לשלם לעובד.

    סכום פיצוי זה אפשר שיגדל, ככל שיוכחו נסיבות אישיות קשות יותר אצל העובד מכפי שניתן היה לצפות עקב התנהלות המעביד, כגון תופעות נפשיות של דיכאון וכדומה.

    ההלכה היא, שאין להרבות בשיעור הפיצוי בגין עוגמת נפש. אמת המידה העליונה לקביעת פיצוי בגין נזק לא ממוני, של עוגמת נפש, צריכה להיות לדידנו אותה אמת מידה שנקבעה על ידי המחוקק במקרה של הטרדה מינית בניגוד לחוק הטרדה מינית, וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ... "( ע"ע (ארצי) 456/06 אוניברסיטת תל אביב – רבקה אלישע, (27.2.2008) עמ' 37).

     

51. כאמור בענין אלישע הפנה בית הדין למקורות הסטטוטוריים בהם נקבע כי נפגע זכאי לפיצוי ללא צורך בהוכחת נזק. לגבי סוג זה של פיצוי קובע החוק, כי על בית הדין לפסוק פיצוי בשיעור שייראה בנסיבות העניין (סעיף 10(א)(1) לחוק השוויון). ע"ע (ארצי) 549/08 סלאנגו קריסטליין בע"מ -אינה חי (7.7.2010).

    באותו אופן קובע חוק הטרדה מינית כי בית הדין רשאי לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק "הנה כי כן, בקביעת הסמכות לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק טמונה הגישה כי בעצם ההטרדה המינית טמונה פגיעה לא ממונית, המצדיקה פסיקת פיצוי כספי עד לשיעור מקסימום כפי שנקבע בסעיף, ולעניין זה אין כל צורך בהוכחת נזק, בין ממוני ובין שאיננו ממוני. הפגיעה הברורה והמיידית ממעשים של הטרדה מינית היא פגיעה בכבוד האדם של המוטרד, בביטחונו העצמי ובאיכות חייו במקום העבודה. אין צורך לומר כי הנזקים בגין הפגיעה מן הסוג הזה קשים ביותר להוכחה ולכימות, ומכאן הסמכת בית הדין לפסוק לפי שיקול דעתו, ללא הוכחת נזק את הסכום כפי שנקבע בסעיף. לא זו אף זו. בפיצוי הסטטוטורי כפי שנקבע בחוק למניעת הטרדה מינית ניתן לראות פיצוי עונשי, שהרציונל העומד מאחריו הוא עונשי והרתעתי" (ע"ע (ארצי) 697/09 פלונית – אלמוני (30.10.2011).

     

52. בעקבות כך נקבע בפסיקה עקבית של בתי הדין האזוריים כי במקום בו נפסק פיצוי ללא הוכחת נזק, שהוא כאמור בעל אופי עונשי, נדחה הרכיב של פיצוי בגין עגמת נפש משום שמדובר בכפל פיצוי (שלי אביב ייני, פיצויים עונשיים סמויים בגין פיטורים שלא כדין המהווים הפרת חוזה עבודה, מחקרי משפט לא, התשע"ח – 2018, 449, 472 הערת שוליים 127 והפסיקה המאוזכרת בה (להלן – אביב ייני))

     

53. דומה שהבסיס לאופי העונשי של פיצוי בגין נזק לא ממוני נובע מבחינת התנהגות הצד המפר שנהג בחוסר תום לב, תוך הפרת חובת אמון ובמידה מסוימת. בא להענישו על כך שנהג שלא בהגינות (דב"ע (ארצי) נג/ 3-99 משרד החינוך –מדינת ישראל – מצגר פד"ע כו, 563, 588 שם הובאה עמדה זו כדעת מיעוט אך אומצה בפסיקה עניפה של בתי הדין, ראו אביב ייני 471 והפסיקה שאוזכרה שם).

     

54. דברים אלו מקרינים על אופי הפיצוי בגין נזק לא ממוני כאשר על בית לשקול פיצוי כזה עת נמצא שעובד גנב ממעסיקו. בפרשת בובילב נקבע כי "פיצוי זה מבטא את שאט הנפש ממעשה הגניבה, ולכן פסיקתו היא בזיקה לחומרת המעשים. במצבים בהם האפשרות המסתברת יותר היא שהגניבה המוכחת אינה מעידה חד פעמית, אלא חלק מסדרת מעשי גניבה שנעשו בעבר, אך קיים קושי בקביעת ממצא לגבי הנתונים העובדתיים, החיוניים לכימות הנזק. מבלי להתיימר למצות, בעת קביעת שיעור הפיצוי שאינו ממוני ניתן לשקול, בין היתר, אם המדובר במעשה בודד או מספר מעשים, וככל שהמדובר במספר מעשים תדירותם ומשכם הכולל; היקף הגניבה או שוויה; במצבים בהם קשה להתחקות אחר הנתונים העובדתיים הדרושים לקביעת שיעור הפיצוי באופן אריתמטי - היחס בין היקף הפיצוי הממוני לבין היקף הגניבה המשוער וזאת על מנת לצמצם את הסיכון לתת-פיצוי; סוג העיסוק ומעמדו של העובד; הסיבה שהביאה את העובד לגזול את רכוש המעסיק; המאמצים, ככל שנעשו, על ידי העובד להקלת נזקי הגניבה; התנהלותו הדיונית של העובד; ועוד."

    שיקולים אלו לטעמי מבטאים בין השאר גם מסר של הרתעה ומבחינה זו הפיצוי הלא ממוני על אף אופיו החוזי, במובן של פיצוי בגין הפרת חוזה העבודה, לובש גם אופי עונשי.

     

55. בנסיבות אלה, כאשר מצרפים פיצוי לא ממוני לשלילה של פיצויי פיטורים, שמטיבה היא בעלת גם אופי עונשי, מתקבלת תוצאה שבה המפר נענש פעמיים. אין משמעות הדברים כי אין לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני כאשר נשללים פיצויי הפיטורים או חלקם. פסיקת הפיצוי צריכה להישאר למקרים החמורים, על מנת שהשימוש בכלי זה לא יהפוך להיות שגרת יום יום בכל מקרה בו בוצעה גניבה על ידי עובד. כשם שלא נפסקים פיצויים לעובדים בכל מקרה בו נגרמת להם עוגמת נפש בשל סיום יחסי העבודה, גם אם פיטוריהם באו שלא באשמם וניתן היה לומר שבהיבט זה הופרה כלפיהם חובת האמון. באותו אופן יש לבחון את הפיצוי הלא ממוני בהתאם לשיקולים שנמנו לעיל, אך גם בשים לב לשאלה האם נשללו פיצויי פיטורים, האם נשללה הודעה מוקדמת, ומהו הסכום שנגרע מהעובד, האם נפסק פיצוי ממוני וזאת בשל החפיפה שקיימת במרכיב העונשי בין שלילת פיצויי פיטורים לבין פסיקת פיצוי לא ממוני. לטעמי פסיקה תדירה של פיצוי כזה תחמיץ את התכלית המקורית של הפיצוי, תביא לפיצוי כפול ותהווה איום לא מידתי על עובדים מצד מעסיקים שיתבעו גם שלילת פיצויי פיטורים, גם פיצוי על נזק ממוני וגם פיצוי על נזק לא ממוני. ושוב, אין משמעות הדברים כי בנסיבות המתאימות, אירוע גניבה יצדיק את פסיקת שלושת הסעדים, אך אין מדובר בכלל.

     

56. נבחן כעת ארבע דוגמאות מתוך פסיקת בית דין זה על מנת למפות את הנסיבות בהן נפסק פיצוי לא ממוני בשים לב לשיעורו, תקופת העבודה, האם נשללו פיצויי פיטורים, באיזה היקף של גניבה מדובר והאם נפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני.

