מדינת ישראל נ' הייב ואח'

בפניי בקשה למתן צו הריסה ללא הליך פלילי לפי סעיף 239(א) לחוק התכנון והבניה – תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

הבקשה מתייחסת לשלושה מבנים הבנויים מקונסטרוקציית מתכת וקירוי המשמשים לרפת וסככות בשטח של כ-56 + 41 + 125 מ"ר (להלן: "המבנים") המצויים בגוש ----- חלקה -- ובגוש ----- חלקה -- (להלן: "המקרקעין").

על המקרקעין שהם קרקע חקלאית מוכרזת בבעלות המדינה חלות מספר תכניות, והם מאופיינים ברגישות נופית-סביבתית גבוהה, ובהתאם לתכנית המפורטת שחלה עליהם - ג/12815, ייעודם הוא שטח ציבורי פתוח, (ת/7 שהוגש בעמ"א 37935-2-20 מדינת ישראל נ' חומיידה ואח', ראה פרוטוקול הדיון 27.1.22 שם ).

אין מחלוקת כי המבנים הוקמו על ידי אביהם המנוח של המשיבים, (להלן: "המנוח"), והם משמשים כרפת וסככות, ומוחזקים כיום על ידי המשיבים או מי מטעמם.

ראיות הצדדים

מטעם המבקשת העידו מר רז אשכנזי מנהל מרחב גליל עליון ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה במחוז הצפון, מר פבלו אספינו, סגן מנהל מחוז הצפון ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה אשר במועדים הרלוונטיים היה ראש צוות מרחב מזרחי באותה יחידה, מר איתמר שועלי, מפקח ברשות האכיפה והמקרקעין, ומר עמנואל אבנר, אשר במועדים הרלוונטיים שימש כפקח מטעם היחידה לאכיפת דיני מקרקעין. כמו כן הוגשו מסמכים שונים.

מטעם המשיבים העיד המשיב 3 והוגשו מסמכים שונים.

עיקר טיעוני המבקשת

בבקשה נטען כי במועד שאינו ידוע במדויק נבנו המבנים במקרקעין. המבקשת הפנתה לגרסאות המשיבים בחקירותיהם שם טענו כי המבנים נבנו לפני עשרות שנים, וכי הם מוכנים להעבירם לקרקע אחרת הנמצאת בבעלות מי מהם.

נטען כי מדובר בעבודות בניה ושימוש בהן הטעונים היתר, וכי לא ניתן להעמיד לדין את מי שביצע בשעתו את הבניה, והוא המנוח, אביהם החורג של משיבים 1 ו-2, ואביו של משיב 3, שהלך לעולמו לפני כ-13 שנה. זאת ועוד; התובע החליט כי נסיבות המקרה בכללותן אינן מתאימות להמשך חקירה או להעמדה לדין פלילי, וכן כי לא קיימת הצדקה להעמיד את המשיבים לדין בשל חלוף הזמן מאז נבנו המבנים ובשל גילם של משיבים 1 ו-2.

באשר לעניין הציבורי המיוחד, נטען כי מדובר בקרקע חקלאית המצויה בייעוד של שטח ציבורי פתוח, ויותר מכך, נטען כי מדובר במקרקעין השייכים למדינה, אשר מטבעם מהווים משאב ציבורי שנגזל מהציבור בעצם הקמת העבודות האסורות ע"י מי שלא ניתן להביאו כיום לדין.

המבקשת הוסיפה כי קיים אינטרס ציבורי מיוחד להגן על מקרקעין בייעוד ציבורי ולמניעת בנייה בהם בהתאם להוראות החוק.

המבקשת התייחסה לטענת השיבים בנוגע להרשאה שניתנה לכאורה לאביהם המנוח לעשות שימוש במקרקעין וטענה כי לא עלה בידי המשיבים להוכיח קיומו של סיכום או לכל הפחות הרשאה כלשהי מצד רשות מקרקעי ישראל או המדינה, ביחס לחוקיות ו/או הימצאות ו/או הקמת המבנים. לא זו אף זו, ממזכר רז אשכנזי מיום 20.5.2020 (נ/1) עולה כי לא ניתנה כל הרשאה ולא גובשו כל הסדר ו/או הסכמה מצד גוף ממשלתי כלשהו להקמת המבנים או לשימוש האסור בהם ע"י המשיבים. בעניין זה, הדגיש ב"כ המבקשת כי למרות שהמשיבים ידעו למסור את פרטי השם של הפקיד מטעם רמ"י , ואשר לטענתם בקש מהמנוח להעביר את הרפת למקרקעין, לא ברור מדוע המשיבים לא עשו די על מנת לזמן גורם כלשהו מן המנהל כדי לאשר את טענתם, כך גם לא נעשה מאמץ להצגת תעודת עובד ציבור, מסמך כלשהו או עדות שיש בה כדי לתמוך בטענה זו.

