בולקינד ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב

מבוא

1. המקרקעין נשוא הערעור הינם שתי חלקות צמודות הידועות כחלקות 24 ו- 25 בגוש 6933 ברחוב מרכז בעלי המלאכה בתל אביב (להלן: "המקרקעין").

   על המקרקעין היו בנויים שני מבנים ישנים, כאשר המערערים הגישו בקשה להיתר למימוש זכויות מכוח תכנית 1680, תכנית 2331, תכנית ע-1 וכן הקלות שונות (להלן: "הבקשה להיתר").

   במסגרת הבקשה להיתר התבקשה הריסת המבנים שהיו קיימים על המקרקעין והקמת מבנה חדש על שתי החלקות.

   הבקשה להיתר אושרה ביום 25.11.2015 והיתר הבניה הונפק ביום 29.12.2018.

   לאור הבקשה להיתר הנפיקה הוועדה המקומית שומת היטל השבחה וזאת בגין ההשבחה הנובעת מתכניות 1680, 2331, ע-1 וכן מההקלות שאושרו. 

2. המערערים חלקו על שומת הוועדה המקומית וביקשו, כי ימונה שמאי מכריע מכוח התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "התוספת השלישית").

   השמאית רינה וייס-רביב מונתה כשמאית מכריעה (להלן: "השמאית המכריעה").

3. במסגרת הדיון בפני השמאית המכריעה העלו המערערים טענות שמאיות וכן טענה, כי הם זכאים לפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית שעניינו מתן פטור להיתרים שניתנו מכוח תמ"א 38.

   כב' השמאית המכריעה דנה בטענות השמאיות והכריעה בהן.

   לגבי הטענה בדבר פטור בהתאם לסעיף 19(ב)(10), השמאית המכריעה קבעה כי מדובר בטענה לגבי עצם החיוב ולכן אין היא בתחום סמכותה. לפיכך ערכה את תחשיב היטל ההשבחה בהתעלם מהפטור.

   עם זאת, ולמען שלמות התמונה, כב' השמאית המכריעה הציגה גם חלופה של תחשיב היטל השבחה בהינתן שקיים פטור לפי סעיף 19(ב)(10).

4. על שומות כב' השמאית המכריעה הוגשו עררים הן של בעלי המקרקעין והן של הוועדה המקומית, כאשר העררים נדונו במאוחד.

   במסגרת הדיון בעררים בפני ועדת הערר הסתיימו כלל המחלוקת בהסכמה, למעט שאלת תחולת הפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית.

5. ועדת הערר בהחלטה מפורטת ומנומקת דחתה את הערערים, כאשר על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי.

   החלטת ועדת הערר

6. בשלב הראשון קובעת ועדת הערר בהחלטתה, כי כאשר העוררים פנו למסלול מינוי שמאי מכריע ולא לוועדת הערר, ויתרו בכך העל העלאת טענות כנגד החיוב, ובכלל זה על טענה לפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית.

   בשלב השני, דנה ועדת הערר גם בשאלת הפטור לגופו וקובעת, בקווים כלליים, כי כאשר בחרו העוררים במסלול של הגשת בקשה להיתר מכוח התכנון הקיים, הרי גם כאשר יכולים היו, באופן תיאורטי, לממש זכויות מכוח תמ"א 38 אבל לא עשו כך, אין להם זכות לפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית, פטור המיועד למקרה של מימוש זכויות מכוח תמ"א 38.

7. ועדת הערר מנמקת קביעה זו, כי בהתאם ללשון סעיף 19(ב)(10) הפטור נועד להיתר "שניתן מכוח תמ"א 38".

   עוד קובעת ועדת הערר, כי הנטל להוכיח כי ההיתר ניתן מכוח תמ"א 38 ומכאן קיימת זכאות לפטור מוטל על העוררים, ובמקרה שלפניה אין מחלוקת כי ההיתר לא התבקש מכוח תמ"א 38 ולא ניתן מכוח תמ"א 38.

   עוד מציינת ועדת הערר, כי הבקשה להיתר לא עברה את מערכת האישורים הנדרשת מכוח תמ"א 38 טרם החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר, וכי מכתב המהנדס מטעם העוררים וכן חוות הדעת ההנדסיות נולדו רק בשנת 2018 ו- 2019, שנים לאחר החלטת הוועדה המקומית.

8. ועדת הערר דוחה גם את הטענה, כי יש לראות את ההיתר כהיתר שניתן מכוח תמ"א 38 לאור סעיפים 13 ו- 14א' לתמ"א 38, לעניין זה מפנה ועדת הערר לערר (ירושלים) 463-13 ברקוביץ' אברהם ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים [פורסם במאגר נבו] (4.2.2014) (להלן: "עניין ברקוביץ'").

9. ועדת הערר מתייחסת בהחלטתה להחלטה ועדת הערר בעניין ערר (תל אביב-יפו) 85210-15 בית מב"מ 13 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב [פורסם במאגר נבו] (9.8.2018) (להלן: "עניין בית מב"מ"), אשר במסגרתה ניתן פטור לפי סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית. ועדת הערר קובעת, כי המקרה שלפניה שונה, היות ובעניין בית מב"מ לא הייתה מחלוקת כי הבקשה להיתר עומדת בדרישות תמ"א 38 וקיימת החלטה של הוועדה המקומית בנושא, וזאת בניגוד למקרה שלפניה.

   עוד סוקרת ועדת הערר החלטות שונות של ועדות הערר אשר לטעמה תומכות במסקנה, כי אין מקום להעניק פטור מכוח סעיף 19(ב)(10) במקרה זה.

10. ועדת הערר מציינת בנוסף, כי הבניינים נהרסו בשנת 2021, כאשר אין חולק כי עוד טרם הריסת המבנים ניתנה לעוררים האפשרות להגיש את הבקשה לפי תמ"א 38 ולזכות בפטור, אך העוררים בחרו שלא לעשות כן.

11. ועדת הערר מסכמת נושא זה וקובעת:

    "משהעוררים נמנעו, במודע, מלילך בנתיב של הגשת בקשה מכוח תמ"א טרם הריסת 38 הבניין, לא נוכל אנו כוועדת ערר להיענות לבקשתם להחיל על ההיתר את הפטור, אשר לא נבחנה התאמתו לדרישות התמ"א.

    כפי שנקבע בעניין הנזכר לעיל, כך גם בענייננו - ההיתר לא ניתן בענייננו מכוח התמ"א ואין בידינו לקבוע כי ניתן היה ליתן את ההיתר מכוח התמ"א, משהעוררים חדלו מלפעול באופן שמאפשר בחינה של עניין זה על ידי הוועדה המקומית האמונה על כך."

