עיריית בת ים נ' M' ואח'

משיבים פורמלים בשני הערעורים 

1. בר-ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ

2.  סימן טוב לוי

פסק דין

השופטת חני אופק גנדלר

1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי תל-אביב (השופטת דפנה חסון זכריה ונציג הציבור מר גיל אלוני; סע"ש 44521-05-16) (להלן – פסק הדין), בגדרו התקבלה חלקית תביעתו של מר rada (להלן – העובד) כנגד עיריית בת ים (להלן – העירייה) לתשלום בגין זכויותיו הנובעות מיחסי העבודה וסיומם, קרי הפרשי שכר, פדיון ימי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, דמי נסיעות, תשלום חלף הפקדות פנסיוניות ותשלום חלף הפקדה לקרן פיצויים. זאת, לאחר שנקבע כי העירייה אחראית לתשלום זכויות אלה כמזמינת שירות מחברת בר-ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ (להלן – החברה או קבלן השירות), אשר לימים פורקה. בנוסף, חויבה העירייה בתשלום הוצאות משפט בסך 7,000 ₪.
2. בשים לב לתביעת חוב שהגיש העובד במסגרת פירוק החברה, כפי שיפורט להלן, קבע בית הדין האזורי כי "התובע אינו זכאי לכפל תשלומים. ככל שהתובע קיבל או יקבל בעתיד תשלומים כלשהם במסגרת תביעת החוב שהגיש כנגד בר ש.י, או מכח פסק הדין שניתן כנגד בר ש.י וסימן טוב, יקוזזו סכומים אלה מהסכומים שהעירייה חבה בהם מכח פסק דין זה" (סעיף 81 לפסק הדין).
3. הערעור מטעם העירייה (ע"ע 7267-10-19) סב כנגד הטלת האחריות עליה וכפועל יוצא מכך כנגד חיובה בתשלום הזכויות הכספיות שנפסקו. הערעור מטעם העובד (ע"ע 10821-08-19) סב כנגד אי פסיקת תשלום בגין שעות נוספות ביום המנוחה, אי חיוב העירייה מכח "חוזה הפסד" וכתוצאה מכך גובה פיצויי הפיטורים, ועל גובה שכר הטרחה שנפסק.

כללי - הסכם ההתקשרות

4. ברקע הדברים מצויה התקשרות בין העירייה לבין החברה למתן, בין היתר, שירות ניקוי חופים. הסכם ההתקשרות בין העירייה לקבלן (להלן – הסכם ההתקשרות) הוגש לבית הדין, ומצויות בו מספר הוראות המשליכות על ענייננו, ואלה הן:

ראשית, בסעיף 36 להסכם ההתקשרות השעות בגינם מתחייב הקבלן ליתן שירות לעירייה תוך הבחנה בין חודש לפני עונת הרחצה, עונת הרחצה, והתקופה שלאחר עונת הרחצה וכך נאמר (כל ההדגשות במקור):

"36. אספקת כח אדם

36.1 כח אדם

לשם ביצוע עבודות הניקיון, פינוי הפסולת והאשפה שלפי חוזה זה, יעסיק הקבלן עובדים בכמות ובאופן הבא:

36.1.1 חודש לפני פתיחת עונת הרחצה (כולל שבתות וחגים)

10 עובדים בין השעות 16:00 – 07:00

36.1.2 בכל חודש של עונת הרחצה (סה"כ 6 חודשים כולל שישי שבת חג וערב חג)

18 עובדים בין השעות 07:00 – 14:00

 15:00 – 20:30

36.1.3 בכל חודש של עונת הרחצה כולל שישי שבת ערב חג וחג וחודשים יולי אוגוסט)

6 עובדים נוספים בין השעות 07:00 – 14:00

15:00 – 20:30

36.1.4 בכל חודש לאחר סגירת עונת הרחצה בתקופת החורף (כולל שבתות וחגים)

7 עובדים בין השעות 08:00 – 16:00

36.1.5 בכל חודש של עונת הרחצה משמרת לילה כולל שבתות וחגים (מלבד ימים או תקופות שיחליט המנהל או מי מטעמו כי אין צורך במשמרת לילה)

4 עובדים עם סיום שעות עבודת העובדים של המשמרת הקודמת. בין השעות 20:00 ועד 24:00

למען הסר ספק מבין כמות העובדים הנקובה בסעיפים דלעיל, 2 מפעילי המפוחים יופעלו החל מהשעה 05:00 ועד השעה 14:00

36.1.6 גיל העובדים לא יעלה על 40 שנה.

הערה הקבלן יעסיק 2 משמרות של עובדים בכל יום עבודה בעונת הרחצה בשעות אשר פורטו בסעיפים: 36.1.3 ו- 36.1.2 לעיל. ובנוסף לכך משמרת לילה כמפורט בסע' 36.1.5 לעיל".

שנית, בנספח ג2 להסכם סוכם כי "עלות יום עבודה של עובד ניקיון/ייעודי 248 ₪ ליום". בתחתית המסמך הודגש כך:

"למען הסר ספק יום עבודה כהגדרתו בהסכם הינו יום בן 8 שעות".

שלישית, בסעיף 9.1 הוסכם כי ההסכם יהא למשך שנה (19.4.07- 19.4.08) ובסעיף 9.2 הוסכם כי לעירייה האפשרות להאריכו לתקופה או תקופות נוספות של עד 48 חודשים נוספים. בסעיף 10 הסכימו הצדדים על תמורה חודשית, שתעמוד בתוקפה לתקופת ההסכם. עוד הוסכם בסעיף 11 כי אם יוארך ההסכם מכוח סעיף 9.2 להסכם תעודכן התמורה בהתאם לעליית המדד בהתאם למנגנון עדכון שנקבע שם. כמו כן נאמר בסעיף 11.3 כי "מוסכם במפורש כי שכר הקבלן לא ישתנה כתוצאה מהתייקרויות בשכר העבודה... או תשלומי חובה או מכל סיבה שהיא".

הרקע העובדתי 

5. העובד, מהגר עבודה מאריתריאה, הועסק על ידי החברה בניקיון חופי בת ים עבור העירייה. על פי פסק הדין, העובד הועסק על ידי החברה בתקופה שבין ינואר 2010 ועד פברואר 2013, עת הופסקה ההתקשרות בין החברה לעירייה. נציין כבר כעת, כי על מועד סיום ההתקשרות בין החברה לעירייה (ומכח זאת, מועד סיום יחסי ההעסקה), ניתנו הכרעות סותרות בין תיק זה לבין תיקים מקבילים שהוגשו בידי עובדי החברה, כפי שיפורט להלן. בשל כך, מועד סיום ההתקשרות ויחסי ההעסקה, יידון ויוכרע בנפרד בהמשך פסק דין זה.  
6. נקדים את המאוחר ונציין כי ביום 19.7.15 ניתן צו פירוק כנגד החברה, ובהמשך מונה עו"ד זאב משה בן-דורי כמנהל מיוחד על מנת לדון בתביעות חוב שהגישו נושי החברה, לרבות תביעת החוב שהוגשה בידי העובד (להלן – המנהל המיוחד).
7. במאי 2016 הגיש העובד תביעה לתשלום זכויות שונות בגין תקופת העסקתו וסיומה כנגד העירייה, החברה ובעל מניותיה ומנהלה, המשיב הפורמלי 2 (להלן – המשיב), לחיובם יחד ולחוד - בהיותם מעסיקים במשותף, לטענתו. עוד טען בכתב התביעה המתוקן להטלת אחריות על העירייה מכוח סעיפים 26 ו - 28 לחוק הגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2012 (להלן – חוק הגברת האכיפה או החוק). בקשר לסעיף 28 טען כי אין בידו מידע או העתק הסכם ההתקשרות שבין העירייה לחברה, ולכן ככל שימצא כי אין בתשלום העירייה לחברה כדי לממן את העלויות התפעוליות של החברה ולהותיר בידה רווח, יטען להטלת אחריות על העירייה. בקשר לסעיף 26 טען כי העירייה חבה בתשלום מכוח היעדר פיקוח אפקטיבי.

העובד טען בתביעתו כי בתקופת החורף (חודשים אפריל-נובמבר) עבד 8 שעות ביום וקיבל 5,500 ₪, ובעונת הרחצה (חודשים מאי-אוקטובר) עבד 12 שעות ביום וקיבל 6,000 ₪. העובד טען כי זכויות סוציאליות שונות שולמו לו בחסר, ועתר לקבלן מהעירייה, החברה והמשיב. עוד צוין בכתב התביעה כי לאחר פיטוריו העובד המשיך לבצע את אותה העבודה באמצעות מעסיק אחר וקיבל ממנו פיצויים בגין התקופה שלאחר סיום העבודה אצל החברה.

