נמר אחמד נ' רחמו - מעדני נחלת שבעה בע"מ

 נציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ

פסק דין

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי ירושלים (סגנית הנשיא שרה ברוינר ישרזדה ונציגי הציבור גב' דרורה נבון ומר יצחק אופנהיים; סע"ש 30728-12-17) בגדרו נתקבלה בחלקה תביעת המערער לתשלומים שונים בקשר לתקופת העבודה במשיבה וסיומה.

    

2. המערער הועסק במשיבה בתקופה שמיום 1.10.11 ועד לחודש דצמבר 2017, תחילה בתפקיד שוטף כלים ובהמשך כטבח. בסוף חודש דצמבר 2017 נסגרה המסעדה עקב סיום חוזה השכירות וסירוב המשכיר להאריך את חוזה השכירות. למערער הוצע לעבוד במסעדה אחרת סמוכה בבעלות חברה אחרת. בית הדין קבע על יסוד עדות מנהלת המשיבה שבעלי המניות במשיבה ובחברה האחרת זהים, והם מנהלת המשיבה גב' נחמיאס ואחותה. למערער הוצע לעבוד בחברה האחרת באותם תנאי השכר תוך שמירת הזכויות והרציפות. המערער סרב להצעה. יחסי העבודה הסתיימו בנסיבות השנויות במחלוקת.

    

3. תביעת המערער לתשלום סכומים שונים בגין תקופת עבודתו וסיומה התקבלה בחלקה, ומכאן הערעור שבפנינו. להלן נדון ברכיבי הערעור השונים:

    

    

    

   גמול עבור עבודה בשעות נוספות

4. לא היתה מחלוקת כי המערער הועסק ששה ימים בשבוע במסגרת של תשע שעות מדי יום. בית הדין האזורי קבע כי המערער שהה מדי יום בהפסקה בת חצי שעה, ועל קביעה עובדתית זו אין ערעור בפנינו. כפועל יוצא מקביעה זו שבוע עבודתו של המערער היה כרוך בעבודה בשמונה שעות נוספות שבועיות.

    

5. לטענת המערער הגם שהוא שהה חצי שעה בהפסקה יש לראות בהפסקה כזמן עבודה, שכן המערערת העידה כי המשכורת הגלובלית לפיה עבד משולמת גם עבור זמן ההפסקה. אין בידינו לקבל טענה זו, שכן שעה שהמערער עומד על זכותו לקבלת גמול שעות נוספות על פי המודל האריתמטי הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן - החוק), הרי שזכאית המשיבה לכך שהחישוב ייעשה ביחס לזמן שמוגדר כזמן עבודה על פי החוק, ולא בהתאם לשיטה שנהגה, אשר אותה המערער דוחה. במילים אחרות, משחלק המערער על שיטת חישוב גמול השעות הנוספות על ידי המשיבה, הרי שאין בידו להיבנות מחלקים ממנה, אלא התחשיב ייעשה בהתאם להוראות החוק במלואן (לעניין הבחירה בין שיטות חישוב זמן המזכה בגמול עבור עבודה בשעות נוספות ראו: ע"ע (ארצי) 10341-12-20‏ לאוניד גל - סיסמופ טכנולוגיות בע"מ (22.11.2021) וכן: ע"ע (ארצי) 52804-12-15 ינאי ריין-הומטקס ר.ע.ש.נ. בע"מ (3.6.2018); לעניין התחשבנות עם זמן ההפסקה עת נערך חישוב מחדש לפי חוק ראו: ע"ע (ארצי) 33210-11-18‏ ויקטוריה רוזן - טנדר לאבינג קאר בע"מ (18.8.2020), שם אושרה קביעת בית הדין האזורי כי מזמן העבודה לפי דו"חות הנוכחות יש להפחית את זמן ההפסקה).