12. ועדת הערר מתייחסת אף למסמכים שהגישו העוררים בערר הנוגעים להתאמת המבנים לדרישות תמ"א 38, אולם קובעת כי אין בהם לשנות את המסקנה, כי הבקשה להיתר לא הוגשה מכוח תמ"א 38 ולא נבחנה לפי ההליך הקבוע בתמ"א 38.

13. מכאן, דוחה ועדת הערר את טענת העוררים בעניין תחולת הפטור לפי סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית.

    הערעור והדיון בערעור

14. במסגרת הערעור טוענים המערערים בשלב הראשון כנגד הקביעה, כי הכרעה בנושא הפטור אינה בסמכות השמאית המכריעה, והיה מקום להגיש בעניין זה ערר לוועדת הערר ולא פניה למינוי שמאי מכריע.

    כמו כן, טוענים המערערים באופן ארוך ומעמיק לגופם של דברים.

15. הטענה המרכזית של המערערים בערעור לגופם של דברים הינה, כי לעניין תחולת הפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית אין נפקות, האם הבקשה הוגשה מכוח תמ"א 38, או מכוח ניצול זכויות מכוח תכנון אחר, ובלבד שמתקיימים תנאיה של תמ"א 38.

16. כמו כן, מעלים המערערים, בראשי פרקים, את הטענות הבאות:

    • הקביעה בדבר תחולת תמ"א 38 הינה של מהנדס ולא של הוועדה המקומית;

    • במקרה זה הוגשה בקשה לשינויים לפי תמ"א 38 וזו אושרה לפי תמ"א 38;

    • לאור העיקרון של גביית מס אמת, הרי גם אם הזכויות התבקשו בהליך הרישוי שלא לפי תמ"א 38, ניתן בהליך היטל השבחה לטעון לפטור;

    • יש ליתן פטור לאור תכליתו של היטל השבחה, שוויון בין נישומים, חובת תום הלב של הרשות והסתמכות.

    • במועד הרלוונטי הבניינים היו קיימים, לכן אין בהריסתם המאוחרת כדי לפגוע בחלות תמ"א 38;

    • אין בסימון הבניינים לשימור בתכנית 2331 בכדי לשלול תחולת תמ"א 38 ומתן פטור.

17. הוועדה המקומית הגישה כתב תשובה מפורט.

    ביום 4.1.2024 התקיים דיון במעמד הצדדים, במסגרתו חידדו הצדדים את טענותיהם.

    דיון והכרעה

18. לאחר שעיינתי בהחלטת ועדת הערר ובטענות הצדדים, אני סבור כי דין הערעור להידחות, וזאת בהתאם לנימוקים המפורטים להלן.

    סמכות השמאי המכריע

19. הסוגיה הראשונה בגינה דחתה ועדת הערר את הערר שהיה לפניה הינה, כי שמאי מכריע אינו מוסמך לדון בשאלת הפטור, והיה על המערערים לפנות בערר לוועדת הערר על עצם החיוב. לפיכך, כאשר המערערים לא פעלו כך, לא עומדת להם הזכות לעלות טענה לפטור במסגרת ערעור על הכרעת שמאי מכריע.

    איני מקבל עמדה זו של ועדת הערר, ואבאר.

20. סעיף 14 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה מתווה לנישום שתי דרכים להשיג על שומת הוועדה המקומית. הדרך הראשונה הינה פניה בערר לוועדת הערר הרלוונטית ואילו הדרך השנייה הינה פניה ליושב ראש מועצת השמאים לצורך מינוי שמאי מכריע. התוספת השלישית קובעת כי פניה למינוי שמאי מכריע תעשה במקרה בו הנישום "אין הוא חולק על החיוב כשלעצמו".

    מכאן, עולה השאלה, מהו הדין כאשר הנישום סבור שמגיע לו פטור מהיטל השבחה או חלקו, האם הוא מחויב לפנות לוועדת הערר או רשאי לבקש מינוי שמאי מכריע?

21. לטעמי, במקרה של טענה לפטור רשאי הנישום לבקש מינוי של שמאי מכריע, כאשר מסקנה זו מתיישבת עם לשון החוק וכן עם תכליתו, ויש בה גם בכדי לייעל את ההליך.

    מבחינת לשון החוק, הרי החוק קובע כי פניה למינוי שמאי מכריע תעשה כאשר "אין הוא חולק על החיוב כשלעצמו", ומכאן, הפניה לוועדת הערר תעשה כאשר יש מחלוקת על "החיוב כשלעצמו".

    אני סבור, כי טענה לתחולת פטור הינה טענה שונה מטענה כנגד החיוב כשלעצמו. למעשה, כאשר נטענת טענה של נישום לפטור גלומה בכך הודאה כי אין מחלוקת על החיוב כשלעצמו, אלא הנישום טוען בקווים כלליים - 'אכן קיים חוב בהיטל השבחה, אולם קיים לי פטור'.

    במילים אחרות, קיימת הבחנה בין מקרה בו הנישום חולק על עצם החיוב שלו בהיטל השבחה, למשל, כאשר הוא טוען שאין הוא בעל זכות במקרקעין, לבין מקרה בו מודה הנישום שקיים לו חוב עקרוני בהיטל השבחה, כמו במקרה שלפניי, אבל הוא זכאי לפטור. ומכאן, בעוד שבמקרה הראשון אין אפשרות לפנות למינוי שמאי מכריע, הרי דרך זו אינה חסומה בפני הנישום במקרה של טענת פטור.

    פרשנות זו תואמת לטעמי את אחת מתכליות המחוקק במתן אפשרות הפניה הישירה לשמאי מכריע והיא מניעת עומס מיותר על ועדות הערר, וייחוד העררים אשר מוגשים ישירות לוועדת הערר לנושאים בהם לא נדרשת כל הכרעה שמאית.

22. שיקוליי יעילות דיונית, מובילים אף הן לקבלת פרשנות זו, ואסביר. במקרים רבים הפטור מהיטל השבחה אינו פטור מוחלט, כך שתחשיב הפטור מחייב תחשיב שמאי מפורט. למשל, כך נדרש היה לעשות במקרה שלפניי ככל שהיה מוכר הפטור, וכך גם נדרש בסוגי פטור נוספים, למשל הפטור לדירת מגורים מכוח סעיף 19(ג)(1) לתוספת השלישית.

    לכן, במקרים אלו יהיה יעיל יותר כי השמאי המכריע, אשר דן במכלול הנושאים השמאיים, ייבחן גם את תחולת הפטור ויערוך את החישוב המתאים לאור תחולתו של הפטור.

    כך, במידת הצורך, ובמידה ויוגש ערר על השומה המכרעת, יעמוד כבר בפני ועדת הערר התחשיב השמאי של הפטור.