8. העירייה טענה בכתב ההגנה מטעמה, כי לא התקיימו בינה לבין העובד יחסי עבודה, שכן הוא היה עובד החברה, עימה היא התקשרה במסגרת מכרז למיקור חוץ, וההסכם ביניהן הוארך מעת לעת עד לחודש אפריל 2012 וכי כבר בפברואר 2012 התקשרה עם חברה קבלנית אחרת (נאות דורית) לצורך ביצוע עבודת ניקיון החופים. לטענתה, לא היה מדובר בקבלת שירותים מאת קבלן כוח אדם, אלא היה מדובר במיקור חוץ של שירותים. כמו כן, טענה העירייה כי עשתה הכל על מנת למנוע את הפגיעה בעובדים, לרבות בדיקות שכר תקופתיות. העירייה הכחישה את הטענה בדבר היות הסכם ההתקשרות בינה לבין החברה חוזה הפסד, וטענה כי העובד רשאי לפנות בבקשה לגילוי מסמכים, וטענה כי אין מקום להטיל עליה אחריות מכוח החוק להגברת האכיפה.
9. בדצמבר 2016 עתר העובד למתן צו גילוי, בין היתר, בנוגע למסמכי ההתקשרות בין החברה לעירייה והתעריף ששולם לחברה מכוח התקשרות זו. כעולה מהדיון המקדמי שנערך ביום 3.1.17 מסמכי ההתקשרות האמורים הועברו לידי ב"כ העובד, והם צורפו על ידו לתצהיר עדות ראשית מטעמו. 
10. החברה והמשיב לא הגישו כתב הגנה מטעמם, וביום 22.1.17 ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד החברה והמשיב.
11. ביום 6.4.17 הגיש העובד תצהיר עדות ראשית מטעמו, ובגדרו טען לאחריות העירייה מכוח היותה מעסיקה במשותף. בתצהירו טען העובד להיות העירייה מעסיק במשותף (סעיף 19) וכן כי בהתאם לייעוץ משפטי שקיבל "משהקבלן אינו יכול לעמוד בחובותיו, לתשלום זכויות העובדים, ישנה אחריות על מזמין השירות" (סעיף 20). טענה ממוקדת בדבר היות הסכם ההתקשרות חוזה הפסד לא נטענה, והעובד אף לא ביקש להפנות להוראות מיוחדות להסכם ההתקשרות, הגם שצירפו לתצהירו. כמו כן, צירף לתצהירו תצהיר עדות ראשית מטעם שני עובדים נוספים שהגישו אף הם תביעות נפרדות כנגד העירייה.
12. ביום 16.10.17 הגישה העירייה תצהיר עדות ראשית מטעמה, ובגדרה טענה להעדר יחסי העסקה עימה שכן המדובר במיקור-חוץ אותנטי וכי ההגנות המפורטות בסעיף 27 לחוק הגברת האכיפה עומדות לה.
13. לאחר דיון ההוכחות, הגיש העובד ביום 8.3.18 את סיכומיו ובגדרם טען לקיומם של יחסי עבודה והעסקה במשותף של החברה ושל העירייה וכן להעדר פיקוח מצד העירייה על תנאי העסקתו. בהקשר זה הוסיף, כי עדותו של עד העירייה שנעשו "בדיקות שכר תקופתיות" לא נתמכה בראיות ולא הוכחה; וכי ההתקשרות בין העירייה לחברה היתה בניגוד להוראות התכ"ם "הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחום השמירה, האבטחה והניקיון" (מספר הוראה 7.11.3, אשר פורסמה ביום 1.8.08) ובתנאים שאינם מאפשרים תשלום זכויותיו, כמו גם שהתמורה עבור השירותים לא עודכנה במהלך השנים. כן טען לגבי תקופת ההעסקה ותנאי ההעסקה, אשר נתמכו בעדותו ובעדות עדיו אשר לא נסתרו בידי העירייה. תחשיב העובד לגבי זכויותיו הנטענות נערך על סמך שכר המינימום במחצית תקופת ההעסקה, קרי אוגוסט 2011, ולטענתו השכר השעתי של עובד ניקיון כולל זכויות סוציאליות עומד על 31.93 ₪.
14. ביום 18.3.18, לאחר הגשת הסיכומים מטעם העובד, נערך דיון תזכורת נוסף, במסגרתו התבקש ב"כ העובד לעדכן את בית הדין עד יום 30.4.18 אם ניתנה החלטת המפרק בתביעת החוב שהגיש העובד.
15. ביום 28.4.18 ניתנה החלטת המנהל המיוחד בתביעת החוב של העובד, לפיה:

"הכרעה סופית

[...]

לעניין התובע מר מ.מ.ר:

18. באופן זהה לקודמו, תבע בפניי 6,500 ₪ בגין רכיב "הודעה מוקדמת" ואילו בתביעתו בביה"ד תבע 4,650 ₪ אותם מצאתי להעדיף ולאשר.
19. דמי חגים, הריני לאשר הסך שננקב בתביעתו בפני של 1,920 ₪.
20. עבור פדיון חופשה שנתית, תבע בפני 6,912 ₪ ואילו בביה"ד תבע 8,667 ₪ וכאמור מאשר הסכום בפניי.
21. דמי הבראה הריני לאשר סך של 4,536 ₪ למול 4,862 בתביעה בביה"ד.
22. ביגוד, הוספתי במסגרת סמכותי רכיב שכר זה ע"ס 600 ₪.
23. פיצויי פיטורים, תבע בפני 21,666 ₪ ואילו בתביעתו בביה"ד 15,500 ₪ סכום אחרון זה אני מאשר.
24. באשר לרכיב "אי הפרשות" בדומה לתובע לעיל, אני מחיל הדין וההלכה הפסוקה ומחשב זכאות התובע לפי הנוסחה הבאה: 4,650 X 6% X 12 = 3,348 ₪.
25. הריני לדחות רכיב תביעתו ל"שעות נוספות" מטעמי לעיל [ביחס לתובע שהוזכר קודם לכן, נאמר כי "14. מצאתי לדחות רכיב 'שעות נוספות' משאינו כלול במסגרת רכיבי השכר שהמל"ל משפה עפ"י הדין החל במסגרת אכסניית תיק הפירוק. 15. יאמר מיד, אין בדחייתי זו כדי להוות השתק למימוש רכיב זה בביה"ד ככל ויוכיח רכיב תביעתו זו" – ח.א.ג.].

סה"כ זכאי תובע זה מן המל"ל ע"ס: ............................... 37,466 ₪".

במכתבו של ב"כ העובד מיום 3.5.18 למנהל המיוחד, ציין ב"כ העובד כי "הנני מסכים עם הכרעותיך למעט נושא רכיב השעות הנוספות" (הדגשה במקור- ח.א.ג.). בין צדדים אלו, היינו ב"כ העובד והמנהל המיוחד, המשיכה ההתכתבות בעניין רכיב השעות הנוספות, אולם ללא שינוי בהכרעה.

16. חרף כך שהמנהל המיוחד כאמור הכריע בתביעת החוב ביום 28.4.18, במסמך הנושא את הכותרת "הכרעה סופית", הרי שביום 7.5.18 הודיע ב"כ העובד לבית הדין האזורי כי "הכרעה בתביעת חוב של התובע שניתן להגישה למל"ל, אינה קיימת". נוכח תשובה זו התבקש ב"כ העובד לעדכן בנוגע לתוצאות ההכרעה בתביעת החוב 4.6.18. בהגיע המועד ביקש ב"כ העובד כי תינתן הכרעה בתובענה וציין כי "בודק תביעת החוב הודיע לח"מ טלפונית, מס פעמים בשבועיים האחרונים, כי הוא מצוי בתקופה לחוצה מאד ואינו יודע מתי יקבל הכרעה בתביעת החוב" וכי "התובע אינו מעונין בהכרעה בתביעת החוב".
17. ביום 6.9.18 נערך דיון תזכורת נוסף, ובגדרו ציין ב"כ העובד כי "הוגשה תביעת חוב ויש מחלוקת ביני לבין עו"ד בן-דורי (המנהל המיוחד – ח.א.ג)... הצגתי בפני  עורך הדין שאם לא יגיד בתוך זמן קצר אגש לבית משפט המחוזי". בשלב זה הורה בית הדין על בחינת ישוב הסכסוך בהסכמה וכי ככל שלא תושג הסכמה יוגשו סיכומי העירייה.
18. ביום 16.1.19 הגישה העירייה את סיכומיה, ובהם טענה כי המדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב; עדות העובד אינה אמינה; טענות העובד לא הוכחו בראיות; החברה בלבד העסיקה אותו, והעירייה אינה מעסיק במשותף; לא בוססה עילה מכוח חוק הגברת האכיפה שנכנס לתוקף ביום 19.6.12; הטענה להעדר פיקוח אפקטיבי לא הוכחה, ולא נסתרה גרסת המצהיר מטעמה בדבר עריכת בדיקות תקופתיות; הטענה כנגד הוראות התכ"ם הועלתה לראשונה בסיכומיו של העובד ועל כן מהווה הרחבת חזית אסורה; הטענה בדבר היות החוזה הפסד לא הוכחה, שכן השכר השעתי המשולם הינו 31 ₪ (המנה המתקבלת מחלוקת 248 ₪ ב-8 שעות משמרת), וזה גבוה משכר המינימום השעתי ומספיק לתשלום זכויות סוציאליות. לבסוף, נטען לקיומן של הרחבות חזית למיניהן לרבות הטענה בדבר קיומן של עלויות נוספות אותן יש לקחת בחשבון בעת הערכת גרעוניות החוזה. לסיום טענה, כי יש לדחות את כל הסעדים נגד העירייה.
19. ביום 13.4.19 הורה בית הדין האזורי לעובד להמציא את החלטת המנהל המיוחד ואסמכתא המהמוסד לביטוח לאומי אודות הסכומים ששולמו לעובד במסגרת תביעת החוב.
20. ביום 30.5.19 חזר העובד על בקשתו למתן פסק דין תוך שציין כי "הכרעה בתביעת חוב לא ניתנה עד היום ובטח שלא התקבל כל סכום כל שהוא".
21. ביום 20.6.19 החליט בית הדין האזורי כי אין להתנות את המשך ההליך בהגשת תביעת חוב כנגד המעסיק שבפירוק כל עוד העובד לא ייפרע פעמיים.
22. ביום 28.7.19 ניתן פסק הדין נשוא הערעור.

עיקרי פסק הדין נשוא הערעור   

23. בית הדין האזורי קיבל בפסק דינו את תביעת העובד בחלקה. אשר לתקופת ההעסקה של העובד, קבע בית הדין האזורי, לאור חומר הראיות והעדויות שהוגשו לפניו, כי תקופת העסקתו היא מחודש ינואר 2010 ועד לחודש פברואר 2013, מועד סיום התקשרות החברה עם העירייה (סעיף 15 לפסק הדין).
24. אשר לחבות העירייה בתשלום זכויותיו של העובד, קבע בית הדין האזורי כי "אין לראות בעירייה מעסיקה של התובע, אולם יש להטיל עליה אחריות בכל הנוגע לתשלום זכויותיו הסוציאליות מכח החוק להגברת האכיפה" (סעיף 18). הצדדים לא ערעורו על הקביעה כי אין לראות בעירייה מעסיקה במשותף של העובד, ועל כן לא נרחיב בה.
25. אשר לאחריות העירייה כלפי העובד עקב הפרת חובותיה כמזמינת השירות, סקר בית הדין האזורי את הוראות סעיפים 25 -28 לחוק להגברת האכיפה וקבע לאורם כי:

"29. במקרה שלפנינו, מתקיימים מלוא התנאים הקבועים בחוק לשם חיוב העירייה בחובות בר ש.י כלפי עובדיה.

אין חולק בין הצדדים כי בר ש.י סיפקה לעירייה שירותי ניקיון באופן קבוע ורציף במשך מספר שנים. כמו כן, השירותים סופקו לעירייה באמצעות למעלה מארבעה עובדים (ראו עדויות מר פריג' והתובע בהליך בעניינו של קירוס, ש' 33-35 בעמ' 7 וש' 17-18 בעמ' 22 לפרוטוקול מיום 6.9.2018).