     

57. בענין עאמר שמא, מדובר היה בעובד במשך כ 13 שנים, הוכח כי גנב טיח באופן שיטתי ובמשך שנים רבות, במיוחד כאשר היו עדים שבפניהם העובד הודה כי גנב. על אף שהעובד התפטר, נקבע בבית הדין האזורי כי יש לשלול ממנו את פיצויי הפיטורים אולם משהמעסיק לא עתר להחזרת הכספים שנצברו בקרן הפנסיה על חשבון פיצויי הפיטורים, הם יוותרו בידי העובד. משמעות הדברים היא כי מתוך 85,248 ש"ח נותרו בידי העובד 27,833 ש"ח – כלומר ובלשון בית הדין האזורי שלילה של כשני שליש מפיצויי הפיטורים. בית הדין האזורי אף חייב את העובד בגין נזק ממוני בסך של 194,585 ש"ח וכן סך של 27,000 ש"ח בגין השבתת משאית בטון שנגרמה בעטיו של העובד. חיובים אלו בוטלו בערעור לאחר שנקבע בין השאר שלא הוכחו. העובד חויב בפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ש"ח. ע"ע (ארצי) 44882-12-19 עאמר שמא - תופיק שיך (29.9.2021).

     

     

58. בענין אלכסנדר פינדיורין, מדובר היה בעובד במשך כ 7 שנים אשר הודה בשלושה מעשי גניבה של סולר, הוגש נגדו כתב אישום במסגרתו הורשע על פי הסדר טיעון ונגזרו עליו מאסר על תנאי למשך שישה חודשים וקנס בסך 1,500 ש"ח. בית הדין האזורי שלל את פיצויי הפיטורים במלואם שלו היה זכאי להם היו עומדים על 82,586 ש"ח , חייב את העובד בפיצוי ממוני בסך 1,500 ש"ח בהתאם לכמות הסולר שהוכח כי נגנבה וסך של 10,800 ש"ח בגין הוצאות חוקר פרטי. כן חוייב העובד בפיצוי לא ממוני בסך 50,000 ש"ח. (ע"ע (ארצי) 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין - בן ציון זיסמן (03.05.2017))

     

59. בענין חברה אלמונית מדובר היה בקופאית במועדון באולינג שעבדה במשך כ 3.5שנים. העובדת הודתה במעילה בכספים ואף הוגש נגדה כתב אישום במסגרתו הודתה בגניבת כספים בסך 3,000 ש"ח. בית הדין האזורי קבע כי יש לשלול מהעובדת את פיצויי הפיטורים בסך 7,803 ש"ח וחייב את העובדת בסכום הגניבה שהוכח בסך 7,000 ש"ח, אך דחה את מרבית תביעת המעסיק בגין נזק ממוני בסך של כ 400,000 ש"ח. כן חויבה העובדת בתשלום הוצאות חוקר פרטי בסך 12,586 ש"ח ופיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ש"ח. לענין פיצוי זה ציין בית הדין האזורי כי "בדרך זו מובהר לכל עובד, כי אם ישלח ידו בקופת המעסיק וישלשל כספים לכיסו, יחוייב בפיצוי למעסיק גם אם סכום הגניבה לא יוכח במדויק". על חלקים אלו בפסק הדין הערעור נדחה. (ע"ע (ארצי) 47108-06-14 אלמונית חברה בע״מ - אלמונית (26.11.2017)).

     

60. בענין ולדימיר בובילב מדובר היה בעובד במחלקת הנדסה בחברה בה עבד במשך כשנתיים כשנתפש בגניבה. בפני בית הדין האזורי הובאה תשתית ראייתית מגוונת לרבות אי קיום צו גילוי מסמכים על ידי העובד והערכת מהימנות של עדים שעל בסיסם נקבע כי העובד גנב ובהיקף לא מבוטל מוצרים בשווי 117,374 ש"ח, וכן חויב בהחזר הוצאות חוקר פרטי בסך 50,000 ש"ח. פיצויי הפיטורים בסך 22,385 ש"ח נשללו והעובד חויב בפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 40,000 ש"ח. פיצוי זה בוטל בערעור לאחר שנקבע כי לא נתבע כלל.

     

61. לטעמי פועל יוצא של הסקירה המדגמית הוא המסקנה כי בנסיבות שלפנינו אין מקום לפסוק פיצוי לא ממוני. ראשית תקופת העבודה במקרה זה היא 16 שנים כשבמרביתה העובד עבד לשביעות רצון המעסיק. זאת בשונה מתקופות הקצרות בהרבה במקרים שהובאו לעיל. הוכח אמנם שהעובד גנב, אך לא נמצא כי עשה זאת לאורך תקופה ארוכה, בוודאי לא שנים וגם לא הוכח כי מדובר בגניבה בהיקפים משמעותיים ובצורה שיטתית. גרסת הגניבה הוכחה לאחר שהעובד צולם נוטל כספים לכיסו ומטעין ארגז לחם ברכבו. העובד לא כפר בתוכן הצילומים אך הסבריו לכך לא התקבלו על דעת בית הדין. הוכחת הגניבה במקרה זה בשונה מהמקרים שפורטו היתה יותר על בסיס תוצאתי והעדר גרסה נגדית מאשר הוכחה פוזיטיבית ישירה שיש לה סיוע בראיות חיצוניות או על בסיס הודאה של העובדים. לא הוגש כתב אישום כנגד העובד והוא גם לא הודה ולו במקצת בגניבות שיוחסו לו. לכך יש לחזור שהיקף הגניבה לא הוכח. פיצויי הפיטורים המלאים עומדים על סך 207,735 ש"ח. שלילת 50% מהם משמעה 103,867 ש"ח שנגרעים מהעובד ומהחיסכון הפנסיוני שלו, וכיון שהמעסיק לא פעל כדין להפקיד את מרבית כספי פיצויי הפיטורים, נחסכת ממנו עלות תשלומם לעובד. בהתחשב בכל האמור נכון יהיה להסתפק בשלילת הפיצויים שיחד עם שלילת הודעה מוקדמת והפיטורים מהווים תחליף מספיק לפיצוי המגיע למעסיק ואין מקום להוסיף על כך פיצוי בגין נזק לא ממוני.

     

    פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

62. לא מצאתי לנכון להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי לפיהן למערער ניתנה הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו. מכתב השימוע ששלחה המשיבה מפורט, וכולל התייחסות לטענות השונות שהועלו כנגד המערער לרבות התייחסות לראיות שבידי המשיבה. אף אם ניתן להבין כי השימוע, בו הוטחו כלפי המערער האשמות קשות, היה מעמד קשה למערער, אין בכך כדי ללמד על פגמים בהתנהלות המשיבה.

    לכן אציע לדחות את הערעור לעניין רכיב זה.

     

    טענותיו הנוספות של המערער

63. קביעת בית הדין האזורי ביחס לתחולת צו ההרחבה בענף האפייה מקובלת עליי, לפיה בתקופה בה קודם המערער לתפקיד מנהל המערער לא היה עובד כפיים ומשכך הוראות צו ההרחבה לא חלו עליו באותה תקופה.

     

64. אשר להפקדות לקרן הפנסיה המערער טען בצורה לקונית כי הוא חוזר על התחשיב שהוגש לבית הדין האזורי אך לא הצביע על הפגם שנפל לשיטתו בתחשיב שערך בית הדין האזורי. לכן, משהטענה לא פורטה היא נדחית.

     

65. המערער טוען כי בית הדין שגה כאשר קבע שיתרת ימי החופשה העומדת לזכות המערער נמוכה מהיתרה שנרשמה בתלוש. אין בידי לקבל טענות אלו, אכן הנטל להפרכת האמור בתלוש מוטל על כתפי המשיבה, אולם בנסיבות העניין בית הדין מצא כי הוכח שהמערער נטל מספר ימי חופשה. קביעה זו התבססה בין היתר על הודאת המערער ולכן אין מקום להתערב בקביעה עובדתית זו.