    

6. אשר לשכר ממנו יחושב הגמול: בתקופה בה המערער הועסק כטבח (פברואר 2014 ואילך) - לטענת המשיבה סוכם עימו ששכר הבסיס יהא שכר מינימום וכן ישולמו לו נסיעות, הבראה וגמול שעות נוספות גלובלי. לטענת המערער סוכם עימו על שכר של 5,500 ₪ נטו לחודש, כשבתלוש השכר פוצל סכום זה לרכיבים פיקטיביים. בית הדין האזורי התייחס לרכיב גמול השעות הנוספות המופיע בתלוש השכר כאל תשלום שאכן משולם בגין השעות הנוספות, ולכן בא על חשבון הזכאות לגמול שעות נוספות לפי החוק. כפועל יוצא, מסכום הזכאות לפי החוק הופחתו התשלומים ברכיב זה המופיעים בתלושי השכר, ובית הדין האזורי חייב את המשיבה לשלם למערער הפרשי גמול שעות נוספות בסך של 11,547 ₪.

    

7. לאחר שבחנו את כלל החומר שבתיק מצאנו כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי רכיב השעות הנוספות אינו משקף בנסיבותיו העובדתיות של תיק זה תשלום אמיתי עבור שעות נוספות.

8. תחילה יובהר כי עצם הסיכום על תמורה בעד היקף עבודה העולה על משרה מלאה, לרבות עבודה בשעות נוספות, אך תוך פיצולה בתלוש השכר לשכר יסוד ולגמול גלובלי עבור עבודה בשעות נוספות אינו מלמד, לכשעצמו, כי תשלום הגמול הגלובלי הוא פיקטיבי. עם זאת, ככל שמדובר בשכר מוסווה הרי שזה יבוא בגדר השכר הרגיל

   שעל יסודו גמול שעות נוספים. ראו ע"ע (ארצי) 31964-03-16‏ ‏ איי אס אס - אשמרת בע"מ נ' שרה יאסו (11.12.17), שם נפסק כך:

    

   "עם זאת, מצאנו כי בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנדון, יש לקבל את ערעור החברה בהתייחס לתקופה שמחודש ינואר 2009, המועד שממנו ואילך הופרדה בתלוש השכר התמורה בגין עבודה בשעות נוספות מהתמורה בגין שעות העבודה הרגילות. כמובהר לעיל, מעדותה של העובדת עולה כי השכר שסוכם עמה היה בעד כל שעות עבודתה, לרבות עבודה בשעות נוספות, אך בשל הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר אין תוקף להסכמה זו. על כן, השינוי שערכה החברה בתלוש השכר החל מחודש ינואר 2009 שיקף את המוסכם בין הצדדים, ואין מדובר בפיצול מלאכותי של שכר מוסכם בעד יום עבודה בן שמונה שעות ל"שכר" ו"גמול שעות נוספות גלובלי", על מנת להתחמק מתשלום גמול שעות נוספות."

    

   כאשר לא מתקיימים התנאים שנקבעו בעניין ברד (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 ברד - קנסטו בע"מ (28.2.2017) אזי אין משמעות הדבר כי גמול השעות הנוספות הגלובלי בתלוש השכר הוא בהכרח פיקטיבי, אלא נדרשת בחינת מהותו. ככל שבית הדין יתרשם כי עסקינן ברכיב ששולם עבור עבודה בשעות נוספות (רכיב אותנטי) כי אז הוא יבוא על חשבון הזכאות לפי החוק, ואין בעובדה כי הוא שולם בחסר, כשלעצמה, כדי ללמד שמדובר ברכיב פיקטיבי (ע"ע (ארצי) 26020-01-19 בין הרים שירותי תיירות בע"מ - מנחם דגן (15.1.2020)). ככל שבית הדין יתרשם כי מדובר ברכיב פיקטיבי, כי אז הוא יחשב לשכר יסוד מוסווה.