העירייה לא הוכיחה, ואפילו לא טענה, כי קבעה דרך יעילה למסירת הודעה על פגיעה בזכויות העובדים ויידוע עובדי הקבלן בעניין זה, ומשכך מתקיים האמור בסעיף 26(ב) לחוק, ואין אנו נדרשים להתקיימות התנאי הקבוע בסעיף 25(א)(3) לחוק בדבר אופן מסירת הודעה לעירייה על הפרת חובות בר ש.י.

30. אף לא מצאנו כי עומדת לעירייה ההגנה הקבועה בסעיף 27 לחוק.

מהראיות שהובאו בפנינו עולה כי העירייה לא נקטה באמצעים כלשהם, קל וחומר באמצעים סבירים, על מנת למנוע פגיעה בזכויות עובדי בר ש.י המועסקים אצלה, לרבות בתובע, או שהסתמכה על בדיקות של בודק שכר.

[...]

35. במקרה שלפנינו, הסכם ההתקשרות אינו מכיל פירוט של העניינים המנויים בסעיף 28(א)(1) לחוק, למעט השכר היומי הכולל שישולם לעובדי הקבלן - 248 ₪ (קרי, 31 ₪ לשעה ליום עבודה בן 8 שעות בלבד).

...כמו כן, לא הוצג בפנינו הסכם מעודכן, המיישם את הוראות סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה לאחר כניסתו לתוקף, ואף מטעם זה יש להחיל על העירייה אחריות כלפי התובע מכוח סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה".

26. אשר לתקופה שטרם כניסת החוק להגברת האכיפה לתוקפו, הוסיף בית הדין האזורי כי:

"36. לא נעלם מעינינו כי החוק להגברת האכיפה נכנס לתוקפו רק ביום 19.6.2012, דהיינו כשנתיים ומחצה לאחר תחילת העסקתו של התובע. אין בכך כדי לגרוע מקביעתנו לפיה העירייה חבה בתשלום זכויות התובע אף ביחס לתקופת ההעסקה שקדמה לתחולת החוק, וזאת מכוח הפסיקה שקדמה לחוק, שהחילה אחריות משותפת על מזמין השירות כלפי עובדיו של קבלן המספק לו שירותים, במקרים בהם הקבלן אינו מסוגל למלא אחר התחייבויותיו כלפי עובדיו (ראו למשל: ע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב – מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר, מיום 2.11.2006; ע"ע 1218/02 Xue Bin – א. דורי-הסברה לעבודתו הנדסיים בע"מ, מיום 20.3.2013; ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין – תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ, מיום 05.11.2006; ע"ב (ת"א) 3054/04 שמואלוב איילת (נטליה) – משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ, מיום 10.12.2006)".

27. כמו כן קבע בית הדין האזורי כי משאין חולק שעל החברה חלות הוראות צו ההרחבה בענף הניקיון, אזי בהתאם, מכח סעיף 25(א) לחוק הגברת האכיפה, אף ביחסים שבין העובד לעירייה, יש לבחון את זכויותיו לפי הוראות צו ההרחבה (סעיף 40).
28. לאור האמור, בחן בית הדין את זכויותיו של העובד על פי תנאי ההעסקה והשכר. אשר לתשלום שעות נוספת קבע כי:

"49.   לא עלה בידי העירייה לסתור את גרסת התובע לפיה ביצע עבודה בשעות נוספות, ומשכך אנו קובעים כי התובע עבד בשעות נוספות.

עם זאת, לאחר שנתנו דעתנו למכלול הראיות שהובאו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי היקפה של העבודה הנוספת לא הוכחה במידת הוודאות הנדרשת, ומשכך, יש להחיל בעניינו את החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, ולא לפסוק לתובע גמול שעות נוספות בהתאם למתכונת ההעסקה הנטענת על ידו...

54. באשר לתחשיב... התובע זכאי, אפוא, לתשלום הפרשי שכר בעד 60 שעות נוספות בחודש, בהתאם לתחשיב שערך בסיכומיו, בסך של 14,382 ₪ (60 שעות * 25% * [4 חו'*22 ₪ + 2 חו'*25 ₪ + 16 חו'*22.5 ₪ + 16 חו'*28.8 ₪])".

כן נפסקו פדיון חופשה בסך 7,807 ₪; דמי הבראה בסך 4,862 ₪; דמי חגים בסך
 728 ₪; החזר הוצאות נסיעה בסך 8,930 ₪; חלף הפקדות פנסיוניות בסך 10,298 ₪; חלף הפקדות לקרן פיצויים בסך 5,316 ₪. כן נפסקו לזכות העובד הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪.

29. טרם סיום ציין בית הדין האזורי כי "מובהר בזאת, למען הסר ספק, כי התובע אינו זכאי לכפל תשלומים. ככל שהתובע קיבל או יקבל בעתיד תשלומים כלשהם במסגרת תביעת החוב שהגיש כנגד בר ש.י, או מכח פסק הדין שניתן כנגד בר ש.י וסימן טוב, יקוזזו סכומים אלה מהסכומים שהעירייה חבה בהם מכח פסק דין זה" (סעיף 81), כמובא לעיל.

טענות הצדדים בערעור העירייה

30. לטענת העירייה, העובד מנסה להשיג במרמה כפל תשלום מגופים ציבוריים. מחד, הגיש תביעת חוב למפרק החברה על מנת לזכות בכספים אלו מהמוסד לביטוח לאומי, ומסתיר את החלטת המפרק בתביעתו, ומאידך הגיש את התביעה כנגד העירייה. משכך, שגה בית הדין האזורי שעה שהתעלם מכך שהוגשה תביעת חוב על ידי העובד כנגד החברה במסגרת הליך פירוקה. עוד טוענת כי מלבד מספר "דוחות נוכחות" פיקטיביים, שלגביהם נקבע כי אינם אמינים ותקינים, לא היתה כל ראיה אובייקטיבית או כל תשתית ראייתית התומכת בגרסתו של העובד לגבי תקופת העבודה, ולכן היה מקום לדחות את כל רכיבי התביעה, אשר התבססו על כרטיסים אלו; שגה בית הדין האזורי שעה שקבע קביעות נחרצות ובלתי מבוססות כלפי החברה, שלא התייצבה להליך, כאילו העסיקה את העובד "בשחור" ומבלי להנפיק תלושי שכר, וגם לא שילמה את זכויותיו; שגויה הקביעה שהיה על העירייה לערוך בדיקות תקופתיות לחברה מכוח החוק להגברת האכיפה, שהוחל זמן קצר לפני מועד סיום עבודתו הנטען של העובד. בפרט אמורים הדברים שעה שהחברה נכנסה להליכי פירוק רק שנתיים וחצי לאחר סיום ההתקשרות בינה לבין העירייה (19.7.15), והייתה סולבנטית במועד סיום העסקתו של העובד, אשר השתהה כשנתיים בהגשת תביעתו. החברה נתנה את שירותיה לעירייה כמיקור חוץ, ולא כחברת השמה, ומשכך עומדות לה כל ההגנות מכח סעיף 26(א) לחוק הגברת האכיפה. כמו כן, עדות העד מטעמה בדבר ביצוע הפיקוח הנדרש – לא נסתרה. עוד טוענת העירייה כי שגויה הקביעה שהסכום ששולם לעובד בגין פיצויי פיטורים, היה בגין התקופה שלאחר העסקתו אצל החברה ולא בגינה, שכן אף עובד לא מקבל רכיב זה תוך כדי עבודתו ועוד טרם פוטר אצל המעסיק המחליף. כן טוענת כנגד פסיקת דמי הבראה, דמי חופשה, דמי נסיעות והפרשות לפנסיה, אשר נטענו בסתמיות וכלל לא הוכחו. אשר לפסיקת תשלום הוצאות ושכ"ט, הרי משדין הערעור להתקבל – יש לבטל את חיוב הוצאות אלו כנגד העירייה ולהטילם כנגד העובד.
31. העובד בתשובתו טוען כי לטעמו טרם ניתנה הכרעה בתביעת החוב, שכן תביעת החוב אינה כוללת הכרעה בדבר טענתו לשעות נוספות, ועל כן הכרעת המנהל המיוחד אינה הכרעה סופית אלא הכרעת- ביניים בלבד. מכל מקום, אין המוסד לביטוח לאומי אכסניה להפרות חוק המתבצעות ברשויות המקומיות. לגופו של עניין טוען, כי פסק הדין מנומק ומפורט כראוי, ומבוסס בעיקרו על ממצאים עובדתיים, לרבות העדויות - בהם אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב. עוד טוען כי נטל ההוכחה לעניין חבות משתמש ולעניין מעסיק במשותף מוטל על העירייה. העובד הבהיר בחקירתו כי תשלום פיצויי הפיטורים ששולם לו לא היה עבור התקופה של התביעה בתיק בבית הדין האזורי.