     

66. בית הדין האזורי לא חייב את המשיבה בתשלום פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד לפי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד) בית הדין קבע כי התובענה בהיבט זה התיישנה בשים לב לכך שחלפו 17 שנים מאז תחילת יחסי העבודה. עוד נתן בית הדין משקל לכך בתחילת חודש נובמבר 2018 חתם המערער על טופס הנושא כותרת "רענון לעובד" ובו הפרטים הנדרשים על פי הדין לצורך הודעה לעובד. טענתו כי המסמך היה ריק מפרטים ומולא לאחר חתימתו נדחתה על ידי בית הדין האזורי בקובעו כי "על רקע עדותו הכוללת, לא היתה מהימנה עלי".

    יצויין כי במועד בו החלו יחסי העבודה לא נכנסה לתוקף החובה למסור הודעה לעובד, וזאת בשים לב להוראות התחילה והתחולה הקבועות בסעיפים 10 ו -12 לחוק הודעה לעובד. המערער שם את הדגש על כך שלא נמסרה לו הודעה על שינוי התפקיד ושינוי השכר הנילווה לכך. בהקשר זה יצויין כי המשיבה לא היתה מחוייבת למסור הודעה על השינוי בשכר בשים לב לסעיף 3(3) לחוק הודעה לעובד, שכן שינוי זה משתקף בתלוש השכר, ודי בכך. בנוסף אין ספק שהעובד היה מודע לשינוי תפקידו; והמחדל בהיבט זה לא התממש שכן וודאות תפקיד העובד לא נפגעה, כשחוסר שביעות הרצון ממנו נבע ממעשה הגניבה ולא מכך שהגדרת התפקיד לא היתה ברורה; למעשה, גם המחלוקות שהצריכו הכרעה שיפוטית לא נבעו מאי בהירותו של הגדרת התפקיד. לכך מתווספת העובדה שבסופו של יום, ואמנם רק סמוך ליחסי ההעסקה, ממילא ניתן לעובד טופס הרענון השקול מבחינת תוכנו להודעה לעובד.

    מטעמים אלה, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת בית הדין האזורי שלא לפסוק פיצוי שאינו ממוני ביחס למחדל מסירת ההודעה לעובד.

     

    סיכום

67. לו תשמע דעתי, אציע לקבל את הערעור לעניין פיצויי פיטורים בשני מובנים. ראשית אציע לקבוע כי המערער פוטר. שנית אציע לקבוע כי קביעת בית הדין האזורי לעניין שלילת פיצויי הפיטורים תצומצם כך שמסכום הפיצויים המגיעים למערער יש לשלול 50% וכן כי יבוטל הפיצוי בגין נזק לא ממוני. פיצויי הפיטורים להם זכאי המערער, עומדים על 103,867 ש"ח. ככל שהכספים שנמצאים בקופת הגמל לא נמשכו יש לקזז אותם מסכום הפיצוי, ועל המשיבה לשלם למערער סך של 69,167 ש"ח כהשלמת פיצויי הפיטורים. לבסוף אציע לדחות את הערעור לעניין הרכיבים הנוספים. בנסיבות אלו משהערעור התקבל בחלקו אציע כי כל צד יישא בהוצאותיו.

     

    השופטת חני אופק גנדלר

    1. קראתי את חוות דעתו של חברי השופט סופר ומסכימה אני לתוצאת פסק דינו למעט בהקשר לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני, כשלטעמי דין הערעור בהיבט זה להידחות.

        

    2. תחילה אציין כי הסכמתי לשיעור הפחתת פיצויי הפיטורים מבוססת על הנמקה שונה, אולם כיוון שהנני מסכימה לתוצאה לא ארחיב במלוא ההיבטים הכרוכים בהנמקה זו, אלא אביא את תמציתה. בע"ע (ארצי) 214/06 אלוניאל בע"מ – אלכנסדר צ'רניאקוב (31.5.07) עמדה השופטת ארד (כתוארה אז) על שניים מפניה של תכלית שלילת פיצויי הפיטורים: הענשת העובד והעברת מסר לכל העובדים. לטעמי את הסדר הפחתת פיצויי הפיטורים ניתן וראוי להעמיד על אדן נוסף בעל אופי אזרחי מובהק, והוא מבטא חתירה לצדק כלכלי בראי האשם התורם של העובד ביצירת הנסיבות שהביאו לסיום העסקתו. על פי הילך טיעון זה, המחוקק הטיל על המעסיק בחוק פיצויי פיטורים לפצות את העובד בגין ההשלכות הכלכליות העתידיות הכרוכות בכפיית סיום העסקתו וזאת על מנת למזערן. בין שיעור הפיצוי לבין משך עבודת העובד אצל המעסיק קיימת זיקת גומלין, וזיקה זו מבטאת ההשלכות הקשות במיוחד שיש לפיטורי עובד שהשקיע את מיטב שנותיו בעסקו של המעסיק. עם זאת, כאשר יחסי העבודה באו לקיצם בשל מעשה חמור של מעילה באמון (כגון, גניבה) העובד הרי שההצדקה הרעיונית להשתתת העלות הכרוכה במיזעור נזקי סיום יחסי ההעסקה על שכם המעסיק בלבד - נחלשת. זאת, לא כענין עונשי אלא כענין של צדק חלוקתי. לטעמי, במצבים בהם העובד הביא לאובדן האמון בו עקב מעשה חמור (כגון, גניבה) אין מקום שהמעסיק יפנים את מלוא נזקי סיום ההעסקה, והמעילה באמון בשל מעשי העובד מעמידה הצדקה רעיונית לחלוקת האחריות בקשר לנזקים הכרוכים בסיום ההעסקה. על פי הילך טיעון זה אשמו התורם של העובד לכך שיחסי העבודה הגיעו לקיצם עקב אובדן האמון בו בשל מעשה חמור (דוגמת גניבה) יימצא ביטוי כלכלי בהפחתת הזכאות לפיצויי פיטורים. ויודגש, לטעמי אין המדובר במכשיר שנועד להעניש את העובד או לשפות את המעסיק על נזקיו, כשלצורך כך ניתן לפסוק פיצוי בגין נזק ממוני ונזק שאינו ממוני, כפי שארחיב להלן. המיקוד בסמכות שלילת פיצויי הפיטורים הוא לטעמי בחלוקת האחריות לנזקים הטמון בסיום העסקתו של העובד בין העובד למעסיקו בראי נסיבות הענין ונסיבות סיום ההעסקה. עוד אוסיף כי העובדה שכיום חובת תשלום פיצויי הפיטורים אינה עוד תשלום חד פעמי בסיום יחסי ההעסקה אלא היא לבשה צורה של הפקדה שוטפת של מרכיב הפיצויים בקופת הגמל אכן צריכה לקבל משקל מידתי במסגרת הפעלת שיקול הדעת. אולם, בכך אין למנוע הפחתת הפיצויים במקרים המתאימים כפי שקבע המחוקק הראשי בסעיף 26 לחוק; מחוקק המשנה על יסוד הסכמת הצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים בסעיף 8 לצו ההרחבה לפנסית חובה; וכעולה מסעיף 23(א)(3) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005.

        

    3. במקרה דנן, בקביעת שיעור הפחתת פיצויי הפיטורים בנסיבות הענין המיוחדות נתתי משקל לשביעות הרצון מהמערער במשך 14.5 שנים עת מילא תפקידו כנהג. מנגד נתתי גם משקל לכך ששכרו האחרון של המערער (כפי שהתפתח בשנתיים האחרונות להעסקתו) מייצג את התפקיד הניהולי אליו קודם ואשר תוך כדי מילויו מעל באמון מעסיקתו. לטעמי, כענין ערכי אין ראוי זה ששכר זה יצמיח למערער זכות כלכלית בהקשר לפיצויי הפיטורים הן בהיבט מנין שנות ההעסקה (הפחתת שנות מילוי התפקיד הניהולי) והן בהיבט גובה השכר (אי התחשבות בעליית שכרו בזיקה לתפקידו הניהולי). שקלול שיקולים אלה מצדיק לטעמי הפחתת פיצוי הפיטורים בשיעור שקבע חברי השופט סופר.

