עררים 1/17, 1.1/17 על פרסום הודעה על הכנת תכנית בהתאם לסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבנייה

 הנדון: תכנית מס' 507-0292219  רובעים 5 ו- 6  

העררים  נידונו , בנוכחות הצדדים, כו'  כסלו  תשע"ח, (14.12.2017).

1. להלן חברי הועדה :

     הגב' אורית קוטב, נציגת שרת המשפטים (יו"ר).

     הגב' אורנה נידם, נציגת מנהלת מינהל התכנון.

     הגב' איילה גלדמן, נציגת משרד להגנת הסביבה.

1. חברי הוועדה שנעדרו בישיבה:         

         מר עמיר ריטוב- ראש המועצה האזורית לב השרון.

          מר יואל גמליאל- ראש המועצה המקומית גדרה.

    הגב' שולמית גרטל, מ"מ נציגת שר הבינוי והשיכון.

עררים 1/17, 1.1/17 על פרסום הודעה על הכנת תכנית בהתאם לסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבנייה

 הרקע לדיון

1. עניינם של העררים בהודעה שפורסמה על ידי הוועדה המחוזית ביום 23.11.2016, בדבר הכנת תכנית מס' 507-02992219, תכנית רובעים 5 ו-6, וקביעת תנאים למתן היתרי בניה ו/או היתרים לשימוש בקרקע (להלן: "ההודעה/ הפרסום נושא הערר").
2. העוררת היא בעלת זכויות במגרש הכלול בתחום ההכרזה של תכנית רובעים 5 ו-6, בלב תל אביב, בחלקה 3 בגוש 7103 (להלן: "המגרש"). העוררת הגישה ביחס למגרש בקשה להיתר מס' 16-0089 עבור תוספת בניה וחיזוק הבניין הקיים במגרש מכוח תמ"א 38, שכללה בין היתר בקשה לחריגה בקווי בנין ובגובה קומת התוספת.
3. במסגרת ערר 1/17, מבוקש לקבוע כי הוועדה המקומית מוסמכת לתת הקלות בקווי הבניין- צדדי, אחורי וקדמי - עבור בניית ממ"דים, בדומה להחלטת ועדת המשנה לעררים לגבי תכניות רובעים 3 ו- 4. לחלופין מבוקש להחריג את המגרש מההודעה נושא הערר לעניין ההגבלות בקו הבניין לממ"דים.
4. במסגרת ערר 1.1/17, מבוקש לקבוע כי הוועדה המקומית מוסמכת לתת הקלה בגובה קומת התוספת, בדומה להוראה שנקבעה לגבי תכנית רובעים 3 ו- 4 כאמור. לחילופין, מבוקש להחריג את המגרש מההודעה נושא הערר לעניין ההגבלה בגובה קומת המגורים.

תיאור הנכס והסביבה

5. הבניין נושא הערר נבנה בשנת 1950 ומצוי בשטח שגודלו 1,032 מ"ר. מדובר בבניין למגורים שלו שתי כניסות, קומת מרתף, קומת קרקע ו-3 קומות מעל לקרקע. בבניין 21 יח"ד, 3 בקומות הקרקע ו 6 יח"ד בכל יתר הקומות.
6. הבניין מצוי במצב רעוע ומוזנח ודורש שיפוץ יסודי.