טענות הצדדים בערעור העובד

32. העובד מערער כנגד מספר רכיבים בפסק הדין. הרכיב הראשון – דחיית תביעתו לעניין גמול שעות נוספות ביום המנוחה. לטענתו, משהוא ועדיו הציגו גרסה עקבית לפיה הועסקו בשעות המנוחה השבועית, אולם קיבלו שכר בסיס בלבד; משכך עולה אף מכרטיסי הנוכחות והסכם ההתקשרות של העירייה עם החברה; ומשנתקבלה גרסתו בדבר מתכונת עבודתו - היה על בית הדין האזורי להשית תשלום רכיב זה על העירייה, בסך 35,054 ₪, כפי התחשיב שצרף לתביעתו. הרכיב השני עליו מערער – פסק הדין אינו מתייחס לטענה כי יש להשית חבות על העירייה מכח "חוזה הפסד" שכרתה עם החברה, חרף הראיות שהובאו לכך. לאור זאת, שגויה פסיקת בית הדין האזורי בעניין גובה פיצויי הפיטורים, אשר הוגבלו לגובה ההפרשות בלבד על פי הוראות החוק להגברת אכיפה, ולא נפסקו פיצויי פיטורים מלאים. רכיב שלישי ואחרון – גובה הוצאות המשפט ושכר הטרחה שנפסקו, אשר אינם משקפים את הוצאתו הריאלית של העובד בגין תביעה זו.
33. העירייה חוזרת בתשובתה על טענתה כי העובד מבקש לזכות בכפל תשלומים, לאחר שזכה כבר בתביעת חוב שהגיש אצל מפרק החברה. כמו כן, לא ציין העובד האם הצליח לגבות תשלומים מהחברה או מהמשיב מכח פסק הדין בהעדר הגנה שניתן כנגדם. כן טוענת כי לא רק שהעובד מטעה את בית הדין בקשר לתביעת החוב אלא שמטעה הוא גם את מפרק החברה, ועד כה לא עדכן אותו בדבר פסק הדין שניתן. המשך התכתבותו של ב"כ העובד עם המפרק לעניין תשלום רכיב השעות הנוספות, אינו מעלה ואינו מוריד מן העובדה שניתנה הכרעה בדבר תביעת החוב שהגיש. לגופו של עניין, טוענת כי ערעור העובד מופנה כנגד קביעות עובדתיות והתרשמויות מהימנות של בית הדין האזורי, בהן לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב. טענתו של העובד בדבר "חוזה הפסד" נטענה בסתמיות, ללא כל ראיה לכך, ומכל מקום העובד זנח טענה זו בבית הדין האזורי – ומשכך יש לדחות טענתו זו. מכל מקום, תחשיבו מבוסס על תקופת ההעסקה הנטענת ואילו העירייה ערערה כנגד הקביעה בנוגע לתקופת העבודה, אשר לטענתה לא הוכחה. גם לגבי פסיקת הוצאות, ערכאת הערעור נוהגת שלא להתערב. ודאי שעה שהעובד לא נתן כל טעם המצדיק חריגה מכלל זה, וטענתו בהקשר זה נטענה בסתמיות.
34. בדיון בעל פה שהתקיים לפנינו ביום 19.5.20, התייחסו ב"כ הצדדים, בין היתר, גם לעניין תביעת החוב. ב"כ העירייה טען כי "אחד הדברים המזעזעים שראיתי, שיש תביעות חוב שהוכרעה ו-3 מותבים שואלים את חברי והתשובה היא שאין הכרעה כאשר יש הכרעה בתיק. אם בית הדין קמא היה יודע שיש הכרעה התיק היה נעצר, היה הולך ביטוח לאומי ולא מנהלים הליך סרק" )פרוטוקול הדיון עמ' 1). על כך השיב ב"כ העובד, כי "לעניין הכרעת החוב... למעלה משנה לא ניתנו הכרעות בתיקים ונבדק נושא עניין השעות הנוספות. הרי מה היה, חלקתי על עניין השעות הנוספות וצירפתי אימיילים. צירפתי אימיילים אותנטיים שאני שולח לבעל התפקיד ממאי 18', אחרי ההכרעה, אני כותב לו שעות נוספות לא מקובל עליי, הוא אמר לי בטלפון תראה לי שביטוח לאומי משלם שעות נוספות. שלחתי לו הכרעות חוב וצירפתי פסיקה, הוא אמר לי לבדוק את עמדתי לעניין שעות נוספות ולא הגיב לי. באוגוסט 19' ביקשתי הכרעה סופית והוא שולף את המכתב ממאי 18'... בית המשפט ידע שיש תביעות חוב ובית המשפט לא היה עוצר את ההליך אלא ממשיך לדון בהליך וזו גם הפרקטיקה".
35. למען שלמות התמונה נציין כי כיוון שהכרעת המנהל המיוחד לא הוגשה בידי העובד בבית הדין האזורי, נתבקשה בהחלטת רשמת בית הדין מיום 4.1.20 בתיק מקביל (ע"ע 10761-08-19) הגשתה בהליך לפנינו. בהודעת העובד מיום 8.1.20 בהליך שם צורפה הכרעת המנהל המיוחד. במהלך כתיבת פסק דין זה, ולנוכח כך ששלושת התיקים התנהלו בנפרד, נתבקשה בהחלטה מיום 2.8.20 הגשתה בהליך דנן כמו גם הבהרה אילו סכומים שולמו מכוחה. ב"כ העובד מסר כי "מסמך מיום ה- 28.4.18 לא נמצא במשרדי הח"מ. לפי מיטב זכרונו של הח"מ המדובר במסמך המדבר על הכרעת ביניים של בעל התפקיד, אותן הכרעות שב"כ המשיבים דאג להדגיש בכל ההליך כי לא ראה בהן הכרעה שכן נושא השעות הנוספות לא נפתר... ויודגש. המשיבים לא קיבלו פרוטה מהמל"ל ואין להם כוונה להיפרע פעמיים". ב"כ העירייה הגיש את החלטת המנהל המיוחד מיום 28.4.18. כמו כן, לאחר מתן פסק הדין העירייה ביקשה במסגרת הליך הפירוק של החברה (תיק פר"ק 48475-04-15) לקבל לידיה את המידע בדבר תביעת החוב של העובד. המנהל המיוחד הודיע בתגובתו שם מיום 8.12.19, כי תביעת החוב הוכרעה זה מכבר במכתבו מיום 28.4.18.
36. כאמור, מכתב המנהל המיוחד מיום 28.4.18 נושא את הכותרת "הכרעה סופית", ועיקריו לגבי העובד דנן צוטטו לעיל. כעת למען הנוחות נסכם את הנתונים בטבלה הבאה:

כעולה מהשוואה זו, בתביעתו בפני המנהל המיוחד זכה העובד בכלל הרכיבים אותם תבע בבית הדין - ואף הסכים לאמור בהכרעה בהם - למעט בשלושה רכיבים: רכיב השעות הנוספות, אשר הועבר להכרעת בית הדין; רכיב ההפרשות לגמל ופנסיה ביחס לתקופת ההעסקה שלפני שנת העבודה האחרונה, שכן תביעת החוב ברכיב זה מוגבלת ל 12 חודשים אחרונים בלבד; ודמי נסיעות אשר לא נתבעו במסגרת תביעת החוב.

דיון והכרעה

שתי הערות מקדמיות

37. בטרם נדרש לגופה של הכרעה נבקש להעיר שתי הערות מקדמיות:

ראשית, במקביל לתיק זה נדונו בפנינו תיקים מקבילים בעניין הנדון, בין העירייה לעובדי הניקיון בחופיה (ע"ע 10761-08-19 וע"ע 17328-09-19 בהם נדון עניינו של העובד kubrom וע"ע 32497-10-19 בו נדון עניינו של העובד kiros).  המדובר בשלושה תיקים אשר הוגשו כנגד אותה עירייה, והעובדים התובעים יוצגו בידי אותו בא-כוח. חרף כך ששני הצדדים היו מודעים לקיומן של תביעות נוספות, הנשמעות בידי מותבים שונים – לא הובא הדבר לידיעת בית הדין האזורי עובר להגשתן וזאת על מנת שניתן יהא לשקול את האפשרות לקבוע את התיקים לשמיעה בפני אותו הרכב. הגשת תצהירי העדות הראשית של העובדים הנוספים במסגרת תצהיר עדות ראשית של העובד הינה בבחינת מועט מדי ומאוחר מדי. הטרחת שלושה מותבים להכרעה במסכת עובדתית דומה בעיקרה ושאלה משפטית משותפת, תוך נטילת הסיכון לפסיקות סותרות, כמו גם שמיעת אותן עדויות שוב ושוב (לרבות עדויות העובדים אשר העידו זה בתביעתו של זה) - אינה מן העניין. ודוק, הסיכון להכרעות סותרות אינו תיאורטי או בעלמא, אלא הוא התממש בשלושת התיקים דנן. כך למשל, ביחס למועד סיום ההתקשרות בין החברה לעירייה (התוחם את אחריות העירה כלפי העובד) נקבע ממצא עובדתי שונה בכל אחד מפסקי הדין. צר לנו שמי מהצדדים לא ראה צורך להביא עניין זה בפני מי ממותבי בית הדין האזורי, באופן שהיה מונע סרבול, הכבדה והכרעות סותרות. מששני הצדדים כשלו בהיבט זה לא מצאנו לזכות מי מהם בהוצאות משפט. ניתן היה לשקול חיוב בתשלום לאוצר המדינה, ואולם במקרה זה נסתפק בהערה זו.

38. כיוון שלשאלת סיום ההתקשרות בין העיריה לחברה יש נפקות מעשית, כפי שיפורט להלן, נדרשת הכרעה בסוגיה. הגם שמועד סיום ההתקשרות בין העיריה לחברה אמור להיות אחיד נקבעו שלושה מועדים שונים: בענייננו נקבע כי יחסי ההעסקה הסתיימו ב -2/2013; בעניינו של העובד קירוס נקבע כי אלו הסתיימו ב -1/2013; ואילו בעניין קוברום הועמד מועד סיום יחסי ההעסקה ב -4/2013. לטעמנו, יש להעמיד את מועד סיום ההתקשרות בין החברה והעירייה ב - 1/2013, כפי שנפסק בעניינו של העובד קירוס. שכן, החוזה עם החברה הקבלנית החדשה (נאות דורית), אשר החליפה את החברה דנן במתן שירותי ניקיון החופים, נחתם החל מ - 2/2013 ועל כן משמע שהחוזה עם החברה דנן הסתיים ב 1/2013. ראיה זו, כמו גם ההכרעה העובדתית השונה בשלושת התיקים מצריכה אותנו להתערב בממצא עובדתי בעניין זה – ולהעמידו בשווה בכל שלושת התיקים. על כן, כאמור, יש לראות בחודש 1/2013 כמועד סיום ההתקשרות בין העיריה לחברה, וכפועל יוצא מכך זהו גבול אחריותה של העיריה כמזמנית שירות מהחברה.
39. שנית, כמובא לעיל, העובד הגיש תביעת חוב למנהל המיוחד, ותביעה זו הוכרעה במכתבו של המנהל המיוחד מיום 28.4.18 הנושא את הכותרת "הכרעה סופית". אף כי בית הדין האזורי ביקש מספר פעמים מהעובד למסור את הכרעת המנהל המיוחד הרי שהוא התחמק מלעשות כן, ולא הגיש את המסמך מיום 28.4.18 לבית הדין האזורי. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח זאת שהגם שהעובד חלק על קביעתו של המנהל המיוחד בדבר רכיב השעות הנוספות, יתר הרכיבים בתביעת החוב הוכרעו, וההכרעה בהן אף קיבלה את הסכמתו המפורשת, כמצוטט לעיל ממכתבו מיום 3.5.18. משכך, טענת העובד כי לא ניתנה הכרעה בתביעת החוב ולכל היותר המדובר ב"הכרעת ביניים" בלבד (בניגוד מפורש לכותרת מכתבו של המנהל המיוחד - "הכרעה סופית"), אינה תואמת למציאות. ויודגש, אף אם לעובד היו השגות כנגד הכרעת המנהל המיוחד, אין זה אומר שלא ניתנה הכרעה כלל. הכרעת המנהל המיוחד צריכה היתה להיות מובאת בפני בית הדין – והשגות העובד לצדה – ואנו רואים בחומרה את הסתרת עובדה זו מבית הדין. את דבר מתן ההחלטה על ידי המנהל המיוחד לרבות העתק ממנה אמורים היו העובד ובא כוחו להביא לידיעת בית הדין מיוזמתם ובסמוך לנתינתה, וקל וחומר שהיה עליו לעשות כן שעה שבית הדין מקדיש מזמנו היקר לבירור השאלה אם ניתנה הכרעה בתביעת החוב. זהו לטעמינו המצב על פי הדין הקיים. נוסיף ונציין כי תפישה זו משתלבת בעקרונות היסוד עליהם מושתתות תקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, שנכנסו לתוקף ביום 1.1.21. בתקנה 3(ב) הוגדרו החובות המוטלות על בעלי הדין ובאי כוחם, וכך נאמר:

"חובת בעלי הדין ובאי כוחם היא לסייע לבית המשפט בקיום המוטל עליו לפי תקנות אלה, וכן לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית תוך שהם מסייעים במימוש התכלית הדיונית, ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן".

טענת העובד כי אין בכוונתו להיפרע מן המוסד לביטוח לאומי אינה רלבנטית לענין חובת הגילוי המוטלת על העובד ובא כוחו, וזאת בפרט משנשאל על כך על ידי בית הדין במפורש במישרין. כעולה מסעיף 61 להלן מחדל זה הביא לדחיית התובענה נוכח היות נטל השכנוע רובץ לפתחו של העובד ביחד עם העובדה ששאלת ההשלכה שיש לקבלת תביעת החוב על התובענה האזרחית לא בוררה בערכאה הדיונית מפאת מחדל העובד. לא מן הנמנע כי מקרה מעין זה מצדיק אף שקילת הטלת הוצאות אישיות כנגד בא כוחו של העובד, בכפוף לשמיעת טענותיו, ואולם הפעם הזאת נסתפק בהערתינו זו.

לגופם של דברים

40. בית הדין האזורי פסק כי העירייה אינה בגדר מעסיקה במשותף של העובד, וכנגד קביעה זו לא הוגש ערעור בידי מי מהצדדים. משכך, מתווה הניתוח יהא כדלקמן: ראשית, נבחן קיומה של עילה לחיוב מכוח חוק הגברת האכיפה; שנית, הטענה בדבר היות הסכם ההתקשרות חוזה הפסד; שלישית, נבחן אם יש מקום להטיל אחריות על העירייה מכוח האחריות השיורית על פי ההלכה הפסוקה טרם חקיקת חוק הגברת האכיפה; רביעית, נפקות ההכרעה לטובת העובד בתביעת החוב שהוגשה; חמישית, וככל שמוטלת על העירייה אחריות, מלאה או חלקית, נבחן את זכאות העובד לזכויות מושא הערעור.
41. בית הדין האזורי קבע כי העירייה נושאת באחריות לתשלום זכויות העובד כיוון שהעירייה לא קבעה דרך יעילה למסירת הודעה על פגיעה בזכויות העובדים ויידוע עובדי הקבלן בעניין זה, ולכן היא נושאת באחריות מכוח סעיפים 25(א) ביחד עם 26(ב) לחוק הגברת האכיפה. טענות ההגנה של העירייה מכוח סעיף 27 לחוק נדחו בהיבט העובדתי תוך שנקבע כי טענת העירייה לביצוע בדיקות שכר תקופתיות נטענה בכלליות, סתמיות, וללא ראשית ראיה. לאחר שבחנו את טענות הצדדים החלטנו כי דין ערעור העירייה לחיובה באחריות מכוח הוראות אלה להידחות מטעמיו של בית הדין האזורי. העירייה לא כפרה בכך שלא יצאה ידי חובתה כאמור בסעיף 25(א)(3), ולכן חבה היא מכוח החוק על פי סעיף 26 לחוק. את טענתה מיקדה העירייה בכך שעומדת לה הגנה מכוח סעיף 27 לחוק. משעסקינן בטענת הגנה הרי שהעירייה היא שנושאת בנטל השכנוע ובנטל הבאת הראיה, והיא לא הרימה אותו משלא הניחה תשתית ראייתית לביסוס טענת ההגנה, ולו במובן המרוכך של סעיף 54 לחוק הגברת האכיפה (בשים לב שתקופת ההעסקה נסתיימה בפברואר 2013). משכך, דין טענות העירייה בהקשר זה להידחות. נוכח המסקנה אליה הגענו בדבר הטלת אחריות לפי סעיפים 25 ו - 26 לחוק הגברת האכיפה מתייתר הצורך לבחון אם ניתן להטיל אחריות מכוח חוק זה גם מכוח הוראת סעיף 28 לחוק.
42. העובד בערעורו טוען כי שגה בית הדין האזורי בכך שלא קבע כי הסכם ההתקשרות בין קבלן השירות לבין מזמין השירות, דהיינו העירייה (להלן – החוזה המסחרי) הינו חוזה הפסד. להפסדיות החוזה המסחרי השלכה ביחס לתקופה שקדמה לחוק הגברת האכיפה וכן מכוחו. ביחס לתקופה שעליה חל חוק הגברת האכיפה הרי שהפסדיות החוזה המסחרי היא עילה להטלת אחריות על מזמין השירות מכוח סעיף 28 לחוק. ביחס לתקופה שקדמה לחוק הפסדיות החוזה המסחרי מלמדת כי השימוש בתבנית העסקה משולשת אינה לגיטימית, שכן טמון בה הסיכון לקיפוח זכויות העובדים.  בהתאם להלכה הפסוקה זיהוי המעסיק בתבנית העסקה מורכבת נעשה בראי מבחן האותנטיות והלגיטימיות, שאף הם מורכבים ממבחני עזר  (השוו: ע"ע (ארצי) 36771-01-20‏ ‏ ד"ר רביע איברהים - בית חולים "המשפחה הקדושה" (13.8.20, פיסקה 22 ואילך)). בטרם נדרש להכרעה נבקש להעיר שלוש הערות מיקדמיות.
43. ראשית, חוזה בין קבלן שירות לבין מזמין שירות עשוי להיות ארוך טווח. בשל חומרת הפגם הטמונה בהיות ההתקשרות בין מזמין השירות לבין נותן השירות הפסדית - סבורים אנו כי בחינת קיומו של חוזה כחוזה הפסד צריכה להיות דינמית לכל אורך תקופת ההתקשרות, קרי הן במועד ההתקשרות (בענייננו בשנת 2007) והן במשך ביצועה. הוראת סעיף 28(א)(3) לחוק – המתמקדת בתשלום בפועל ולא בהסכמה החוזית – מהווה חיזוק למסקנה זו. משמע, את הוראות החוק בדבר הטלת אחריות אזרחית על מזמין שירות יש ליישם במצבים בהם החוזה היה הפסדי במועד כריתתו ובמצבים בהם הפך לכזה במרוצת הזמן. מזמין שירות אינו יכול לצאת ידי חובתו בטענה כי החוזה במועד כריתתו לא היה הפסדי, וכענין של מדיניות עליו לבחון ולהקפיד כי במשך כל תקופת ההתקשרות לא הפך החוזה לכזה.
44. שנית, הבחינה אם חוזה הוא הפסדי אם לאו צריכה להיות בהתאם למתודולוגיה הקבועה בחוק הגברת האכיפה, כשלענין זה יש לקחת בחשבון את ערך השעה "כולל תנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה" (כאמור בסעיף 28(ב)(1) לחוק הגברת האכיפה), ולא את ערך השעה על פי חוק שכר מינימום. למען שלמות התמונה נציין כי השר לא עשה שימוש בסמכות המוקנית לו לפי סעיף 28(ב) לחוק לקבוע את ערך שעת העבודה לעובד של קבלן לפי סוגי שירות שונים. עתירה בנושא תלויה ועומדת (בג"צ 32/20 י.ב שיא משאבים בע"מ נ' שר העבודה והרווחה והשירותים החברתיים).
45. שלישית, הוכחת חוזה הפסד מצריכה השוואת התמורה החוזית לקבלן אל מול התמורה הנורמטיבית. הנטל להוכיח את היות החוזה חוזה הפסדי – ובפרט הטענה כי הפך לכזה במהלך ההתקשרות ולא היה כזה בתחילתה (נוכח הוראת סעיף 28(א)(1) לחוק) – מוטל על העובד המבקש לבסס את אחריות המזמין על יסודו. בידו להשתמש בכלים הדיוניים העומדים לרשותו לשם גילוי המידע הנדרש.