23. לפיכך אני סבור, כי כאשר קיימת מחלוקת שמאית וכן קיימת טענה לפטור, הנישום רשאי לבקש מינוי שמאי מכריע ולהביא בפניו גם את הטענה בנושא הפטור.

    מובן, כי במקרה שכזה מוסמך השמאי המכריע להכריע גם בנושא הפטור ותחולתו ואף לערוך תחשיב מתאים לחלופות השונות, ללא הפטור ועם הפטור.

    ר' לעניין זה עמדת ועדת הערר מחוז דרום בעניין ערר (דרום) 86121/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה, באר שבע נ' ג.ש ארז שירותים כללים בע"מ [פורסם במאגר נבו] (23.5.2010):

    "אולם פטור בלא כלום לא ניתן, אנו סבורים, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, כי משהובא תיק היטל השבחה בפני השמאי המכריע, מוסמך זה להחליט בכלל המחלוקות הנובעות מהתיק, שמאיות או משפטיות, ועליו ליתן שומה כוללת המתייחסת לכלל הטענות.

     

    ההבדל בין ההכרעות בתחום השמאות ולהכרעות בתחום המשפט מתמצה במידת ההתערבות של ועדת הערר בהכרעות אלו, כך שבעוד שבהכרעות השמאי המכריע בתחום השמאות תמעט ועדת הערר להתערב, הרי בהכרעות בתחום המשפטי תבחן ועדת הערר את הסוגיה מראשיתה ועד סופה."

24. בנסיבות אלו, אני סבור כי אין בעצם הפניה לשמאי מכריע בכדי למנוע מהמערערים לטעון לקיומו של פטור.

    מכאן, ראוי ונכון עשתה ועדת הערר, כאשר לא דחתה את טענות המערערים רק מהטעם שאלו פסעו במסלול מינוי השמאי המכריע ודנה בטענת הפטור מראשיתה ועד סופה.

    האם יש תחולה לפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית על הבקשה להיתר?

    כללי

25. לאחר שעיינתי בהחלטת ועדת הערר ובטענות הצדדים, אני סבור כי המערערים אינם זכאים לפטור מהיטל השבחה על הבקשה להיתר כפי שהוגשה ואושרה.

    אבהיר, בעניין זה החלטת ועדת הערר על כלל רבדיה ונימוקיה מקובלת עליי, ולא רק שלא מצאתי בה שגיאה או טעות המצדיקים התערבות של בית משפט זה, אלא שהאמור בה מקובל עליי באופן מלא.

    בנסיבות אלו, לא מצאתי מקום לחזור על כלל הנמקות ועדת הערר לשלול את תחולת הפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) ורק אחדד את הנושאים המרכזיים ואתייחס לטיעונים הנקודתיים של המערערים.

    פשיטא - הפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) חל רק על בקשה להיתר המבקשת לממש זכויות מכוח תמ"א 38

26. סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית מעניק פטור, כדלקמן:

    "(10) השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר לבנייה או להרחבה של דירת מגורים, שניתן מכוח תכנית כמפורט להלן:

    (א) תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38)... 

    (ב) תכנית מפורטת שהוכנה על פי הוראות תכנית המתאר הארצית האמורה בפסקת משנה (א) ושבין מטרותיה חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה;..." (הדגשה אינה במקור – ג.ה).

27. והדברים ברורים והלשון חדה, התוספת השלישית מעניקה פטור מהיטל השבחה רק כאשר מדובר על היתר בניה שניתן מכוח תמ"א 38, או תכנית מפורטת שהוכנה לפי תמ"א 38.

28. דברים אלו מתחדדים על רקע המקרה שלפניי, ואבאר.

29. בשנת 2015 כאשר המערערים ביקשו להרוס את המבנים הישנים שלהם ולהקים מבנה חדש, עמדו לפניהם שתי אפשרויות תכנוניות, האפשרות הראשונה הינה לבקש בקשה להיתר בהתאם לתכנון הקיים ולתכניות המאושרות, והאפשרות השנייה, לבקש בקשה להיתר מכוח תמ"א 38.

    אין מחלוקת כי המערערים בחרו במסלול הראשון, והגישו בקשה להיתר לפי התכנון הקיים, כך קודמה הבקשה וכך אושרה על ידי הוועדה המקומית.

    מכאן, כאמור פשיטא, שהפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) החל על היתר "שניתן...מכוח תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים..." אינו חל על המסלול בו פסעו המערערים.

30. כאמור, הטענה העקרונית של המערערים הינה, כי יש להחיל את הפטור גם על בקשות להיתר שלא הוגשו מכוח תמ"א 38, אולם כוללות זכויות חופפות שניתן היה תיאורטית לקבל מכוח תמ"א 38, היות והבקשה להיתר מגשימה את תכלית תמ"א 38 והוראות הפטור, לעודד חיזוק מבנים.

    עוד מציינים המערערים, כי שני התנאים לתחולת תמ"א 38 מתקיימים במקרה שלהם, וזאת כאשר ההיתר למבנים הוצא לפני 1.1.1980 וכי תקן 413 לא פטר את המבנים מתחולתו.

    בנסיבות אלו, לטעמם של המערערים, הבחירה במסלול מימוש הזכויות מכוח התכנון הקיים זהה מהותית לבחירה במסלול מכוח תמ"א 38, וההבדל הינו רק הבדל טכני, שאינו מצדיק הבדל במתן הפטור.

    איני מקבל טענה עקרונית זו של המערערים, לטעמי ההבדל בין שני המסלולים הינו הבדל מהותי, אשר מצדיק הבחנה גם לנושא הפטור מהיטל השבחה, וארחיב.

31. לטעמי, שני מסלולי הרישוי שניצבו בפני המערערים לא היו זהים, לא טכנית ולא מהותית. קיימים ארבעה הבדלים מהותיים בין מימוש זכויות מכוח תכנון מאושר לבין מימוש זכויות מכוח תמ"א 38, כדלהלן:

    ההבדל הראשון הינו שיקול דעת מוסדות התכנון באישור הבקשה להיתר. הזכויות מכוח התכנון הקיים הינן זכויות מוקנות, אשר על הוועדה המקומית לאשרן ללא שיקול דעת של ממש, ר' לעניין זה, למשל, בג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה [פורסם במאגר נבו] (14.10.1993):

    ".. משהציגה המשיבה, בגדר בקשתה המפוצלת, תכנית התואמת את התכנית המאושרת, לא היו הן רשאיות לסרב לבקשתה אלא על-פי טעמים חוקיים ומבוררים היטב"

    לעומת זאת, הזכויות מכוח תמ"א 38 הינן זכויות מותנות אשר לוועדה המקומית קיים שיקול דעת האם לאשרן או לאו, לעניין זה ר', למשל, עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד [פורסם במאגר נבו] (30.10.2016).