רקע תכנוני

7. ביולי 2003 הכריז אונסק"ו (ארגון החינוך, המדע והתרבות באו"ם) על העיר הלבנה בתל אביב, אזור היסטורי בו מצויים מבנים רבים בסגנון הבינלאומי, כעל אתר מורשת עולמית. בשל האיכויות הארכיטקטוניות הייחודיות של המבנים וביניהן הבניה לגובה 3-4 קומות, ציין ארגון אונסק"ו בהכרזתו כי הוא מצפה שיונהגו הגבלות גובה באזור ההכרזה ובאזור הסמוך לו.
8. לאור הכרזת אונסק"ו, לצד התכנית לשימור מבנים, וכדי לממש את מטרות שימור המרקם האורבני החליטה הוועדה המקומית ביום 18.06.03 להמליץ לוועדה המחוזית על פרסום תכנית מתאר מקומית תא/3458 "הוראות למתחמים בעל ערך אדריכלי במרכז העיר".
9. בשלב מסוים פיצלה הוועדה המקומית את תחומה של תכנית 3458 ל-4 תכניות עיקריות: תכנית רובע 3, תכנית רובע 4, תכנית רובע 5 ותכנית רובע 6, בשל השוני הקיים במתמחים השונים. ברובעים 5 ו-6 מצויים מרבית מבני העיר הלבנה ומבנים לשימור.
10. תכניות תא/3616א ותא/3729א הן תכניות בסמכות הוועדה המחוזית הנוגעות לרובעים 3 ו-4 ומגדירות את המשטר התכנוני בהם. על ההודעה בדבר הפקדת תכניות רובע 3 ו-4 שפורסמה ביום 14.11.12, הוגשו התנגדויות שונות. ביום 07.04.17, לאחר שמיעת ההתנגדויות על ידי חוקרת ההתנגדויות, ניתנה החלטת הוועדה המחוזית לקבל את דו"ח המלצות החוקרת ולאשר את התוכניות לרובעים 3 ו-4.
11. על החלטה זו הוגשו 13 עררים לוועדת המשנה לעררים. ביום 29.11.2015 החליטה ועדת המשנה לעררים לקבל חלק מטענות העוררים. ביום 19.04.2016 ניתנה החלטה להבהרת החלטת ועדת המשנה לעררים. תכניות רובע 3 ו-4 טרם פורסמו למתן תוקף.
12. ביום 20.08.2015 במסגרת י.פ 7099 פורסמה על ידי הוועדה המחוזית הודעה בדבר הכנת תכנית רובעים 5 ו-6 והגבלת הוצאת היתרי בניה בהתאם לסעיף 77 ו-78 לחוק (להלן: "הפרסום המקורי"). הפרסום עבר מספר תיקונים במועדים שונים, והפרסום נושא הערר הינו הפרסום מיום 23.11.2016.
13. הקו הכחול של התכנית המתוכננת עובר בצפון ברחוב בוגרשוב, בדרום ברחוב יצחק אלחנן, במערב ברחוב הירקון ובמזרח בדרך מנחם בגין. מטרות התכנית שבהכנה הן עידוד התחדשות עירונית תוך שמירה על מאפייני המרקם הקיים, הטמעת עקרונות הבניה עפ"י הכרזת אונסק"ו, חיזוק המבנים מפני רעידות אדמה בהתאם לעקרונות תמ"א 38 ובהתאמה למרקם האורבני על פי סעיף 23 לתמ"א, ופישוט הליכי רישוי ומידע על ידי יצירת סל זכויות בניה כולל לבנייה חדשה ולתוספת בניה, אשר יחליף תכניות נושאיות קודמות.

הבנייה המבוקשת

14. העררים עוסקים בבקשה להיתר בנייה מס' 201500761 שהוגשה ביום 20.09.2015, לחיזוק ותוספת קומה וקומה חלקית ולהוספת 9 יח"ד, בהתאם לתמ"א 38 (להלן: "הבקשה להיתר"/ "הבקשה"). העוררת ביקשה לבנות בניין בן 4.65 קומות מעל לקומת הקרקע, בשטח עיקרי של 2749.43 מ"ר. מתוכם תוספת לדירות קיימות של 106.56 מ"ר וכן תוספת של קומה וקומה חלקית של 84 מ"ר.
15. בבקשה להיתר ביקשה העוררת לאשר חריגה במקומות נקודתיים לשם הוספת ממ"דים או לצורך חיזוק הבניין הנדרש לצורך עמידה בתקן 413. בקשה זו אינה מוסיפה שטחים עיקריים לדירות הקיימות. בדירות בחזית הקדמית, הממ"ד ממוקם ברובו בתוך הדירה, על שטחה, ורק חלק קטן ממנו חורג מקו הבניין המאושר. בנוסף, מאחר שמדובר בבניין קיים הבנוי ממפלסים ביקשה העוררת להגביה את קומת התוספת מ-3 מ' ל- 4.2 מ' וזאת על מנת ליישר את קומת התוספת ולאפשר מפלס קומות אחיד וישר.
16. במסגרת הבקשה נעשו פרסומים לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, וכן נשלחו הודעות בגין הבניה לפי תמ"א 38 (מכוח סעיף 27 להוראותיה). בין ההקלות שפורסמו, נמצאות גם הקלות בקו הבניין הצדי, החזיתי והעורפי לשם בניית ממ"דים והוספת אלמנטי חיזוק ע"פ הוראות תמ"א 38. כמו כן פורסמה הקלה ביחס לגובה קומה ד' החדשה.
17. ביום 3.8.16 בישיבה מס' 2-16-0016 דנה הוועדה המקומית בבקשה להיתר והחליטה לדחות את הבקשה, זאת בין היתר היות שהבקשה נוגדת את התנאים המגבילים שפורסמו בפרסום המקורי לפי סעיפים 77 ו-78 ביחס לרובעים 5 ו-6, ובהם בין היתר: מגדלי ממ"דים מוצעים מעבר לקו הבניין הקדמי המותר במרווח הקדמי, מגדלי ממ"דים עם קווי בניין קטנים מהמותר במרווח הצדדי- מערבי ובמרווח האחורי- דרומי וחריגה בגובה בין הרצפות מעבר למותר בקומת התוספת.
18. ביום 27.10.16 העוררת הגישה ערר שמספרו תא/5256/16 על החלטתה של הוועדה המקומית שלא לאשר את הבקשה להיתר, זאת בין היתר לנוכח אי אישור קווי הבניין לממ"דים ואי אישור הגבהת קומת התוספת החדשה, זאת מאחר ובמועד ההחלטה ההודעה המקורית שפורסמה לפי סעיפים 77-78 לא חלה על המגרש נושא הערר (להלן: "הערר לוועדת הערר המחוזית").
19. בין מועד הגשת הערר לוועדת הערר המחוזית לבין מועד הגשת ערר זה, פורסמה ביום 23.11.16 ההודעה המתוקנת לפי סעיפים 77-78 שהכלילה את המגרש תחת מגבלותיה. בהודעה נקבע כי יותר להחריג את הממ"דים עד לקו בניין צדי של 2 מ', וזאת לכל הפחות 3 מ' מקו הבניין הקדמי. כמו כן, נקבע כי קו הבניין האחורי לא יחרוג מ-3 מ'.
20. מכאן הוגש הערר הנדון - 1/17  - שבו מתבקשת הקלה ממגבלת קווי הבניין כדי לאפשר את תוספת הממ"דים המתוכננת החורגת בנקודות ספציפיות מהמגבלות שנקבעו בה. לחלופין, אם לא תינתן ההקלה, מבקשת העוררת להחריג את המגרש מההודעה, היות שמאפייני הבניין לא מאפשרים תוספת ממ"דים במקום אחר. 
21. לאחרונה התקיים דיון בוועדת הערר המחוזית ובו נתגלה לעוררת כי גם עניין גובה קומת התוספת כפוף למגבלת ההודעה. לכן הוגש ערר 1.1/17.

