ערעור בנוגע לסירוב אב על הגירת בנו למדינה זרה

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט הבכיר שלמה אלבז), מיום 19.4.17 בתמ"ש 21402-03-14, בו נדחתה תביעת המערערת (להלן גם – האם) מיום 11.3.14 להתיר לבנה הקטין, י', המצוי במשמורתה להגר עמה לג. שבס. , בניגוד לרצון אביו, המשיב (להלן גם – האב). הערעור מתייחס גם להחלטת ביניים של בית משפט קמא מיום 28.7.14, בגדרה ניתנו למומחה שמינה בית המשפט (מרכז גולדי קסל לגדילה והתפתחות; להלן – מרכז קסל) הוראות לעניין עריכת חוות דעתו בשאלת טובת הקטין.
2. המערערת והמשיב הכירו בשנת 2004, ובסוף שנת 2010 נולד בנם י'. הצדדים נפרדו כעבור כ-11 חודשים, ומאז שנת 2012 מתנהלים ביניהם דיונים משפטיים רבים העוסקים במחלוקות סביב י'. בכלל אלה, בקשת האב להטלת צו עיכוב יציאה מן הארץ שימנע מהאם להגר עם הקטין לקנדה, תביעת משמורת והסדרי ראיה בפיקוח שהגישה האם, תביעתה למזונות הקטין, ובקשתה לביטול צו עיכוב יציאת הקטין מן הארץ.
3. האם הגישה ביום 1.8.12 תביעה קודמת להגירה עם י' לאנגליה (תמ"ש 1619-08-12). התביעה הקודמת הושתתה על שני טעמים: האחד – רצון האם להתחיל בלימודי פוסט-דוקטורט בחו"ל בכדי לקדם את הקריירה המקצועית שלה בישראל; והשני – כוונת האם להינשא לג', אשר חיפש אותה עת מקום עבודה בחו"ל כמרצה פוסט-דוקטורט. ביום 21.9.13 ניתן פסק דין שדחה את התביעה הקודמת. פסק הדין נסמך במידה רבה על תסקיר עו"ס לסדרי דין, שמסקנתו הייתה שלא להמליץ באותו שלב על הגירת האם עם הקטין לחו"ל, וזאת בשל גילו הרך והיחסים המורכבים בין ההורים, שלא השכילו לרקום קשר הדוק דיו בין האב לבנו שיאפשר לשמר ממרחק את היחסים הנדרשים. בפסק הדין נקבע שהאם תוכל לשוב ולהגיש תובענה נוספת להגירה כשימלאו לקטין 5 שנים. ערעור על פסק הדין שהגישה האם לבית משפט זה נדחה בעיקרו בהסכמה, תוך שבוטלה ההגבלה שמנעה ממנה להגיש תובענה חדשה בטרם ימלאו לקטין 5 שנים (עמ"ש 21001-11-13, פסק דין מיום 23.1.14). במסגרת פסק הדין בערעור, הביע בית המשפט את דעתו "כי אם וכאשר תוגש תובענה חדשה כאמור, דרך המלך תהיה מינוי פסיכולוג מומחה מטעם בית המשפט כבר בתחילת ההליך".
4. התובענה החדשה (בה ניתן פסק הדין נשוא הערעור דנא) הוגשה בחודש מרץ 2014, כשי' היה בן 3 שנים ו-3 חודשים. בכתב התביעה נטען כי מאז מתן פסק הדין בתביעה הקודמת בחודש ספטמבר 2013, אירעו שלושה שינויים ממשיים של הנסיבות: שיפור של ממש בקשר שבין האב לבין י'; היותה של האם בהריון מג'; ומעברו של ג' להתגורר באוקספורד שבאנגליה, שם הוא עובד ולומד במסגרת הפוסט-דוקטורט.
5. בית משפט קמא מינה בהסכמה את מרכז קסל כמומחה מטעמו לצורך מתן חוות דעת בתובענה, והורה לו לשקול את טובת הקטין על פי ארבעה תרחישים אפשריים (אשר פורטו בהחלטה מיום 28.7.14): הקטין ושני הוריו נשארים בישראל; האם מהגרת לבדה והקטין נותר עם אביו בישראל; האם מהגרת לבדה והקטין נותר משך תקופה מסוימת עם האב ולאחר מכן עובר להתגורר עם האם – או להיפך; האם מהגרת עם הקטין. חוות הדעת הוגשה ביום 30.6.15, ובמסגרתה המליץ צוות מומחים של מרכז קסל שלא להיעתר לבקשת האם להגר עם י'. בחוות הדעת נקבע כי שני ההורים מתפקדים כהורים מיטביים לי'; י' מקיים קשר קרוב עם האם, תלוי בה וזקוק לה; הקשר בין י' לבין האב הוא חם וחיוני; ג' שותף לדאגה לרווחת י'; י' זקוק ליציבות וקביעות כך שמעבר לארץ אחרת ופרידה מאביו יגבו ממנו מחיר רגשי כבד ויהוו עבורו גורמי לחץ מערערים שאין ביכולתו הרגשית לבטא ולווסת. לאור כל זאת סברו המומחים כי "באופן ברור אין זו טובת הילד להרחיק אותו מאביו", וכי יש לדחות גם את ההצעה למתכונת של קשר המבוסס על מספר ביקורים (ממושכים) בשנה של הקטין אצל אביו בישראל, שכן "מעברים תכופים כאלה בין בתים וארצות, יהיו קשים ומטלטלים ויכלו את כוחותיו" (עמ' 8 לחוות הדעת). בסיום חוות הדעת נאמר: "נראה כי אין זה נכון עבור י' להגר עם אמו לארץ אחרת, במיוחד כאשר הדבר כולל להיפרד מאביו לתקופות ארוכות, ולהפסיד את נוכחותו היציבה בחייו, וגם שינויים רבים, וכל זה כדי להגיע למציאות שאינה יציבה לאורך זמן".
6. שלושת חברי צוות המומחים נחקרו בבית המשפט. הפסיכולוג הקליני יעקב (יקי) פדן, אשר ערך אבחון פסיכודיאגנוסטי לאם, חזר על מסקנתו כי אין לאפשר לה לקחת את י' לחו"ל. הפסיכולוג הקליני ד"ר ז'אן פיזנטה, אשר ערך את אותו אבחון לאב, ציין כי החלופה העדיפה ביותר היא שהאם תישאר עם י' בארץ, בעוד החלופה הגרועה ביותר היא שהיא תצא עמו לחו"ל. עמדה דומה הציגה העו"ס אלה מיליקובסקי, אשר ריכזה את הכנת חוות הדעת ושוחחה עם כל הנוגעים בדבר.
7. בית משפט קמא דחה את תביעת המערערת תוך שאימץ את חוות דעת ועדויות המומחים, לפיהן טובתו של י' היא שלא להתיר את הגירתו עם האם לחו"ל. בנוסף נקבע בפסק הדין כי לא חלו שינויי הנסיבות המהותיים להם טענה האם המצדיקים את שינויו של פסק הדין הקודם. בהקשר זה נקבע כי האם לא פעלה במידה הנדרשת לשם חיזוק הקשר בין י' לבין אביו והמשיכה בדפוס ההתנהגות הקודם שלה לדחוק את האב מהעניינים החשובים בחיי הילד; כי בעוד הנחת פסק הדין הקודם הייתה שי' אינו בעל צרכים מיוחדים, עתה התברר כי יש לילד צרכים מיוחדים, דבר המשליך על סיכוייו להיקלט בחברת ילדים חדשה ובסביבה חדשה; וכי בשונה מהטעם שניתן להגירה בתביעה הקודמת, לאמור: קידום הקריירה האקדמית והמקצועית של האם, הרי כעת הטעם היחיד המוצג להרחקת הקטין מאביו נעוץ בתכניות ובשאיפות המקצועיות של ג'. בית המשפט התייחס גם לשינוי שחל ביעד ההגירה תוך כדי ניהול ההליך: בכתב התביעה (הנוכחי) התבקשה הגירה לאוקספורד שבאנגליה, שם ג' למד ועבד, אך במהלך בירור התביעה השתנה היעד לג. שבס. אליה ג' עבר בעקבות משרת הוראה ומחקר שקיבל שם. נקבע כי שינוי זה הוא בעל משמעות גם מבחינת המרחק, תדירות וזמינות הטיסות, עלות הטיסות, המרחק משדה התעופה וזמן ההיטלטלות של האב בדרכים. לאור כל זאת, התביעה נדחתה, והמערערת חויבה להודיע תוך 14 ימים האם היא עומדת על הצהרתה כי תהגר מישראל בכל מקרה. נקבע כי במקרה בו "האם תודיע שהיא עומדת על דעתה וכי המדובר ביציאתה לחו"ל עוד לפני תום שנת הלימודים, יהיה צורך להיערך להעברת המשמורת אל האב".

