בהתאם לאישור שהוגש מטעם פרופ' עופר לביא, מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים כרמל, בין חודש יוני 2016 לחודש אפריל 2017 נמצאת המערערת בתהליך של בדיקות ולכן, לא עברה טיפולי פריון.
ו.לפי הנאמר בהודעת ערעור, הטיפולים הופסקו כדי שהמערערת תוכל לבצע את כל הבדיקות הנדרשות בטרם תמשיך בטיפולים ומשהתברר כי הבדיקות תקינות, אישרו הרופאים למערערת לחזור לטיפולים (סעיף 12 לכתב הערעור).
ז.בחודש אפריל 2017 עברה שוב המערערת טיפול פוריות וביום 16.4.17 נודע כי נקלט הריון, אולם למרבה הצער ביום 10.5.17 עברה המערערת הפלה טבעית. בחודש יוני 2017 עברה המערערת טיפול נוסף.
ח.המערערת עדכנה כל העת את המעסיקה לגבי הטיפולים שהיא עוברת.
ט.ביום 8.6.17 זומנה המערערת אל מנכ"לית המעסיקה, אשר הודיעה לה שהיא מפוטרת ("סיום ההתקשרות") וכי מחליפתה תתחיל לעבוד ביום 11.6.17. ביום 26.6.17 התקיימה פגישה בין המערערת לבין המנכ"לית, שבה הודיעה לה המנכ"לית על כוונתה לסיים את עבודתה. למחרת 27.6.17 הודיעה המעסיקה למערערת בכתב כי היא חוזרת בה מהודעת הפיטורים וכי המערערת תצא לחופשה על חשבון המעסיקה "עד לקבלת הבהרות נוספות".
י. ביום 9.7.17 שלחה המעסיקה למערערת "הזמנה לשימוע לפני סיום התקשרות", שבו הועלו טענות על "התעמרות" מטעמה כלפי הכפופים לה, אשר לגרסת המערערת הם רצף של הכפשות, השמצות, שקרים בוטים ובדיות חסרות שחר.
יא.המערערת העבירה התייחסות לטענות במכתב מיום 17.7.17.
יב.ביום 20.7.17 הודיעה המעסיקה למערערת על סיום ההתקשרות וכי בכוונתה "למעלה מן הצורך" לפנות לממונה לקבלת היתר לפיטורים.
יג.ביום 27.6.16 פנתה המרכזת טלפונית אל המערערת וביקשה אישור על המועד שבו נעדרה לראשונה מהעבודה. באותו יום קיבלה המערערת את הבקשה למתן היתר לפיטורים.
יד.ביום 6.8.17 קיבלה המערערת שיחת טלפון מהמרכזת שבה הודיעה לה כי מאחר והטיפול הראשון התקיים בפברואר 2015, חלפו שנתיים מתחילת הטיפולים ולפיכך היא "סוגרת את התיק" ונמנעת מלדון בו לגופו.
3.ב"כ המערערת הפנה בכתב הערעור להחלטה בעניין דומה לגישתו, של בית דין זה (ראש המותב כב' השופטת דפנה חסון זכריה) בתיק על"ח 23589-08-17 טלפארמה – הממונה על חוק עבודת נשים (16.8.17, להלן - עניין טלפארמה).
לפי פרשנות המערערת הפסקת הטיפולים בחודש יוני 2016 לפרק זמן של כעשרה חודשים, עצרה את מניין הזמנים לקראת השלמת שנתיים על פי סעיף 9(ה)(2) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן – חוק עבודת נשים) וזה התחדש מתחילתו עם חידוש הטיפולים באפריל 2017. החלטת המרכזת למנות שנתיים קלנדריות בדיוק מיום תחילת מחזור טיפולים הראשון, פברואר 2015, מתעלמת כליל מההפסקה הממושכת שנאלצה המערערת לקיים בטיפולים עקב מצבה. כמו-כן, מתעלמת ההחלטה מתדירות מחזורי הטיפול שנקבעה על ידי הרופאים על פי מצבה של המערערת, והיא נמצאת סותרת את תכלית החוק.