המבקשת עמדה על דחיית טענת המשיבים בדבר נזק ראייתי שנגרם או שיהוי בהגשת הבקשה והפנתה לפסיקה בעניין זה.

המבקשת הוסיפה כי אי מתן צו הריסה כמבוקש, יותיר על כנו את תוצאות המעשה האסור, יגרום לפגיעה קשה בסדר הציבורי וייצור מצב אבסורדי לפיו, פירות העבירה יוותרו על כנם, כאשר אין יכולת להביא את העבריין לדין.

עיקר טיעוני המשיבים

המשיבים התנגדו למתן הצו וטענו כי יש לדחות את הבקשה על הסף.

בפן העובדתי, נטען כי המבקשת לא טרחה לברר את גרסת המשיבים כפי שזו עולה מחקירותיהם לפיה אביהם המנוח בנה רפת במקום אחר, לפני כ 30 שנה נציג מנהל מקרקעי ישראל בשם קוסטא פנה אליו ובקש ממנו להעתיק את מיקום הרפת, בשל תכנית להקמת מאגר מים במקום, נציג המנהל הראה למנוח את המקרקעין בהם נמצאים המבנים כיום ולשם לבקשת רמ"י הועתקו המבנים, ובמקום הישן הוקם מאגר מים.

נטען כי לא נעשתה שום פנייה לרשות מקרקעי ישראל על מנת לברר אם בעבר פקיד בשם קוסטה עבד במשרד, אם קיים תיק ברמ"י שמסדיר את הקמת מאגר מים שמרשת את הישוב כפר הנשיא, מה היה מצב המקרקעין לפני הקמתו של אותו מאגר, האם בפועל דירים של המשיבים או מי מהם היו קיימים על אותו שטח שעליו הוקם המאגר והאם נחתם הסכם בין רמ"י לבין אביהם המנוח של המשיבים המסדיר את העתקת הדירים למקום הנוכחי. בנסיבות, ונוכח חדלונה של המבקשת להעמיק את החקירה ולברר את גרסתם העובדתית של המשיבים כעולה מקירותיהם, מתחייבת המסקנה לפיה יש לקבוע את הממצאים העובדתיים על יסוד גרסת המשיבים שלא נסתרה ולא עורערה.

נטען כי במסגרת עדותו המשיב 3 בביהמ"ש הוגש נסח רישום ביחס לחלקה 1 בגוש 13788 שבה למנוח יש זכויות בעלות. בהתאם לת/10 ות/11 (נסחי הרישום) המדינה נרשמה כבעלים בחלקות הנטענות מושא ההליך ביום 31.7.2001 בפעולות פיצול וחלוקה, כך שאין לשלול את טענת המשיבים לפיה שתי החלקות מושא בקשה זו היו חלק מהחלקה 1.

נטען כי התנהלות המבקשת והשיהוי בהגשת הבקשה גרמו למשיבים נזק ראייתי במלוא עוצמתו ובכגון דא יש מקום להקיש מהמשפט האזרחי בבחינת על אחת כמה וכמה.

נטען כי הרף המוטל על המבקשת בבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה הוא רף גבוה במיוחד, ונדרש להוכיח קיומה של עבירה לפי פרק העונשין שבחוק, דבר שלא עלה בידי המבקשת להוכיחו.

בסיכומיהם הפנו המשיבים להוראות סעיף 239 לחוק ולתנאים המצטברים למתן צו כאמור, וטענו כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח את התקיימות התנאים הנדרשים;

באשר לתנאי הראשון של סעיף 239 לחוק נטען כי לא מתקיים מהנימוקים הבאים: ראשית, משלא בקשה המבקשת את טענת המשיבים, יש לקבוע כי המבנים הוקמו לפני למעלה מ 30 שנה; שנית, לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי במועד הקמת המבנים דובר במעשה עבירה על החוק, מה גם שבבקשה אין התייחסות לתוכניות שהיו חלות על המקרקעין בזמן הקמת המבנים; שלישית, הגם שהוכחת יסוד שלילי (אי הוצאת היתר) היא זו שמוטלת על המבקשת, הרי עדיין מדובר על יסוד שחובה להוכיחו, ולא די באמירה סתמית; רביעית, בניגוד לנטען בבקשה כי המבנים ללא יוצא מן הכלל נמצאים במקרקעין שייעודם שצ"פ, הרי בחקירתו אמר מר עמנואל אבנר עלה כי הוא פגש בשטח של מר משה ביטון (שהמבקשת ויתרה על עדותו) והוא הכין את המזכר נ/2 אשר מתייחס למקרקעין אחרים לגמרי (גוש 13564 חלקה 5) שאינם קשורים להליך זה. בנסיבת אלה מתעורר ספק באשר לזיהוי המקרקעין וממילא ליעוד שלהם שכן התע"צ שהוגשה אינה רלוונטית לאותם מקרקעין. חמישית, אין מקום לטעון כי המשיבים הם במעמד של פולשים או בחזקת פולשים במסגרת הליך זה.