מכאן הערעור שלפנינו.

8. המערערת מעלה שורה ארוכה של טענות נגד פסק הדין ונגד ההחלטה מיום 28.7.14 אשר התוותה את מתכונת הבחינה על ידי המומחים. להלן יוצגו עיקרי הטענות והכרעתנו בכל אחת מהן. בהעדר הסכמת ההורים באשר לקביעת מקום מגוריו של הקטין, מוטלת ההכרעה בשאלה זו על בית המשפט בהתאם לטובת הקטין (סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962).

שינויי נסיבות 

9. המערערת טוענת לשינויים בנסיבות שאירעו לאחר מתן פסק הדין הקודם בשלושה מישורים: האחד, במערכת היחסים שבין האב לי'; השני, במצב הרגשי והנפשי של המערערת והתמודדותה במסגרת התא המשפחתי החדש שהקימה; והשלישי, ביכולת להבטיח לקטין מציאות חיים יציבה לאחר ההגירה עם המערערת לגלזגו.

במישור הראשון, המערערת טוענת כי חל שיפור ממשי בקשר שבין האב לבנו. כיום הקשר מבוסס ומגובש, האם מעודדת אותו ושותפה ליצירתו ולטיפוחו. ממילא, לטענתה, בית משפט קמא שגה בקביעתו כי "האם לא פעלה במידה הנדרשת לשם חיזוק הקשר בין י' לבין אביו" (פס' 76 לפסק הדין). 

טענת המערערת במישור השני היא שמאז מתן פסק הדין הקודם, התא המשפחתי שלה עם בעלה ג' נפגע באופן ניכר, וכך גם מצבה הנפשי והרגשי. ג' עזב את הארץ לצמיתות, נולד להם בן, והיא אינה יכולה לקיים חיי משפחה עם בעלה וילדיה. דחיית בקשת ההגירה מאלצת אותה לחיות בנפרד מבעלה ולתפקד כאם חד הורית, במצב שבו בנה הקטן גדל ללא אביו, אין לה עבודה, אין לה חברים או משפחה תומכת והיא חשה כאסירה בישראל. בכל אלה יש כדי לפגוע לא רק במערערת אלא גם בי'.   

אשר להתייצבות מציאות החיים (המישור השלישי) מפנה המערערת לחשש שהוצג בחוות דעת המומחים (עמ' 8) כי י' יידרש בתוך כשנה לעבור שוב מאוקספורד למקום אחר עם תום השלמת הפוסט-דוקטורט של ג'. אלא שמאז ניתנה חוות הדעת, ג' קיבל משרה קבועה באוניברסיטה של ג. ויש בכך כדי להפיג את החשש שתרם להמלצה בדבר דחיית התביעה.

לא ראינו לקבל טענות אלו.  

10. הקשר בין האב לבין י' – בחוות דעת המומחים נאמר כי בשנות חייו הראשונות של י' המערערת הייתה חשדנית מאד כלפי המשיב, התקשתה לסמוך עליו והתעקשה על קיום ביקורים בפיקוח מסיבה לא ברורה. כמו כן עודדה את י' לקרוא לג' "אבא", ואפשרה למשיב לראות את י' רק שעתיים בשבוע. על דברים אלו הוסיף בית משפט קמא כי גם מספר מחוות שהמערערת נאותה לבצע כלפי המשיב תוך כדי ניהול ההליך הנוכחי, לא נועדו אלא למראית עין ועל מנת להציג את המשיב כמי שמסרב לקבלן, מבלי שעמדה מאחוריהן כוונה אמיתית של המערערת להפוך את המשיב לשותף בגידול וחינוך הילד. לעניין זה הפנה בית המשפט להליכים נוספים שהתנהלו בין הצדדים במקביל לניהול התובענה הנוכחית, בהן המשיב תבע קביעת הסדרי ראיה (תמ"ש 23670-10-13) והטלת אמצעי אכיפה על המערערת לפי פקודת ביזיון בית משפט בעניין קביעת הגן בו י' ילמד (תמ"ש 29830-10-13), ואילו המערערת מצדה ביקשה את רישום הילד לגן שאת זהותו כפתה על המשיב (תמ"ש 19636-08-15). בית המשפט ראה בהליכים אלה "המשך דפוס ההתנהגות הקודם של האם, לדחוק את האב מהעניינים החשובים בחייו של י', דפוס ששיאו היה בהעלאת טענות כלפי האב כאילו מסוכן להותיר את י' בידיו ללא פיקוח, עניין שעלה בתסקיר העו"ס לסדרי דין ונמצא חסר שחר גם בעדות העו"ס לסדרי דין, גם בתסקיר העדכני שהגישה וגם בחוות דעת המומחים" (פס' 80 לפסק הדין).

קביעה זו של בית משפט קמא מבוססת על היכרות ממושכת ובלתי-אמצעית של המותב היושב בדין עם הנפשות הפועלות. היא אינה סותרת את העובדה שהמומחים עמדו בחוות הדעת על השינוי הניכר שהמערערת עברה ועל כך שבניגוד למצב ששרר בשנות חייו הראשונות של י', כיום היא "מאפשרת את הקשר וסומכת על פ'" (עמ' 4 לחוות הדעת). הסכמת המערערת לביטול הפיקוח על מפגשי הקטין ואביו ולהרחבת זמני המפגש, היא צעד חשוב בדרך לחיזוק הקשר ביניהם, אך לחלוטין אינה ממצה את המאמצים שהיה מצופה מהמערערת לעשות בהקשר זה, במיוחד לאחר שבתחילת הדרך היא הערימה בשיטתיות קשיים על הקשר בין האב לבין הקטין, עד שנקבע בפסק הדין הקודם (בפס' 33 ו-36) כי "הצהרת התובעת כי היא נכונה לאפשר לאב ביקורים רבים יותר נטענה מן הפה ואל החוץ... האם אינה מסתירה את תוכניתה לצמצם או אף למחוק לגמרי את דמותו ההורית של האב בעיני הילד ולהציב את בן זוגה במקומו". כך, גם לאחר שניתן פסק הדין הקודם המערערת מנעה מהמשיב לפעול כשותף שווה מעמד בקביעת המסגרת החינוכית של הילד (כפי שעולה מהתובענות בנדון אליהן מפנה פסק הדין הנוכחי); הציגה את המשיב כמי שאינו מעוניין בהרחבת זמני ההתראות (פס' 50 להודעת הערעור) למרות שהיא עצמה אישרה בטבלה שערכה (ושאותה צירפה העו"ס לסדרי דין לתסקיר המעודכן מיום 7.7.14) כי המשיב ביקש להיפגש עם הילד מידי יום בחופשת הקיץ אלא שביקש כי המפגשים יסתיימו בשעת אחר הצהריים על מנת שלא תיפגע עבודתו בהוראת נגינה בשעות אלו; ואף הטילה ספק במסוגלותו ההורית בשל היותו דכאוני ופסיבי (פס' 49 ו-51 להודעת הערעור) תוך התעלמות מקביעת המומחים בחוות הדעת כי "העמדה הדכאונית והפסיבית לא נראית כלל בקשר בינו לבין י'" וכי שני ההורים "מתפקדים כהורים מיטיבים עבור י'" (עמ' 6 ו-8 לחוות הדעת; ראו גם חוות הדעת הפסיכודיאגנוסטית  מיום 15.5.15 בעמ' 2: "אין לפ' בעיית תיפקוד, אין סיבה גלויה לשלול ממנו מסוגלות הורית או לחשוש ממסוכנות הורית"; סע' 4-2 לתגובת מרכז קסל לשאלות ההבהרה מטעם המערערת; חקירת הפסיכולוג פדן בעמ' 12 שו' 28-27; חקירת ד"ר פיזנטה בעמ' 23 שו' 16-15, עמ' 24 שו' 3-1, עמ' 28 שו' 14-11; חקירת העו"ס מיליקובסקי בעמ' 33 שו' 21-20). מהלכים אלה של המערערת תומכים בקביעת בית משפט קמא אודות המשך דפוס ההתנהגות הקודם שלה וניסיונה לצבוע את המשיב באור שלילי, ללא כל הצדקה או רלוונטיות להכרעה שעל הפרק.