    ור' גם סעיף 22 לתמ"א 38 המקנה לוועדה המקומית שיקול דעת לסרב לבקשה להיתר מכוח תמ"א 38.

    ההבדל השני הינו, כי בניגוד למימוש זכויות מכוח תכנון מאושר, על מנת לממש זכויות מכוח תמ"א 38 יש לעמוד בשורה של תנאים מקדמיים. יוטעם, תמ"א 38 אינה חלה על כל בניין בישראל, אלא יש להוכיח כי מתקיימים התנאים לתחולתה, למשל, סעיף 4 לתמ"א 38 קבע כי זו לא תחול על מבנים שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו, וזאת אף אם נבנו לפני 1.1.1980.

    ההבדל השלישי נעוץ במכלול ההוראות שמחילה תמ"א 38 על הבקשה להיתר ועל הקמת המבנה. יודגש, תמ"א 38 אינה רק תכנית המעניקה זכויות בנייה, אלא תכנית הקובעת מכלול של חובות כנגד מתן הזכויות הללו. כמובן, בראש ובראשונה החובה הינה החובה לחזק את הבניין, אולם לא רק חובה זאת נכללת בגדר תמ"א 38, אלא גם הוראות רבות הנוגעות לבניה עצמה, למרווחים, לסביבה ועוד.

    כך, לשם הדוגמא בלבד, קובע סעיף 26 לתמ"א 38 (הוסף במסגר תיקון 3) כדלקמן:

    "במקום שיש לתוספות הבניה לרבות לתוספת יחידות דיור, השלכות מעבר לתחומי המגרש, רשאי מהנדס הועדה המקומית לדרוש תכניות ודו"חות כתובים, שישמשו כבסיס להחלטתו בכל מקרה שנדרשת חוות דעתו, בנושאים המתייחסים להשתלבות תוספת הבניה עם הרחוב והסביבה, לשירותים השכונתיים, לתשתיות של המבנה ושל השכונה, לנגישות רכב והולכי רגל, למניעת מטרדים לבניינים סמוכים, למצאי שטחים ציבוריים פתוחים לנפש."  

    וכאמור, מדובר בדוגמא אחת מני רבות על המגבלות והתנאים שמציבה תמ"א 38 כתנאי למימוש הזכויות מכוחה.

    ההבדל הרביעי, הינו חובת יידוע הציבור במקרים מסוימים מכוח סעיף 27 לתמ"א 38, חובה אשר לא קיימת במסלול בקשה להיתר תואמת תכנון קיים.

32. לפיכך, כאשר בוחר האזרח במסלול של מימוש זכויות מכוח התכנון המאושר, הרי הוא במסלול "הירוק" להוצאת היתר בניה תואם תכנית. במקרה שכזה, מוסד התכנון אינו יכול לסרב לבקשה להיתר, הוא אינו נדרש להוכיח תנאים מוקדמים לשם ניצול הזכויות, לא חלות עליו המגבלות המפורטות בתמ"א 38 על ניצול הזכויות מכוח התכנית (למשל, הכנת דוח על השתלבות עם הסביבה) והוא אינו כפוף להליך יידוע הציבור.

    לעומת זאת, כאשר האזרח מבקש לנצל זכויות מכוח תמ"א 38, הוא כפוף לכלל התנאים והמגבלות שמניתי לעיל, לרבות שיקול דעת הוועדה המקומית לסרב לבקשה להיתר, עמידה בתנאים מוקדמים, יידוע הציבור ומגבלות בניה שונות.

33. מכאן, לשיטתי, עולה כי קיימת הצדקה מהותית ליתן פטור מהיטל השבחה כאשר האזרח בוחר לפסוע במסלול הוצאת היתר מכוח תמ"א 38, ואין הצדקה למתן פטור שכזה כאשר האזרח מבקש לממש זכויות מכוח תכנון קיים.

    המחוקק ביקש ליצור תמריץ לממש זכויות מכוח תמ"א 38, מימוש אשר מבטיח לא רק שימומשו זכויות האזרח, אלא שהאזרח גם יימלא את חובותיו מכוח תמ"א 38, בראש ובראשונה חיזוק המבנה, אך לא רק חובה זו, אלא מלוא קשת החובות שקובעת תמ"א 38, אשר מטרתן להבטיח כי מימוש הזכויות וחיזוק המבנה יאוזן עם הסביבה ולא יפגע בשכנים.

    הרצון ליצור תמריץ לממש זכויות מכוח תמ"א 38 על זכויותיה, אך גם על חובותיה, הוא זה שעומד מאחורי קביעת הפטור בסעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית, פטור הבא לעודד את האזרח לפסוע במסלול בקשה להיתר המבטיחה את העמידה בחובות תמ"א 38.

    לפיכך, אין כל הגיון, או תכלית, ליתן פטור שכזה לאזרח המממש זכויות באופן רגיל, מבלי שהוא כפוף לחובות ולמגבלות של תמ"א 38.

34. מכאן, לטעמי, אין לפניי מקרה בו לאזרח שני דרכים זהות לקבלת היתר בניה, אשר פסיעה מקרית באחת מהן מובילה לחיוב בהיטל השבחה והאחרת מעניקה פטור. אלא בשני דרכים שונות, האחת בעלת מכשולים, אולם מעניקה פטור מהיטל ההשבחה, והאחרת פשוטה יותר, אולם מחייבת בתשלום היטל ההשבחה.

35. על העובדה כי קיים הבדל מהותי בין המסלולים, ולא בטעות בחרו המערערים בדרך שאינה מעניקה פטור, ניתן ללמוד מהמקרה שלפניי, כאשר המערערים פעמיים בחרו בדרך התכנון הקיים ולא במימוש בהתאם לתמ"א 38. לגבי הפעם הראשונה, עת הוגשה הבקשה להיתר, ייתכן והמערערים סברו כי ההליכה במסלול שבחרו, מסלול ההיתר מכוח התכנון הקיים, תעניק להם פטור מהיטל השבחה מכוח סעיף 19(ב)(10) ולכן פסעו בדרך זו.

    אולם, גם בפעם השנייה, כאשר היה ברור כי לעמדת הוועדה המקומית אין זכאות לפטור במסלול זה, וכאשר הוצע למערערים להסב את הבקשה להיתר שהוגשה לבקשה להיתר מכוח תמ"א 38 וכך לזכות בפטור המיוחל, סרבו המערערים לכך.