טענות העוררת בערר 1/17- סוגיית קווי בניין

העוררת מבקשת לאפשר לה לבקש הקלה בקו בניין להקמת ממ"דים עד לגבול המגרש בבקשות לתוספת בנייה, לחילופין מבקשת העוררת להחריג את המקרקעין מהוראות ההודעה. זאת מהטעמים הבאים:

22. יש להחיל את ההוראות לעניין קווי הבניין לממ"דים כפי שנקבעו בתכנית תא/3616/א- תכנית רובע 3, על התכנית הנדונה: תכנית רובע 3 אושרה על ידי הוועדה המקומית ביום 29.11.15. במסגרת ההחלטה בתכנית נקבע כי בשל הצורך באיזון בין שמירה על המרקם והחזות לבין צרכי הביטחון, לא ניתן לשלול באופן גורף הקלות לחריגה בקווי בניין לצורך הוספת ממ"דים. ועדת המשנה לעררים אף השאירה בתכניות רובע 3 ורובע 4 את האפשרות לקבלת הקלות בקווי בניין להוספת ממ"דים גם בתחום הכרזת אונסק"ו, בדיוק עבור מקרים כמו הבקשה נושא הערר.
23. במסגרת הדיון בוועדה המקומית מיום 22.1.14 הוחלט על הכנת תכנית לפי סעיף 77 לחוק תו"ב וסעיף 24 לתמ"א 38 תיקון 3, לרובעים 5 ו-6 והכנת התכנית הוצגה כ"התאמת התכנית להוראות רובע 3". בהתאם לכך, יש לאפשר גמישות זהה לחריגה מקווי הבניין בהקמת ממ"דים ברובעים 5 ו-6, הדומים במאפייניהם לרובע 3.
24. ועדת הערר של הוועדה המחוזית הבהירה זה מכבר את החשיבות שבבניית תוספת ממ"דים למבנים קיימים גם במחיר תכנוני מסוים של בניה מעבר לקווי הבניין והגדלת הצפיפות (ת"א 5173/12 די.סי.אי את פוקס ושות'- קבלני בניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (פורסם בנבו, 14.10.12). ועדת הערר קבעה בין היתר כי אין לצפות שהמוסיף ממ"ד לדירתו ישנה באופן מהותי את המבנה הפנימי של דירתו וכי כאשר המקום הראוי היחיד לבניית ממ"דים כתוספת לבניין הקיים, באופן שאלה ישתלבו תכנונית בדירות הקיימות, מחייב אישור הקלה לבנייתם בתוך מרווחי הבנייה, קיימת הצדקה תכנונית מובהקת לאישור הקלה (רג/5367/11 משפחת אפרים, פוקס, מלמן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן (פורסם בנבו, 2011); בחי/5435/13 משפחת הר בן ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (פורסם בנבו, 2013).
25. ועדת הערר המחוזית תל אביב אישרה בעבר גם בניית ממ"דים בקו אפס בשל אילוץ תכנוני (תא/5035/13 אופוטובסקי יעקב ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב (פורסם בנבו, 2013). הדבר מתאפשר גם מכוח תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית), תשס"ב- 2002.
26. חשיבות בניית ממ"ד בתוספת בניה לפי תמ"א 38: העוררת טוענת כי לולא יותרו החריגות הספציפיות מקווי הבניין, לא ניתן יהיה למגן את יסודות הבניין בשל המרווח הקטן הקיים בין הבניינים ובשל הצורך לחפור עד ליסודות הבניין ומסביב לקיר הקיים. צמצום המרווחים בין קווי הבניין לצורך חיזוקו, מכוח תמ"א 38 והתקנות, מהווה תמריץ שתכליתו עידוד חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה הנדרש לשם הצלת חיים. ביום 10.02.15 תוקף תמ"א 38 הוארך ע"י המועצה הארצית ב-5 שנים וזו אף הורתה על הכנת עדכון נוסף לתמ"א (4) אשר עתיד להרחיב את סל התמריצים. כלומר, הגוף התכנוני הבכיר במדינה, וכן הממשלה, ממשיכים להכיר בחשיבות תמ"א 38.
27. בפן הביטחוני, איום ממשי ממתקפות טילים על העורף, הוביל לדרישה ברורה לממ"דים בקרב הדיירים וכן הביא את המחוקק ליזום שורה של תיקונים המעודדים בניית ממ"דים. כך גם ועדות הערר המחוזיות לתכנון ובנייה עמדו בשורת החלטות על החשיבות שניתנת לבניית ממ"ד.