באשר לתנאי השני של סעיף 239 נטען כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי מתקיימת אחת החלופות שנקבעו בלשון הסעיף. המשיבים הפנו להתנגדות העיקשת של ב"כ המבקשת לחשוף בפני בית המשפט את רשימת ההשלמות שנתבקשה והצעתו לחשוף מסמך זה לעיון בית המשפט. נטען, כי החלטת תובע אם להעמיד לדין ואם לאו, אינה יכולה להיות מופרחת לחלל האוויר, ולא ברור אם בטרם התקבלה ההחלטה, בחן התובע וניתח את חומר הראיות שבפניו.

המשיבים חלקו על קיומו של התנאי השלישי למתן הצו והוא קיומו של ענין ציבורי ברור ומובהק. ב"כ המשיבים טען כי עיון בהוראות התוכנית המפורטת ג/12815 שחלה על חלקי חלקה 5 בגוש 13564 מלמד כי זו נועדה לתת פתרון כולל למשקי בעלי חיים שבתוך אזורי מגורים על ידי תכנון אתרים ייעודיים למטרה זו, כך שבהתאם לאמור בה, התוכנית עצמה העריכה כי לא ניתן לפנות מבני גידול בעלי חיים על ידי הריסתם, אלא על ידי העתקם לאזורים ייעודיים לכך, והדבר צריך להיעשות תוך פרק זמן של שישה חודשים מיום הקמתם של אזורים אלה.

עו"ד מויס בקש להדגיש כי תכנית ג/12815 מיישרת קו עם החלטת הממשלה 4464 (נ/1). יחד עם זאת, הממשלה כאמונה על האינטרס הציבורי הפרה את אותה החלטה ולא הועידה שטחים ייעודיים לגידול בעלי חיים מחוץ לאזורי המגורים כדי לפתור את הבעיה, וכל עוד אזורים אלה אינם זמינים, אזי האינטרס הציבורי צריך למצוא מענה אצל הממשלה ולא אצל האזרח התמים אשר עושה על מנת להתפרס בכבוד.

ב"כ המשיבים הוסיף וטען כי גם לאחר שמתקיימים התנאים הקבועים בחוק למתן הצו כנדרש, מתן הצו נתון לשיקול דעתו של בית המשפט ועל המבקשת לשכנע את בית המשפט כי קיימים טעמים מיוחדים להורות על מתן הצו. ב"כ המשיבים הפנה להוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, האוסר בסעיפים 3 ו-8 כל פגיעה בקניינו של אדם אלא לתכלית ראויה, על אחת כמה וכמה כשמדובר במבנה שנבנה אמנם ללא היתר, אך משמש לעסקו של אדם כפי שבענייננו.

לתמיכה בטיעוניו הפנה ב"כ המשיבים לע"פ (נצ') 224/91 מוחמד סאלח פלאח נ' מ"י, [פורסם בנבו] פ"מ תשנ"ב(3) 332, (להלן: "עניין פלאח), ולקביעות ביהמ"ש בעמ' 336 לפיהן השימוש בסמכות של צו הריסה ייעשה בעיקרו של דבר שעה שהבניה הנדונה גורמת לתקלה ציבורית, וכי על בית המשפט הדן בבקשה למתן צו הריסה ללא הליך משפטי, לשקול מעבר לדרישות הקבועות בהוראות החוק שיקולים נוספים לרבות אם המבנה עומד בניגוד לתכנית בניין עיר או מפריע למימושה, אם אין סיכוי כי יינתן היתר בניה למבנה, כמו גם את השקעותיו של בעל המבנה בבנייתו והאפשרות שהריסת המבנה תקפח פרנסתו של אדם, זאת לצד פרק הזמן שחלף מאז נבנה המבנה ללא היתר ומשך התקופה שנעשה בו השימוש על ידי מי שהבקשה מופנית אליו.

בהסתמך על קביעות ביהמ"ש בעניין פלאח, בקש ב"כ המשיבים לקבוע כי פרק הזמן שחלף מאז נבנו המבנים הינו שיקול מרכזי וכבד משקל, וככל שחלף זמן רב יותר, יידרשו נימוקים כבדים יותר למתן הצו.

דיון והכרעה

בפרק י', בתיקון 116 לחוק התכנון והבניה שנכנס לתוקפו בחודש אוקטובר 2017, שעניינו פיקוח אכיפה ועונשין, הוחלף סעיף 212, שהיה קיים בחוק לפני התיקון, בסעיף 239 לחוק התכנון והבניה אחרי התיקון, אשר זו לשונו:

239. (א) בית המשפט המוסמך כהגדרתו בסעיף 234(ג) רשאי, לבקשת תובע, לצוות על הריסת עבודה אסורה אף אם לא הוגש כתב אישום בשלה, ובלבד שיש עניין ציבורי מיוחד במתן הצו ומתקיים אחד מאלה:

(1) לא ניתן למצוא את האדם שביצע את העבודה האסורה, בשקידה סבירה;

(2) לא ניתן או שאין זה מעשי למסור לאדם הזמנה לדין, בשקידה סבירה;

(3) לא ניתן להוכיח מי ביצע את העבודה האסורה;

(4) מי שביצע את העבודה האסורה נפטר או שאינו בר-עונשין, לרבות בשל התיישנות שחלה על עבירת העבודה האסורה;

(5) התובע החליט כי נסיבות המקרה בכללותן אינן מתאימות להמשך חקירה או להעמדה לדין פלילי לפי סימן ו'.