    

9. עתה נפנה לבחון האם הגמול הגלובלי שמופיע בתלושי השכר אותנטי, במובן זה שהוא משקף תשלום עבור עבודה בשעות נוספות. עיון בתלושי השכר מעלה את הדבר הבא: שכר המערער עמד על 5,500 ₪ נטו למצער ממאי 2014 ועד לסיום עבודתו. תשלום זה הורכב משכר יסוד בגובה שכר המינימום, שהחל בסכום של 4,300 ₪ ובמרוצת הזמן עלה והגיע עד לסכום של 5,000 ₪ במועד סיום עבודתו. רכיב השעות הנוספות הגלובלי ששולם החל בסכום של כ- 1,400 ₪ ופחת ל- 509 ₪ בסיום עבודתו. לטעמינו, אין עסקינן ברכיב שעות נוספות אותנטי, וזאת מהטעמים הבאים: מתכונת עבודתו של המערער היתה כרוכה בשמונה (או לכל היותר אחת עשרה) שעות נוספות שבועיות, ואם נתרגם אותן לשווי שעות עבודה הרי שאלה מגיעות, לכל היותר, לחמישים שעות עבודה בחודש מאי 2014. משכך, לכאורה בגין בחודש מאי 2014 היה זכאי העובד לגמול גלובלי בסכום של כ- 1,150 ₪ בחודש. על אף האמור שולם לו 1,400 ₪ גמול שעות נוספות. אמנם, הפרש זה כשלעצמו לא מלמד כי הרכיב הגלובלי הוא פיקטיבי, אלא שבזה לא די

   ויש להמשיך ולבחון את נסיבות המקרה. דא עקא, שעל פני ציר הזמן רכיב השעות הנוספות הגלובלי ירד משמעותית חרף כך ששכר המינימום התעדכן והאמיר, ואף שלא חל כל שינוי במתכונת העבודה. התמונה המצטיירת היא כי רכיב השעות הנוספות הגלובלי שימש לצורך השלמה לשכר של 5,500 ₪ נטו, בבחינת "כלים שלובים", וכל זאת שעה שמתכונת ההעסקה לא השתנתה. האמור נכון במיוחד בהתחשב בכך שלפי שיטת המשיבה סוכם על שכר בסיס בגובה שכר המינימום, והאופן בו נהגה המשיבה גרם לכך שהשינויים בשיעור שכר המינימום מומנו באמצעות הפחתת גמול השעות הנוספות, כך שהלכה למעשה אוינה העלייה בשכר המינימום. כבר נפסק כי חוסר סדירות עשוי ללמד על פיקטיביות (השוו: ע"ע (ארצי) 44196-10-14 עקילה חסון - חלבי סלמאן חברה להובלות בע"מ (7.12.2017) בסעיף 74). דהיינו, רכיב השעות הנוספות הגלובלי לא התנהג כתשלום עבור שעות נוספות, ומסתברת יותר המסקנה כי רכיב זה לא היה תשלום בחסר בעד שעות נוספות, אלא תשלום שכר רגיל תוך הסוואתו בשם אחר.

    

10. אשר לסכום הגמול לפי החוק - בחנו את התחשיב החלופי של המערער בסעיף ג5 לנימוקי הערעור, ומצאנו כי הוא תואם את העקרונות המשפטיים. המערער עשה שימוש בערך שעה ממוצע שהוא אף נמוך מערך השעה המתחייב על פי דין. משכך, המערער זכאי לגמול שעות נוספות בסך 56,368 ₪ תחת הסכום שנקבע על ידי בית הדין האזורי בסעיף 31 לפסק הדין (ובסעיף ג לסוף הדבר).