4.מדינת ישראל (להלן – המשיבה או המדינה) הגישה תשובה לערעור ובה נטען כי ההחלטה מטעם המרכזת, אשר קבעה שלא ניתן לדון בבקשת המעסיקה לפטר את המערערת נוכח העדר תחולת חוק עבודת נשים, התקבלה בהתאם לסעיפים 9(ה)(1) ו-(2) לחוק עבודת נשים. החוק קובע כי התקופה המצריכה קבלת היתר לשם פיטורי עובדת העוברת טיפולי פוריות ונעדרת לצורך כך מעבודתה, לא תעלה על שנתיים מיום ההיעדרות הראשון בגין הטיפולים. המערערת נעדרה עקב טיפולי הפוריות בחודש פברואר 2015 ומאחר שחלפו למעלה משנתיים מיום היעדרות הראשון ועד למועד בקשת היתר הפיטורים בחודש יולי 2017, בדין קבעה המרכזת כי עניינה אינו חוסה תחת חוק עבודת נשים.
עוד טענה המדינה כי כפי שנקבע בעניין אילוז (עע 9953-11-13 אילוז-גולן, 28.12.15) בית הדין לא ימיר את שיקולי הרשות המוסמכת בשיקוליו, ולא יתערב בהחלטת הרשות כל עוד פעולתה, שיקוליה והחלטתה נעשו וניתנו באופן ענייני, בסבירות, במידתיות, בתום לב ובמסגרת הסמכות שנתונה לה על פי דין. משהחלטת המרכזת לא חרגה ממתחם סבירות שיקול דעתה, אין מקום להתערב בה ודין הערעור להידחות.
נאמר בתגובת המשיבה כי בהתאם לחוק, קיימת הבחנה בין שני סוגים של מצבים בהם עובדים עוברים טיפולי פוריות. האחד – עובד הנעדר מעבודתו בשל טיפולי הפוריות (סעיף 9(ה)(1) לחוק) והשני, עובד שלא נעדר מעבודתו בשל טיפולי הפוריות (סעיף 9(ה)(3) לחוק). עובד שנעדר בשל טיפולי פוריות זוכה להגנה בת שנתיים מפני פיטורים מיום ההיעדרות הראשון, ואילו עובד שלא נעדר בשל הטפולים, זוכה להגנה בת 150 יום מיום הטיפולים הראשון. בהליך דנא, אין חולק כי העובדת נעדרה מעבודתה בשל טיפולי הפוריות ועל כן רלוונטית לענייננו הוראת סעיף 9(ה)(1) לחוק.
עם הגברת מספר טיפולי הפוריות והרצון לעודד ילודה, החליט המחוקק להעניק הגנה מפני פיטורים לעובדות שעוברות טיפולי פוריות בדומה לעובדות בהריון. כך נחקק תיקון מס' 21 לחוק עבודת נשים, כאשר הכלל שנקבע הוא כי חל איסור לפטר עובדת או עובד העוברים טיפולי פוריות לקראת ילדם הראשון או השני בימי היעדרותם מהעבודה ולמשך שנתיים מהיום הראשון להיעדרות אצל אותו מעסיק או באותו מקום העבודה. ההגנה על העובד/ת העוברים טיפולי פוריות חלה מהיום הראשון לעבודה אצל מעסיק (ולא אחרי 6 חודשים כפי שנקבע בקשר לאישה בהריון).
מדיוני ועדת העבודה והרווחה בנוגע להצעת החוק עולה כי תקופת ההגנה נקבעה בשים לב להפסקות הנדרשות בין הטיפולים, מתוך הבנה שיש צורך בנתק של שלושה חודשים לכל הפחות בין טיפול לטיפול. האיזון אותו מצא לנכון המחוקק לקבוע מאפשר מחד גיסא הגנות מפני פיטורים לעובד/ת בטיפולי פוריות החל מהיום הראשון להיעדרות, ומאידך גיסא לא מגביל את הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק יתר על המידה. ההרחבה על הגבלה על המעסיקים תסכל את תכליתו של החוק משום שעלולה להיווצר "הגנת יתר" - הרתעת מעסיקים מלהעסיק עובדים בגיל הפוריות ובמיוחד עלולה הרחבה מעין זו לפגוע בקידום מעמדם של נשים עובדות בשוק העבודה.