(ב) הוראות סעיף 226(ב) יחולו לגבי המצאת צו הריסה לפי סעיף קטן (א), בשינויים המחויבים.

(ג) צו הריסה לפי סעיף קטן (א) יבוצע בידי היחידה הארצית לאכיפה, הוועדה המקומית או רשות מקומית המוסמכת לאכיפה, ובלבד שחלפו 21 ימים לפחות ממועד המצאת הצו.

על תכליתו של סעיף 212 לחוק לפני התיקון, עמד בית המשפט בע"פ (י-ם) 4588/09 מוחמד חאפז אלדבעאת נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו] (מיום 19.08.09), (להלן: ע"פ אלדבעאת"):

"ייחודו של סעיף 212 לחוק הִנו באפשרות ליתן את הצווים אף שלא במסגרת גזר-דין, זאת באחת הנסיבות המנויות בסעיפי המשנה שבסעיף 212. מטרתו של צו הריסה ללא הרשעה לפי סעיף 212 לחוק, דומה לתכלית שביסוד הצווים לפי סעיף 205 לחוק, קרי – סילוק המפגע התכנוני, התאמת הבנייה לתכנית המתאר ומניעת הפקת הנאה מבנייה שבוצעה תוך הפרת החוק."

ברעפ 4021/14 פארק המים קריות (2008) בע"מ נ' הועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה (‏19.8.2014) (פורסם בנבו), הדגיש ביהמ"ש העליון כי תכליתו של צו הריסה ללא הליך פלילי היא הסרת מכשול ומניעת מטרד, כך נקבע שם:

"עמדתן של הערכאות הקודמות בסוגיות הנ"ל מתיישבת גם עם גישת הפסיקה הנוהגת שלפיה מתן צו הריסה ללא הרשעה איננו בגדר עונש, כי אם אמצעי לשמירת הסדר הציבורי, שתכליתו היא הסרת "מכשול" לרבים (במובן הרחב), ומניעת מטרד מן הציבור בשל עצם קיומו של מבנה בלתי חוקי. עיינו, למשל: עניין יצחק הנ"ל, בעמ' 141; רע"פ 10308/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב נ' ספטון [פורסם בנבו] (19.1.2012); רע"פ 1684/06 אורן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.7.2006)).

על הדברים האמורים חזרו בתי המשפט השונים גם לאחר תיקון 116 לחוק, בהקשר של סעיף 239 שהחליף את סעיף 212 לחוק.

ברע"פ 8025/09 שהוגש על ע"פ אלדבעאת [פורסם בנבו] (26.01.10), נקבע כי לשם מתן צו הריסה ללא הליך פלילי יש צורך בהתקיימותם של שלושה תנאים:

"לצורך מתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, יש להצביע על קיומם של שלושה תנאים מצטברים: האחד – נעברה עבירה בבניין לפי פרק י' לחוק, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205 לחוק; השני – תחולה של אחת מהחלופות שנקבעו בסעיף 212 לחוק; והשלישי – שנקבע בפסיקה, קיומו של אינטרס ציבורי ברור ומובהק, המצדיק מתן צו הריסה זה."

גם לפי לשון סעיף 239 לאחר התיקון, על המבקש צו הריסה שיפוטי ללא הליך פלילי להוכיח את התקיימותם של שלושה תנאים במצטבר:

האחד – קיומה של עבודת בניה אסורה שהתבצעה ללא היתר בנייה או בסטייה ממנו;

השני – קיום אחת החלופות המנויות בסעיף 239(א) לחוק התכנון והבניה;

והשלישי – הוכחת קיומו של "עניין ציבורי מיוחד", המצדיק את הריסה העבודה האסורה.

בפסיקה נקבע כי קיימת חשיבות מרובה ואינטרס ציבורי מובהק לאכיפת דיני התכנון והבניה וכי דרך כלל האינטרס הציבורי גובר על זה הפרטי, וגם כאשר קיים שיהוי במתן הצו אין להתחשב בכך (עפ"א (חיפה ) 192/08 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ. עירית שפרעם, [פורסם בנבו] (5.10.08) והאזכורים שם).