46. בענייננו, ההתקשרות החוזית שבין העירייה לחברה היתה למשך שנה תוך מתן אפשרות לעירייה להאריכה לחמש שנים נוספות, והעירייה אכן מימשה אפשרות זו. בית הדין לא קבע ממצא פוזיטיבי בדבר היות החוזה הפסדי, ועל כך מבקש העובד לערער. לטעמינו, דין ערעורו בנקודה זו להידחות. הטענה בדבר היות החוזה חוזה הפסד נטענה בכלליות בכתב התביעה שכן אותה עת לא היה בידי העובד הסכם ההתקשרות בין מזמין השירות וקבלן השירות. במסגרת הליכי גילוי מסמכים גולה הסכם ההתקשרות האמור, כך שניתן היה לכלול טיעון מפורט יותר בסוגיה. חרף זאת, בתצהיר עדות ראשית מטעם העובד ההתייחסות לפלוגתא זו היתה לא מפורטת, כשבסעיף 25 לתצהיר המתוקן שהגיש נאמר "על פי יעוץ משפטי שקיבלתי, משהקבלן לא יכול לעמוד בחובותיו לתשלום זכויות העובדים, ישנה אחריות על מזמין השירות". גם בחקירות הנגדיות לא עמד היבט זה בחזית המחלוקת. למעשה, רק בשלב הסיכומים ביקש העובד לטעון טענה זו בהרחבה, תוך הפניה להוראות התכ"ם. נוכח מחדלי העובד, המסד העובדתי הנדרש להכרעה בטענת היות החוזה חוזה הפסד, ובמיוחד מה שיעור התמורה במהלך תקופת ההתקשרות בשים לב למנגנון העדכון שנקבע בהסכם המקורי – לא התלבן. העירייה טענה בסיכומיה בבית הדין האזורי לשינוי חזית. אנו סבורים כי בהיבט הדיוני, המדובר בטענה שלא עמדה בחזית המחלוקת, ולא ניתנה לעירייה הזדמנות הוגנת להתגונן מפניה. בנוסף, המדובר כאמור בהתקשרות ארוכת טווח, כשאין בפי העובד טענה כי זו היתה הפסדית במועד עריכת החוזה בשנת 2007. אמנם, בכך שהחוזה לא היה הפסדי בשנת 2007 אין כדי למנוע מהעובד להוכיח את הפיכתו לכזה במרוצת הזמן, שכן נדרשת כאמור בחינה דינמית. השאלה אם חוזה הפך להפסדי במרוצת הזמן במיוחד כאשר עסקינן בהתקשרות חוזית ארוכת טווח תלויה בשינויים שחלו, ככל שחלו, בעלות שעת העבודה כולל תנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח החוק וצו הרחבה אל מול השינויים שחלו, ככל שחלו, בשיעור התמורה החוזית ששילם מזמין השירות לנותן השירות. בשאלה ממוקדת זו לא הונחה תשתית ראייתית מספקת על מנת לקבוע ממצא בדבר הפיכת הסכם ההתקשרות במרוצת הזמן לחוזה הפסד. יודגש, כי אמנם המידע בסוגיה זו לא מצוי בידי העובד, אולם הליכי גילוי מסמכים יכלו לשפוך אור על שיעור התמורה החוזית העדכנית.
47. לא נעלם מעיננו כי בסעיף 11 לחוזה המסחרי נאמר כי שיעור התמורה החוזית יעודכן למדד, אך "לא ישתנה כתוצאה מהתייקרויות בשכר העבודה... או תשלומי חובה או מכל סיבה שהיא". הוראה זו מהווה תמרור אזהרה שייתכן כי החוזה עלול להפוך להפסדי שלא מדעת, ואולם אין היא ראיה מכרעת לענין אופיו כהפסדי. אילו טענת הפסדיות החוזה היתה עומדת בחזית המחלוקת היתה נשאלת שאלה אם ואיזו משמעות יש ליתן להוראה זו בהיבט הראייתי, כשבהקשר זה תיתכנה מספר אפשרויות בהיבט חלוקת הנטלים בהליך. אולם, משהסוגיה לא עמדה בחזית המחלוקת, ובתוך כך לא נטען מבעוד מועד כי נטל הבאת הראיה עבר לכתפי העירייה ולכן עליה להביא את הראיה הנדרשת להעדר הפסדיות החוזה המסחרי - לא נמצה את ההכרעה בסוגיה זו, ונותירה לעת מצוא.
48. עוד מבקש העובד להטיל אחריות על העירייה ביחס לתקופה שקדמה לחקיקת חוק הגברת האכיפה מכוח הטענה לאחריותו השיורית של המשתמש ותפיסתו כמעסיק לצרכים ספיציפיים. כפי שצוין בע"ע (ארצי) 24256-06-17‏ ‏ מנרב הנדסה ובניין בע"מ - ‏GOITOM TWELDE (9.6.20) (להלן – ענין מנרב), טרם חקיקתו של החוק להגברת האכיפה הוכרה אפשרות לפיה "הגם שהמעביד הפורמלי הוא המעביד, יוכר גם המפעיל (המשתמש) כמעביד נוסף, שאחראי גם הוא לתשלום זכויות משפט העבודה המגן שלא שולמו לעובד...". שאלת היתכנותה של אפשרות זו כיום, קרי לאחר חוק הגברת האכיפה – לא הוכרעה בענין מנרב. יחד עם זאת, הובהר שם כי אף אם אפשרות זו קיימת הרי שהיא שמורה למקרים חריגים והשימוש בה מצריך פרישת תשתית משפטית ועובדתית מספקת (ראו סעיף 51 בעניין מנרב). אנו סבורים כי הטעמים שמנה בית הדין האזורי בסעיף 36 לפסק דינו תמציתיים מדי מכדי שניתן יהא להשעין עליהם קביעה בדבר אחריותו השיורית של המשתמש, הן נוכח הספקות בדבר אפשרות הטלתה לאחר חקיקת חוק הגברת האכיפה והן נוכח כך שאף אם היא קיימת נדרש מסד עובדתי ומשפטי המלמד על חריגות המקרה, וכזאת לא הונח. נציין, ובדומה לענין מנרב, כי העובדה שהחברה הפכה לימים – ולטענת העירייה "אף הרבה לאחר תום העסקתו" של העובד – חדלת פרעון אינה מהווה, כשלעצמה, הצדקה מספקת להטלת אחריות על העירייה.
49. סיכום ביניים: העירייה נושאת באחריות מכוח החוק להגברת האכיפה, על פי סעיף 25 לחוק ביחד עם סעיף 26 לו, משלא הרימה את הנטל לשכנע שעומדת לה ההגנה מכוח סעיף 27 לחוק. בנוסף, לא מצאנו מקום להתערב בכך שבית הדין האזורי לא קבע כי הוכח שההתקשרות בין העירייה כמזמינת השירות לבין החברה הקבלנית נותנת השירותים היתה בגדר חוזה הפסד. לבסוף, אשר לתקופה שקדמה לחוק הגברת האכיפה הרי שלא שוכנענו כי הורם הנטל לשכנע בקיומה של הצדקה להטלת אחריות זו במקרה דנן. מכאן נפנה לבחון את היחס בין התובענה האזרחית נגד העירייה כמזמינת שירות לבין תביעת החוב נגד המעסיק, וזאת בנסיבות בהן הוכרעה תביעת החוב לזכות העובד טרם ניתן פסק הדין בתובענה.
50. פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח חדש), תשנ"ה-1995 (להלן – חוק הביטוח הלאומי) מבטיח זכויות עובדים בהליכי חדלות פרעון. בקליפת האגוז, נציין כי כאשר ניתן נגד מעסיקו של עובד צו מאלו המנויים בחוק, זכאי העובד (או קופת הגמל) לקבל מהמוסד לביטוח לאומי גימלה לכיסוי חוב שכר עבודה ופיצויי פיטורים הקיים כלפיו, וזאת עד לתקרה שנקבעה בחוק הביטוח הלאומי. על פי הדין ששרר עד ליום 15.9.19 – ואשר הוא חל על הערעור שבפנינו – קביעת הזכאות הייתה בידי מנהל מיוחד שממונה לכך. על הכרעת המנהל המיוחד ניתן לערער בפני בית המשפט שלפירוק, קרי בית המשפט המחוזי. שולמה הגימלה לעובדים, נכנס המוסד לביטוח לאומי בנעלי העובד לשם גביית הסכום ששילם מתוך קופת פשיטת הרגל או קופת הפירוק. ביום 15.9.19, ובעקבות כניסתו לתוקף של חוק חדלות פרעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018, שונה סעיף 189 לחוק הביטוח הלאומי כך שעובד אשר ניתן למעסיקו צו לפתיחת הליכי חדלות פרעון מגיש את תביעת החוב במישרין למוסד לביטוח לאומי. כאמור, על המקרה דנן חל הדין שקדם לחקיקת חוק חדלות פרעון, ועל כן לא נתייחס להשלכתו של חוק חדלות פרעון.
51. בסעיף 180 לחוק הביטוח הלאומי הוגדר שכר עבודה כך:

"שכר עבודה" – כמשמעותו בסעיף 1 לחוק הגנת השכר, לרבות סכום שלפי כל דין רואים אותו כשכר עבודה ולהוציא תגמול לפי פרק י"ב אך לא יותר מהסכום הבסיסי כפול חמש. פחת שכר העבודה של עובד משכר המינימום שלו הוא זכאי לפי חוק שכר מינימום, יהיה שכר העבודה שכר המינימום האמור".

בסעיף 1 לחוק הגנת השכר הוגדר "שכר עבודה" על דרך הריבוי וכך נאמר:

"'שכר עבודה' – לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו".

52. נקדים ונציין כי במקרה זה לא מתעוררת השאלה אם יש לזקוף לחובת העובד מחדל ממיצוי אפשרות לתבוע תביעת חוב, וזאת מכוח עקרון הקטנת הנזק (ראו: בר"ע (ארצי) 33690-10-14‏ שופרסל בע"מ -‏TESFAY HABTU TAKLEZHI (3.11.2014) (להלן – ענין שופרסל); בר"ע (ארצי) 34548-06-18‏ ‏ ‏URI MAFSON‏ - מי רן כוח אדם בע"מ (13.9.18); ע"ע (ארצי) 21196-05-18‏ מיכאל שון - נעמי קאהן-לינדר (7.8.20)). משכך, אין בפסק דין זה משום הבעת עמדה בסוגיה זו.
53. נסיבות המקרה ייחודיות, שכן במקרה דנן הגיש העובד תביעת חוב, אשר הוכרעה, ונפסקו לזכותו סכומים, בין היתר, ביחס לתקופה הנתבעת בפסק דיננו. העובד לא טען כי ניסה לממש את זכאותו מכוח תביעת החוב ולא הצליח, אלא טען כי בידו לבחור ממי להיפרע. מכאן השאלה היא אם על בית הדין לדון ברכיבי תביעה שהוכרעו בתביעת החוב לטובת העובד, וכאשר אין בפי העובד טענה כי ניסה לממש את זכאותו מכוח ההכרעה בתביעת החוב, ונתקל בקושי מעשי לקבל את הכספים.
54. שאלת ההשלכות שיש להכרעה לטובת העובד בתביעת החוב במסגרת הליכי פירוק החברה המעסיקה לעל המשך ניהול תובענה נגד מזמינת השירות מהחברה המעסיקה – מורכבת ממספר שאלות משנה. אולם, כיוון שהמשיב הסתיר בבית הדין האזורי את דבר קבלת ההכרעה הסופית בתביעת החוב הרי שאלה לא לובנו בבית הדין האזורי, וממילא לא ניתנה הכרעה בהם. להלן נעמוד – מבלי למצות – על מספר שאלות המתעוררות בקשר לכך. אולם, בטרם נעשה כן נבקש להעיר שתי הערות מיקדמיות: ראשית, ברור לכל כי ביחס לרכיב שקיימת מניעה לתובעו במסגרת הליך תביעת החוב  – בין אם מפאת סוגו ובין אם מפאת היקפו (בשל משך התקופה המבוטחת או קביעת תקרה לגמלה) - העובד יהא רשאי לתבוע את היתרה בתובענה אזרחית. במילים אחרות, כאשר מפאת מגבלת החלות מכוח דין על תשלום הגמלה זכאי העובד, לכל היותר, לסעד חלקי במסגרת הליך הפירוק אין כל מניעה שהעובד יתבע את יתרת זכויותיו במסגרת תובענה אזרחית כנגד גורם נוסף הנושא באחריות כלפיו. זאת, אף אם תביעת החוב שהגיש נתקבלה, שכן הסעד המלא שניתן להושיט בהליכי הפירוק – בשל הגבלת סוגי הרכיבים שהינם בני תביעה והיקפם – עשוי להיות חלקי ביחס לכלל תקופת ההעסקה וההפרות הנטענות, ואין למנוע מהעובד למצות את מלוא זכויותיו ביחס ליתרת זכויותיו. שנית, המקרים בהם מעסיק וגורם נוסף חייבים יחד ולחוד אינם עשויים מקשה אחת. כאשר המדובר במעסיקים במשותף הרי שאז על כל מעסיק מוטלת מכוח דיני העבודה אחריות ישירה עיקרית ועצמאית. מעבר לכך, מוטלת לעיתים על גורם נוסף אחריות מכוח דין, אך לא כאחריות ישירה ועצמאית, אלא כזו הנגזרת מחבות המעסיק הישיר (כגון, חוק הגברת האכיפה או הרמת מסך), כשגם מקרים אלה אינם מהווים בהכרח מקשה אחת.
55. נפקות החלטת בעל התפקיד המכריע בתביעת החוב מצריכה איפיון מהות תפקידו. בע"א 402/77 גודמן נ' הרמן (17.5.78) עלה הצורך בהכרעה בשאלת מהות תפקיד הנאמן בפשיטת רגל לצורך תחולת חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. וכך נאמר:

"...לפי מהותו של מוסד הנאמן התפקיד שהוא ממלא יש בו גם סמכויות שיפוטיות... מאלה עולה כי לנאמן התפקיד השיפוטי המובהק היינו הסמכות להכריע בסכסוכים המתעוררים בין הצדדים בפשיטת רגל ולשם כך אף מעניק לו החוק את כל אותן סמכויות וקובע באותה התוספת השניה עצמה את זכות הערעור לבית המשפט על החלטותיו ובתקנות לפקודת פשיטת הרגל נקבעים מועדים מדוייקים בקשר לערעורים המוגשים לבית המשפט על החלטות הנאמן, הדוחות הוכחות חוב של נושים, ממש כפי שהדבר נקבע בקשר לערעורים על פסיקתו של בית משפט רגיל".

[...]

הנה כי כן העולה מכל אלה הוא כי מעמדו של הנאמן הוא כמעמדה של רשות שיפוטית לצורך חוק ההתיישנות, והוכחת חוב המוגשת לו הינה הליך אזרחי בפני בית המשפט, היינו תובענה לפי משמעותו של חוק זה".

56. תפיסת תפקידו של המפרק (והנאמן בפשיטת רגל) כמפעיל סמכויות שיפוטיות משליכה על  אפשרות היווצרות מעשה בית דין, על שני פניו:

(א) אשר למעשה בית דין מסוג השתק עילה, נקבע כי הכרעה של מפרק מפקיעה את עילת התביעה, כמו פסק דין של בית משפט. כך נקבע, כי "הוכחת חוב שהובאה בפני המפרק, מפקיעה את עילת התביעה, ממש כמו שעילת תביעה מתמזגת בפסק דין של בית המשפט שנתן פסק דין לגביה" (ע"א 4511/91 בוהדנה נ' בלום (2.3.1994)). ברוח זו גם נפסק כי "המפרק דחה את תביעת החוב משום שזה לא הוכח, וקביעתו משמשת כהשתק עילה גם לענין מימוש הבטוחות, שבהעדר הוכחה של חוב אין גם תקומה לבטוחות. בין אם צדק המפרק במסקנתו ובין אם לאו, הרי היא בעינה עומדת כשלא הוגש עליה ערעור וכאשר ההכרעה בענין היתה בתחום סמכותו. אין אנו מחווים דעה אם קיימת למערערים או מי מהם עילה אחרת לתבוע את מימוש5129371בטוחותיהם, שהחלטת המפרק אינה משמשת לה כמכשול" (מתוך ע"א 7608/97 שטיין נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (29.11.1998)).

(ב) אשר למעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא, נקבע אגב אורחא כי "מקובלת עלי טענת המערערים, לפיה מפרק חברה, הדן ומחליט בהוכחת חוב אשר הוגשה אליו, ממלא תפקיד שיפוטי... בין השאר נקבע, על יסוד הלכה זו, כי החלטת מפרק בהוכחת חוב- בדומה לפסק-דין של בית משפט בתביעה אזרחית- מפקיעה את עילת התביעה של הנושה-התובע, וזו מתמזגת בהחלטה .. נוכח מאפיינים אלה יש בסיס לתזה, לפיה ממצאים הכלולים בהחלטת מפרק חברה בעניין הוכחת חוב עשויים, כעניין שבעיקרון, ליצור השתק פלוגתא כנגד התובע; ברם, שאלה זו אינה עומדת על הפרק בערעור זה" (ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל (31.12.92).

57. זה המקום לציין כי בערכאות שיפוטיות הכלל בדבר השתק עילה חל גם כאשר מחדלים דיוניים מנעו הכרעה לגופן של טענות במסגרת התובענה הראשונה, כשהמוקד בתחולת הכלל בדבר מעשה בית דין הוא בהזדמנות המלאה שניתנה לתובע בגדרי ההליך הראשון ללבן מכלול טענותיו. כך למשל, נפסק בע"א 735/07צמרות חברה לבנין נ' בנק מזרחי טפחות (5.1.11) (להלן – ענין צמרת) בהקשר להשתק עילה כך:

"חלות מעשה בית דין מסוג "השתק עילה" על הליך זה מייתר ממילא את טענות המערערים לפיהן ההליך הראשון לא הכריע בשאלת חוב המערערים לבנק ובטענת התנאי המתלה למתן האשראי. טענות פרטניות אלה נבלעות ונטמעות ב"השתק העילה", המתפרש על כל הטענות שנטענו, ואשר ניתן היה לטעון במסגרת ההליך הראשון. יתר על כן, בתביעת הבן ניתנה הן לבן והן למערערים הזדמנות מלאה להעלות את מכלול הטענות שבפיהם באשר ליחסיהם המשפטיים עם הבנק בנוגע לפרויקט צמרות, ובכלל זה, ביחס למימוש הבטוחה על הדירה. משלא עשו כן בדרך הנאותה ובעיתוי הנכון, נבלעו טענות אלה במרחב "השתק העילה", והמערערים מושתקים מהעלאתם בהליך שיפוטי נפרד ומאוחר".