המערערת סבורה כי נתק בתקופת הטיפולים מתחיל את תקופת ההגנה מחדש, בהסתמך על פסק הדין בעניין טלפארמה. אולם, הפרשנות אותה מנסה המערערת לצקת בחוק ובפסיקה משוללת כל בסיס ואינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו. פרשנות זו משמעה כי ההגנה בת השנתיים הקבועה בחוק היא בגדר המלצה בלבד, שניתן למתוח באופן בלתי מוגבל בהתאם לאירועים שונים ומקובלים שמתרחשים בעת טיפולי הפוריות. לגישת ב"כ המדינה, רק אירוע של לידה מזכה בתקופת הגנה מחודשת בת שנתיים. יש לשלול את טענת העובדת לפיה עניין טלפארמה מהווה מקרה "דומה" לעניינו. זאת מאחר שהמערערת ילדה את בנה בשנת 2012, בטרם החלה העסקתה אצל המעסיקה. בקשת ההיתר הוגשה בשל היותה של העובדת בטיפולי פוריות לקראת ילד שני, טיפולים שהחלו בחודש פברואר 2015. בשונה מעניין טלפארמה, מניין הימים בעניינה של המערערת החל ביום הראשון להיעדרותה לצורך טיפולי הפוריות לקראת הילד השני.
אין לראות בהפסקה של טיפולי הפוריות, שנועדה לצרכי בדיקות והמשך טיפול, כהפסקה המזכה בתקופת הגנה נוספת. על כן, ביקשה המדינה לדחות את טענת העובדת לפיה יש לראות בהפסקה בטיפולים כמתחילה את ספירת תקופת ההגנה בת השנתיים מחדש. הדבר יוביל להגבלה בלתי סבירה של מעסיקים ולחוסר ודאות באשר ליכולתם לנהל יחסי עבודה עם עובדות בגיל הפוריות. כמו כן, פרשנות זו תוביל לכך שלמעשה, תקופת ההגנה של עובדת בטיפולי פוריות תהיה בלתי מוגבלת ותלויה באירועים רפואיים בלתי נמנעים המאפיינים טיפולי פוריות.
ב"כ המדינה טענה כי בערעור הנוכחי צירפה המערערת אישור רפואי חדש מיום 18.9.17 אשר לא צורף במסגרת ההליך בפני המרכזת ואף לא בבקשה לעיון מחדש. האישור החדש סותר את הראיות שהיו לפני המרכזת. לפי האישור החדש, בין התאריכים יוני 2016 עד אפריל 2017 הפסיקה המערערת את טיפולי הפוריות לצורך בדיקות. זאת, בניגוד לאישור הרפואי מיום 30.7.17 שעמד לפני המרכזת, לפיו בחודש יוני 2016 ובחודש אפריל 2017 הייתה העובדת בטיפולי פוריות. האישור החדש אף סותר את השיחה בין המערערת למרכזת מיום 27.7.2017, בה מסרה שבאמצע חודש מרץ 2017 עדכנה את המנכ"לית של המעסיק כי היא בטיפולי פוריות.
נוכח הנטען ביקשה ב"כ המדינה להותיר את החלטת המרכזת על כנה ולדחות את הערעור.
5.לילית גם הגישה תשובה לערעור. טענתה הראשונה של המעסיקה הייתה שאין ולא היו יחסי עבודה כלשהם בין המערערת לבין לילית. המערערת נתנה שירותים במסגרת הסכם למתן שירותים, בהתאם להסכם שנחתם ביניהם בחודש אפריל 2012.
ביום 14.6.17 שלחה המערערת מסמך מאת פרופ' פרחי יעקב המאשר כי היא עוברת טיפולי פוריות - "כעת בטיפול פעיל".
לגרסת לילית, לרצון לסיים את ההתקשרות עם המערערת לא היה כל קשר להיותה עוברת טיפולי פוריות, כטענתה. הרצון להגיע לידי סיום ההתקשרות נבע אך ורק משיקולים עניינים ומקצועיים כפי שבאו לידי ביטוי בהרחבה במסמך הזימון לשימוע ובמכתב סיום ההתקשרות.