        

        

    4. עם זאת, הפחתת פיצויי הפיטורים, בראי תכליתם ובמיוחד חלוקת האחריות לנזקי כפיית סיום ההעסקה, אינה נותנת מזור לנזקיה הממונים והבלתי ממוניים של המעסיקה עקב מעשי העובד, ולכן עשוי להיות הצדקה לפסיקתם גם עת נשללים פיצויי הפיטורים. להלן אתמקד בפיצוי בגין נזק שאינו ממוני, שהוא מושא הערעור.

        

    5. בית הדין האזורי חייב את העובד בתשלום פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 40,000 ש"ח מכוח סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. זאת, כיוון שהעובד "ניצל התובע לרעה את העובדה כי גב' כהן לא היתה במקום באופן יומיומי והיא סמכה עליו בניהול המאפיה. לא יכול להיות חולק כי עובד הגונב ממעסיקו ובפרט כאשר הוא במעמד בכיר ומעסיקו נותן בידיו אמון רב, מפר את חובת האמון ותום הלב". בית הדין היה ער לכך ש"שלילת פיצויי הפיטורים כלשעצמה מהווה סנקציה חמורה, והנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח את שיעור הסכומים שנטל התובע, עם זאת, הוכיחה הנתבעת את הפרת האמון ואת עצם מעשי הגניבה". בקביעה זו לא מצאתי עילה להתערב, ולהלן אביא את תמצית נימוקיי.

        

    6. את הסמכות לחייב עובד בתשלום פיצוי בגין נזק שאינו ממוני למעסיקו עקב מעשי גניבה שבוצעו לאורך זמן על ידי העובד ניתן להשתית על שלושה אדנים שהמכנה המשותף להם הוא אופיו התרופתי של הפיצוי. האדן הראשון, מבטא נזק שאינו דווקא ממוני הנגרם למעסיק עקב כך שהעובד הפר את חובת תום הלב המוגברת בה חב כלפיו. בהקשר זה נאמר בעע (ארצי) 42510-06-15‏ ‏ אלכסנדר פינדיורין - בן ציון זיסמן (3.5.17) כך:

        

       "כפי שנפסק לא אחת, מוטלת על עובד מכוח חובת תום הלב "חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות", אשר הפרתן תזכה את המעסיק, בנסיבות חמורות, בפיצוי לא ממוני גם אם לא עלה בידי המעסיק להוכיח את היקף הנזק שנגרם לו" (ע"ע 35403-12-11 קאנטרי פלורס בע"מ - נחמני(29.11.2016). פסקה 28 והאסמכתאות הנזכרות בפסקה). עם זאת נעיר, כי לא היה מקום לבסס את הפיצוי בגין נזק לא ממוני על עגמת הנפש שנגרמה למעסיקים וכי קביעת בית הדין האזורי, בהסתמך על פסקי דין של בתי דין אזוריים, לפיה פסיקה בגין עגמת נפש נכונה "דווקא בנסיבות שבהם קיימת אי בהירות, כמו במקרה שלפנינו, בדבר סכומי הכסף המדויקים שנגנבו, אף שלא היתה מחלוקת שגניבה היתה גם היתה", אינה מובנת מאליה והיא מוקשית כאשר המעסיק הוא חברה אשר "כעיקרון, אין היא סובלת מעוגמת נפש" (ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישרטליפט י.מ.ש אילן ניהול והשקעות בעמ', פ"ד מו(3) 350, 359 (1992)). מכל מקום, לנוכח קביעת בית הדין על התנהלות העובד, לא מצאנו לנכון להתערב בחיובו של העובד בפיצוי המעסיקים בגין הנזק הלא ממוני עקב ההפרה החמורה והשיטתית של חובות האמון ותום הלב על ידו".

        

       בע"ע (ארצי) 47108-06-14 אלמונית חברה בע״מ - אלמונית (26.11.2017) נפסק פיצוי זה שכן "הוכח ביצוע שיטתי של גניבות מהחברה, הופרו חובת הנאמנות וחובת האמון המוגברת של העובדת.." (סעיף 16)(להלן: ענין חברה אלמונית).

        

    7. האדן השני, פיצוי בגין נזק ממוני שהסבה מעשי הגניבה וזאת במצבים בהם האפשרות המסתברת יותר היא שהגניבה המוכחת אינה מעידה חד פעמית, אלא חלק מסדרת מעשי גניבה שנעשו בעבר. עם זאת, קיים קושי בקביעת ממצא לגבי הנתונים העובדתיים, החיוניים לכימות הנזק בגין העבר טרם התחיל המעסיק לאסוף ראיות בדבר היקף הגניבה (השוו: עע (ארצי) 73201-06-20‏ ולדימיר בובילב - סטרטסיס בע"מ (1.6.22), פיסקה 86)(להלן: ענין בובליב) וכן ע"ע (ארצי) 9776-10-19 שמעון שוקרון - דקסל בע"מ (16.4.2020) (להלן: ענין שוקרון).

        

    8. האדן השלישי, מושתת על עוגמת נפש שנגרמה עקב הפרת האמון ואשר אינה גלומה בשני האדנים לעיל. אדן זה רלבנטי בראש ובראשונה למצבים בהם המעסיק הינו בשר ודם להבדיל מתאגיד, שהרי לאחרון בהיותו יישות מופשטת אין רגשות. שאלה היא אם ובאילו נסיבות ניתן לשקול מכוח אדן זה פסיקת פיצוי מסוג זה למעסיק שהוא תאגיד על יסוד סעיף 6(ב) לחוק החברות, תשנ"ט-1999. אולם, משהצדדים לא טענו לכך איני נדרשת לדון בשאלה זו, ואת ההכרעה אותיר לעת מצוא.

        

        

    9. לטעמי, הפחתת פיצויי הפיטורים (או החזר מרכיב ההפקדות) אינם מאיינים את סמכות בית הדין לפסוק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. המדובר בסעדים שונים שמקורותיהם שונים, והם שונים במהותם ותכליתם, ולכן אינם מוציאים זה את זה. כאמור לעיל, הפחתת פיצוי הפיטורים נועדה לחלוק את האחריות להשלכות הכלכליות העתידיות שיש לסיום ההעסקה על העובד לנוכח כך שדופי בהתנהגותו הביא לסיום יחסי ההעסקה וזאת כחלק מתפישת צדק חלוקתי. ואילו, הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני הוא בעל תכלית תרופתית ביחס לנזק שכבר נגרם עקב מעשי הגניבה, וזאת במימדים עליהם הצבעתי לעיל. אכן, בפסיקה ניתן להצביע על מקרים בהם נפסק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני לצד שלילת פיצויי הפיטורים (ראו סעיפים 54-58 לחוות דעתו של חברי השופט סופר). כמו כן, אין מניעה לפסוק פיצוי מסוג זה לתאגיד למצער על יסוד האדן הראשון והשני (ומבלי להביע עמדה – לכאן או לכאן – לענין האדן השלישי), כפי שגם נעשה במספר פסקי דין בעבר (השוו: ענין בובליב, ענין חברה אלמונית, ענן שוקרון).

        

    10. חברי השופט סופר עמד בחוות דעתו על כך שתכלית התשלום עונשית, ועמדה זו אין בידי לקבל. לטעמי, ושלושת האדנים עליהם הצבעתי לעיל מלמדים כי המדובר בפיצוי בעל תכלית אזרחית-תרופתית. בתי הדין לעבודה פוסקים פיצויים בגין נזקים שאינם ממוניים הן מכוח חקיקה מיוחדת והן מכוח הסמכות הכללית בסעיף 13 לחוק החוזים תרופות (דוגמת - הפרת חובת השימוע, התעמרות, סיווג שגוי של תבנית ההעסקה, ועוד). לטעמי, פיצויים אלה הם בבסיסם תרופתיים אף אם הנזק המפוצה בגינם אינו ממוני. העמדת הסמכות לפסוק פיצויים מעין אלו על התכלית העונשית, כמוצע על ידי חברי סופר – טומנת בחובה את הסיכון לתת-פיצוי בהיבט התרופתי מחמת הריסון הנהוג בפסיקת פיצוי עונשי.