11. בכל מקרה, אפילו היינו שותפים במישור העובדתי לביקורת של המערערת על קביעתו הנזכרת של בית משפט קמא (וכאמור הדבר אינו כן), לא היה בכך להצדיק את שינוי תוצאת פסק הדין וקבלת תביעת ההגירה של המערערת. מאחר שהמערערת מבקשת בתביעתה לחולל שינוי דרמטי במצבו של הקטין (בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (1.5.06), פס' 12), תנאי לקבלת התביעה הוא שהקשר בין ההורה הלא-משמורן לבין הקטין "יהא יציב ורציפותו תישמר ככל שניתן" (ע"מ (ב"ש) 119/08 פלוני נ' פלונית (13.8.08), פס' 4 לפסק דינו של השופט הנדל). מחוות דעת המומחים עולה, כי על אף שהם היו מודעים לשיפור הניכר באיכות ובהיקף הקשר בין המשיב לבין הקטין, ובכלל זה לשינוי החיובי בגישה של המערערת לעניין זה, עדיין לדעתם יש בקשיים הרגשיים הקונקרטיים של הקטין ובצרכים הקונקרטיים שלו ביציבות ובקביעות כדי לחייב את המשך הקשר החם בינו לבין אביו ולשלול פרידה ביניהם. המומחים הוסיפו כי האפשרות לקיים קשר רציף דרך אמצעים אלקטרוניים כמו סקייפ, אינה מספקת את המענה המתאים לשמירת קשר קרוב ומשמעותי בגיל הזה, ובדומה לכך הצעת המערערת וג' להביא את י' מספר פעמים בשנה לבקר את אביו בישראל לא תאיין את הפגיעה בטובת הקטין כתוצאה מהרחקתו מאביו, באשר "מעברים תכופים כאלה בין בתים וארצות, יהיו קשים ומטלטלים ויכלו את כוחותיו" (עמ' 8 לחוות הדעת).

לאור האמור, ועל אף השינוי החיובי שחל הן בגישתה של המערערת והן בקשר בין המשיב לקטין, לא ראינו להתערב בקביעת בית משפט קמא כי טרם נרקם קשר הדוק דיו בין האב לבנו המאפשר לשמר מרחוק את מערכת היחסית ביניהם, כנדרש להבטחת טובת הקטין. מכל מקום, בנסיבות המקרה דנא, קיימים שיקולים נוספים זולת טיב הקשר בין האב לבנו התומכים בתוצאת פסק הדין, כפי שיפורטו בהמשך.     

12. מצב המערערת – ערים אנו לקשיים הרבים אותם חווה המערערת, ואיננו מקלים כלל ראש בסבלה. המומחים עמדו במספר הזדמנויות על מצבה של המערערת ועל ההשפעה האפשרית של דחיית בקשת ההגירה על מצוקתה, ובכלל זה המשך נישואיה לג' (עמ' 4-3 לחוות הדעת; דו"ח אבחון פסיכודיאגנוסטי של המערערת; הפסיכולוג פדן בעמ' 9 שו' 31-26, עמ' 10, שו' 13-9; העו"ס מיליקובסקי בעמ' 29 שו' 29-21, עמ' 35 שו' 29-24). המלצת המומחים שלא לאפשר את הגירת הקטין לחו"ל לא התעלמה אפוא מנתון זה, אלא ניתנה חרף קיומו, וזאת בשל השקפת המומחים – עליה סמך בית משפט קמא את ידו – כי בשקילת הסבל והמצוקה של האם אל מול הפגיעה בטובת הקטין, ידה של טובת הקטין של העליונה. לעניין זה נאמרו בפרק הסיכום של חוות הדעת הדברים הבאים:

"נ' וג' הסבירו בלשון ברורה את הקשיים שהם ניצבים בפניהם. נ' נמצאת במצב רגשי קשה, שניהם מתוסכלים וכועסים, וג' אף אומר שהחלטה שלא תאפשר לנ' להגר תאיים על נשואיהם. גם כלכלית יש להם קושי להחזיק בשני בתים. לבני הזוג ילד משותף, יליד ספטמבר 2014, שאביו נמצא עמו לתקופות קצרות מאד. ברור שבני הזוג נצבים במקום מורכב והחלטה שאינה מאפשרת את מילוי משאלתם תהיה קשה עבורם. אולם, אנו נתבקשנו לחוות דעה לגבי טובתו של י'. ומנקודת מבט זו נראה שהילד ישלם מחיר רגשי כבד כדי שהמבוגרים יוכלו לממש את תכניותיהם. אפשר לומר שסביר יותר לצפות מן המבוגרים שימצאו את הגמישות הנדרשת מול ההחלטות וישתמשו בכוחותיהם על מנת להתמודד עם הקשיים".

יתרה מכך, סבלה של המערערת אינו נובע כולו מחוסר יכולתה לממש את תכנית ההגירה ולהתגורר לצד בעלה בג. שכן "חלק מהסבל שלה קשור גם בדברים אחרים" (הפסיכולוג פדן בעמ' 10 שו' 14-13ׂׂ, וכן דבריו בעמ' 11 שו' 10-8, עמ' 16 שו' 27-23). נמצא כי קבלת התביעה לא תאיין את סבלה של המערערת אלא רק תמתן אותו, כאשר מנגד ניצבת הפגיעה הברורה במצבו הרגשי של הקטין כתוצאה מקבלת התביעה. 

13. בסופו של יום, ההכרעה הנדרשת במקרים כגון דא היא בהעמדת טובת האם אל מול טובת הקטין. סוגיה זו קשה ומורכבת שכן טובתו של הקטין קשורה לעתים למצב הנפשי של האם ומושפעת ממנו (דנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית (5.4.09), פס' 16 לפסק דינו של השופט גרוניס). עם זאת, הלכה היא כי "בקשת הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עקרון טובת הילדים בלבד" (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321, 333 (2001); ההדגשה הוספה). הילד, ורק הילד, הוא במוקד (בע"מ 9773/16 פלונית נ' פלוני (11.6.17), פס' 8 לפסק דינו של השופט הנדל).

על מנת לנסות ולהעריך את טובת הילד, בית המשפט נזקק לתשתית עובדתית רחבה ככל האפשר, במסגרתה ניתן משקל רב לחוות דעת מומחים. עם זאת, ההכרעה הסופית מסורה לעולם בידי בית המשפט, אשר נדרש להפעיל שיקול דעת עצמאי. ככלל, גם בתיקי הגירה בית המשפט יאמץ את המלצת המומחים שמונו על ידו "אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטייה מאותה המלצה" (בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (2.5.05), פס' 10), או "כאשר קיימות ראיות בעלות משקל מהותי המצדיקות זאת" (בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני (2.10.08), פס' 33 לפסק דינו של השופט דנציגר; כן ראו בע"מ 27/06, לעיל, פס' 15). 

כאמור, המומחים שבית המשפט מינה (בהסכמת הצדדים) שקלו את מצבה של המערערת, ואף התייחסו לאפשרות קריסת נישואיה במקרה בו תאלץ להישאר בישראל ולנזק שעלול להיגרם לקטין כתוצאה מכך. אולם במאזן הכולל של השיקולים הגיעו המומחים למסקנה כי אין זה נכון עבור י' להגר עמה לארץ אחרת, שכן ההורים הם אלה הנדרשים לתווך ולווסת עבור ילדיהם מצבים מתסכלים גם אם הם עצמם אינם מאושרים (עמ' 9 לחוות הדעת; סע' 1 לתגובת מרכז קסל לשאלות ההבהרה מטעם המערערת). העו"ס מיליקובסקי סיכמה גישה זו באומרה כי מידת הנזק של הקטין תלויה במידה רבה באמו, אולם "זה תלוי באמא. היא יכולה לעשות הרבה דברים כדי להקל על הנטל הזה" (עמ' 35 שו' 29-24). גישה זו מקובלת עלינו, מה עוד שגם בהקשר זה המערערת לא הצביעה על טעם נכבד ובעל משקל ממשי המצדיק סטייה מהמלצת המומחים. ההיקש אותו מבקשת המערערת לערוך בין דעת הרוב בע"מ (ב"ש) 119/08 הנ"ל לבין המקרה שלפנינו, אינו יכול להתקבל. באותה פרשה החליט בית המשפט המחוזי בבאר-שבע לדחות את המלצת המומחה (ששלל את מעבר הילדים עם אמם מא.למרכז הארץ) מאחר שהמומחה העניק משקל עיקרי לשמירת הקשר בין הקטינים לאביהם מבלי להתייחס לשיקולים נוספים שעניינם בהשפעה הנודעת למצב ולצרכים של האם על טובת הילדים (ראו גם פסק הדין של בית המשפט העליון בבע"מ 8132/08 פלוני נ' פלונית (12.10.08) בו נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי). בדומה לכך, אין להקיש לענייננו מפסק הדין בבע"מ 5072/10 פלוני נ' פלונית (26.10.10) בו הותרה הגירת האם וילדיה לנ.ז. חרף חוות דעת מומחה ששללה את ההגירה, שכן באותה פרשה התגלתה מחלוקת בין המומחים שמינה בית המשפט. דעתו של הפסיכיאטר, שצידד בהגירה, הייתה שהאב סובל מהפרעת אישיות ולא יוכל לשמש משמורן של הקטינים, בעוד האם תרגיש בטוחה יותר בנ.ז.  ותצליח שם יותר בתפקודה כהורה. לפיכך הותרה ההגירה בהתבסס על טובת הקטינים (שם בפס' 15). לעומת זאת במקרה דנא כל המומחים תמימי דעים כי אין מקום לאשר את הגירת המערערת עם י'; והמלצתם ניתנה לאחר שקילת המגוון הרחב של השיקולים הצריכים לעניין, לרבות המצב האישי והמשפחתי של המערערת והמצב של טובת הקטין בכל אחת מארבע חלופות עובדתיות. מסקנתם הייתה כי המעבר לחו"ל יכביד מאד על הקטין וכי הנזק שייגרם לו כתוצאה מהמעבר עולה על הנזק הצפוי לו אם יישאר בארץ עם אביו. מכאן שאין לגזור גזירה שווה בין המקרים. 