טענות העוררת בערר 1.1/17- סוגיית גובה קומת התוספת

העוררת מבקשת לקבוע כי הוועדה המקומית מוסמכת לתת הקלה בגובה קומת מגורים, כך שגובה קומת התוספת יהיה מעל ל-3.3 מ'. לחלופין, מבקשת העוררת להחריג את המגרש מהוראות ההודעה. זאת מהטעמים הבאים:

28. ההגבהה המבוקשת נוצרת לנוכח העובדה כי הבניין בנוי במפלסים. על מנת שדירת הגג המצויה על קומה חלקית תהיה בנויה במפלס אחד, יש צורך ליישר ומשכך להגביה, את קומת התוספת. היתרון שביישור חצי הקומה והוספת 1.5 מ' לחלק מהבניין עולה על הפגיעה השולית ברחוב. בנוסף, יישור הקומה ייטיב עם המבנה בכך שיחדל מלהיות מוגבל לתכנון ישן ולא פרקטי, ויבטל את המכשול הפנימי של מדרגות בתוך פנים הדירה.
29. העוררת טוענת עוד כי סוגיה זו נדונה בוועדת המשנה לעררים במסגרת תכנית רבעים 3 ו-4, ויש להתאים את ההחלטה שהתקבלה גם לרבעים 5 ו-6 הדומים במאפייניהם.
30. בדיון בתכנית רובע 3, נדונה המלצת החוקרת בדו"ח להתמודדות עם בניינים קיימים הבנויים בחצאי קומות לפיה יש לאפשר הגבהת חלק מקומות התוספת כדי ליישר את קו מפלס הגג. לפי קביעת החוקרת, כאשר תוספת הגובה נדרשת בעורף הבניין הרי שתאושר על פי תכנית, אך כאשר היא נדרשת בחזית הקדמית היא תלויה בחוו"ד מהנדס העיר ובאישור הוועדה המקומית. העוררת טוענת כי בענייננו, יישור גובה הבניין על ידי הגבהת חלק מקומת התוספת תואם את המלצות החוקרת. בהתאם להמלצה, מדובר בשינוי עיצובי זניח שבאמצעותו ניתן ליצור חלל גג שלא יגביל את התכנון והבנייה ויאפשר ניצול נכון יותר של קומת הגג.

תשובת המשיבה 1- הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א לעררים 1/17, 1.1/17

המשיבה סבורה שיש לדחות את העררים מהטעמים המפורטים להלן:

31. ביחס לקו הבניין הצדי והאחורי לממ"ד בתוספת בניה: ועדת המשנה לתכנון ולבניה של הוועדה המקומית החליטה להמליץ לוועדה המחוזית על תיקון התנאים באופן שחריגה מקו הבניין הצדי והאחורי תתאפשר בכפוף לפרסום הקלה או לפרסום מכוח הוראות תמ"א 38 לפי העניין, ולא תהווה סטייה ניכרת. בכך יש לייתר לעת זו את טענת העוררת באשר לקווי הבניין הצדי והאחורי, שכן ככל שתאומץ המלצת המשיבה 1, תוכל העוררת לפנות בבקשה מתאימה לבחינת עניינה הפרטי.
32. תמ"א 38 לא קובעת זכויות מוקנות: למשיבה 1 שיקול דעת תכנוני נרחב ביחס לבקשות המוגשות לה מכוח תמ"א 38, באופן שהזכויות המפורטות בתמ"א 38 אינן מוקנות. בכלל זה, בסמכות המשיבה 1 להכין תכנית מפורטת ולפרסם תנאים מגבילים עד לאישור התכנית, בהתאם לסעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה.
33. המסגרת המשפטית- תכליתם של סעיפים 77-78 לחוק: סעיפים 77- 78 נועדו לאפשר למוסדות התכנון, בשלבים המוקדמים של הכנת התכנית, לקבוע הוראות בכדי למנוע סיכול של התכנון העתידי ולקדם תכנון מושכל ואחיד. הסעיפים מאפשרים לקבוע הגבלות ביחס לזכויות המוקנות לפי תכנית קיימת, וכל שכן ביחס לבקשות להקלה מתכנית הנתונה מלכתחילה לשיקול דעת.
34. ביסוס טענות העוררת על החלטת ועדת המשנה לעררים בתכניות לרובעים 3 ו-4: המשיבה 1 טוענת כי העוררת אינה יכולה לסמוך טענותיה על החלטת ועדת המשנה לעררים ביחס לתכנית לרובעים 3 ו-4, אשר מתירה הקלות בקווי הבניין. לא בכדי פוצלו רובעים 5 ו-6 מהתכנית לרובעים 3 ו-4 ונעשתה ביחס אליהם חשיבה תכנונית פרטנית. יתרה מכך, החלטת המועצה הארצית ניתנה ביחס לתכנית מאושרת בעוד שהערר עוסק במסגרת הייחודית של תכנית בהכנה.
35. ביחס לקו הקדמי, המשיבה 1 טוענת כי אין לקבל את הסעד המבוקש על ידי העוררת ביחס לתיקון התנאים באופן שתתאפשר הקלה בקו הבניין הקדמי לצורך בניית ממ"ד. זאת בשל המגמה התכנונית האחידה והעקבית של הוועדה המקומית, המייחסת חשיבות רבה לשמירה על המרווח הקדמי בחזית הבניינים נקי מבינוי, ומדגישה את נושא איכות המרחב הציבורי, בפרט בתכנית שבהכנה.
36. ביחס לגובה קומת התוספת ומתן האפשרות לבניה בחצאי מפלסים, המשיבה 1 סבורה כי אין מקום לתיקון התנאים המגבילים. בהוראות תכנית לב העיר החלה על המגרש, גובה הבניה מוגבל עד לחמש קומות וקומת גג חלקית, כמו כן, נקבע כי גובה קומת מגורים בכל תחום התכנית לא יעלה על 3.30 מ' מרצפה לרצפה. העוררת אמנם טוענת כי על פי החלטת ועדת המשנה לעררים בתכניות לרובעים 3 ו-4 תתאפשר חריגה מגובה קומת תוספת על דרך הקלה. אלא שלעניין מבנים בתחום ההכרזה כבענייננו, החלטת ועדת המשנה לעררים לא שינתה מהחלטת הועדה המחוזית (דו"ח החוקרת) בכל הנוגע להגבהה בחזית הרחוב, שקבעה כי לא תתאפשר כלל הגבהה על ידי חצאי מפלסים.
37. מכל מקום, המשיבה 1 סבורה גם לעניין גובה קומת התוספת שאין היא מחויבת בהתאמת כל האלמנטים התכנוניים של רובעים 3,4 לרובעים 5,6, בוודאי לא בשלב התנאים המגבילים. לטעמה, אין הצדקה להקל בדרישת גובה הקומה או להכפיף בניה בחצאי מפלסים לשיקול דעת תכונני רק בשל טענת העוררת כי התכנון במגרשה אינו מיטבי, ומבלי שהעוררת עמדה בנטל התכנוני להראות מדוע הפתרון המוצע על ידה של חצאי קומות הינו הפתרון התכנוני הבלעדי הקיים על מנת לייצר את האחידות המתבקשת על ידה.
38. ביחס להחרגת מגרש העוררת מן התנאים המגבילים: המשיבה 1 סבורה כי העוררת אינה עומדת בנטל להסביר את הטעם הייחודי להחרגה, שנעשית בדרך כלל במשורה ובזהירות. כמו כן, אין בסמכות הוועדה המקומית לאשר החרגה מתנאים מגבילים על פי סע' 78, היות שהתכנית לרובעים 5 ו-6 אינה בסמכותה אלא בסמכות הוועדה המחוזית. המשיבה 1 אף אינה ממליצה על החרגת המגרש מהתנאים המגבילים, היות שהתנאים המגבילים תכליתם כאמור לגבות את התכנית המצויה בהכנה ולמנוע פגיעה בתכנון, וכן משום שבקשת העוררת להיתר נדחתה בעבר על הסף באופן גורף ממספר נימוקים (כאמור הקלה לגבי קווי הבניין הצדדי והאחורי לא נדונה אז).
39. ביחס לטענת העוררת כי ההודעה המתוקנת נושא הערר פורסמה לאחר שהעוררת הגישה את הבקשה להיתר, המשיבה 1 טוענת כי הלכה היא שהודעה מכוח סעיף 78 לחוק חלה גם על בקשות שהוגשו טרם ההודעה, כל עוד לא הוצא ההיתר.