         

         

    11. המעסיקה תבעה פיצוי בגין נזק שאינו ממוני בסך 103,840 ₪ "שיש בתוכו לגלם את חומרת הסיטואציה ועצם ניצול התובעת בתקופה וברגעים הקשים של חיי מנהליה" (סעיף 111 לכתב התביעה). בית הדין האזורי פסק פיצוי בסך 40,000 ₪, והמערער ערער על חיובו בתשלום זה. במקרה דנן, לא מצאתי להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי בנוגע לפסיקת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני ושיעורו. הלכה פסוקה היא כי ערכאת הערעור תמעט להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפסיקת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, ולא מצאתי כי מקרה זה מצדיק סטייה מכך. לטעמי, פסיקת הפיצוי במקרה דנן מוצדקת מכוח האדן הראשון, היינו כביטוי לנזקיה הבלתי ממונים של הפרת חובת תום הלב וחובת הנאמנות והאמון כעולה ממעשיו השיטתיים של המערער לאורך זמן. לכך אוסיף כי במקרה דנן קיימת בעיני נסיבה מיוחדת, המביאה להגברת הנזק הבלתי ממוני, והיא נעוצה במאזן הכוחות הייחודי בין המערער למעסיקה. אכן, דיני העבודה מבוססים על הנחת חולשתו המבנית של העובד, ולכן הם מעניקים לו הגנה מפני כוח היתר של המעסיק. אולם, לעיתים נדירות, והמקרה שבפנינו בא בגדרם, מתהפכות היוצרות כך שהחזק הופך לחלש והחלש לחזק. המדובר בחברה קטנה יחסית, כשהידע המקצועי הדרוש לניהולו היה מרוכז בידי מר כהן ז"ל. עם פטירתו מצאה עצמה גב' כהן נדרשת לנהל מאפייה מבלי שהיו באמתחתה המיומנויות, הבקיאות והניסיון הדרושים למלאכה מורכבת זו. ואילו, המערער שעבד במאפייה למעלה מעשור היה באותה נקודת זמן ביתרון ידע מובהק, שהקנה לו כוח. בנסיבות אלה הפכה החברה (וגב' כהן) לתלויות במערער, אשר בחר לנצל את חולשתן המיוחדת ופגיעותן הרבה תוך שימוש בכוחו ומעמדו המיוחד לשם ביצוע מעשי הגניבה. היפוך יוצרות זה, הייחודי לנסיבות המקרה שבפנינו, מהווה לטעמי נסיבה ייחודית המתווספת לחומרת המעשים הנובעת מאופיים המתמשך, והוא נותן ביטוי לעומק ועוצמת הפרת חובת האמון. משכך, לו תישמע דעתי יידחה הערעור כנגד החיוב בתשלום פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. נוכח מסקנה, זו ובהעדר ערעור מצד המעסיקה על גובה הפיצוי שנפסק לזכותה, לא מצאתי מקום להידרש לאדן השלישי ולסוגיות הכרוכות בו.

         

    12. סוף דבר – לו תישמע דעתי ערעור העובד יידחה בעיקרו למעט הערעור המופנה כנגד שיעור הפחתת פיצוי הפיטורים, כשבענין זה מצטרפת אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט סופר בדבר הפחתת 50% מפיצויי הפיטורים (אם כי מטעמים שונים). בנסיבות הענין כל צד ישא בהוצאותיו.

         

        השופטת מיכל נעים דיבנר

        1. אני מצטרפת לחבריי בכל הנוגע לשלילתם החלקית של פיצויי הפיטורים בנסיבות העניין ואין לי להוסיף על שנכתב בעניין זה.

            

        2. ביחס לסוגיית הפיצוי בגין נזק לא ממוני, אף שאני מסכימה עם תוצאת חוות דעתו, אין בידי להסכים עם חברי השופט סופר בדבר סיווג הפיצוי כפיצוי בעל אופי עונשי ובעניין זה אני מצטרפת לעמדת חברתי השופטת גנדלר אופק כי מדובר בפיצוי בעל תכלית אזרחית-תרופתית. יחד עם עם זאת, אין בידי להסכים עימה כי נסיבות המקרה מצדיקות פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני ובעניין זה יש לטעמי לקבל את הערעור ולבטל את הפיצוי שנפסק על ידי בית הדין האזורי. כפי שאפרט להלן מדובר בראש נזק, המהווה תרופה, זאת גם אם בקביעת שיעורו ניתן ביטוי לחומרת המעשים ובמקרה הנדון לא הוכחה הזכות לקבלתו. להלן אפרט עמדתי.

            

            

        3. אין צורך להרחיב על כך שמעילה באמון ביחסי עבודה בכלל, וגניבה מכוח קל וחומר, מהווה הפרה של חובת תום הלב המהווה חלק בלתי נפרד מכל חוזה עבודה. בהתאם, כאשר מופרת חובת תום הלב על ידי העובד, מופר למעשה חוזה העבודה והמעסיק רשאי לתבוע ממנו נזקים שנגרמו לו בגין הפרת החוזה, בין אם הם ממוניים ובין שאינם ממוניים (ע"ע (ארצי) 73201-06-20ולדימיר בובילב-סטרטסיס בע"מ (1.6.2022) פסקה 86).

            

        4. הבסיס החוקי לפסיקת פיצויים בגין הפרת חוזה, מונח בסעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל-1970 (להלן – חוק התרופות) ומכוחו נקבע בסעיפים 10 ו-13 לחוק התרופות, כי פיצוי בגין הפרת חוזה יכול שייפסק בגין נזק ממוני ושאינו ממוני. וכך הם מורים:

           סעיף 10: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה"

           סעיף 13: "גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין"

            

        5. חיוב בפיצוי בגין נזק, ממוני או שאינו ממוני, מונחה על ידי מטרתם הראשונית והעיקרית של הפיצויים הנפסקים מכוח הפרת חוזה והיא הטבת נזקיו של הנפגע מהפרת החוזה:

           "...בפסיקת הפיצויים על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את העיקרון, כי מטרת הפיצוי היא החזרת המצב לקדמותו, ואין מטרתו הענשת המפר." [ע"א 348/79 חנה גולדמן נ' יצחק מיכאלי, פ"ד לה (4)31, 41. להלן – עניין גולדמן).

           וכן:

           "מטרת הפיצויים היא להעמיד את הצד הנפגע באותו מצב שבו היה נתון אילו קוים החוזה. זהו העיקרון הגדול של השבת המצב לקדמותו (restitutio in integrum). "המצב הקודם" לעניין הפרת החוזה הוא בראש ובראשונה המצב שבו היה נתון הצד הנפגע אילו קוים החוזה (ראו ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ [1], בעמ' 808). פיצוי זה הוא על הפגיעה באינטרס הציפייה (expectation interest)...." [ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' לילוף, פ"ד נה(3) 200, 207 (2001)].

            

           כתנאי לקבלת פיצוי בגין הפרת חוזה, נדרש אפוא תובע הפיצוי להוכיח ארבעת אלו: קיומו של נזק; קשר סיבתי בין הפרת החוזה לבין הנזק; אפשרות צפיה של הנזק על ידי המפר וכן, כפי שפורש בפסיקה, גם דרישה להוכחת שיעורו של הנזק (וראו: גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות (תשס"ט) (נבו הוצאה לאור) (להלן – שלו-אדר), עמ' 295).