לגישת המעסיקה, המרכזת צדקה עת קבעה כי עברו שנתיים מאז פברואר 2015 ומנתה את השנתיים של תחילת הטיפולים לקראת ילד שני. פסק הדין שניתן בעניין טלפארמה לא דן במצבים בהם אישה מבצעת טיפולים ומפסיקה ומתחילה מחדש – לקראת אותו הילד, כל שקובע פסק הדין הוא כי יש למנות את הטיפולים של כל ילד וילד בנפרד – וכך עשתה המרכזת. צוין בתשובה כי ישנן נשים רבות הנמצאות בטיפולים שנים על גבי שנים, עושות סדרה של טיפולים ומפסיקות, ושוב סידרה של טיפולים ומפסיקות וחוזה חלילה. אין זה אומר כי אי אפשר לפטר את העובדת באופן אבסולוטי וכי היא מוגנת מפיטורים לנצח נצחים.
לכן, תומכת לילית בהחלטת המרכזת ומבקשת אף היא לדחות את הערעור.
6. ביום 29.1.2018 התקיים דיון בערעור.
במהלך הדיון הבהיר ב"כ המערערת כי על אף שהמערערת פוטרה באותו יום שבו התקבלה החלטת המרכזת, ההליך הנוכחי אינו כנגד המעסיקה (שהיא בגדר משיבה פורמאלית).
ב"כ המערערת הסביר כי הייתה הפסקה בטיפולים בין נובמבר 2016 לאפריל 2017 (נאמר שנים 2015-2016 אך ברור שמדובר בטעות). לפי דבריו "הייתה פה הפסקה מוסכמת בגלל קשיים שבה לא נעשו טיפולים. הדברים נאמרו לממונה והיא כתבה את זה בפרוטוקול" (ע' 3, ש' 17-18 לפרוטוקול הדיון).
ב"כ המדינה הבהירה כי המדינה מסכימה לפרשנות בהתאם להחלטה בעניין טלפארמה לפיה הספירה של שנתיים צריכה להיעשות לגבי כל ילד בנפרד, אך המדינה סבורה כי ניתן להחיל את תקופת ההגנה של השנתיים מחדש אך ורק כאשר יש לידה (ע' 4, ש' 19-21 לפרוטוקול).
בתום הדיון ניתנה החלטה על הגשת השלמת טיעונים בכתב.
7. בהתאם להחלטה, הגיש ב"כ המערערת השלמת טיעונים.
בהשלמת הטיעונים הועלתה לראשונה טענה עובדתית חדשה, כדלקמן:
"בשנת 2003 חלתה המערערת בסרטן, ממנו החלימה, לאחר קבלת טיפולים.
בפברואר 2015, התחילה המערערת את מחזור טיפול הפוריות במטרה להיכנס להריון. לאחר מספר מחזורי טיפול, החלה המערערת לסבול מדימומים חמורים, בדומה לאלה מהם סבלה עובר לגילוי מחלת הסרטן בשנת 2003. בעקבות זאת, ומחשש שמא חזרה מחלת הסרטן, המליץ רופאה של המערערת, פרופ' לביא, על הפסקה מידית ומוחלטת של טיפולי הפוריות (נספח 5 להודעת הערעור) לצורך ביצוע בדיקות מקיפות שיבררו את הסיבה לדימומים החמורים. הפסקה זו נמשכה כ- 10 חודשים, בין יוני 2016 לאפריל 2017. ויובהר: פרופ' עופר לביא הינו רופאה האישי של המערערת ומטפל בה ברציפות מאז התגלתה אצלה מחלת הסרטן בשנת 2003. פרופ' לביא הקים וניהל במשך כ- 16 שנים את היחידה לגינקולוגיה כירורגית ואונקולוגית בבית החולים "כרמל", ובמאי 2017 מונה למנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים כרמל.