    כאמור, המערערים עצמם סרבו להצעה זו, וזאת, ככל הנראה, בהבינם כי פסיעה במסלול תמ"א 38 אכן מקנה זכויות דומות לזכויות אותן מימשו מכוח התכנון הקיים, והיא אכן תקנה להם זכאות לפטור מכוח סעיף 19(ב)(10), אך היא כוללת גם חובות כגון, בקרה על חיזוק המבנה (פחות רלוונטי להריסה ובניה), השתלבות עם הסביבה, עקרונות חניה, בינוי ויידוע הציבור.

    בנסיבות אלו, בחרו המערערים בדעה צלולה להוציא את ההיתר בדרך שהם סברו כי היא יותר קלה ופשוטה ולא על פי תמ"א 38.

36. אציין, כי למסקנה דומה הגיעה ועדת הערר במחוז ירושלים בערר (י-ם) 463/13 ברקוביץ' אברהם ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים [פורסם במאגר נבו] (4.2.2014), במסגרתו נפסק:

    "מכאן, על פני הדברים, כאשר הבקשה להיתר עצמה אינה מגדירה את עצמה כבקשה מכוח תמ"א 38, וכאשר הבקשה להיתר לא עברה את מערכת האישורים הנדרשת לבקשה מכוח תמ"א 38, הרי שלא קיימת עילה לזכאות לפטור לפי סעיף 19(10). נבהיר, כי אין מדובר רק בנושא טכני:

     

    תמ"א 38 אכן מעניקה זכויות רבות, אך בבסיסה גם חבויות שונות, ובראש ובראשונה, החבות לחזק את הבניין בהתאם להוראות התמ"א.

    לפיכך, הליך הגשת בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 הינו הליך שבמסגרתו אכן מוענקות זכויות נוספות, ואף ניתן פטור מהיטל השבחה בגינן, אך יש להדגיש כי מטרתו הראשונית של ההליך הינה להבטיח כי אכן הבניין יחוזק וכי מטרות תכנית המתאר הארצית יוגשמו.

    נציין, כי לא נעלמה מעניינו העובדה, כי גם בקשה להיתר אשר תוגש היום ואשר אינה מקודמת בהליך רישמי לפי תמ"א 38 אמורה להבנות בהתאם לתקן המחייב, לרבות תקן 413.

    אלא, מסיבות רבות, הן סטטוטוריות (כגון הגדרת התקן) והן מעשיות, בקשה להיתר אשר מוגשת מכוח תמ"א 38 עומדת בסטנדרט גבוה יותר של חיזוק מאשר בקשה להיתר מכוח תכנית רגילה. לעניין זה ר' ספרם של גידרון ונמדר "תמ"א 38" (מהדורה ראשונה) בעמ' 40 עד 46.

    לפיכך, ההיגיון מחייב, כי כאשר האזרח בחר בדרך של בקשה להיתר מכוח תכנית "רגילה" ולא בקשה להיתר מכוח תמ"א 38, הוא אכן יהיה פטור מהחובות שמטילה תמ"א 38, אך לא יהיה זכאי לזכויות שמעניקה תכנית זו, כגון פטור מהיטל השבחה."

    ויפים דברים אלו לענייננו.

37. לאור האמור לעיל, אני דוחה את הטענה המרכזית והמהותית של המערערים, כי יש לראות בבקשה להיתר שהוגשה מכוח התכנון הקיים כזהה לבקשה להיתר לניצול זכויות מכוח תמ"א 38, ומכאן יש להחיל עליה את הפטור.

38. למען שלמות התמונה אתייחס לטענות הספציפיות של המערערים.

    תמ"א 38 מחילה הוראותיה גם על היתרים שנתנו מכוח תכנית מפורטת

39. כאמור לעיל, הטענה הכללית של המערערים הינה, כי יש לראות בבקשה להיתר ובהיתר שהונפק כאילו הונפק לפי תמ"א 38, למרות שאין חולק כי הבקשה לא הוגשה בהתאם לתמ"א 38 ולא נדונה בהתאם לתמ"א 38.

    כאמור וכמנומק לעיל, אני דוחה טענה זו.

40. עם זאת, המערערים טוענים טענה נוספת וספציפית בעניין זה וזאת לתחולת סעיף 13 לתמ"א 38, הקובע:

    "א.חלה על המבנה הבנוי בפועל תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בנייה שטרם מומשו, תנאי למימושן יהיה התאמת הבניה לדרישות התקן.

    ב.ניתן היתר בניה לפי פסקה (א) יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתמ"א" 

41. אני סבור, כי אין בסעיף זה על מנת להועיל למערערים, ואבאר.

    ראשית, סעיף זה מתנה את תחולתו בכך שהבניה תהיה בהתאם לתקן, כאשר על המערערים הנטל להוכיח זאת. הנטל להוכיח כי הבניה הינה בהתאם לתקן הנדרש הינו במועד הגשת הבקשה להיתר בניה, ולא שנים לאחר שהבקשה אושרה וניתן היתר הבניה כפי שנעשה במקרה שלפניי.

    שנית, סעיף 13(ב) קובע כי רק החלק בהיתר הבניה שניתן היה לתת בגינו היתר לפי סעיף 11 לתמ"א 38 יראו כאילו ניתן מכוח תמ"א 38. כלומר על המערערים היה להוכיח כי הייתה להם זכות לקבלת סל הזכויות מכוח סעיף 11.

    הזכות לקבלת זכויות מכוח סעיף 11, כפופה לאמור בסעיפים 8-9 לתמ"א 38, הקובעים:

    "8.לא יותר חיזוק מבנה קיים על פי תכנית זו אלא אם בחן מהנדס את עמידות המבנה בפני רעידות אדמה וקבע בכתב כי יש לחזקו.

    9. קבע המהנדס כי יש צורך לחזק את המבנה, יגיש למהנדס הועדה המקומית את כל המסמכים המפורטים בנספח מס' 6 לרבות דין וחשבון שבו יפרט את המצב הקונסטרוקטיבי של המבנה, את אופן החישוב הסטטי של חוזק המבנה ואת שיטת החיזוק המוצעת, הערוכים בהתאם למפורט בנספח."

42. כלומר, היה על המערערים להגיש עם הגשת הבקשה להיתר קביעה בכתב של מהנדס כי יש לחזק את הבניין, וכן את המסמכים הנדרשים בנספח 6 לעניין החיזוק, וזאת עוד טרם הדיון בבקשה להיתר.

    אין מחלוקת כי המערערים לא עשו כן, לא בעת הגשת הבקשה ולא בעת שזו אושרה על ידי הוועדה המקומית, אלא רק, לטענתם, לאחר שאושרה הבקשה להיתר ולאחר שהונפק ההיתר.