למעלה מכך: כאשר נערך בתיקי הגירה בירור של מצב וצרכי ההורה המשמורן המבקש להגר, תכלית הבירור היא לעמוד על היחס הצפוי מצד אותו הורה אל הקטין בעקבות התרת ההגירה או סירובה (בע"מ 10060/07, לעיל, פס' 31 לפסק דינו של השופט דנציגר). במקרה הנוכחי, המערערת הצהירה פעם אחר פעם כי בדעתה להגר לס. בכל מקרה – עם הקטין או בלעדיו – גם אם תביעתה להגירה תידחה (ראו לדוגמא סע' 18 ו-24 להודעת הערעור; סע' 8 לעיקרי הטיעון של המערערת). משמעות הדבר היא שלפי שיטת המערערת, דחיית התביעה לא תותיר אותה במצב בו היא נאלצת להתגורר בישראל בעל כרחה, ואילו הסבל והצער אותם היא תחווה כתוצאה מהניתוק בינה לבין הקטין לא יקרינו עליו באופן ישיר ויומיומי, שכן הקטין יישאר בישראל ויגדל אצל אביו מבלי להיות עד בשגרה למצוקה שחווה אמו. בכך נבדל המקרה דנא מהמקרה שנדון בבע"מ 10060/07 ובדנ"א 9201/08 הנ"ל, אליהם הפנה ב"כ המערערת. באותו מקרה, האם המשמורנית הצהירה כי אם בקשתה תידחה היא לא תעזוב את הארץ ללא בנה (פס' 9 לפסק דינו של השופט דנציגר; פס' 16 לפסק דינו של השופט גרוניס, בהתאמה). הצהרה זו שימשה בסיס לקביעה כי "אם תישאר המבקשת בישראל היא תחוש כמי שנגזר עליה לחיות במדינה בניגוד לרצונה, ולאומללותה תהינה השלכות חמורות על הקטין. לפיכך תיפגע טובתו של הקטין" (בע"מ 10060/07, פס' 41 לפסק דינו של השופט דנציגר). לא כן בענייננו, בו האם, לפי הצהרתה שלה, לא תחוש כמי שנגזר עליה לחיות בישראל בניגוד לרצונה, וסבלה כתוצאה ממניעת ההגירה של בנה יחד עמה, אף שיהיה ידוע לו, לא יעמוד חדשות לבקרים לנגד עיניו.

במאמר מוסגר יצוין כי הנסיבות בבע"מ 10060/07 ובדנ"א 9201/08 הנ"ל היטו בכל מקרה את הכף לקבלת תביעת האם להגירת הקטין לגרמניה יחד עמה, אף בלעדי הצהרתה האמורה של האם בדבר כוונתה להישאר בישראל אם לא תאושר הגירת הקטין. כך, נקודת המוצא לדיון שם הייתה שהמבקשת היא ההורה היחיד המסוגל לשמש משמורן עבור הקטין (בע"מ 10060/07, פס' 41-40 לפסק דינו של השופט דנציגר; דנ"א 9201/08, פס' 15 ו-18 לפסק דינו של השופט גרוניס). זאת בשונה מענייננו בו, כאמור, המשיב נמצא אף הוא בעל מסוגלות הורית וכשיר למשמורת. 

14. קביעות מגוריו של ג' בג. – אכן, כטענת המערערת, קבלתו של בעלה ג' למשרה קבועה באוניברסיטה של ג. ארעה לאחר שניתנה חוות הדעת, בעוד אחד השיקולים בחוות הדעת שלא לתמוך בהגירת י' לחו"ל היה העמימות ששררה אותה עת לגבי מקום העבודה העתידי של ג' לאחר סיום הפוסט-דוקטורט באוקספורד, עובדה שעוררה את החשש ש"י' יצטרך לעבור שוב למקום אחר, ואולי לארץ אחרת, כעבור שנה" (עמ' 8 לחוות הדעת). אלא שמחוות הדעת עולה בבירור כי נתון זה הוזכר כנימוק לחיזוק המסקנה, אליה היו המומחים מגיעים גם אילו משרתו של ג' בחו"ל הייתה קבועה בעת מתן חוות הדעת, שכן אחד הקשיים הרגשיים הבולטים של י' לפי התרשמות המומחים הוא התקשותו לבצע מעברים באופן כללי. כפי שהובהר בחוות הדעת (עמ' 8): "הסתגלותו של י' לארץ אחרת תהיה תהליך שיגבה ממנו מחיר רגשי כבד. לי' צורך ביציבות ובקביעות. מעברים, גם במהלך היום, קשים לו... מעבר לארץ אחרת ופרידה מדמויות מוכרות ומשרות בטחון, בראש ובראשונה אביו, יהיו בשבילו גורמי לחץ מערערים... ובאופן ברור אין זו טובת הילד להרחיק אותו מאביו". מאחר שגם הגירה למקום מגורים קבוע בחו"ל היא מעבר לארץ אחרת הכרוכה בקשיי הסתגלות של הקטין לאותה ארץ ופרידה מאביו המהווה עבורו דמות מרכזית תומכת וחשובה ביותר לבריאות הרגשית, עומדת המלצת המומחים על כנה גם בהינתן השינוי בדבר העבודה הקבועה שנמצאה לג'. כך גם אישר ד"ר פיזנטה בחקירתו, בתשובה לשאלת ב"כ המערערת האם העובדה שג' אמור להתחיל לעבוד באוניברסיטה בג. משנה את ההמלצה: "אין ספק שלעבור לארץ אחרת יעשה שינוי דרסטי לילד ויעשה שינוי דרסטי במערכת [ה]יחסים שלו עם האבא, ואין ספק שזה לא רצוי" (עמ' 26 שו' 20 – עמ' 27 שו' 14). יוער כי שאלה דומה לא הוצגה על ידי ב"כ המערערת לשני המומחים הנוספים שנחקרו. יש לזקוף את ההימנעות מחקירה לחובת המערערת ולהניח כי לו היו יתר המומחים נשאלים על כך, תשובתם הייתה זהה לתשובתו של ד"ר פיזנטה.