היינו, ההפסקה בטיפולי הפוריות הייתה כורח המציאות ונבעה מעברה הרפואי של המערערת, שאינו קשור כלל וכלל לטיפולי הפוריות שעברה אלא למחלת הסרטן בה לקתה בעבר, והיא לא הייתה חלק ממחזורי טיפולי הפוריות. ההפסקה בטיפולי הפוריות נבעה מחשש לחזרתה של מחלת הסרטן ממנה החלימה המערערת לפני כ- 15 שנים. היא לא נעשתה לשם התחדשות מערכות שונות בגוף במסגרת מחזור הטיפול, כמו מחזורי הטיפול שהוצגו לעיל, ולפיכך אין לראות בשום אופן את ההפסקה, שנעשתה בהוראת רופאה של המערערת, פרופ' לביא, כחלק ממחזורי טיפולי הפוריות, אלא כחיצונית ונפרדת מהם לחלוטין.
לפי טענת ב"כ המערערת, ההפסקה בטיפולי הפוריות עצרה, אם לא אפסה, את מחזור הזמן של השנתיים.
אף טען ב"כ המערערת כי החלטת המרכזת הבלתי מנומקת, הייתה טכנית ולא עניינית, ויש מקום, לפיכך, להתערבות של בית הדין.
8.המדינה חזרה בהשלמת טיעונים על כך שהחלטת המרכזת לא חרגה ממתחם הסבירות ולא נפל בה פגם היורד לשורשו של עניין, לכן אין מקום להתערב בה.
ב"כ המדינה מתייחסת לטענה אשר הועלתה לראשונה בהשלמת טיעונים מטעם המערערת שיש בה, לגישתה, ניסיון לבצע מקצה שיפורים ולהתגבר על עמדת המדינה. הן בבירור שנערך מול המרכזת, הן בהודעת הערעור, הן בעיקרי הטיעון ואף במעמד הדיון לא הוזכרה טענה כזו ואף גם אין בטענה חדשה כדי לעצור או לחדש את תקופת ההגנה הקבועה בחוק לעובדות העוברות טיפולי פוריות.
ב"כ המדינה חזרה על טענתה לפיה יש בפרשנות המוצעת על ידי המערערת כדי למתוח את תקופת ההגנה לתקופה בלתי מוגבלת. טיפולי הפוריות הם טיפולים דינאמיים ובלתי צפויים כשאירועים שונים יכולים לקרות תוך כדי התקופה. מטבע הדברים כל מטופלת מגיבה לטיפולים בצורה שונה ובתקופת זמן שונה, ולא ניתן להתאים את החוק למידתם של כל עובד ועובדת וצריך לקבוע קו גבול ברור. המחוקק מצא את נקודת האיזון שתגן על מירב המטופלים, תוך התחשבות בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. לכן, אין לקבל את הפרשנות לפיה יש לראות בהפסקה בטיפולים – בין אם מקורה לצרכי בדיקות ובין אם מקורה בהנחיה רפואית, כמתחילה את ספירת תקופת ההגנה מחדש. הדבר יוביל לנטל ולהגבלה בלתי סבירה על מעסיקים ולחוסר ודאות באשר ליכולתם לנהל יחסי עבודה עם עובדים בגיל הפוריות. קבלת פרשנות זו תוביל לכך, שלמעשה, תקופת ההגנה על עובד בטיפולי פוריות תהא בלתי מוגבלת, תוך שהיא תלויה באירועים בלתי צפויים שאותו עובד עלול לחוות בעת הטיפולים.
9. לילית הודיעה כי היא מצטרפת להשלמת טיעונים מטעם המדינה, ואין לה צורך להוסיף.
10. מסגרת הדיון
לילית העלתה בתשובתה לערעור טענה לגבי העדר יחסי עובד-מעסיק בינה לבין המערערת, מאחר שהן חתמו על הסכם למתן שירותים, המערערת דיווחה על התמורה שהיא קיבלה עם חשבוניות.
ואולם, כל ההתנהלות של לילית בעניין הייתה זו המאפיינת יחסים שבין עובד לבין מעסיק.
כך, ראתה לנכון לילית לקיים למערערת "שימוע" לקראת סיום ההתקשרות. אף הפנייה למרכזת למתן היתר לסיום ההתקשרות בהתאם לחוק עבודת נשים מאפיינת אך ורק יחסים של עובד-מעסיק.