     

    פיצויי פיטורים

11. בית הדין האזורי קבע כי העובד התפטר, ולא פוטר, וכי התפטרותו אינה מזכה אותו בפיצויי פיטורים. וכך נאמר:

    "אף שלכאורה המסקנה הנובעת מכך היא כי בנסיבות דכאן זכאי התובע לפיצויי פיטורין, הרי שלא זו מסקנתנו ולטעמנו זהו המקרה היוצא מן הכלל בו אין בעצם חילופי המעסיקים (וגם בהעברה הפיזית של מקום העבודה למקום קרוב) משום נסיבות המזכות בפיצויים בדין מפוטר (והשוו' עד"ם 18/06 אנדנדינו – לסלי (31.12.2007)) נבהיר:

    התרשמנו מתוך הראיות כי התובע ביקש "לנצל הזדמנות" לקבל פיצויים (יתכן, כפי שטוענת הנתבעת, נוכח העובדה שחבריו לעבודה, קרוביו) פוטרו. זאת למרות שלא חל כל שינוי של ממש במצבו בשל השינוי הפיזי של מיקום המסעדה ואף לא בשל השינוי בבעלות המעסיק (שינוי טכני מבחינתו שכן המנהלת והבעלים נשארה אותו גורם עצמו)".

     

12. דעתנו שונה. במקרה זה אין המדובר בחילופי מעסיקים באותו מקום עבודה או בחילופי מקום עבודה אצל אותו מעסיק, אלא בסיום עבודת המערער במקום עבודה

    א' אצל מעסיק א', ובהצעה לעבור למקום עבודה ב' אצל מעסיק ב'. לא היתה חובה על העובד להסכים להצעה בנסיבות אלה, וסירובו אינו עולה כדי חוסר תום לב, גם אם כל תכלית הסרוב היתה לתת תוקף לסיום עבודה עם המשיבה. משסיום זה בא ביוזמת המעסיקה (סגירת המסעדה), סיום יחסי העבודה נעשה בפיטורים והמערער זכאי לפיצויי פיטורים. האמור נכון ביתר שאת עת לא הוכח כי החברות (המשיבה והחברה האחרת) הן "תחליפיות" עד כדי ראייתן כישות אחת, כך שאם האחת חבה כספים למערער ואינה פורעת אותם, תבוא השניה בנעליה. משכך, זכאי המערער לתשלום פיצויי פיטורים.

     

13. מקובל עלינו תחשיב פיצויי הפיטורים שערך המערער, ודאי שעה שהוא התבסס על שכר של 5,500 ₪, שהוא ממילא נמוך מהשכר הקובע (הברוטו של שכר היסוד בתוספת שעות נוספות). לפיכך, המערער זכאי לפיצויי פיטורים בסך 34,375 ₪, וזאת חלף הסכומים שנפסקו על ידי בית הדין האזורי ברכיב זה.

     

    רכיבים נוספים

14. לא מצאנו לקבל את הערעור המופנה כנגד קביעותיו של בית הדין האזורי בדבר קבלת שני טפסי ההודעה לעובד וכפועל יוצא דחיית תביעת המערער שהתייחסה לאי מסירת ההודעה, ודאי כך כאשר השינוי הנוסף בשכר קיבל ביטוי בתלושי השכר. גם לא מצאנו להתערב בשיקול דעת בית הדין בקשר לשיעור הפיצוי בגין הפגמים בתלושים.

     

     

     

    סוף דבר -

15. הערעור מתקבל כך שהמערער זכאי לגמול שעות נוספות בסך 56,368 ₪ ופיצוי פיטורים בסך 34,375 ₪. סכומים אלה יבואו חלף הסכומים שפסק בית הדין האזורי בגין רכיבים אלה, ויווספו להם הפרשי הצמדה וריבית כקבוע בפסק הדין של בית הדין האזורי. זאת, שעה שלא הוגש ערעור על קביעה זו.

     

16. המשיבה תישא בהוצאות המשפט של המערער בסך 7,500 ₪.

     

    ניתן היום, כ"ז ניסן תשפ"ב (28 אפריל 2022) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

    אילן איטח, סגן נשיאה, אב"ד		חני אופק גנדלר, שופטת		אילן סופר, שופט

     

    גברת יעל רון, נציגת ציבור (עובדים)

    מר עצמון ליפשיץ, נציג ציבור (מעסיקים)