פגמים בחוות הדעת ובהמלצות המומחים 

15. המערערת מעלה מספר טענות נגד המלצות המומחים, לרבות תהליך שקילת הנתונים ואופן עריכת חוות הדעת, וכן נגד החלטת בית משפט קמא מיום 28.7.14 שהנחתה את המומחים בדבר מתכונת הבדיקה של טובת הקטין.
16. הטענה הראשונה נוגעת להוראת בית משפט קמא למומחים לבחון גם את החלופה שבה הקטין ושני הוריו נשארים בישראל. לטענת המערערת, חלופה זו אינה עומדת במבחני הפסיקה ואף אינה מעשית ורלוונטית בתיק זה, לאחר שהיא שבה והצהירה כי אין בדעתה להישאר בישראל תהא אשר תהא ההכרעה בתביעה. יתר על כן, לטענת המערערת ההוראה לבחינת חלופה זו גרמה לשיבוש חוות הדעת והובילה את המומחים להיצמד אליה ולהעדיפה על פני כל חלופה אחרת.
17. אין יסוד לטענה. כאשר בית המשפט מתבקש לאשר הגירת קטין, עליו לבחון ולשקול את מכלול ההיבטים האפשריים הקשורים בטובת הילד, שכן מדובר "בהכרעה המפנה פניה אל העתיד, אל הבלתי נודע" ומחייבת את בית המשפט לחזות את טובתו של הקטין בשנים העתידות לבוא (בע"מ 27/06, לעיל, פס' 13; דנ"א 9201/08, לעיל, פס' 21 לפסק דינו של השופט גרוניס; בע"מ 10060/07, פס' 32 לפסק דינו של השופט דנציגר). מאחר שמדובר ב"מיומנויות 'נבואיות'" (שם, שם), יש לערוך את כל הבדיקות הנדרשות ולבחון את כל התרחישים האפשריים, לרבות כאלה שאינם נראים רלוונטיים כיום; וכפי שטען ב"כ המערערת: "מטבע הדברים, שבתביעות מסוג זה הנסיבות משתנות בחלוף הזמן וכך גם טענות הצדדים" (פס' 79 להודעת הערעור).
18. המומחים בחנו גם את החלופה לפיה המערערת מהגרת עם הקטין, וקבעו כי "אין זה נכון עבור י' להגר עם אמו לארץ אחרת" (עמ' 9 לחוות הדעת). המומחים אף העידו כי לדעתם המקצועית, חלופה זו היא הגרועה ביותר מבין ארבע החלופות שנבחנו (ד"ר פיזנטה בעמ' 26 שו' 9; העו"ס מיליקובסקי בעמ' 34 שו' 20-4; ראו גם דברי הפסיכולוג פדן בעמ' 12 שו' 14-8). מכאן, שהחלופה נגדה יוצאת המערערת חוצץ, לפיה הקטין נותר עם שני הוריו בישראל, נבחנה בנוסף לחלופה לפיה האם תהגר יחד עם הקטין – ולא במקומה. אף אם בחינת חלופה זו אינה נוחה למערערת, הרי שיש בכך כדי לפרוש בפני בית המשפט את התמונה המלאה, בדגש על טובת הקטין, כנדרש על פי הפסיקה.
19. על כן ניתן להוסיף כי התקשינו ליישב בין טענת המערערת לפיה לא היה מקום לבחינת החלופה בה הקטין נותר עם שני הוריו בישראל, לבין טענתה האחרת לפיה המומחים לא בחנו באופן שיטתי ומעמיק את כל אחת מהחלופות שנתבקשו לבדוק ונמנעו מלשקול את כל שנדרש מהם לשקול על פי החלטת בית משפט קמא מיום 28.7.14 (סע' 44 להודעת הערעור, סע' 15 לעיקרי הטיעון). התמיהה מתחדדת לנוכח טענה נוספת שהעלתה המערערת, לפיה חוות דעת המומחים נעדרת התייחסות רצינית לנזק שייגרם לקטין "במקרה שהאם נשארת בישראל" (פס' 58 ו-60 להודעת הערעור, סע' 24-23 לעיקרי הטיעון). אין זאת אלא שהמערערת טוענת דבר והיפוכו: במקום אחד – שהחלופה בה היא נשארת בישראל אינה מציאותית, ובמקום אחר – שהמומחים כשלו בכך שלא בחנו את אותה החלופה באופן מקיף.
20. הפגם השני אותו המערערת מוצאת בחוות הדעת, הוא בהעדרה של התייחסות מלאה לכל אחד מהתרחישים אותם המומחים התבקשו לבחון. בהקשר זה נטען, כי המומחים לא ערכו דיון מעמיק באפשרות ההגירה של האם עם הקטין או בלעדיו, ולא נימקו מדוע הגיעו למסקנה שאין זה נכון עבורו להגר עם אמו לארץ אחרת.

ד"ר פיזנטה ציין בחקירתו כי הגם שצוות המומחים לא פסל בחוות הדעת כל חלופה וחלופה באופן מסודר, הרי שהם כן דנו בכל אחת מהחלופות בכובד ראש עת גיבשו את מסקנותיהם (עמ' 26 שו' 4-1). לא עוד אלא שחוות הדעת כוללת התייחסות והנמקה גם לשני התרחישים שהמערערת טוענת כי לא נבחנו. כך, בפרק הסיכום של חוות הדעת נשללה החלופה בה י' יהגר עם אמו לארץ אחרת, וזאת בנימוק שמעבר לארץ אחרת ופרידה מאביו יהוו מבחינתו גורמי לחץ מערערים, מבלי שמצויים ברשותו בשלב זה הכלים והיכולות הרגשיות להתמודד עם לחץ זה (עמ' 8). עוד נאמר שם לגבי אותה חלופה כי "ההתרשמות היא כי הקשר של י' עם אביו הוא קשר חם שהילד שואב ממנו כוחות, ובאופן ברור אין זו טובת הילד להרחיק אותו מאביו". בהמשך אף צוין כי ביקורים תכופים של הילד אצל אביו בישראל יהיו קשים לי' ויכלו את כוחותיו (שם). בסיום פרק הסיכום מצאנו גם התייחסות לאפשרות שהאם תהגר והקטין יישאר בארץ. על חלופה זו כתבו המומחים כי היא תגבה מהקטין מחיר כבד משום שהוא קשור לאמו וזקוק לה, מה עוד שבאופן כללי זוהי חוויה קשה ומכאיבה להיפרד מהורה לתקופות ארוכות בגיל הזה (עמ' 9; ראו עוד דברי העו"ס מיליקובסקי בעמ' 34 שו' 12-4). דברים אלה של המומחים מספקים מענה גם לטענה נוספת של המערערת, לפיה המומחים התמקדו רק בקשר של הקטין עם האב ולא בקשר של הקטין עם האם.

ודוק: לא מצאנו ממש בטענת המערערת (סע' 27 להודעת הערעור) כי המומחים דחו את החלופה לפיה היא תהגר ללא הקטין, וכי דחיית החלופה (לה המערערת מתנגדת, כך שלא ברור כיצד היא טוענת נגד דחייתה) נעשתה על ידי המומחים בקיצור נמרץ וללא דיון רציני ושקילה מעשית. אמנם, כנזכר לעיל, עמדת המומחים הייתה שהפרדת הקטין מאמו תגבה ממנו מחיר כבד (עמ' 9 לחוות הדעת). אולם המומחים לא הסתפקו בכך והוסיפו כי י' יתקשה לבצע מעברים ולהסתגל לארץ חדשה; כי המשיב יוכל לשמש משמורן ראוי במצב החדש שנוצר; וכי הנזק שעלול להיגרם לי' כתוצאה מההגירה עם אמו עולה על הנזק שייגרם לו אם יישאר בישראל עם המשיב. קביעות אלה, כשהן מצטרפות לקושי שמצאו המומחים בחלופה בה האם מהגרת ללא הקטין, מדרגות חלופה זו בגדר הרע במיעוטו במצב שבו המערערת תחליט לעבור לחו"ל חרף דחיית תביעתה, כפי שהעידו המומחים בקול צלול. וכידוע, גם כאשר עסקינן בתביעות הגירה, "שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו" (רע"א 4575/00, לעיל, עמ' 331).    