ההחלטה של המרכזת מתייחסת בכל ההיבטים אל המערערת כ"עובדת" של לילית, נוכח פנייתה של זו האחרונה. כך שבמסגרת הערעור כנגד ההחלטה יש לראות במערערת כעובדת של לילית.
11.הסיבה להפסקת הטיפולים של המערערת
לבקשת המרכזת הגישה המערערת רשימת הטיפולים שהיא עברה, בתאריכים כדלקמן:
2.15, 7.15, 11.15, 4.16, 6.16, 4.17 ו-6.17.
לפי האישור שניתן על ידי פרופ' לביא, ההפסקה בין הטיפול בחודש 6.16 עד לטיפול בחודש 4.17 הייתה כי המערערת הייתה של "תהליך של בדיקות".
אין חולק שהמערערת קיבלה טיפול גם חודש 6.16 וגם בחודש 4.17, כך שההפסקה היא בין חודש 7.16 עד 3.16 (9 חודשים).
לא הוגש למרכזת, ואף לא במסגרת הודעת הערעור אשר הוגשה לבית הדין, כל מסמך לגבי המחלה שממנה סבלה המערערת, לגרסתה, או המעיד על כך שההפסקה בטיפולים נבעה מדימומים ו/או חשש לחזרת המחלה.
התקיפה של החלטת המרכזת נעשית בהליך ערעורי, כך שנבחנת חוקיות ההחלטה ואת סבירותה, בהתייחס לחומר שעמד לפניה.
אילו היינו מקבלים את טענת המערערת ומתייחסים בפסק הדין לטענתה החדשה היינו נותנים לה יתרון דיוני בלתי סביר, בניגוד לכללי הצדק הטבעי. העלאת הטענה בשלב כה מאוחר של הדיון, ואף מבלי לבקש רשות, או לתקן את כתב הערעור, גובלת בחוסר תום בהליך המשפטי.
לכן, אין אנו רואים לנכון להתייחס כלל לטענה המאוחרת של המערערת.
12. החלטת המרכזת נשוא הערעור
ההחלטה שכנגדה מוגש הערעור קבעה כדלקמן:
"הריני להודיעכם כי לאחר עיון במסמכים הנוגעים בדבר, ועל סמך פנייתכם, החלטתי לפי סעיף 9 לחוק עבודת נשים תשי"ד – 1954, לסגור את התיק.
א.עובדות
1.העובדת מועסקת בחברה מיום 1/7/12 בתפקיד מנהלת משאבי אנוש.
2. בתאריך 26/7/17 התקבלה במשרדנו בקשת המעסיק לפיטורי העובדת בעת היותה בטיפולי פוריות.
ב.נימוקי ההחלטה
1.עסקינן בבקשת היתר לפיטורי עובדת בטיפולי פוריות בגין טענה לתפקוד לקוי ונסיבות חמורות.
2.בשיחה טלפונית מיום 27/7/17, ציינה העובדת כי החלה את טיפולי הפוריות לפני כשנתיים ונעדרה לצורך הטיפולים. לבקשת הח"מ הציגה העובדת אישור רפואי לפיו החלה את טיפולי הפוריות בחודש פברואר 2015.
3.בשיחה טלפונית מיום 6/8/17 ציינה העובדת כי ההיעדרות הראשונה לצורך טיפולי הפוריות הייתה בתאריכים 19/2/15 – 17.
4.סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מעגן את ההגנה כנגד פיטורי עובדות בטיפולי פוריות ולשונו כדלקמן:
(1)...
(2) הוראת פסקה (1) לא תחול על מעסיק, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הפסקה האמורה;"
5.בנסיבות אלו, בהן נמצא כי העובדת החלה להעדר מהעבודה בגין טיפולי הפוריות לפני למעלה משנתיים, במועד הפניה הסתיימה התקופה בה היא מוגנת מפני פיטורים (שכן חלפו שנתיים ממועד תחילת היעדרויות העובדת בגין טיפולי פוריות), ובשים לב להוראות חוק עבודת נשים, אין תחולה לחוק ואין צורך במתן היתר לפיטוריה".