           כאשר מדובר בנזק שאינו ממוני לא נדרש להוכיח את סכום הנזק, אך יתר הדרישות עומדות בעינן וראו:

           "אופיו הלא ממוני של הנזק מקשה על מתן הערכה ממונית בדבר סכומי הכסף, שיהיה בהם כדי לפצות את הנפגע. לעניין זה נקבעה הוראה מיוחדת בסעיף 13 לחוק התרופות, לפיה "רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין". בכך הוקלה במידת מה מלאכת השומה והכימות. עם זאת, אין להפריז במידת ההקלה, שכן שיקול הדעת, שניתן לבית המשפט, צריך להיות מופעל במסגרת השיקולים, הקבועים בחוק התרופות. על-כן, אין בית המשפט רשאי לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני, שאינו מקיים את מבחני הסיבתיות והצפיות, הקבועים בסעיף 10 לחוק התרופות" [עניין גולדמן. ההדגשה הוספה, מ.נ.ד].

            

           וכן:

           "במקרה של תביעת פיצויים בגין נזק לא ממוני, פטור התובע מהוכחת היסוד הרביעי, הוא שיעור הנזק, אולם עודנו חייב לעמוד בכל שלושת היסודות האחרים – נזק, סיבתיות וצפיות. אי-עמידה באחד מאלה, תביא לדחיית תביעתו..." [ע"א 1226/11 עוזי ישראל-פור נ' יהודה אליהו, 28.7.2014 פסקה 66]

            

            

        6. אבחנה נוספת בין פיצוי בגין נזק ממוני ופיצוי בגין נזק לא ממוני, נעוצה בהיקף שיקול הדעת של בית הדין. כאשר הוכח נזק ממוני, על ארבעת היסודות האמורים לעיל, זכאי התובע שיפסק לזכותו פיצוי בגובה הנזק שהוכח. לעומת זאת, כאשר עסקינן בפיצוי בגין נזק לא ממוני אין מדובר בזכות מוקנית, אלא שהיא נתונה לשיקול דעתו של בית הדין, אשר לפי לשון סעיף 13 לחוק התרופות, רשאי לפסוק פיצוי בגין נזק זה. בהתאם, נפסק כי יש לשמור את פסיקתו של פיצוי בגין נזק לא ממוני למקרים מיוחדים (ע"א 3437/93 אגד, אגודה שתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 835 (1998); ע"ע (ארצי) 360/99 כהן נ' מדינת ישראל, פד"ע לח (1) (2003))). גם סכום הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נתון לשיקול דעת בית הדין, בשונה מנזק ממוני, אשר הפיצוי בגינו מוכתב על ידי הראיות שהוצגו להוכחתו.

            

        7. בתוך כך אזכיר, כי חוק התרופות אף מעגן את הזכות לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת חוזה, בסעיפים 11 ו-15 לחוק, אך אלו אינם רלוונטיים לענייננו, למעט לצורך ההבנה, כי לצורך פסיקת פיצוי בגין הפרת חוזה שלא מכוחם של סעיפים אלו, נדרשת הוכחת נזק. חברי עמד על כך שקיימות הוראות חקיקה נוספות מכוחן מוסמך בית הדין לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק (לדוגמא: סעיף 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998; סעיף 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965), או לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק של ממון (לדוגמא: סעיף 13א(א)(1) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 או סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988). מהוראות חוק ספציפיות אלו נלמד כי בעת פסיקת פיצוי מכוח סעיף 13 לחוק התרופות, יש לבסס את הזכות לפיצוי בקיומו של נזק.

            

            

        8. מקרה נפוץ ביחסי עבודה בו נפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני בגין הפרת חוזה העבודה (בין אם הפרת חובת תום הלב, או הפרת זכות הטיעון) הינו פיטורים שלא כדין, לרוב בהעדר שימוע (וזאת מבלי לייתר את האפשרות לתבוע פיצוי בגין נזק ממוני באותה עילה). גם אם יש מי שסובר שפיצוי כאמור נפסק על עצם הפרת חובת השימוע, הרי שהפסיקה מראה אחרת.

           כך, כאשר ביקש בית דין זה לבסס אמות מידה אחידות לפיצוי בגין נזק לא ממוני בגין פגיעה בזכות השימוע, הבחין בין הנזק הממוני האפשרי הנובע ממנה (לדוגמא, הפסד שכר) לבין הנזק שאינו ממוני ולגבי האחרון קבע כי "עגמת נפש אינה עומדת בהכרח ביחס ישיר לנזק הממוני, וצערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך" (ע"ע (ארצי) 27600-10-11 דר' גרשון אהרונוב – המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון (22.12.2015). ההדגשה שלי, מ.נ.ד). גם פסיקה קודמת ביססה את פסיקת הפיצוי בגין נזק לא ממוני עקב פיטורים שלא כדין על מידת עוגמת הנפש שנגרמה לעובד (לדוגמא: ע"ע (ארצי) 456/06 אוניברסיטת תל אביב – רבקה אלישע, (27.2.2008) (להלן – עניין אלישע). עמוד 37). מדובר אפוא בפסיקת פיצוי בגין נזק (לא ממוני) ולא בגין עצם ההפרה.

           בהתאם, נקבע כי לא כל הפרה של חובת השימוע מקימה לעובד זכות לפיצוי כספי (ע"ע (ארצי) 93/07 גיורא ארבל נ' נ.א.ס.ס נוירומסקולר אלקטריקל סטימיולשין סיסטמס בע"מ (19.11.2008) פסקה 13).

            

        9. עוגמת נפש למעסיק – אימתי? עובד ומעסיק שניהם עשויים לסבול עוגמת נפש כתוצאה מהפרת יחסי האמון ביניהם, אלא שלעניין זה יש להבחין בין מעסיק אדם לבין מעסיק שהוא תאגיד. ככלל לא ניתן לייחס לתאגיד עוגמת נפש, למעט במקרים מיוחדים בהם "אפשר שייפסקו פיצויי עוגמת נפש לחברה אדם, והוא במקום שניתן לזהות חברה ואדם" (ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש אילן ניהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3) 350, 359 (1992); וכן: ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה – נתניה, פ"ד נג(3) 433 (1999); וראו גם סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, לצורך הרמת מסך ההתאגדות על ידי מעסיק). מכאן, שפסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני למעסיק שהוא תאגיד, צריכה להיות מודרכת על ידי שיקולים נוספים לאלו שנשקלים כאשר מדובר באדם.

            

        10. בין פיצוי עונשי לשיקול עונשי - הפסיקה הכירה גם בשיקולים עונשיים-הרתעתיים כבעלי תפקיד לגיטימי בפסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני (להרחבה כללית ראו: שלו-אדר, עמ' 309 סעיף 7.35 ואילך). אלא שיש להבחין בין פיצוי שמטרתו עונשית-הרתעתית לבין פיצוי תרופתי המביא בחשבון שיקול בעל אופי עונשי-הרתעתי. אזכיר, כי בתי הדין לעבודה מוסמכים על פי דין לפסוק פיצויים עונשיים מכוח הוראות חקיקה ספציפיות, כגון סעיף 17 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (פיצויי הלנת שכר) או סעיף 28א לחוק חוזה הביטוח, התשמ"ח-1981 (ריבית מיוחדת). עולה אפוא ספק – שלא כאן המקום ליישבו - אם קיימת הסמכה כללית בדין לפסוק פיצוי עונשי כאמור, גם בלא הוראת חוק מסמיכה. השאלה האם בשלה העת להעמיד בבית הדין לעבודה "על רגליו העצמאיות" סעד בדמות תשלום עונשי ("תשלום", שכן אין מדובר למעשה בפיצוי הנפגע), מתוקף סמכותו הטבועה של בית הדין ולנוכח המאפיינים הייחודיים של יחסי העבודה, הושארה לעת הזו בצריך עיון (ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני נ' אלמונית (9.12.2014) פסקה 36). לגישה הסבורה כי בתי הדין לעבודה מוסמכים לכך, ראו: יובל פרוקצ'יה, "על סיווגי העסקה מוטעים, הרתעה יעילה, ומעמדם הקוגנטי של דיני העבודה", עיוני משפט, מג (2020) 171). לא כאן המקום לבחון זאת, בין היתר ובעיקר משום שפיצוי כאמור לא נתבע. הדברים הובאו, בתמצית, לצורך חידוד האבחנה בין שיקולים בעלי אופי עונשי בפסיקת פיצוי בגין נזק, לבין פיצויים עונשיים.