43. במילים אחרות, על מנת לקבל פטור בגין הזכויות מכוח סעיף 13 לתמ"א 38 וזאת בגין זכויות שניתן היה לקבל מכוח סעיף 11 לתמ"א 38, היה על המערערים להציג בפניי הוועדה המקומית מתחילת הדרך את הזכאות הנטענת לזכויות אלו, ולאפשר לוועדה המקומית בזמן אמת לבחון זכאות זו, דבר שלא נעשה על ידי המערערים.

    ור' התייחסות ועדת הערר בעניין ברקוביץ' לעיל לטענה דומה:

    "אולם, הסעיף (סעיף 13 – ג.ה.) מתנה אפשרות זאת בשני תנאים מצטברים: הראשון כי יש צורך להתאים את הבניה לדרישות התקן והתנאי השני כי האישור יהיה רק לגבי אותן זכויות שניתן ליתן בגינן היתר לפי סעיף 11 לתמ"א 38.

    במקרה שבפנינו לא עמדו העוררים בנטל ההוכחה לשני רכבי הסעיף הנדרשים, ונפרט:

    ראשית, העוררים לא הוכיחו כי הם זכאים לזכויות בניה מכוח סעיף 11 לתמ"א 38.

    על מנת שהאזרח יהיה זכאי לזכויות מכוח סעיף 11 לתמ"א 38 הוא חייב בראש ובראשונה להראות כי קיימת תחולה לתמ"א 38 על המקרקעין.

    סעיפים 8 ו- 9 לתמ"א 38 קובעים את התנאי הנדרש לשם קבלת הזכויות האמורות:

    במקרה שבפנינו לא הוצגה בפני הוועדה המקומית חוות דעת הנדסית הקובעת כי הבניין ראוי לחיזוק וזאת לפי דרישת סעיף 8 וממילא לא הוגשו כל המסמכים המפרטים את המצב הקונסטרוקטיבי של המבנה ואת שיטת החיזוק המוצעת."

44. זאת ועוד, סעיף 13 לתמ"א 38 עוסק במקורו בסיטואציה של תוספת למבנה קיים המחייבת את חיזוקו לפי התקן ולא להריסה ובניה מחדש. זו לא הסיטואציה במקרה שלפניי, וזאת כשהמערערים כאן מבקשים הריסה של המבנים ובניית מבנים חדשים ולא תוספת בניה. כך שספק האם ניתן מכוח סעיף 13 המיועד במקורו לתוספת בניה, להפוך את המסלול שבחרו המערערים, מסלול של הריסה ובניה מכוח התכנון הקיים, למסלול לפי תמ"א 38.

    ראוי לציין, כי בפרשת עת"מ (ת"א) 46076-12-16‏ ‏הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' ועדת הערר המחוזית - מחוז תל-אביב ואח' [פורסם במאגר נבו] (6.9.2015) (להלן: "עניין אקו סיטי") קבע בית המשפט כי יש מקום להחיל את סעיף 13 גם על מקרה של הריסה ובניה מחדש. אולם, וזה עיקר למקרה שלפניי, באותו המקרה דובר על בקשה להיתר שהוגשה מכוח תמ"א 38.

    כלומר, בית המשפט קבע בעניין אקו סיטי לעיל, כי במקרה בו קיימים הן זכויות מכוח תכנון רגיל והן זכויות מכוח תמ"א 38, רשאי היזם לבקש לנצל קודם את הזכויות מכוח תמ"א 38 וזאת בהתאם לסעיף 13, אולם וזה העיקר למקרה שלפניי, בעניין אקו סיטי לעיל היזם ביקש להגיש בקשה במסלול תמ"א 38, והבקשה הוגשה בפועל במסלול תמ"א 38, ר' סעיף 5 לפסק הדין.

    נשים לב, כי בית המשפט בעניין אקו סיטי לעיל מנמק את עמדתו לגבי תחולת סעיף 13 על מקרה של הריסה ובניה מחדש בהגשמת התכליות של תמ"א 38 לאור הבקשה להיתר שהוגשה במסלול תמ"א 38.

    בנסיבות אלו, אכן יכולים היו המערערים כאן לנהוג כפי שנהגו היזמים בעניין אקו סיטי לעיל ולהגיש בקשה למימוש הזכויות מכוח תמ"א 38. במקרה שכזה, בהתאם להלכת אקו סיטי אכן הזכויות הראשונות שהיו מנוצלות רואים בהן זכויות מכוח תמ"א 38 והן זכאויות לפטור. אולם, משבחרו המערערים לפסוע שלא בדרך של תמ"א 38, אין הם נכללים בגדר סעיף 13 לצורך תחשיב הפטור.

45. מטעמים דומים למנומק לעיל, וכן לאור האמור בסעיף 57 להחלטת ועדת הערר, יש לדחות את הטענה הדומה של המערערים המושתתת על סעיף 14א' לתמ"א 38.

    הקביעה הסטטוטורית בדבר אי עמידה בתקן היא של מהנדס

46. המערערים טוענים כי שגתה ועדת הערר בכך שקבעה בסעיף 68 להחלטתה, כי אין צורך בהחלטת הוועדה המקומית על מנת לקבוע את חלות תמ"א 38, ודי באישור מהנדס לכך.

    יש לדחות טענה זו.

47. על מנת שטענה זו של המערערים תתקבל עליהם לצלוח שתי משוכות קשות, הראשונה נעוצה במישור הזמן, והשנייה נעוצה באישור הוועדה המקומית ומי מטעמה לתחולת תמ"א 38.

48. לגבי משוכת מישור הזמן, הרי המערערים כלל אינם מתמודדים עם משוכה קשה זו, וכך קובעת ועדת הערר בסעיף 65 להחלטתה:

    "אין בהצגת מסמכים, חלקם רק בדיון בפני ועדת הערר, חלקם ממילא נוצרו רק לאחר הגשת הערר, כדי להקים יש מאין בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 שלא הוגשה כשכזו, לא נדונה כשכזו ולא אושרה כשכזו" (הדגשה אינה במקור – ג.ה).

    כלומר, ועדת הערר קובעת, כי גם אם המסמכים שהציגו המערערים בפני ועדת הערר די בהם על מנת לעמוד בדרישות תמ"א 38, הרי היה חובה להציגם בעת הגשת הבקשה להיתר, ולכל המאוחר בעת הדיון בוועדה המקומית ולא בדיעבד.

    כאמור המערערים אינם מתמודדים עם קביעה זאת ודי בכך על מנת לדחות טענה זו של המערערים.

49. בכל מקרה, לטעמי, גם את המשוכה השנייה לא צולחים המערערים. לפי לשון תמ"א 38 אין די בהצגת אישורי מהנדס על ידי מבקש ההיתר לקבעו את תחולת תמ"א 38, אלא נדרש שאישורים אלו ייבחנו ויאושרו על ידי מהנדס הוועדה המקומית.