תשובת המשיבה 2- הוועדה המחוזית, לעררים 1/17, 1.1/17

המשיבה 2 סבורה שיש לדחות את העררים מהטעמים הבאים:

40. תיקון תנאי סעיף 78 בהתאם להמלצת המשיבה 1: לאחר הגשת הערר המליצה המשיבה 1 למשיבה 2 לאשר תיקון לתנאים באופן שחריגה מקווי בניין צדי ואחורי לצורך בניית ממ"ד לא יהוו סטייה ניכרת, כאשר ניתן יהיה לפרסם את החריגה בהקלה או בהתאם להוראות תמ"א 38. טרם גובש נוסח סופי להחלטה ואולם המלצה לתיקון תנאי סעיף 78 תוגש בקרוב לוועדה המחוזית. אי לכך אין מקום להידרש לבקשת העוררת למתן הקלה בקווי בניין צדי ואחורי.
41. המסגרת המשפטית- תכליתם של סעיפים 77-78 לחוק: המשיבה 2 טוענת בדומה למשיבה 1 כי סעיפים 77-78 מתירים למוסד התכנון להקפיא הוצאת היתרים התואמים את התכנון התקף כדי שלא לפגוע בתכנון עתידי, קל וחומר כשמדובר בהקלה הנתונה מלכתחילה לשיקול דעת. עוד טוענת המשיבה 2 כי העררים עוסקים בהיתר מכוח תמ"א 38, שההוראות הקבועות בה אינן בגדר זכויות מוקנות אלא מותנות בשיקול דעת.
42. באשר לקו הבניין הקדמי: המשיבה 2 סבורה כי אין להקיש מהתכנית המאושרת לרובעים 3 ו-4, לתכנית לרובעים 5 ו-6 המצויה בשלבים מוקדמים של הכנה. יתרה מכך, בחלק מתחום רבעים 5 ו-6 חלה תכנית לב העיר שאינה חלה ברבעים 3 ו-4, המוסיפה נדבך תכנוני שעתיד להתבטא בתכנית המתגבשת. כמו כן, מאז הפקדת תכניות הרבעים 3 ו-4, חל שינוי סטטוטורי במסגרת תיקון 101, הקובע בסעיף 145ד לחוק כי רשות מקומית רשאית לפרסם הנחיות מרחביות כפי שעשתה המשיבה 1. אף לאור הנחיות אלה קשה לצפות זהות בין הוראות תכניות הרבעים 3 ו-4 לתכניות לרבעים 5 ו-6.
43. בנוסף, לקו הבינוי הקדמי השפעה ניכרת על המרחב הציבורי. השאיפה ליצירת אחידות ושימור המרקם האורבני, מצדיקה הגבלה מידתית, הקבועה למשך תקופת הביניים של הכנה וגיבוש התכנית.
44. באשר לגובה הקומות בבניין הבנוי מחצאי מפלסים: המלצת החוקרת שאומצה על ידי הוועדה המחוזית, קבעה תנאים לתוספת גובה רק לגבי מבנים מחוץ לאזור ההכרזה. בענייננו, הנכס מצוי באזור ההכרזה וההגבה נדרשת בחזית לרחוב. בנסיבות אלה החלטת ועדת המשנה לעררים לא שינתה מהחלטת הוועדה המחוזית על פי דו"ח החוקרת לפיה באזור ההכרזה לא תתאפשר הגבהה על ידי חצאי מפלסים כלל. באשר לכך, לא ניתן לערוך אנלוגיה מן הקבוע בתכניות לרובעים 3 ו-4 שכן גם בתוכניות אלו לא קבעו אפשרות להקלה של קומה בחזית הרחוב באזור ההכרזה.
45. מכל מקום, אין בתכניות המאושרות לרבעים 3 ו-4, הגם אם היו מאפשרות הקלה מקו הבניין קדמי ובגובה הקומות, כדי לכבול את שיקול דעת מוסדות התכנון באשר לרובעים אחרים בעיר, טרם גיבוש התכנית, שהרי זוהי תכליתה של ההודעה לפי סעיף 78.
46. באשר לבקשתה החלופית של העוררת להחריג את הנכס מהתנאים הקבועים בהודעה: העוררת לא פירטה מדוע יש להחריג דווקא אותה מתנאי ההודעה. עצם העובדה כי לא ניתן לממש בנכס את מלוא הזכויות או להגיע לתכנון מיטבי, עת עסקינן בהיתר על פי תמ"א 38, אינה יוצרת חריג מיוחד המצדיק יציאה משורת הדין שקבעה ההודעה. אדרבא, יש לנהוג בזהירות בבקשות "החרגה" מעין אלו שהינן תרתי דסתריי להוראת הסעיף ולתכליתו.
47. מבחינה מעשית, לתוצאת העררים תועלת מועטה: אפילו אם תתקבלנה כלל טענות העוררת, משמעות הדבר שהדיון יוחזר לוועדה המקומית אשר תיתן דעתה להקלות הנדרשות במסגרת בחינת ההיתר. ממילא יש להניח שבמסגרת הפעלת שיקול דעתה תיתן המשיבה 1 דעתה גם לעובדת הכנת תכנית לרבעים 5-6 ולעובדה כי טרם גובשה מדיניות תכנונית אחידה ומוגמרת לרבעים אלו. על כן, ספק שההקלות המתבקשות תינתנה.