הבקשה לעיון מחדש שהוגשה על ידי המערערת נדחתה ביום 3.9.17.
13. המסגרת הנורמטיבית
סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים קובע:
"(1)לא יפטר מעסיק עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי העניין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור; הוראת סעיף קטן זה תחול לגבי עובד או עובדת העוברים טיפולים כאמור בפסקה זו לקראת שתי לידות לכל היותר, בתקופת העסקתם אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, ואם עברו טיפולים כאמור לקראת הולדת ילדים מבני זוג קודמים – גם לקראת שתי לידות עם בן הזוג הנוכחי;
(2)הוראת פסקה (1) לא תחול על מעסיק, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הפסקה האמורה;"
14. היקף הביקורת השיפוטית על החלטת הממונה
סעיף 13ד לחוק עבודת נשים קובע:
"הרואה עצמו נפגע מהחלטת שר התעשייה המסחר והתעסוקה לעניין מתן היתר לפי הוראות חוק זה, רשאי לערער עליה לפני בית דין אזורי לעבודה, בתוך 45 ימים מהיום שבו הגיעה ההחלטה לידיעתו".
החלטת הממונה אם להתיר פיטוריה של עובדת בטיפולי פוריות ואם לאו, הינה החלטה מנהלית שלטונית.
ככלל, בבוא בית הדין לעבודה, ככל ערכאה שיפוטית אחרת, לדון בהפעלתה של סמכות שלטונית, בוחן הוא סמכות זו לפי עקרונות המשפט המנהלי (בג"צ 785/86 מצגר נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד, מ"א (3), 352, 356; בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד מ"א (2), 449, 464).
לגבי אופן יישום הביקורת השיפוטית בסוגיה זו, נפסק כי:
"בית-הדין אינו משמש כערכאת ערעור על החלטת המפקח, כי אם מפעיל ביקורת שיפוטית על ההחלטה, אם ועד כמה לוקה ההחלטה בחוסר סבירות קיצוני או האם הובאו בחשבון השיקולים הרלוונטיים לעניין ...בית-הדין לא ימיר את שיקולי הרשות המוסמכת בשיקוליו הוא, ולא יתערב בהחלטת הרשות המוסמכת לשנותה, כל עוד פעולתה, שיקוליה והחלטתה נעשו וניתנו באופן ענייני, בסבירות, במידתיות, בתום-לב ובמסגרת הסמכות על-פי דין...".
(ראו: ע"ע (ארצי) 329/99 אופיר טורס בע"מ – גולדנברג-חייט ואח', כרך ל"ג(9) 33.
סעיף 13ד לחוק עבודת נשים מקנה את האפשרות לתקוף את החלטת הממונה בתקיפה ישירה על דרך של ערעור.
בענייננו, המדובר בהחלטה מנהלית במסגרתה פועלת הממונה כגוף מעין שיפוטי, במובן זה שהיא נדרשת הלכה למעשה להכריע בין עמדות שני צדדים ולקבל החלטה תוך יישום הוראות הדין והפסיקה על אותו מקרה המובא בפניה.
15. סבירות החלטת המרכזת – ההפסקה בין הטיפולים ויישום החוק
סלע המחלוקת בתיק היא בנוגע לפרשנות של סעיף 9(ה)(2) לחוק עבודת נשים:
"הוראת פסקה (1) לא תחול על מעסיק, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הפסקה האמורה".
קרי, השאלה שבמחלוקת היא כיצד יש לספור את השנתיים מהיום הראשון להיעדרות בשל טיפולי הפוריות והנפקות שיש לתת להפסקה בין הטיפולים, האם יש בה כדי להתחיל את הספירה מחדש, או לעצור את הספירה, כטענת המערערת.
ב"כ המערערת מסתמך על הפרשנות שניתנה על ידי בית הדין האזורי לעבודה בעניין טלפארמה. שם נפסק:
"מלשון החוק, מהצעת החוק ומהדיונים בוועדה בכנסת, נמצאנו למדים כי המחוקק ביקש להעניק לעובדים שעוברים טיפולי פוריות הגנה מכח החוק, "לקראת שתי לידות", ואם העובדים עוברים טיפולים לקראת הולדת ילדים מבן זוג אחר, תינתן ההגנה אף לקראת ארבע לידות אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה.