ברע"פ 6136/12 ימין בן זקן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (4.9.2012) עמד בית המשפט העליון על משקלו של פן נוסף באינטרס הציבורי –

"... יש לתת משקל נכבד גם לפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס ציבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל והימנעות הימנה – החריג, שכמובן יתכן במקרים המתאימים. בעניין קרבסי (רע"פ 3072/11 אלעזר קרבסי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (27.4.2011) – א.ב.) ציינתי כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו 'איש הישר בעיניו יעשה'" (ראו גם דברי ברע"פ 3154/11 אליאס נ' מדינת ישראל) [פורסם בנבו] ."

לצד האמור, יש לזכור כי גם אם יוכח כי התקיימו שלושת התנאים האמורים, ביהמ"ש יהיה רשאי להורות על מתן צו כאמור ולא חייב, ראו והשוו את קביעות ביהמ"ש המחוזי (חיפה) במסגרת עפ"א 13350-08-21 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' נזאל מתכות בע"מ (7.10.21).

ולענייננו,

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, עדויות העדים לצד המסמכים שהוגשו לעיוני נחה דעתי כי אין מקום להיעתר לבקשה.

תחילה אבהיר כי למרות שאין מחלוקת ברורה בנוגע לזיהוי המקרקעין, זה הוכח באמצעות עדותו של מר פבלו אספינו, ומהמסכים שהוא עצמו ערך לרבות ת/2, בו צוינו פרטי המקרקעין ושורטטו המבנים.

בחינת הנתונים והראיות שהובאו בפניי הביאה אותי לכדי מסקנה כי עלה בידי המבקשת להוכיח את התקיימות התנאי הראשון למתן הצו והוא קיומה של עבודת בניה אסורה שהתבצעה ללא היתר בנייה או בסטייה ממנו.

ידוע כי בנוגע לשאלת קיומו, או העדרו של היתר בנייה למבנה, שהיא חיונית לצורך הכרעה בבקשה, נושאת התביעה, מאז ומעולם, בנטל הוכחה מזערי בלבד. זאת, כיוון שמדובר ביסוד שלילי המצוי בידיעתו המיוחדת של הנאשם, ובשליטתו (ע"פ 3354/97 שיאון נ' מד"י (28.6.98); ע"פ 31623-08-14 חג'אזי נ' וועדה מקומית שפלת הגליל (12.11.14); י. קדמי, על הראיות, חלק רביעי, תש"ע -2009, עמ' 1706-1708).

עיון בתיק מלמד כי לא עלה בידי המשיבים להוכיח בכל דרך קיומו של היתר בניה כלשהו, ואף לא סיכום או הסכם עקרונות לפיו לבקשת המדינה, העביר המנוח את המבנים משטח פרטי שהיה שייך לו למקרקעין, לצורך הקמת מאגר המים של כפר הנשיא (חלקה 1 גוש 13788 נ/3), וגם לא הובאה בפני כל אינדיקציה כי ניתנה למנוח הרשאה להקים את המבנים ולהשתמש בהם, מטעם גורם מוסמך כלשהו. לא אוכל לקבל את הטענה כי כשלה המבקשת בבדיקת טענת המשיבים לקיומה של הרשאה כזו; מנ/1 עולה כי עוד בטרם פתחה המבקשת בהליך שבפניי, פנה מר רז אשכנזי, לגורמים הרלוונטיים ואלה לא מצאו כל תיעוד להרשאה או סיכום כלשהו עם המנוח להקמת המבנים והשימוש בהם, ראה גם עדותו בפניי עמ' 5 ש' 25-26, עמ' 6 ש' 32-33, עמ' 7 ש' 3 עד 6). לכך מצטרפים דבריו של מר עמנואל אבנר עמ' 22 ש' 30 עד עמ' 23 ש' 21 לפרוטוקול.

לא מצאתי בעדות המשיב 3 בפניי כדי ללמד על קיום הסכם בין גורם מוסמך מטעם המדינה לבין המנוח בנוגע להעברת המבנים למקרקעין, מכמה סיבות: ראשית, למרות שבחקירתו בפניי (עמ' 25 ש' 7 עד 18) אמר המשיב כי אנשי המנהל פנו בזמנו לאביו המנוח ובקשו ממנו להעביר את העדר שלו ממקרקעין השייכים לו ולשותפיו על מנת להקים את מאגר המים של כפר הנשיא, למקרקעין נשוא הליך זה, בחקירתו באזהרה מיום 10.6.18 (ת/7) לא היה בטוח כי מי שבקש מאביו המנוח להעתיק את המבנים למקרקעין היו אנשים מטעם המנהל, ולא ידע למסור גרסה חד משמעית באשר לזהות הגורם שבקש מאביו המנוח לעשות זאת, כך לדוגמה אמר בחקירתו: "האנשים שבאו היו מהמנהל אני חושב." (עמ' 2), "... אבל באו אנשים ואמרו לו לעבור למקום אחר. אני חושב שאנשי המנהל" (עמ' 4); שנית, בחקירתו הנגדית מסר המשיב 3 תיאור של הפגישה שלטענתו השתתפו בה אביו המנוח וזקנים נוספים מכפר טובא, אך לא ידע למסור פרטים מדויקים אודות זהות המשתתפים ופרטי הסיכום. שלישית, מקובלת עליי טענת המבקשת כי קיים קושי לקבל את טענת המשיבים כי רשות מרשויות המדינה תתן הרשאה לגורם פרטי להשתמש במקרקעין השייכים למדינה מבלי לעגן את הסיכום בכתב או לתעדו ולמסור בעתק של התיעוד הכתוב לאותם גורמים פרטיים שהם צד להסכמה; רביעית, לא הובאה בפניי כל ראיה לפיה נקטו המשיבים או מי מטעמם כל פעולה על מנת להוכיח את הטענה, כך שלמרות שנחקרו עוד באמצע 2018, מעבר להעלאת הטענה בחקירתם באזהרה, ולמרות שידעו כי מתנהל הליך שעלול להביא בסופו של יום להתדיינות משפטית, לא נעשתה פניה מסודרת למנהל, או לכל גורם אחר על מנת לברר או להוכיח קיום הסכמה כאמור. המשיבים גם לא זימנו ולא בקשו לזמן כל אדם פרטי שיכל להעיד ממקור ראשון על עצם הסיכום ופרטיו.