21. מאותם טעמים יש לדחות גם את טענת המערערת כי המומחים לא נימקו את מסקנתם בדבר העברת המשמורת למשיב במקרה בו המערערת תהגר מן הארץ. כבר ראינו (לעיל פס' 10) כי המומחים נימקו את מסקנתם בדבר מסוגלותו ההורית של המשיב, תוך שהסתמכו בין היתר על ממצאי בדיקה פסיכודיאגנוסטית שד"ר פיזנטה ערך למשיב, על שיחות שהעו"ס מיליקובסקי קיימה עם המשיב ועל התרשמות ממפגש שהתקיים בין המשיב לבין הקטין. לנוכח קיומה של מסוגלות הורית, אליה נוספה הערכת המומחים בדבר קשר "חם וחיוני" השורר בין הקטין לבין המשיב (עמ' 8 לחוות הדעת) והיותו "קשר מיטיב, מלא חיים ורגש" (סע' 4 לתגובת מרכז קסל לשאלות ההבהרה מטעם המערער), הרי אותם שיקולים שהביאו את המומחים למסקנה כי אין זה נכון עבור י' להגר לארץ אחרת – מסקנה המבוססת על המחיר הכבד שהקטין יאלץ לשלם כתוצאה מהמעבר (ראו בפירוט לעיל) – נכונים גם להצדקת העברת המשמורת אל המשיב למקרה בו המערערת תחליט להגר בכל זאת לחו"ל. צעד כזה יפגע, לדעת המומחים, בטובת הקטין, שכן המצב האידיאלי מבחינת הקטין הוא המשך מגוריו בארץ לצד שני הוריו, תוך המשך המתכונת הנוכחית בה המשמורת מצויה בידי המערערת, המקיימת עם הקטין קשר קרוב, תומך, מועיל ומושקע. היה והמערערת תבחר בכל זאת לבצע את ההגירה, הרי במאזן בין הפגיעה שתיגרם לקטין מניתוקו ממנה והעברת המשמורת למשיב (העברה הכרוכה כשלעצמה בשינויים של ממש בחיי הקטין וקטיעת המשכיות גדילתו אצל המערערת) לבין הפגיעה בקטין כתוצאה מהמעבר לארץ אחרת וניתוקו מאביו – עדיפה הפגיעה הכרוכה בניתוק מהאם ושינוי מקום המשמורת שלו בתוך ישראל. 
22. טענתה השלישית של המערערת נוגעת לאופן ההתייחסות של המומחים למידת היכולת של הקטין לבצע את המעבר לחו"ל. לעניין זה נטען, כי המומחים לא התייחסו לשאלה האם הקטין "ישרוד" את המעבר, ולא שקלו את הנזק שיגרם לקטין במעבר אל מול הנזק שייגרם לו אם יישאר בארץ עם אביו. לדידה של המערערת, דחיית תביעתה להגירה תיתכן רק אם ייקבע כי "המעבר לג. ימוטט את הקטין ויגרום לו לנזק בלתי הפיך" (סעיף 3.9 לבקשה להשלים טיעון מיום 6.7.17).
23. נפסק לא אחת כי בית המשפט נדרש להכריע "מהי האפשרות הטובה ביותר בעבור הילדים במצב שנוצר" (רע"א 4575/00, לעיל, עמ' 332; ההדגשה הוספה). במקרה דנא, המצב שנוצר הוא שהמערערת והמשיב נפרדו; הקטין נמצא במשמורת האם; האם הקימה משפחה חדשה עם ג', המתגורר כיום בס. , והיא מבקשת לעבור עם ילדיה להתגורר עמו בס.. באחת הפרשות נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע כי בגדרי הנתון הבסיסי של "המצב שנוצר", נדרש המומחה לבחון את המלצתו בשני מעגלים: במעגל הראשון יש לבחון את יכולת הקטין לבצע את המעבר. במעגל השני יש לבחון האם קיים בקשר של הקטין עם מי מההורים, גורם המונע ניתוק מאותו הורה, או הישארות עמו; ומהי האפשרות הטובה ביותר עבור הקטין במצב שנוצר. הבדיקות במעגל השני מתבצעות רק אם נקבע כי לקטין יכולת לבצע את המעבר (ע"מ (ב"ש) 119/08, לעיל).
24. בענייננו ניתן היה לעצור את הבדיקה כבר במעגל הראשון, לנוכח מסקנת המומחים כי "הסתגלותו של י' לארץ אחרת תהיה תהליך שיגבה ממנו מחיר רגשי כבד. לי' צורך ביציבות ובקביעות. מעברים, גם במהלך היום, קשים לו... מעבר לארץ אחרת ופרידה מדמויות מוכרות ומשרות בטחון, בראש ובראשונה אביו, יהיו בשבילו גורמי לחץ מערערים... ובאופן ברור אין זו טובת הילד להרחיק אותו מאביו" (עמ' 8 לחוות הדעת). תרגומם המעשי של דברים אלו הוא שי' אינו מסוגל לבצע בשלב זה את המעבר לס. , הן בשל הקשיים הרגשיים הכבדים הכרוכים במעבר עצמו מבחינת מבנה האישיות שלו, והן בשל ניתוקו מאביו. בנוסף סברו המומחים כי אין לי' מסוגלות לעמוד בהסדר של הגעה לישראל מספר פעמים בשנה לביקור אצל אביו, שכן "בשביל י', מעברים תכופים כאלה בין בתים וארצות, יהיו קשים ומטלטלים ויכלו את כוחותיו" (שם). כל זאת, בשונה מהמקרה שנדון בע"מ (ב"ש) 119/08 (לעיל) לגביו נקבע כי הילדים מסוגלים לבצע את המעבר ללא טראומה שתגרום נזק להתפתחותם התקינה, מה עוד ששם דובר בתביעה להתרת מעבר ממקום למקום בתוך שטח מדינת ישראל, אותה "מטבע הדברים יש לבחון... לקולא לעומת תביעות להגירה לארצות שמעבר לים הגורמות לזעזוע קשה יותר במצב הקיים, הן מבחינת השינוי המהותי בחיי הילדים... והן באשר לקושי הצפוי להיווצר בקשר עם ההורה השני" (דעת הרוב שם). לפיכך, מעיקר הדין לא היה צורך בענייננו להמשיך ולבחון את המעגל השני.

אף על פי כן, המומחים הוסיפו ובחנו גם את המעגל השני, היינו: את הקשר של הקטין עם שני הוריו, תוך שעמדו על הקשיים הכרוכים מבחינתו בפרידה מכל אחד מההורים; וממסקנתם לא שינו כי "אין זה נכון עבור י' להגר עם אמו לארץ אחרת" וכי "באופן ברור אין זו טובת הילד להרחיק אותו מאביו" (עמ' 9-8 לחוות הדעת), גם לאחר שגיבשו ממצאים על יסוד הבדיקות המשתייכות למעגל השני.

למען הסר ספק נציין כי איננו מקבלים את טענת ב"כ המערערת כי לצורך דחיית בקשת ההגירה במעגל הבדיקה הראשון – הנסוב כאמור על בדיקת יכולת הקטין לבצע את המעבר – אין די במחיר הרגשי הכבד שתואר בחוות הדעת, אלא היה על המומחים לצפות שההגירה תמיט על הקטין משבר קולוסאלי כדוגמת: "המעבר לג. ימוטט את הקטין ויגרום לו לנזק בלתי הפיך" (סעיף 3.9 לבקשה להשלים טיעון מיום 6.7.17) או "שהוא יצא מדעתו" (פרוטוקול מיום 2.7.17, עמ' 2 שו' 25). לטענה זו אין כל אסמכתא בדין או בפסיקה, והיא נדחית (השוו לפסק דינו של בית משפט זה בעמ"ש (י-ם) 35652-07-12 פלונית נ' פלוני (9.12.12), בו נדחתה תביעה של אם להעתקת מקום מגוריה עם הקטינים בתוך שטח ישראל, לאחר שנמצא כי המעבר יחריף את הקושי הנפשי בו שרויים הילדים לנוכח הליך הגירושין של הוריהם).      

25. עוד בעניין מידת היכולת של הקטין לבצע את המעבר לחו"ל, נטען על ידי המערערת כי אין כל ממצא התומך בקביעת המומחים בדבר קשייו של הקטין לביצוע מעברים. לטענתה, קביעה זו נסמכת על אמירה לא-מקצועית של הגננת משנה קודמת, ועליה בלבד.

ניתן היה לדחות את הטענה כבר בשל כך שדיווח המתקבל מגורם טיפולי (במקרה זה – גננת) בדבר תפקודו האישי והחברתי הנמשך של הילד בחיי היומיום (שהם תנאים אותנטיים העדיפים על התנאים השוררים בבדיקה שהקטין מודע לה), הוא מקור מידע אמין וחשוב לגיבוש מסקנות על ידי מומחה מקצועי. בענייננו, הגננת העבירה למומחים דיווח מפורט על ההסתגלות וההתנהלות של י' בגן (כמפורט בעמ' 7 לחוות הדעת) ולא הסתפקה באמירה לאקונית באשר להתקשותו במעברים (ראו גם דו"ח הגננת לקופת חולים שצורף כנספח לכתב ההגנה של המשיב בתביעת ההגירה, ובהמשך כנספח לתביעת המערערת בתמ"ש 33119-04-14 לאבחון ומתן טיפול לקטין; בפנייתה של קופת החולים לגננת נכתב כי "תיאור התנהגותו ותפקודו של הילד/ה בגנך... חשוב[ה] לנו מאוד בתהליך האבחון ובחינת הצעות הטיפול"). מכל מקום, המערערת הפנתה למומחים שאלות הבהרה בהן התייחסה בין היתר לקשייו של הקטין במעברים (שאלות מס' 10-9), אך נמנעה באותה הזדמנות מהצגת שאלה באשר לתוקף ההסתמכות על הדיווח מהגננת, באופן שהיה מאפשר למומחים להגיב על הטענה. בדומה לכך נהגה המערערת עת נחקרו מטעמה המומחים בבית המשפט. זאת ועוד, קביעת המומחים בדבר הקשיים במעברים מתבססת גם על דיווח שמסרה המערערת עצמה לגבי התנהלות לא אחידה של י' בבית, התפרצויות זעם שלו, ותגובותיו למעברים עת נדרשה ממנו הסתגלות מחדש להגעותיו של ג' לישראל ונסיעותיו חזרה לחו"ל (עמ' 7 לחוות הדעת; העו"ס מיליקובסקי בעמ' 31 שו' 28-16).