נזכיר שוב, כי בסיפא לסעיף 9(ה)(1) נקבע מפורשות, כי ההגנה תחול אף על עובדים "שעוברים טיפולים לקראת הולדת ילדים מבן זוג אחר אף שעברו טיפולים כאמור להולדת ילדים מבן זוג קודם בתקופת העסקתם אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה"
ברי, כי בפרק זמן של שנתיים ימים, לא ניתן לעבור טיפולי פוריות לקראת ארבע לידות, וספק רב אם ניתן לעבור טיפולי פוריות לקראת שתי לידות, בפרק זמן כה קצר.
22.פרשנות הממונה אף אינה מתיישבת עם לשון החוק, שכן ככל שהמדובר בתקופה כוללת בת שנתיים ימים מיום ההיעדרות הראשון, בלא שים לב למספר הלידות, מדוע מצא המחוקק לציין כי ההגנה תחול לקראת שתי לידות?
...
נוכח כל האמור, סבורים אנו, כי הפרשנות הנכונה של החוק היא שמגבלת השנתיים חלה בגין טיפולי פוריות לקראת כל לידה בנפרד, ולקראת שתי לידות לכל היותר.
בשונה מעמדת המדינה בעניין טלפארמה, בתיק הנוכחי אימצה ב"כ המדינה הפרשנות של בית הדין שם, וסברה כי יש לחשב את התקופה של שנתיים מההעדרות הראשונה עקב טיפולי הפוריות ואף טענה כי רק לידה מאפשרת "ספירת התקופה מחדש".
בסעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים נאמר כי עובדת רשאית להיעדר מהעבודה "בתקופה, כאמור בתקנות, שבה היא עוברת טיפולי פוריות לרבות טיפולי הפריה חוץ-גופית, אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה שאישר, ובלבד שהודיעה על כך למעסיקה מראש".
בעל"ח (ת"א) 9985-04-17 י. את א. ברמן בע"מ נ' מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, שניתן על ידי מותב בראשות אם בית דין כאן (14.2.18) נפסק כי
"אין כל ספק כי טיפולי פוריות מתחילים בהליך של ייעוץ ובדיקות, לצורך אבחון הבעיה והתאמת הטיפול".
אם הליך של ייעוץ ובדיקות מהווה תחילת הטיפול – לצורך ההגנה שבחוק – אין שום הצדקה שלא לראות בו ככזה, לצורך "הפסקת הטיפול".
כפי שידוע לכולם, ואף נאמר על ידי כל הצדדים, ההליך של הפרייה חוץ גופית דורש הפסקה בין המחזורים, לא ניתן לביצוע כל חודש, וכולל בדיקות, התאמות והסקת מסקנות.
כל עוד נאמר באישור שהוגש על ידי המערערת כי היא בתקופה של הפסקה היא הייתה ב"תהליך של בדיקות", לא הוכחה הפסקת הטיפול.
לכן, המרכזת פעלה כדין עת חישבה את התקופה של שנתיים מהטיפול הראשון, בחודש פברואר 2015, כאשר עד לחודש הגשת הבקשה, ביולי 2017, חלפו יותר משנתיים ולכן, הסתימה התקופה המוגנת בפני פיטורים, ואין צורך במתן היתר לפיטורים, כאמור בסעיף 5 להחלטת המרכזת.
16.לסיכום
נוכח האמור לעיל, אנו סבורים כי החלטת המרכזת שלא לדון בבקשת ההיתר לפיטורים של המערערים היא כדין ואין להתערב בה.
בהתאם לכך, הערעור נדחה.
על המערערת לשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 2,500 ₪. בפסיקת סכום זה התחשבנו במצבה של המערערת.
17.לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.
ניתן היום, 09 מאי 2018, כ"ד אייר תשע"ח, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
מר בצלאל פינגולד,
נציג ציבור עובדים
|
|
עידית איצקוביץ, שופטת
אב"ד
|
|
מר משה הרץ,
נציג ציבור מעסיקים
|