לאור האמור, אני קובעת כי עלה בידי המבקשת להוכיח כי מדובר בעבודות בנייה אסורות שבוצעו ללא היתר בנייה.

גם התנאי השני למתן הצו– קיום אחת החלופות המנויות בסעיף 239(א) לחוק התכנון והבניה, מתקיים בענייננו;

מעדותו של מר אשכנזי (עמ' 4 ש' 12-13 לפרוטוקול), והתצאות ת/1א, ת/1ב ות/1ג עולה כי המבנים הוקמו בין השנים 2014 ו 2015. אין מחלקות כי מי שבנה את המבנים הוא אביהם המנוח של המשיבים, ועבירות הבניה התיישנו (סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי,[נוסח משולב], התשמ"ב-1982). בנסיבות, מתקיימת החלופה הרביעית של סעיף 239(א) לחוק הקובעת כי "מי שביצע את העבודה האסורה נפטר או שאינו בר-עונשין, לרבות בשל התיישנות שחלה על עבירת העבודה האסורה".

למרות שהמבקשת טענה כי מתקיימת חלופה נוספת שנקבעה בסעיף 239(א)(5) לחוק, לא הובאה בפני כל אינדיקציה כי "התובע החליט כי נסיבות המקרה בכללותן אינן מתאימות להמשך חקירה או להעמדה לדין פלילי". לא הובאה בפניי כל ראיה המלמדת על החלטה כאמור של התובע, והמבקשת נמנעה מהבאת כל ראיה בדבר המסמכים או הראיות שהוצגו לתובע לפני שניתנה אותה החלטה.

כאמור, הצדדים היו חלוקים גם בשאלת קיומו של התנאי השלישי למתן הצו, והוא קיומו של "עניין ציבורי מיוחד" בהריסת המבנים.

עסקינן בצו הריסה, שהוא צעד דרסטי שלו השלכות כבדות. על ההבדלים בין סוגי צווי ההריסה לפני ואחרי הרשעה, עמדו בתי המשפט, במספר רב של פסקי דין. ברע"פ 124/01 זאב ניקר נגד מדינת ישראל (מיום 21.02.02), (להלן: "רע"פ ניקר"), אישר בית המשפט העליון את ההלכה שנקבעה בע"פ 3490/97 אליהו יצחק נגד ועדה מקומית כפר סבא (מיום 03.02.98), (להלן: "ע"פ יצחק"), לפיה נקודת המוצא היא כי צו הריסה מכוח סעיף 205 לחוק התכנון והבניה יינתן לאחר שתתקיים הרשעה בהקמת המבנה ללא היתר וכי אותה בנייה ללא היתר בדרך כלל תיהרס. אך במתן צו לפי סעיף 212 "שונים פני הדברים. בעניין זה, אין די לה למדינה בהוכחה כי נתקיימו התנאים המקימים את הסמכות לצוות על ההריסה, ועליה להוכיח כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של 'עניין ציבורי' חשוב; כאשר בפני המתנגד למתן הצו פתוחה האפשרות להציג שיקולים התומכים בהתנגדותו. צו הריסה יינתן רק במקום ששיקולי ה'עניין הציבורי' גוברים על השיקולים האחרים שמציג המתנגד."