    ר', למשל, סעיף 25.3 לתמ"א 38:

    "לא ינתן היתר לביצוע עבודות בניה וחיזוק על פי תכנית זו, אלא לאחר שהונחה דעתו של מהנדס הועדה כי מולאו הוראות שפורטו בנספח מס' 6 במלואן והוגשו ונבדקו על ידו כל המסמכים הנדרשים ולאחר שנמצא כי הבנייה במצבה הסופי, לאחר ביצוע עבודות החיזוק, עומדת בעומסים הסיסמיים על פי דרישות התקן" (הדגשה שלי – ג.ה.).

    לפיכך, אף אם סעיף 14 נוקט בלשון "מהנדס" ולא מהנדס הוועדה המקומית, הרי מכוח סעיף 25.3 עדיין דרוש אישור של מהנדס הוועדה המקומית לנושא הקונסטרוקטיבי, אישור שלא התבקש על ידי המערערים בענייננו וממילא לא התקבל, לא לפני החלטת הוועדה המקומית, ולמעשה גם לא לאחריה.

50. מכאן, אף אם יש ממש בטענה של המערערים, כי לא נדרשת החלטה של הוועדה המקומית להחלת תמ"א 38, ואיני מכריע בכך, בוודאי כי נדרש לשם כך אישור של מהנדס הוועדה המקומית, אישור שלא ניתן מעולם.

    קיימת בקשה להיתר שינויים שהוגשה לפי תמ"א 38

51. המערערים טוענים, כי נפלה טעות בהחלטת ועדת הערר כי לא קיימת בקשה למתן היתר מכוח תמ"א 38, וזאת כאשר הוגשה בקשה להיתר שינויים מכוח תמ"א 38, וזו אושרה בהחלטת הוועדה המקומית מיום 7.7.2022.

52. דין הטענה להידחות. עיון בבקשה להיתר שינויים מגלה, כי זו לא הוגשה בהתאם לתמ"א 38, לא צורפו לה הנספחים הנדרשים לבקשה בהתאם לתמ"א 38, וממילא אישור הוועדה המקומית לא נעשה לפי תמ"א 38.

53. אציין כי בעניין זה ועדת הערר ערכה הבחנה ראויה בין המקרה שלפניי, מקרה בו בעת הדיון בבקשה להיתר השינויים אין כל אזכור לנושא תמ"א 38, לבין המקרה שנדון בערר בית מב"מ לעיל, כאשר בעניין בית מב"מ ציינה הוועדה המקומית באופן מפורש בהחלטתה לאשר את הבקשה להיתר:

    "מאחר והבניין היה טעון חיזוק כהגדרתו בתמ"א 38 ועמד בתנאי הסף עבור חיזוקו בהתאם לדרישות החיזוק בתמ"א 38 ונספחיה, ניתן לאשר את הבקשה לעניין חיזוק בלבד בהיותה תואמת את הוראות החיזוק כנגד רעידות אדמה לפי תמ"א 38".

    אחדד, במקרה שלפניי אין קביעה שכזו, לא של מהנדס הוועדה המקומית ולא של הוועדה המקומית עצמה.

54. זאת ועוד, כאמור, למערערים הוצע לפסוע במסלול מכוח תמ"א 38 ולהגיש בקשה מתוקנת בהתאם להוראות תמ"א 38, אולם, כאמור, הם סירבו לעשות כן.

    לאור העיקרון של גביית מס אמת אין בכך שבהליך הרישוי לא נתבקשו זכויות מכוח תמ"א 38 ליצור מניעות לטעון זאת בהליך היטל ההשבחה

55. המערערים טוענים בערעור, כי לאור שיקולי גביית מס אמת, הרי על אף שלא טענו לזכויות מכוח תמ"א 38 בהליך הרישוי, אין בכך ליצור מניעות או השתק מלטעון לנושא זה במסגרת הליך היטל ההשבחה, ומכאן יש לקבל את טענתם.

    אני דוחה טענה זו, ואנמק.

56. הסוגיה, האם ניתן במסגרת הליך היטל השבחה לטעון טענה שונה מזו שנטענה בהליך הרישוי, הינה שאלה נכבדה, ר', למשל, עמ"ן (ת"א) 18063-05-21 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב נ' ד"ר ניסן פרמינגר בע"מ (פורסם בנבו, 11.12.2022).

    עם זאת, אין צורך להכריע בסוגיה זו בערעור שלפניי היות ואני סבור כי גם אם לא קיימת מניעות לטעון את הטענה, הרי יש לדחותה לגופה.

    כפי שהסברתי בהרחבה לעיל, אין מדובר בטעות טכנית במסגרתה פסעו המערערים בדרך מסוימת במקום בדרך אחרת, אין גם מדובר בטעות משפטית במסגרתה סברו המערערים שיש תחולה לתמ"א 38 במקום שאין, אלא בבחירה מודעת ומושכלת של המערערים לפסוע במסלול תכנוני אחר.

    לפיכך, לטעמי, אכן ניתן היה להעלות בפני ועדת הערר במסגרת ערר היטל השבחה את הטענה, כי יש לראות בבקשה להיתר שהוגשה כאילו הוגשה לפי תמ"א 38, למרות שבהליכי הרישוי פעלו המערערים אחרת. אולם, כאמור, יש לדחות טענה זו לגופה.

    כמבואר לעיל בהרחבה, הליכי רישוי תואם תכנון קיים שונים באופן מהותי מהליכי רישוי מכוח תמ"א 38, כך שלא ניתן לראות, לא לצורך הליכי רישוי ולא לצורך הליכי היטל השבחה, בקשה להיתר שהוגשה מכוח תכנון קיים כאילו הוגשה לפי תמ"א 38.

57. לטעמי, אין בקביעה זו סתירה לגביית מס אמת. ראשית נזכור, כי עקרון העל של היטל ההשבחה הינו חיוב הנישום על התעשרות בפועל. במקרה שלפניי, אין מחלוקת כי קיימת התעשרות בפועל של המערערים, ולכן באופן עקרוני עליהם לשאת בהיטל ההשבחה.

    אכן, טענת המערערים הינה לקיומו של פטור, אולם, פטור כשמו כן הוא, חריג מהעיקרון המחייב את הנישום לחלוק את התעשרותו עם הקהילה.

    לגופו של הפטור, כפי שהרחבתי לעיל, הפטור מוענק לאלו העומדים בתנאים של תמ"א 38, על זכויותיה ועל חובותיה. מכאן, כאשר המערערים לא עמדו בחובות תמ"א 38, אי מתן פטור המיועד למימוש זכויות מכוח תמ"א 38, אינו מהווה סטייה מעיקרון גביית מס אמת.