             

        11. ובחזרה לפיצוי בגין נזק לא ממוני - כאמור, על פי הפסיקה ניתן לשקול בקביעת שיעורו גם שיקולים המתחשבים בחומרת ההפרה, כשבין חומרה לשיעור הנזק קיימת זיקת גומלין מסוימת. שיקולים כאלו עמדו גם בפסיקתו של בית דין זה כאשר נפסק פיצוי בגין העדר שימוע (לדוגמא: עניין אלישע; ע"ע (ארצי) 573/09דב זיידמן -אי סי איי טלקום בע"מ, (16.10.2010)) וכן בפסיקה מהעת האחרונה, בנוגע לסיווג שגוי של ההתקשרות בין הצדדים ליחסי עבודה (ע"ע (ארצי) 7338-10-17 דן רבין - מדינת ישראל משרד המשפטים (7.4.2021)). מקובל אף עליי, כי יש וקביעת שיעורו של הפיצוי בגין נזק לא ממוני הנובע מהפרת חוזה, תושפע משיקולים נוספים המבטאים את חומרת המעשה ואף את שאט הנפש ממנו, וככאלה משליכים – ולו בעקיפין – על היקף הנזק. לטעמי – בשים לב לכך שמדובר בפיצוי חוזי - לא נכון לסווגם כפיצויים עונשיים, אלא יש לסווגם כפיצויים מוגברים (aggravated damages). בסיווג זה מקופלת ההבנה כי לפיצוי יש בראש ובראשונה בסיס בקיומו של נזק ולעיתים, לנוכח חומרת המעשה, יקבל הדבר ביטוי גם בשיעור הפיצוי שייפסק. וראו, בעניין גולדמן: "סעיף 13 לחוק התרופות לא נועד להוות מנוף לפסיקת פיצויים עונשיים בדיני החוזים. מכאן, שזדונו של המפר עשוי להיות רלוואנטי, רק במידה שהוא משפיע על חומרת הפגיעה של הנפגע (damages aggravated)".

            ראו עוד:

            "בניגוד לפיצויים עונשיים, מטרתם של הפיצויים המוגברים היא לרפא נזק ממשי שנגרם לניזוק, מקום בו הנזק הבלתי ממוני הוחמר עקב התנהגותו של המזיק. הפיצויים המוגברים מבטאים "הערכה כנה של הנזק שנגרם [לניזוק], כאשר נזק זה הוגבר על ידי התנהגותו הבלתי ראויה של המזיק" (א' ברק "פיצויים" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 579 (מהדורה שניה, ג' טדסקי עורך, תשל"ז). "תוספת הנזק" שבאה עקב ההחמרה היא הבסיס לפסיקת פיצויים מוגברים." [ע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס (7.7.2011) פסקה 40]

             

        12. כפועל יוצא מהאמור לעיל, אין להעמיד את השיקול העונשי-הרתעתי לבדו בפסיקת פיצוי מכוח הפרת חוזה העבודה, אלא שניתן לתת ביטוי לחומרה המצויה ביסוד המעשה כחלק מהערכתו העובדתית והנורמטיבית של הנזק, כל זאת בשים לב לכך שהטבת הנזק עומדת כמפורט לעיל בבסיס מטרתו העיקרית של הפיצוי.

            על יסוד האמור לעיל אפנה למקרה הנדון.

             

             

        13. המעסיקה לפנינו בחרה שלא לתבוע מהעובד פיצוי בגין נזק ממוני, אף שמטענותיה ולכאורה גם מחומר הראיות עולה כי נגרמו לה נזקים כאמור, במידה כזו או אחרת. המעסיקה לא נימקה מדוע פעלה כך ולא פירטה קשיים ראייתיים או אחרים שמנעו זאת ממנה, אלא עשתה מלאכתה קלה והסתפקה בטענות כלליות ביחס לנזק ממוני. כך לדוגמא, בסעיף 79(ב) לכתב התביעה טענה המעסיקה כי מעשיו של העובד גרמו לה "נזקים כספיים שאת חלקם עדיין לא ניתן לאמוד" והוסיפה כי מהנתונים הידועים לה נכון למועד הגשת התביעה גרם לה העובד "לנזק של עשרות אם לא מאות אלפי שקלים..." ובהמשך, בסעיף 94 לכתב התביעה נטען כי העובד גרם למעסיקה "לנזקים כלכליים ולהפסד כספים שאמורים היו להתקבל בקופת התובעת [המעסיקה, מ.נ.ד]". חרף טענותיה אלו, הפיצוי שנתבע בגין נזקיה של המעסיקה לא התבסס על נזקיה בעין, ולו אלו שניתן היה לאמוד נכון למועד הגשת התביעה. בסעיף 111 לכתב התביעה, תחת הכותרת "פיצוי על עצם המעשה", נתבע פיצוי "בסך שאינו נופל מ-10 משכורות אותן קיבל הנתבע ובסך של 103,840 ש"ח..." (מבלי שניתן כל הסבר למתאם שבין פיצוי הנגזר ממשכורות העובד לבין הטענות לנזקיה של המעסיקה). ניסוח עילת התביעה כמפורט לעיל, מעלה שלא זו בלבד שלא נתבע פיצוי בגין נזק ממוני או שאינו ממוני, אלא שספק אם כלל נתבע פיצוי בגין נזק ולא ברור הבסיס החוקי לפיצוי שנתבע.

             

        14. המעסיקה אמנם פירטה את עוגמת הנפש הרבה שחשה גב' כהן, ומחומר הראיות עולה כי מדובר בעוגמת נפש של ממש, בשים לב לפטירתו בטרם עת של מר כהן ז"ל, לאמון הרב שניתן לעובד בשעת צערה זו ולנוכח חוסר המעורבות שלה בניהול המאפייה אותה עת. אולם גב' כהן אינה התובעת ואף אינה המעסיקה. המעסיקה לא טענה לזהות בין השתיים באופן שעוגמת הנפש של גב' כהן תבסס את הטענה לנזק לא ממוני בתביעה שבפנינו. גב' כהן אמנם היתה הבעלים היחיד של התאגיד אך לא די בכך לקבוע זהות בין החברה לבין הבעלים. אף בית הדין האזורי לא מצא לנכון לבסס את פסיקתו לפיצוי בגין נזק לא ממוני על עוגמת הנפש של גב' כהן. לפיכך, לא עומדת בפנינו תביעה לפיצוי בגין נזק לא ממוני ודי בכך די לדחות ראש נזק זה.

             

        15. בית הדין האזורי קבע כי די בכך שהמעסיקה הוכיחה "את הפרת האמון ואת עצם מעשי הגניבה" בכדי לחייב את העובד בתשלום פיצוי לא ממוני "בגין הפרת חובת תום הלב והאמון" בסך 40,000 ש"ח. אין בידי להסכים עם קביעתו זו וזאת מן הטעם שיש להוכיח כי ההפרה גרמה לנזק שניתן היה לצפותו (נזק, סיבתיות וצפיות) ולא די בעצם ההפרה בכדי לחייב את העובד בפיצוי. הפיצוי שפסק בין הדין האזורי הינו למעשה "פיצוי ללא הוכחת נזק" אף שהבסיס העיוני לפסיקתו הינו סעיף 13 לחוק התרופות, המחייב הוכחת נזק.