בע"פ אלדבעאת עמד בית המשפט על השיקולים שיש לשקול במתן כל אחד מצווי ההריסה וקבע כי בעוד הצו לאחר הרשעה נועד להשיב את המצב לקדמות ומניעה מהעבריין מלנצל את פרי מעשהו האסור, צו הריסה ללא הרשעה נועד למנוע את הסכנה או המטרד הטמונים במבנה, כך הובאו הדברים שם:

ואולם, הפסיקה הבחינה בין השיקולים להורות על הריסה לפי סעיף 205 לחוק בעקבות הרשעה בביצועה של עבירה, לבין הסמכות הנתונה לבית-המשפט לפי סעיף 212 לחוק, להורות על הריסת מבנה שהוקם ללא היתר, וזאת ללא זיקה להרשעה בדין. בהקשר זה נפסק, כי בצו לפי סעיף 205 לחוק, המופנה כנגד העבריין שהורשע בדין, "חלה נקודת המוצא ולפיה בדרך כלל מבנה שנבנה ללא היתר דינו להיהרס", זאת לשם החזרת המצב לקדמותו, הגשמת מטרתם של דיני התכנון והבנייה ומניעת ניצול העבריין את פרי מעשהו (רע"פ 10730/03 אילן יצחק נ' מדינת ישראל; וכן ראו: ר"ע 302/84 סגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 445). באשר לצו לפי סעיף 212 לחוק, נפסק כי תכליתו הִנה "שמירת הסדר הציבורי ומניעת מטרד מן הציבור בשל עצם קיומו של מבנה לא חוקי...", וכי בגדר השיקולים למתן הצו על המדינה להוכיח "כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של 'עניין ציבורי' חשוב" (ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פ"ד נב(1), 136, 141-142; וכן ראו: רע"פ 124/01 ניקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 151; רע"פ 10730/03 אילן יצחק נ' מדינת ישראל, לעיל)."

תישאל השאלה - מהו עניין ציבורי מיוחד והאם הוא קיים בענייננו?

בע"פ יצחק מנה בית המשפט מספר שיקולים ציבורים, שאינם מהווים רשימה ממצה שניתן לשקול במסגרת מתן צו הריסה ללא הליך שיפוטי (פסק הדין התייחס לסעיף 212 טרם התיקון לחוק):

"יהיו אפוא מקרים שבהם יגיע בית-המשפט לכלל מסקנה כי יש הצדקה ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל בשל כך שבנסיבות המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק "לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר"; יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה למתן הצו במניעת ה"אנדרלמוסיה" שיוצרת בנייה ללא היתר ויהיו מקרים שבהם תימצא ההצדקה למתן הצו ב"מטרד" שיוצר המבנה שנבנה שלא כחוק".

ברע"פ ניקר מנה בית המשפט דוגמאות ספציפיות בהן יינתן צו הריסה ללא הליך פלילי בשל פגיעה באינטרס ציבורי:

"לעתים השיקולים התומכים במתן צו הריסה עולים בעליל מנסיבות המקרה, והנטל המוטל על המדינה הוא נטל קל מאוד. כך, למשל, בע"פ (ב"ש) 271/75 טייב נ' מדינת ישראל [2] ניתן צו הריסה מכוח סעיף 212 לחוק לגבי דוכן שנבנה ללא היתר שעמד על מדרכה שיועדה לשמש מעבר להולכי רגל, ובע"פ (ת"א) 518/68 יחזקאל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב [3] הוצא צו הריסה למבנה שהוקם שלא כדין שעמד בניגוד מוחלט לתכנית הבינוי במקום, כשהמבנה עיכב הקמתו של אולם התעמלות בבית ספר סמוך. לגבי מבנה זה צוין שם כי אין שמץ סיכוי שאי פעם יינתן היתר. ניתן להעלות על הדעת דוגמאות נוספות שבהן הנטל המוטל על המדינה להראות לכאורה הצדקה להריסה הוא קל עד למאוד, ואולם, בענייננו המדינה לא הראתה אלא שמדובר בבנייה ישנה בלתי חוקית."

לצד כל מה שהובא לעיל, אין מחלוקת כי המשיבים, או מי מהם או מטעמם, עושים שימוש כיום במבנים, ועל פניו, ומבלי להביע כל עמדה נחרצת בעניין, קיימת אפשרות לפעול נגד השימוש האמור באמצעים משפטיים אחרים.

לאחר שבחנתי את הנסיבות שבפניי על רקע הכללים המנחים שהובאו לעיל, לא מצאתי כי עלה בידי המבקשת להצביע על קיומו של עניין ציבורי מיוחד המצדיק את הריסת המבנים.

אכן, מדובר בעבודה אסורה הבנויה בקרקע חקלאית מוכרזת אשר עליה חלה תכנית המייעדת את רובה כשטח ציבורי פתוח, אך מלבד הטענה הכללית, לא הוכיחה המבקשת כי מדובר במבנים המהווים מכשול או מטרד למאן דהוא או כי הם מסוכנים או פוגעים בצד ג' כלשהו (ברע"פ ניקר קיבל בית המשפט העליון את ערעור המערער והחזיר על כנו את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים שדחה בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה לפי סעיף 212 לחוק בציינו "ככל שעולה מהראיות המבנה איננו פוגע בצד ג' כלשהו, ואין הוא מהווה מטרד למאן דהוא") או שמא הם מפריעים ליישום תכנית ספציפית כלשהי שחלה על המקרקעין או שמא הותרתם על כנם מהווה אנדרלמוסיה או פוגעת בנוף הכללי.