דיון והכרעה

הסוגיות הדרושות מענה

48. בעררים שבפנינו, מבקשת העוררת שני סעדים חלופיים: האחד, כי פרסום ההודעה לפי סעיפים 77-78 לחוק לא יגביל את זכותם לבקש הקלה לפי תמ"א 38, וזאת בקווי הבניין עבור ממ"דים ובגובה קומה בבניין, בדומה להוראה שנקבעה ע"י ועדת המשנה לעררים לגבי תכניות רבעים 3 ו-4. השני, החרגת המקרקעין הממוקמים ברובע 5, מההודעה שפורסמה לגביו על פי סעיפים 77-78 לחוק, לעניין ההגבלות בקו הבניין לממ"דים ובגובה קומת התוספת.
49. המענה לסוגיות שמעלה העוררת, נגזר מהמתווה הנורמטיבי הקבוע בהוראות סעיפים 77-78 לחוק, ומאיזון האינטרסים העומד בנסיבות ענייננו בבסיס פרסום ההודעה לפי סעיפים אלה. אי לכך במסגרת החלטתנו בערר, נעמוד תחילה על המתווה החוקי, לאחר מכן נידרש לאיזון האינטרסים השונים, ולבסוף נדון בהשלכות של אלה לסוגיות המונחות לפתחנו ולבקשות החלופיות של העוררת.
50. בטרם נפרוט את החלטתנו, נציין כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו סבורים כי במקרה דנן לא ניתן לאשר את בקשת העוררת להקלה מהתנאים שנקבעו בהודעה. כן שוכנענו כי לא יהיה נכון לאשר את בקשתה החלופית של העוררת, להחרגתה מההודעה. הטעמים להחלטתנו יפורטו בהרחבה להלן.

המסגרת החוקית: סעיפים 77 – 78 לחוק התכנון והבניה

51. סעיפים 77-78 קובעים מנגנון של ידוע הציבור בדבר הכנת תכנית המציעה לשנות את התכנון הקיים, ומסדירים הליך שנועד למנוע את סיכולה, אם וכאשר מוסד התכנון המוסמך ימצא אותה ראויה מבחינה תכנונית ויאשרה, וזאת על ידי הקניית סמכות בידי מוסד התכנון לקבוע מגבלות בניה בתקופת הביניים שעד להפקדתה.
52. הסמכות לפי סעיף זה מאפשרת שלילה או הגבלה של זכות קיימת התואמת את התכנון התקף, כבר בשלב מוקדם בחיי תכנית, טרם הגשתה למוסד התכנון ולעתים גם לפני גיבושה הממשי.
53. דברים אלה באו לידי ביטוי בעמ"נ (תל-אביב-יפו) 1047/04 אקספורט הדרי שרון בע"מ נ' ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובניה ואח' (פורסם בנבו, 2004) (להלן: "עניין אקספורט"):

"סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה הינם חלק ממארג החוקים המתייחס לאותן תקופות ביניים בהן עוסקות רשויות התכנון בהכנתה של תכנית חדשה. ייחודן של תקופות ביניים אלו נעוץ בחוסר הודאות השורר בהן ביחס למשטר התכנוני החל על המקרקעין הכלולים באותה תכנית, שהרי מן הצד האחד, עומדות בתוקפן הוראות תכנית המתאר הקיימת, ומן העבר השני מביעה הרשות התכנונית את כוונתה הברורה להכניס שינויים באותו משטר תכנוני באמצעות תכנית מתאר חדשה".