26. הקשיים במעברים מתקשרים לאמור בפסק הדין כי לי' יש צרכים מיוחדים העשויים להשליך על סיכוייו להיקלט בחברת ילדים חדשה ובסביבה חדשה. המערערת טוענת כי לקביעה זו אין בסיס בחומר הראיות ובחוות דעת המומחים. איננו מקבלים את הטענה. כחודש לאחר הגשת תביעת ההגירה הנדונה כעת, הגישה המערערת תביעה לביצוע אבחון פסיכולוגי לקטין, ובמידת הצורך גם טיפול פסיכולוגי (תמ"ש 33119-04-14). בדיון מיום 10.7.14 הסכימו בעלי הדין כי המומחה שיתמנה בתיק ההגירה יקבע האם קיים צורך בעריכת אבחון. בחוות הדעת עמדו המומחים על קשיי ההסתגלות של י' במהלך שנתו הראשונה בגן, ועל ההתקדמות שחלה במצבו בשנה השנייה. עם זאת ציינו, כי גם במועד עריכת חוות הדעת י' עדיין סבל מקשיים רגשיים, מבלי שעמדו לרשותו כלים ויכולות רגשיות לבטא ולווסת קשיים אלו (עמ' 8-7 לחוות הדעת). אף כי המומחים לא המליצו על עריכת אבחון לקטין, הרי שלנוכח ממצאיהם הנזכרים אין לומר כי בית משפט קמא שגה בקביעתו בדבר צרכיו המיוחדים של הקטין, למצער ככל שעסקינן בצרכים רגשיים.  
27. יודגש שוב כי התוצאה אותה גזרו המומחים ובית משפט קמא מהקביעה בדבר חוסר היכולת של הקטין לבצע את המעבר לחו"ל, אינה "כולאת" את המערערת בישראל (כטענתה בסע' 62 להודעת הערעור). כפי שראינו, פסק הדין לא חייב המערערת להישאר בארץ עם הילד אלא התייחס למצב החדש שנוצר, תוך שהורה למערערת להודיע תוך 14 ימים האם היא עומדת על כוונתה להגר מישראל בכל מקרה, על מנת להיערך להעברת המשמורת אל האב. הפסיכולוג פדן ציין אף הוא בחקירתו: "אני לא רשמתי שהיא תהגר ולא רשמתי שלא תהגר... לא התבקשתי להכריע בשאלה אם נ' תהגר או לא תהגר" (עמ' 15 שו' 11-10; עמ' 18 שו' 3-2).
28. טענתה הרביעית של המערערת גורסת כי המומחים נמנעו מלתת את הדעת לחשיבות הקשר בין הקטין לבין אחיו הקטן, וכאשר נשאלו אודות השלכות הפרידה של י' מאחיו, השיבו: "אין נתונים שמאפשרים תשובה לשאלה זו" (סע' 14 לתגובת מרכז קסל לשאלות ההבהרה מטעם המערערת). טענה זו מתעלמת מדבריה של העו"ס מיליקובסקי בחקירתה בבית המשפט, שם נשאלה על ידי ב"כ המערערת בעניין השפעת הניתוק מהאח על י' והשיבה כי אין בנתון זה כדי לשנות את הערכתה בדבר עדיפות החלופה בה י' נשאר בישראל עם אביו, שכן הנזק שייגרם לי' מניתוקו מאביו חמור מהנזק שייגרם לו מניתוקו מאחיו (עמ' 34 שו' 26-16). בהקשר זה הוסיפה העו"ס מיליקובסקי כי צפויים בכל מקרה מפגשים של י' עם אמו (שם, שו' 18), ובדרך זו יהיה ניתן לשמור גם על קשר של י' עם האח הקטן. ואכן, פסיקת בתי המשפט שמנתה את השיקולים הנלקחים בחשבון לצורך קביעת טובת הקטין בבקשות להגירה, לא הציבה את נושא הקשר בין הקטין לבין אחיו כנתון בעל השפעה – ודאי לא מרכזית – על ההכרעה (ראו למשל רע"א 4575/00, לעיל, עמ' 333; בע"מ 5072/10, לעיל, פס' 13 לפסק דינו של השופט גרוניס).
29. בדומה יש לדחות את טענתה החמישית של המערערת, לפיה המומחים התעלמו מהצעתה לממן למשיב מספר ביקורים בשנה בס. , וכן מהצעתה המעודכנת לממן לו (למשך מספר שנים) מגורים בס. סמוך אליה ולג'. המערערת אינה מצביעה על כך שהצעות אלה הוצגו בפני המומחים, לרבות במסגרת שאלות ההבהרה או בחקירות בבית המשפט. יתרה מזו, ההצעה למימון מגורי המשיב בס. הועלתה לראשונה בסיכומי המערערת בבית משפט קמא (בתצהירי העדות הראשית והחקירות של המערערת וג' דובר על סיוע כלכלי למשיב אך לא על מימון מלוא הוצאות המחייה). בכל מקרה, בית משפט קמא הבהיר בפסק הדין (פס' 88): "משקבעתי שטובת הילד אינה בהגירתו, אין שוב צורך לדון בשאלת מרחק מקום ההגירה ויכולת ההורים לממן את הוצאות הנסיעה"; ועם זאת הוסיף כי אין מקום לאלץ את המשיב "להיטלטל בין ירושלים לבין ג. ימים שלמים, בכל פעם שיבקש להיפגש עם בנו" (שם בפס' 90). כמו כן, אפשרות מגורי המשיב בג. עלתה בדיון לפנינו מיום 2.7.17, במהלכו התברר כי אין כל ערובה לכך שהמשיב יצליח לקבל בס. אשרת שהייה קבועה והיתר עבודה (ראו גם חקירתו של ג' בעמ' 49 שו' 22-21 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא: באפשרות המשיב לקבל בס. "ויזה של הורה של תלמיד" שאינה מאפשרת עבודה). ממילא, נכונותה של המערערת לממן את עלויות הנסיעה והשהייה של המשיב בס. אינה מספיקה, שהרי לא ניתן לכפות עליו סידור בו הוא נאלץ לשהות מחצית מהשנה בס. ומחצית מהשנה בישראל, תוך שיבוש חייו האישיים והעמדת מקור פרנסתו בסיכון.