    שוויון בין נישומים, חובת תום הלב והסתמכות

58. המערערים טוענים בנוסף, כי החלטת ועדת הערר פוגעת בשוויון בין הנישומים וכי הוועדה המקומית הפרה את חובת תום הלב שלה. עוד טוענים המערערים כי הסתמכו על מצגי הוועדה המקומית.

    יש לדחות טענות אלו.

59. ביחס לשוויון בין הנישומים, הרי לא ברורה טענה המערערים, שוויון הינו בין שווים ולא בין שונים. המחוקק בחר לערוך הבחנה בין מימוש זכויות מכוח תכנון קיים ובין מימוש זכויות מכוח תמ"א 38, וזאת כאשר סבר כי האבחנה רלוונטית.

    לפיכך, ועדת הערר נהגה עם המערערים באופן זהה כפי שיש לנהוג עם זה המגיש בקשה להיתר למימוש זכויות קיימות. נניח, כי הבניין השכן לבניין המערערים נבנה בשנת 1985. הרי ברור כי כאשר בניין שכן זה יבקש לממש זכויות זהות לזכויות המערערים יחויב במלוא היטל ההשבחה, היות ואין תחולת לתמ"א 38 על המקרה שלו. מכאן, נשאלת השאלה, מדוע סבורים המערערים כי עליהם לשלם פחות היטל השבחה מהשכן התיאורטי דנא?

    על מנת ליצור הבחנה בין המערערים לבין השכן ההיפותטי, אשר על המגרש שלו קיים מבנה שנבנה בשנת 1985, היה על המערערים להגיש בקשה למימוש זכויות מכוח תמ"א 38 ולהוכיח, בזמן אמת, כי אכן הם עומדים בתנאי תמ"א 38, בניגוד לשכן שלהם, דבר שלא עשו.

    לפיכך, לא מצאתי בהחלטת ועדת הערר פגיעה בעיקרון השוויון בין נישומים, ודווקא מתן פטור למערערים מבלי שהוכיחו, כי עמדו בהוראות תמ"א 38 על כלל חלקיה יהווה פגיעה בעיקרון שוויון זה.

60. טענה נוספת של המערערים במישור זה הינה, כי הוועדה המקומית לא הייתה מוכנה בזמן הרלוונטי לקדם בקשה להיתר מכוח תמ"א 38. לא מצאתי לטענה זו תימוכין עובדתיים במסמכים שהוגשו לוועדת הערר או לפניי. בכל מקרה, אין מחלוקת כי בשלב מאוחר הציעה הוועדה המקומית בעצמה למערערים לשנות את הבקשה להיתר, כך שזו תוגש במסלול תמ"א 38, והמערערים סרבו לכך.

61. לא מצאתי גם כי קיימת חובה של הוועדה המקומית להודיע למערערים, כי במסלול תמ"א 38 ניתן לקבל פטור מהיטל השבחה ואילו במסלול מימוש זכויות קיימות לא קיים פטור.

    אבהיר, במסגרת המידע התכנוני מחויבת הוועדה המקומית לציין כי קיימות זכויות שניתן לנצל מכוח תמ"א 38 בכפוף לעמידה בתנאיה וכן לציין את הזכויות שניתנות לניצול מכוח התכנון הקיים. אולם, לא מצאתי כי קיימת חובה לוועדה המקומית לציין בדף המידע מה הן ההשלכות מבחינת היטל ההשבחה של פסיעה במי מהמסלולים.

    אציין, כי אין טענה כי הזכויות מכוח תמ"א 38 לא צוינו במידע התכנוני.

    בנסיבות אלו, אני דוחה את טענת ההסתמכות של המערערים.

    אין בהריסת הבניינים ובסימון הבניין לשימור בכדי לפגוע בתחולת תמ"א 38 ומתן הפטור

62. המערערים טוענים בפסקה ג-6 לערעור, כי אין בהריסת הבניינים בכדי לפגוע בתחולת הפטור, היות ובמועד אישור הבניה ומועד מתן היתר הבנייה הם טרם נהרסו.

    עוד טוענים המערערים בפסקה ג-7 לערעור, כי אין בסימון חלק מהמקרקעין לשימור בכדי למנוע את החלת תמ"א 38 ומתן פטור.

63. לאור מסקנתי כי המערערים לא זכאים לפטור מכוח סעיף 19(ב)(10) לאור בחירתם להגיש בקשה להיתר לזכויות מכוח התכנון הקיים ולא בקשה להיתר מכוח תמ"א 38, מתייתר הצורך לדון בטענות אלו.

    למעלה מן הצורך אציין, כי הבניינים אכן נהרסו לאחר החלטת הוועדה המקומית למתן היתר בניה ולאחר היתר הבניה, כאשר המסמכים הנדרשים בהתאם לתמ"א 38 ניתנו רק לאחר מועדים אלו.

    מכאן, ככל שהמסמכים הקונסטרוקטיביים הוגשו למוסדות התכנון לאחר הריסת המבנים, הרי קיימת בעיה של ממש להחלת תמ"א 38 על מגרשים ריקים.

    סיכום והוצאות

64. לאור האמור והמנומק לעיל, לרבות הנמקות ועדת הערר לגופה של סוגיית הפטור, אשר מקובלות עליי, אני דוחה את הערעור.

65. לעניין ההוצאות, ההלכה במשפט הישראלי הינה כי צד שזכה במשפט זכאי לקבל החזר ראלי על שכר טרחת עורכי הדין שהוציא ועל הוצאות המשפט שהוציא. עם זאת נקבע, כי יש לבחון כי ההוצאות שהוצאו הינן סבירות ומידתיות לניהול ההליך. כמו כן, יש לשקול פרמטרים נוספים, כגון: היחס בין הסעדים שנתבקשו בתביעה לאלו שאושרו בפועל, התנהלות הצדדים, מורכבות ההליך וכדומה.

    בית המשפט העליון הבהיר את הכללים בעניין פסיקת הוצאות על רקע ההסדר שנקבע בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט - 2018, בפסק הדין בעניין ע"א 7627/20 ‏אייזלר החברה לניהול בע"מ נ' תפן מדיקל בע"מ [פורסם במאגר נבו] (24.2.2022).

66. מקרה שלפני הערעור נדחה במלואו, עם זאת, אני סבור כי אין מדובר בערעור סרק, והמערערים העלו טענות מהותיות שנדרשו להכרעה.

67. אשר על כן, ולאחר שהבאתי בחשבון את היקף הטענות ומהותן וכן את סכום היטל ההשבחה שבמחלוקת, אני פוסק כי המערערים ישלמו למשיבה הוצאות מתונות בסך של 10,000 ₪ (כולל מע"מ), וזאת בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

     

     

    ניתן היום, ב' אדר א' תשפ"ד, 11 פברואר 2024, בהעדר הצדדים.