             

        16. ודוק. מקובל עליי כי ייתכנו מקרים שעצם ההפרה עשויה ללמד על קיומו של נזק. כך, כאשר עובד מפוטר ללא שימוע כדין, ההנחה היא, ככלל, כי המעשה לא רק פגע בזכות הטיעון המוקנית לו, אלא גם גרם לו לעוגמת נפש. לפיכך, נקודת המוצא (אשר אינה בהכרח נקודת הסיום) תהא כי הפרת זכות השימוע גרמה לעובד לנזק לא ממוני המתבטא בעוגמת נפש, אשר שיעורו יפסק בהתאם לכלל הנסיבות הרלוונטיות וכאמור לעיל, לעיתים חרף ההפרה, לא ייפסק פיצוי כלל, משלא השתכנע בית הדין בקיומו של נזק.

             

             

        17. אינני סבורה כי מעילה באמון על ידי עובד, לרבות בדרך של גניבה, כאשר המעסיק הינו תאגיד, מעידה מעצם מהותה על נזק שאינו ממוני. בשונה מפגיעה בזכותו של אדם, אשר עשויה להקים הנחה לקיומו של נזק שאינו ממוני הנובע מפגיעה ברגשותיו, בכבודו וכיוצא באלו, פגיעה בתאגיד, אינה מקימה הנחה כאמור ולכן על התאגיד להוכיח את נזקיו, בין אם ממוניים ובין אם שאינם ממוניים, כאשר בקביעת הפיצוי בגינם יינתן כאמור ביטוי גם להיבטים העונשיים-הרתעתיים, לרבות שאט הנפש שמבקש בית הדין להביע לנוכח חומרת המעשים, ככל שקמה הצדקה לכך. ללא הוכחת נזק כאמור, הביטוי העונשי-אזרחי למעשיו של העובד מקופל לטעמי בהיקף שלילת פיצויי הפיטורים ולא בפיצוי בגין נזק לא ממוני. בהתאם, כאשר מדובר במעסיק שהינו אדם פרטי, או כאשר נטען והוכח שמדובר ב"חברה-אדם", ניתן יהיה להניח קיומו של נזק לא ממוני למעסיק בגין עצם ההפרה, ובשים לב לחומרת המעשה ותוצאותיו (וראו דוגמא לפסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש למעסיק שאינו תאגיד: ע"ע (ארצי) 42510-06-15 אלכסנדר פינדיורין - בן ציון זיסמן (3.5.2017); ע"ע (ארצי) 17760-07-17 אלי פרבר – סופר מרקו לימור שלי (22.9.2019)).

             

        18. בית זה דין פסק בעבר, אם כי במקרים ספורים, פיצוי בגין נזק לא ממוני למעסיק שהינו תאגיד אשר הוכיח שעובד הפר את חובות האמון ותום הלב שהיו מוטלות עליו, זאת אף שלא הוכח נזק (ע"ע (ארצי) 35403-12-11 קאנטרי פלורס בע"מ - חוה נחמני (29.11.2016)). יחד עם זאת, בפסיקה מאוחרת נקבע כי מקום בו עולה מכלל הראיות שנזקיו הממוניים של המעסיק הינם משמעותיים, גם אם לא ניתן לקבוע במדויק את שיעורם (כמצוות סעיף 10 לחוק התרופות) ניתן לחייב את העובד בפיצוי בגין נזק לא ממוני (ע"ע (ארצי) 47156-06-14 אלמונית חברה בע"מ – אלמונית (26.11.2017)). באותו מקרה עמדה בפני בית הדין מסכת ראייתית המצביעה על היקפי נזק משמעותיים שנגרמו למעסיק, אך התעורר קושי אובייקטיבי להוכיחם מלוא שיעורם. מדובר אפוא בהתאמה מסויימת של דיני החוזים לייחודיות של דיני העבודה, על יחסי האמון המיוחדים שבהם. ואולם – לטעמי יש ללכת בדרך זו בזהירות רבה ולהותירה למקרים קיצוניים בלבד. איני סבורה כי המקרה שלפנינו מצדיק הליכה בדרך זו. כאמור, הוכח כי העובד מעל באמונה של המעסיקה, נטל לכיסו פעמיים סכומי כסף ששיעורם לא ידוע מקופת המאפייה וכן דיווח באופן כוזב על כמות כיכרות הלחם שנאפו, באופן המעלה חשד ביחס לשימוש הפסול, בין אם אישי ובין אם מסחרי, שעשה בכיכרות הלחם שלא דווחו. ואולם למעסיקה היו כלים להוכחת נזקיה, ולו באופן חלקי. משלא הוצגה תשתית עובדתית שתאפשר קביעת הסכומים שנטל העובד לכיסו (באמצעות פער סכומים בקופה), או הסכומים הנובעים מהפערים בכיכרות הלחם, ולו ביחס למועדים שתועדו במצלמות האבטחה שפעלו לפחות מספר חודשים עובר לפיטורים, לא הוכח למעשה קיומו של נזק ממוני בהיקף משמעותי וכפועל יוצא, אף אין להקל על המעסיקה ולפסוק לזכותה פיצוי בגין נזק לא ממוני כחלופה לנזק הממוני שבחרה לא לבסס בראיות כלל. הדברים יפים במיוחד לנוכח טענות המעסיקה בדבר נזקים בסדרי גודל של עשרות ואולי מאות אלפי שקלים – לנוכח היקף הראיות הדל ביחס לנזקים נטענים אלו, עולה חשש שמא מדובר בטענות אווירה, שאין מאחוריהן נזקים של ממש, שיצדיקו פסיקת פיצוי נוסף על שלילת מחצית מפיצויי הפיטורים של העובד.

             

        19. על יסוד טעמים אלו, אני מצטרפת לקביעתו של חברי השופט סופר, לפיה יש לקבל את הערעור על פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני ולקבוע כי אין לחייב את העובד בפיצוי כאמור.

             

        20. ביחס לכל יתר רכיבי הערעור, אני מצטרפת לעמדת חבריי כי אין הצדקה לקבלם.

             

            נציגת ציבור (עובדים), גב' שרה זילברשטיין היפש

            מצטרפת לחוות דעתו של השופט סופר בנושא שיעור הפחתת פיצויי הפיטורים והרכיבים הנוספים למעט בנושא הפיצוי הלא ממוני בו אני מצטרפת לחוות דעתה של השופטת אופק לפיה יש לדחות את הערעור.

            נציג ציבור (מעסיקים), מר אברהם הוכמן

            מצטרף לחוות דעתו של השופט סופר בנושא שיעור הפחתת פיצויי הפיטורים והרכיבים הנוספים ובכלל זה הפיצוי הלא ממוני.

             

            סוף דבר

            על דעת כל חברי המותב הערעור מתקבל בנושא פיצויי הפיטורים. מהמערער ישלל שיעור של 50% מפיצויי הפיטורים הכוללים. פיצויי הפיטורים להם זכאי המערער, לאחר השלילה החלקית עומדים על 103,867 ש"ח. בהתאם למסמך שצירף המערער לתצהירו בבית הדין האזורי (נספח ז') בקופת הגמל הופקד ברכיב הפיצויים סך של 34,700 ש"ח ולכן ככל שכספים אלו טרם נמשכו על ידי המשיבה יש לקזז אותם מסכום הפיצוי, ועל המשיבה לשלם למערער סך של 69,167 ש"ח כהשלמת פיצויי הפיטורים.

            על דעת רוב חברי המותב - השופט סופר, השופטת נעים דיבנר, ונציג הציבור מר הוכמן - וכנגד דעתם החולקת של השופטת אופק גנדלר ונציגת הציבור זילברשטיין היפש, הערעור בנושא הפיצוי הלא ממוני מתקבל והחיוב בגינו בטל.

            על דעת כל חברי המותב הערעור בשאר רכיבי הערעור – נדחה.

            משהערעור התקבל בחלקו, כל צד יישא בהוצאותיו.

            ניתן היום, כ"ז תמוז תשפ"ג (16 יולי 2023), בהעדר הצדדים וישלח אליהם. 

            חני אופק גנדלר, שופטת, אב"ד		אילן סופר, שופט				מיכל נעים דיבנר, שופטת
            גברת שרה זילברשטיין-היפש, נציגת ציבור (עובדים)				מר אברהם הוכמן, נציג ציבור (מעסיקים)