58. כללי ההשתק מכוח תביעת החוב חלים במישרין בין העובד לחברה בפירוק, ושאלה אם וכיצד אלה משליכים על תובענה כנגד מזמינת השירות. האם מזמין השירות נחשב לחליפו של נותן השירות או בעל קרבה משפטית המצדיקה החלת מעשה בית דין. שאלה דומה נדונה בבר"ע (ארצי) 24381-09-18‏ טרה הנדסה ובניה בע"מ - בריאו ברקאת (21.1.19) (להלן – ענין טרה), שם התעוררה שאלת זכאותו של עובד לתבוע מזמינת שירות בתחום הבניין מכוח חוק הגברת האכיפה, וזאת לאחר שהעובד הגיע לפשרה עם מעסיקיו הישירים במסגרת תביעה קודמת. בערעור נקבע כי דין התביעה השניה להימחק על הסף מחמת השתק עילה (סעיפים 18 ו- 19 לפסק הדין). אמנם, בין נסיבות המקרה שבפנינו לבין ענין טרה קיים שוני מסוים המעורר שאלות הראויות לדיון. כך למשל, ומבלי להתיימר למצות, שאלה היא אם ואיזה משקל יש לייחס לעובדה שהתשלום בתביעת החוב עתיד להשתלם מהמוסד ולא מן המעסיק הישיר. זאת, בשים לב לכך שלא נטען לקושי מעשי בקבלת התשלום מהמוסד, למוסד שולמו דמי ביטוח בקשר לסיכון זה לאורך השנים, וקופת הציבור בעלת משאבים מוגבלים. כמו כן, כמוסבר לעיל, תביעת חוב מוגבלת הן בהיקף סוג רכיבי השכר שניתן לתבוע והן בסכום התקרה. נציין כי עיצוב הכללים בסוגיה זו עשוי להצריך שמיעת עמדתו של המוסד לביטוח לאומי. שאלה נוספת, העשויה להתעורר נוגעת לדינם של רכיבים שניתן היה לתובעם במסגרת תביעת החוב מבחינת סוגם והיקפם, ואולם התובע – מטעמים שלא הובררו – לא תבע אותם. שאלות כבדות משקל לא לובנו בבית הדין האזורי כיוון שהעובד הסתיר מבית הדין את העובדה שניתנה הכרעה סופית בתביעת החוב שהגיש, וממילא לא הציג את המסמך שהיה באמתחתו. בשים לב להתנהלותו הדיונית של העובד איננו מוצאים מקום להחזיר את הדיון לבית הדין האזורי במכלול השאלות הכרוכות במתן ההכרעה בתביעת החוב. משכך, הכרעתינו תושתת על חלוקת הנטלים. כיוון שמתעוררים ספקות ושאלות, וכיוון שהעובד בחר שלא להתמודד עמם חזיתית אלא להסתיר את העובדה המצויה ביסוד הספקות – המסקנה הנובעת מכך היא כי לא עלה בידו לשכנע  בקיומה של הצדקה להכריע במסגרת התביעה (או הערעור) ברכיבים שהיו בני תביעה מבחינת סוגם והיקפם בתביעת החוב, ואף נפסקו לזכותו בה. נציין כי מסקנה זו מוגבלת לנסיבות הענין המיוחדות, והיא נעוצה בהתנהלותו הדיונית של העובד, ואת ההכרעה בשאלות המתעוררות נותיר לעת מצוא על יסוד תשתית עובדתית ומשפטית ראויה.
59. יישום המסקנה האמורה בענייננו מביאה למסקנה כי דין חיוב העירייה בתשלום דמי חגים (728 ₪), פדיון חופשה (7,808 ש"ח), דמי הבראה (4,862 ₪), תשלום חלף הפקדות פנסיוניות (10,298 ₪), ותשלום חלף הפקדות לפצויי פיטורים (5,316 ₪) – להתבטל. הרכיבים דמי חגים, פידיון חופשה ודמי הבראה הינם בני תביעה בתביעת החוב מבחינת סוגם והיקפם. אמנם, בנוגע להפקדה לגמל פרק הזמן שהוא בר תביעה בתביעת החוב מוגבל לשנה הקודמת לסיום ההעסקה. אולם, על פי הניתוח לעיל אחריות העירייה היא אך מכוח חוק הגברת האכיפה, קרי העירייה אחראית לפרק הזמן של ששה חודשים מאז כניסת חוק הגברת האכיפה לתוקף (19.6.12) ועד סיום ההעסקה (ינואר 2013). פרק זמן זה הינו קצר מפרק הזמן שבגינו הושט לעובד סעד בתביעת החוב, ולכן אין מקום עוד לעריכת בירור משפטי ביחס לרכיב זה, והוא מבוטל. אשר לרכיב תשלום חלף הפקדות לפיצוי פיטורים הרי שבתביעת החוב נפסקו לעובד פיצויי הפיטורים, ולכן אין מקום לחיוב זה בנוסף.
60. ביחס למספר רכיבים נדרשת התייחסות מיוחדת:
61. החזר נסיעות - רכיב זה (בדומה לרכיב הביגוד, אותו העובד לא תבע במסגרת תביעת החוב והמנהל המיוחד הוסיף זאת במסגרת סמכותו) לא נתבע בתביעת החוב. הסיבה בעטיה לא נתבע רכיב זה לא הובררה, ולכן כלל לא ברור אם רכיב זה בר תביעה מבחינת סוגו והיקפו בתביעת החוב (השוו: תל"א (ת"א) 10341-09 עינת כהן נ' יקיר ניידיק (30.12.09)), וכן לא נטען מה היה הדין הראוי ככל שהיה מסתבר כי רכיב זה הוא בר תביעה. בהעדר טיעון לכך, נותיר שאלות אלה לעת מצוא. העירייה טענה להיות רכיב זה בר תביעה בתביעת החוב, אך מיקדה את טענותיה בכך שעובד לא הוכיח את זכאותו להחזר נסיעות, ובענין זה לא מצאנו עילה להתערב בהנמקתו של בית הדין בסעיפים 65- 68 המבוססת על המארג הראייתי שנפרש בפניו וההתרשמות מן העדויות. העובד יהא זכאי לתשלום החזר נסיעות בגין התקופה שמכניסת חוק הגברת האכיפה לתוקף (19.6.12) ועד  סיום ההעסקה (בסוף ינואר 2013), קרי 1,520 ₪.
62. גמול שעות נוספות וגמול מנוחה שבועית – רכיב זה נתבע בתביעת החוב אך הוחרג מהכרעתו של המנהל המיוחד כיוון שסבר שאינו בסמכותו תוך שנקבע כי קביעתו זה אינה יוצרת השתק.
63. העובד תבע בכתב התביעה המתוקן 60,050 ₪ בגין גמול שעות נוספות (ראו פרק י' לכתב התביעה וסעיפים 43 ו- 78 שם וכן ראו סעיף 41 לתצהיר עדות ראשית מיום 6.4.17). יצוין כי העובד אמנם ציין כי עבד ביום המנוחה השבועי, אך לא תבע סעד נפרד בגין כך. בסיכומים צירף טבלה ממנה עולה תחשיבו. בית הדין חייב את העירייה בתשלום גמול שעות נוספות מכוח החזקה שנקבעה בתיקון 24 לחוק הגנת השכר. בית הדין קבע כי העובד ביצע שעות נוספות, אך לא נתן אמון בגרסת העובד בדבר היקף העבודה הנטען על ידו. משכך, חייב בית הדין את העירייה בתשלום גמול שעות נוספות בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר. וכך נאמר:

"עם זאת, לאחר שנתנו דעתנו למכלול הראיות שהובאו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי היקפה של העבודה הנוספת לא הוכחה במידת הוודאות הנדרשת, ומשכך, יש להחיל בעניינו את החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, ולא לפסוק לתובע גמול שעות נוספות בהתאם למתכונת ההעסקה הנטענת על ידו".

בית הדין פסק לזכות העובד סכום של 14,382 ₪ בגין גמול שעות נוספות מכוח החלת החזקה ובהתאם לתחשיבי העובד.

64. בהתאם לתוספת השלישית עשוי מזמין השירות לחוב בתשלום גמול שעות נוספות (ראו פריט (5) לחלק ב' לתוספת השניה לחוק הגברת האכיפה, הקובע "תשלום גמול שעות נוספות לפי סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה"). בענייננו פסק בית הדין לעובד גמול שעות נוספות מכוח החלת החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, כשסוגית החלת החזקה כלפי מזמין השירות לא התחדדה בטיעוני הצדדים בבית הדין האזורי או בפנינו. למעשה העירייה לא טענה כנגד החלת החזקה, אלא כנגד יישומה.  משלא נפרשה בפנינו תשתית משפטית המאפשרת הכרעה בכך, נותיר את ההכרעה בשאלת תחולת החזקה על מזמין השירות לעת מצוא. באופן יישום החזקה לא מצאנו מקום להתערב, כשהמדובר בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי על יסוד המארג הראייתי שהונח בפניו. משכך, לא מצאנו מקום להתערב בתשלום גמול שעות נוספות מכוח החזקה ביחס לתקופה שמיום 19.6.12 ועד ינואר 2013 כולל. כעולה מסעיף 54 לפסק הדין, בית הדין פסק לעובד תשלום הפרשי שכר בעד 60 שעות נוספות בחודש, בהתאם לתחשיב שערך בסיכומיו, בסך של 14,382 ₪, וזאת בגין 38 חודשי העסקה. בהתאמה לתקופת החבות של החברה יופחת סכום החבות ל 2,460 ₪.
65. אשר לגמול מנוחה שבועית לא מצאנו מקום לקבל את ערעור העובד בהקשר זה. אמנם, מזמין שירות עשוי לחוב בתשלום רכיב זה (ראו ראו פריט (5) לחלק ב' לתוספת השניה לחוק הגברת האכיפה). אולם, נזכיר כי רכיב זה לא נתבע באופן עצמאי אלא כחלק מהתביעה לגמול שעות נוספות. מכל מקום, רכיב זה לא נעלם מעיני בית הדין ובהקשרו ראו כותרת הפרק הסמוך לסעיף 43 וכן האמור בסעיף 52 סיפא לפסק הדין. בהתחשב בכך שהימנעות העובד מתביעת רכיב זה בנפרד תרמה לעמימות – לא מצאנו מקום להושיט סעד בנושא ביחס לתקופת חבותה של העירייה.
66. לעובד נפסקו הוצאות משפט בסך 7,000 ₪, ושני הצדדים מערערים על כך. העירייה כנגד עצם חיובה, והעובד כנגד שיעורן. בשים לב לתוצאה אלינו הגענו, לפיה מבוטל עיקר החיוב של העירייה - מבוטל החיוב בהוצאות המשפט אשר השית בית הדין האזורי על העירייה.
67. סוף דבר – ערעור העובד נדחה; ערעור העירייה מתקבל בעיקרו וחיובה מכוח פסק הדין מבוטל למעט ביחס לשני הרכיבים, שבגינם תשלם העירייה לעובד את הסכומים הבאים: החזר הוצאות נסיעה – 1,520 ₪, וגמול שעות נוספות – 2,460 ₪. סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.13 ועד התשלום בפועל.
68. אשר להוצאות בערעור. מחד, עיקר ערעורה של העירייה התקבל והיבט זה מצדיק חיוב העובד בהוצאות, אך מאידך העירייה כגוף ציבורי לא קיימה את הוראות חוק הגברת האכיפה, והיבט זה מצדיק חיובה בהוצאות. אשר להתנהלות הדיונית הרי שהעובד הסתיר את דבר קבלת הכרעתו הסופית של המפרק (אף אם חלק על חלק ממנה), ולא הגיש העתק ממנה לבית הדין האזורי סמוך לקבלתה. יחד עם זאת, מחדל דיוני זה פעל בסופו של יום לחובתו כאמור בסעיף 61 לעיל. שכן, ערעור העירייה בהיבט זה התקבל כיוון שהסתרת המידע מנעה ליבון שאלות הראויות לדיון בדבר ההשלכה שיש להכרעה לטובת העובד בתביעת החוב נגד מעסיק על תובענה אזרחית שהוגשה נגד מזמין השירות מכוח חוק הגברת האכיפה, וזאת ביחס לרכיבים שהינם בני תביעה מבחינת סוגם ושיעורם בתביעת החוב. מהשהנטל על העובד, ומשהשאלות המתעוררות לא זכו לליבון – החלטנו לקבל את ערעור העירייה בשל מחדליו. משכך, ובשקלול הדברים לא מצאנו מקום להטיל הוצאות על העובד.
69. העירייה תשלם לעובד 3,980 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.2.13 ועד התשלום בפועל. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות. עם זאת, חוזרים אנו על הבעת מורת רוחנו מכך שהחלטת המנהל המיוחד מיום 28.4.18 לא הובאה לידיעת בית הדין האזורי ביוזמת העובד וקל וחומר נוכח בקשתו המפורשת של בית הדין האזורי בדיון שנערך ביום 6.9.18 ובהמשך בהחלטתו מיום 4.19. כאמור בסעיף 39 לעיל, לא מן הנמנע כי מקרה מעין זה מצדיק אף שקילת הטלת הוצאות אישיות כנגד בא כוחו של העובד, בכפוף לשמיעת טענותיו, ואולם הפעם הזאת הסתפקנו בהערתנו זו.

ניתן היום, כ' אדר תשפ"א (04 מרץ 2021) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.