אין מחלקות כי המבנים הוקמו לפני שנים רבות על ידי אביהם המנוח של המשיבים, בשטחים השייכים למדינה, ותחת עיניהם הפקוחות של פקחיה, למטרות חקלאיות, כך שגם השימוש שנעשה בהם תואם את אופיים כקרקע חקלאית מוכרזת.

זאת ועוד, עיון בתכנית ג/12851 (החלקים שצורפו כנספח 1 לסיכומי המשיבים) מלמד כי אחת ממטרותיה היא הוצאת משק בעלי החיים לאתרים מתוכננים לכך, (סעיף 2.1.5 לתכנית ו סעיף 3.1.13). עוד נקבע כי "הועדה המקומית תפעל לפינוי המבנים להריסה ופינוי של מבנים לגידול בע"ח, המסומנים מתוקף תכנית זו, לא יאוחר משישה חודשים לאחר הכשרת ופיתוח האזורים המיוחדים לגידול בע"ח "(סעיף 4.1). למרות שהמשיבים הביעו את הסכמתם להעביר את המבנים לרבות העדר לשטח מורשה אחר, לא הובאה כל ראיה וגם לא נטען על ידי המבקשת כי בהתאם לתכנית הוכשרו או פותחו שטחים לצורך גידול בעלי חיים.

למרות שאינני מקבלת את טענת המשיבים בדבר השיהוי הניכר בנקיטת הפעולות על ידי המבקשת, היות ולא מצאתי כי מדובר בשיהוי ניכר או קיצוני במיוחד לאור קביעת ביהמ"ש העליון כי: "כאשר הפעולה המנהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי-דופן." רע"פ 1520/01 יעקב ורות שוויצר נגד יושב-ראש הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה (18.03.02) וכן רע"פ 3584/11 יד שלום אלון נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "חבל מודיעין" (מיום 17.07.11)), מקובלת עליי טענת ב"כ המשיבים לפיה פרק הזמן שחלף מאז נבנו המבנים הינו שיקול מרכזי וכבד משקל בענייננו, וככל שחלף זמן רב יותר, על המבקשת להציג נימוקים כבדים יותר המצדיקים את מתן הצו. המבנים הוקמו לפני עשרות שנים, התכנית המפורטת החלה עליהם כיום אושרה אף היא לפני מספר שנים, ובמשך כל התקופה הנ"ל, לא מצאה המבקשת לפעול להריסתם, ולא ברור מה השתנה והוביל להגשת הבקשה שבפניי במועד שהוגשה. מכל מקום, אין לטעמי במצב התכנוני הקיים, באופי המקרקעין וייעודם בנסיבות, כדי לספק בנסיבות הקיימות את דרישת האינטרס הציבורי המיוחד המצדיק את הריסה המבנים.

כפי שהובא לעיל, המבנים שימשו עם הקמתם ועד היום לגידול בעלי חיים שמהווה מקור פרנסה למשיב 3 ולבני משפחה נוספים (עדות המשיב 3 עמ' 25 ש' 18-25 לפרוטוקול), ובנסיבות, לא מצאתי כי שיקולי ה"עניין הציבורי" גוברים על השיקולים האחרים שמציגים המשיבים, (ע"פ יצחק) באופן המצדיק את מתן הצו.

מקובלת עליי טענת המבקשת כי משמעות אי מתן הצו היא הותרת המבנים הבנויים ללא היתר על כנם אך מנגד עומד האינטרס של המשיב 3 ובני משפחה נוספים אשר השקיע וממיטב כספם בשימור המבנים (עדות המשיב 3 עמ' 29 ש' 15-16 וש' 24-25). מעדות המשיב 3 בפניי וגם מחקירתו ת/7 עולה כי למשיב 3 נסיבות חיים לא פשוטות, (מצב בריאותי מורכב ונכות שלו ושל ילדיו) וגידל בעלי חיים והשימוש במבנים מהווים את עיקר פרנסתו, ובנסיבות נראה כי לא יהיה נכון וצודק להורות על מתן הצו כמבוקש.

כפי שהובא לעיל, המבנים הוקמו לפני עשרות שנים, מבלי שהיוו מטרד כלשהו ובלי שהפריעו ליישם תכניות כלשהן האמורות לחול על המקרקעין, או להוצאתם לפועל של פרויקטים בעלי חשיבות רבה, ועל כן אני סבורה כי התנאי השלישי למתן הצו הנדרש לא מתקיים.

סוף דבר הבקשה למתן צו הריסה שיפוטי נדחית.

זכות ערעור כחוק.

המזכירות תעביר לצדדים.

ניתנה היום, ה' אייר תשפ"ב, 06 מאי 2022, בהעדר הצדדים.