פגמים נוספים בפסק הדין

30. המערערת טוענת כי בית משפט קמא שגה בהתייחסו לשאלת צידוק המעבר שלה לחו"ל, שכן על פי ההלכה הפסוקה מדובר בשאלה בלתי-רלוונטית שאין ליחס לה משקל בהחלטה בתביעת הגירה (רע"א 4575/00, לעיל, עמ' 332). לא מצאנו בסיס לטענה זו. עיקר בניינו של פסק הדין בבדיקת טובת הקטין המרבית במצב שנוצר (כמפורט לעיל בפסקה 23) ולא בהבעת דעה באשר למידת ההכרח שבהגירה. לצד זאת, ולמעלה מן הצורך, נעיר כי התייחסות למניע העומד מאחורי ההגירה אינה זרה לפסיקת בית המשפט העליון, ובלבד שאין מדובר בשיקול המחליף את בחינת השאלה העיקרית שעניינה באיתור האפשרות הטובה ביותר מבחינת הילד במצב החדש שנוצר עקב ההגירה. ראו דברים שנאמרו בבע"מ 8132/08 (לעיל): "הגורם המכוון והמכריע לצורך סוגיות המשמורת הינו טובת הילדים ויש לבחון גורם זה, מעת לעת, על פי הנסיבות והתנאים המשתנים. במקרה זה, לאור הנתונים שנוצרו, ובכללם, השינוי שחל בקשר הזוגי החדש של האם ובן זוגה; הצורך של בני הזוג לעבור מאילת למרכז הארץ; הילדה הנוספת שבינתיים נולדה לבני הזוג, ועמדת המומחה לפיה המשמורן העיקרי של הקטינים ראוי שתהיה, בשלב זה, האם" (ההדגשה הוספה).
31. עוד טוענת המערערת כי בית משפט קמא שגה עת ייחס משקל לקשיים הצפויים למשיב כתוצאה ממעבר הקטין לס. , ובכלל אלה: מרחק מקום ההגירה, תדירות וזמינות הטיסות, עלויות הטיסה, והיטלטלות המשיב בין ירושלים לגלזגו. לטענתה, קשיים אלו אינם שונים מהקשיים הצפויים לה כאשר תהגר לג. ללא הקטין שיתגורר בישראל עם אביו. התשובה לטענה זו מצויה בפסקי הדין עליהם נסמכת המערערת, בהם נקבע כי אחד השיקולים בבחינת טובת הילד הוא מידת השפעת ההגירה על הוריו, ובכלל זה "בחינת זכותו של ההורה שאינו משמורן לשמור על קשר רציף עם הילד" (בע"מ 5072/10, לעיל, פס' 13 לפסק דינו של השופט גרוניס), זכות שממנה נגזרת ההתחשבות "ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו, אם תאושר הגירת הילדים" (רע"א 4575/00, לעיל, עמ' 333). ואכן, בע"מ (ב"ש) 119/08, שגם עליו מסתמכת המערערת, סברה דעת הרוב כי במסגרת תביעות להגירה לחו"ל יש לבחון בין היתר את ה"קושי הצפוי להיווצר בקשר עם ההורה השני, מבחינת זמינות, אינטנסיביות, נגישות ועלות". לעת עתה, המערערת עודנה מתגוררת עם י' בישראל, כך שטענותיה בדבר הטלטלות שיהיו מנת חלקה כאשר תתגורר בג. הן בגדר חזון עתידי. שעת ההתייחסות לטענות אלו תהיה רק אם וכאשר המציאות תשתכלל בצורה מסוימת – דבר שטרם אירע – ומכל מקום אין בהן לכפות הגירה על הילד באופן הנוגד את טובתו.
32. בית משפט קמא הזכיר בפסק הדין ניסיון בלתי-מוצלח שהיה לו במקרה אחר, בו "צו מראה" שהתיימר לשמור על סמכות בית המשפט לענייני משפחה בירושלים בהסדרת ביקוריה בישראל של ילדה שהיגרה עם אמה לבריטניה, לא כובד על ידי בית המשפט בלונדון. המערערת תוקפת הנמקה זאת וטוענת כי אין מקום להסיק ממקרה בודד על כלל המקרים בהם ניתן צו מראה. אכן כן (ראו למשל בע"מ 10060/07, לעיל, פס' 44(ה) לפסק דינו של השופט דנציגר; עמ"ש (ת"א) 1016/12 י' ש' נ' ס' ש' (18.2.13) פס' 19). אלא שבית משפט קמא הדגיש כי דבריו נאמרו "מעבר לצורך" (פס' 91 לפסק הדין); וממילא עיקר ההכרעה מבוססת על חוות דעת המומחים בשאלת טובת הקטין, וזו אינה כוללת התייחסות לצו מראה.

חיוב המערערת בהוצאות

33. המערערת משיגה על חיובה בתשלום הוצאות בסך 7,000 ש"ח למחוז ירושלים של לשכת עורכי הדין (לצורך מימון הוצאות משפט עבור נזקקים) ועוד 3,000 ש"ח למשיב. לטענתה, לא היה מקום להשית עליה הוצאות בהינתן שהמשיב מיוצג על ידי עורכת דין מתנדבת; אין לו הוצאות בגין שכר טרחת עורך דין; ולשכת עורכי הדין אינה צד להליך באופן שניתן לחייב בהוצאות לטובתה.
34. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בשיקול הדעת הרחב המסור לערכאה הדיונית בכל הנוגע לפסיקת הוצאות, להוציא מקרים חריגים ונדירים. טעם הדבר "פשוט וברור: הערכאה הדיונית היא זו שבפניה נשמע ההליך והיא זו המודעת לדרך התנהלותם של בעלי הדין וליתר הגורמים המשפיעים על קביעת שכר הטרחה וההוצאות" (רע"א 6568/05 כץ נ' כץ (17.8.05), פס' ג'). לא מצאנו כי המקרה דנא נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות של ערכאת הערעור. בית משפט קמא ציין כי נמנע בהליך הקודם מלחייב את המערערת בהוצאות משפט, במטרה שלא להחריף את היחסים בין הצדדים, וכי על אף שהמשיב יוצג במסגרת תכנית "שכר מצווה" עדיין הוא נדרש לשאת בהוצאות כספיות שונות בקשר לניהול ההליך המשפטי (ראו פירוט בסעיף 5 לכתב ההגנה וסעיף 14 לעיקרי הטיעון מטעם המשיב). ובאשר לחיוב בהוצאות לטובת תכנית "שכר מצווה" של לשכת עורכי הדין – כבר נפסק כי לנוכח תכלית פסיקת הוצאות משפט כאמצעי התורם לקיומו של הליך שיפוטי הוגן ולמימוש זכות הגישה לערכאות, הרי שניתן לעשות שימוש באמצעי זה גם לזכות גורמי סיוע הנוטלים בהתנדבות חלק בייצוג משפטי. זאת, בין היתר, על מנת להגדיל את המקורות הכלכליים למימון שירותים משפטיים וייצוג משפטי לבעלי דין חסרי אמצעים, באופן שיוביל להרחבת היקף המימוש של זכות הגישה לערכאות; וכדי לתמרץ בעלי דין חסרי אמצעים להיעזר בשירותי ייצוג ללא תשלום, ביודעם כי אם יזכו בדין בית המשפט יפצה את הגורם המייצג על השקעתו (ע"ע (ארצי) 35727-11-12 ביטחון לאומי 1992 ע.נ בע״מ נ' פודולסקי (25.1.15) פס' 67-58). גישה זו הולמת את המקרה הנוכחי.

הערה בטרם סיום

35. בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון, בו אושרה דחיית תביעה של אם להגירה עם בנה הקטין לארצות הברית, עמד השופט הנדל על "הפער בין הנודע לבלתי נודע והסיכון בשינוי" (בע"מ 9773/16, לעיל, פס' 9). בענייננו, המצב הקיים והידוע הוא שתפקודו של י' השתפר והקשר שלו עם אביו חשוב מאוד ותורם להתפתחותו (ראו למשל עמ' 9-7 לחוות הדעת; העו"ס מיליקובסקי בעמ' 34 שו' 20). ניתוקו מאביו אליו הוא קשור, מחיי הארץ המוכרים לו ומהסביבה החברתית והלימודית לה הוא רגיל, יציב סימני שאלה גדולים ומטרידים באשר להשפעת המעבר על חייו ובאשר ליכולתו לצלוח את ההסתגלות לחיים החדשים בארץ החדשה. במצב דברים זה, כאשר קיימת מסוגלות הורית של כל אחד מן ההורים, "יש לשקול את החסרונות למעבר במסגרת מתן מענה לשאלה מהי טובתו של הבן... ויש חשיבות לשמירה על היציבות והמוכר" (שם, שם). זו הייתה מסקנת המומחים ממרכז קסל ובית משפט קמא בעקבותיהם. חוות דעת המומחים מפורטת ומאוזנת, ומצאנו בה התייחסות לשלבים השונים בחייו של י': בעבר, בהווה ובעתיד. חוות הדעת נכתבה לאחר שנערכו להורים אבחונים ומבחנים מגוונים על ידי מומחים בתחום, התקיימו תצפיות של אינטראקציה בין המעורבים לבין הילד, והילד אף נבדק בנפרד. בשקלול כל הנתונים מנקודת מבטו וטובתו של י', הכף נוטה להותרתו בארץ.

סוף דבר

לאור כל האמור, הערעור נדחה. מאחר שהמערערת כבר חויבה בתשלום הוצאות למשיב וללשכת עורכי הדין במסגרת ההליך בבית משפט קמא אף שהייצוג המשפטי הוענק למשיב "פרו בונו", החלטנו להימנע מחיובה בהוצאות במסגרת הערעור. העירבון שהפקידה המערערת יושב לה באמצעות בא-כוחה.

 המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ט כסלו תשע"ח, 17 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.