54. המטרה לשמה הוענקה למוסד תכנון סמכות מסוג זה, הטומנת בחובה פגיעה בזכות הקניין של בעל הזכויות בקרקע עליה חלים התנאים, היא מתן האפשרות למוסד התכנון לגבש מתווה תכנוני סטטוטורי חדש, כשהוא משוחרר מאילוצים העלולים להיגרם עקב בנייה, פיתוח או שימוש באותו השטח, העלולים לסכל את התכנון המתהווה או להקשות עליו.

בהקשר זה קבע בית המשפט בעניין "אקספורט" הנ"ל:

"פרסום המתבצע בהתאם לסעיפים 77 ו- 78 נעשה בשלביה הראשונים של תכנית המתאר, שעה שזו עדיין רחוקה מלהוות מסמך סדור ומגובש, ויתכן אף כי לעיתים הינה בגדר "רעיון או רעיונות". אשר על כן, בניגוד לטענת העותרת, המשיבה 2 אינה צריכה להציג תכנית מתאר מגובשת וערוכה. אין גם לומר כי המשיבה 2 מחויבת לתוכנה של התכנית על כל פרטיה, שהרי בסופו של דבר, שלב ההכנה של תכנית המתאר עשוי לכלול מספר שינויים והתפתחויות בהיקפה של התכנית ובתכולתה".

55. הדברים עלו גם בפסיקת בית המשפט העליון בעניין ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נגד הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002) (להלן: "עניין שופרסל") שהיטיב לתאר זאת כך:

"תנאים אלה נועדו, בעיקרם, להגביל הענקת היתרים למיניהם בתחומה של התוכנית המוצעת, ועל דרך זה יכול מוסד התכנון שלעניין להגן על התוכנית המוצעת מסיכולה קודם שתבוא לאוויר העולם, קרא, למנוע קביעת עובדות אשר תמנענה אפשרות לקבלתה ולביצועה של התוכנית המיועדת".

56. בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז מרכז, עמד גם כן על תכליתם זו של סעיפים 77 ו- 78 לחוק, וזאת במסגרת עת"מ (מרכז) 9626-09-13 ברק אביב סאסי בע"מ נ' ועדת המשנה של המועצה הארצית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו, 2013) (להלן: "עת"מ ברק אביב סאסי"):

"ככלל, כשמוגשת בקשה להיתר התואמת תכנית, על הוועדה המקומית לתת את ההיתר. למרות זאת, מצא המחוקק (בסעיפים 77 ו- 78 לחוק) להתיר למוסד תכנון להגביל מתן היתרים בשטחה של תכנית מתהווה. מש[מ]עות ההגבלה היא כי בעלי זכויות בשטח בו מבקשים להוציא היתר, מכוח תכנית תקפה עליה ניתן להסתמך, עלולים להיפגע. התכלית העומדת בבסיס ההגבלה היא הרצון לאפשר תכנון חופשי ולמנוע סיכול מראש של תכנית בהכנה, על ידי בניה בהתאם לתכנית התקפה. תקופת ההגבלה מוגבלת בזמן. 

סעיף 77 לחוק קובע את סמכות מוסד התכנון להורות על פרסום הודעה בדבר הכנת תכנית:...

סעיף 78 לחוק קובע כי מקום בו פורסמה ברשומות הודעה על הכנת תכנית כאמור בסעיף 77 לחוק, רשאי מוסד התכנון לקבוע בין היתר תנאים למתן היתרי בנייה:...

57. לשם התכלית האמורה, ביהמ"ש בעניין "שופרסל" פירש את הוראת סעיף 78 באופן המאפשר לאסור כליל על הוצאת היתרי בניה:

"פירושה של הוראת חוק - פירושה ותחום התפרשותה - לעולם ייקבעו על פי תכליתה. על פי תכליתה והגיונה של הוראת סעיף 78, אין ספק לדעתי, שמוסמכת היא הוועדה המחוזית לאסור לתקופת זמן ("להקפיא") הוצאת כל היתרים שהם. כך גם פורשה הוראת סעיף 78 כל השנים".

58. האפשרות להקפיא הוצאת היתרים התואמים תכנית תקפה המהווה דבר חיקוק והמאפשרת הוצאת היתרי בניה מכוחה, נועדה למנוע פגיעה בתכנית שבהכנה, אף על פי שמדובר בתכנית ראשונית ואולי ערטילאית. זאת, מתוך רצון לאפשר תכנון באופן חופשי ולמרות הפגיעה האפשרית באינטרס ההסתמכות.
59. ודאי אפוא שמכוח קל וחומר, ניתן לקבוע מגבלות על הוצאת היתר בניה המחייב הגשת בקשה להקלה, הנתונה לכתחילה לשיקול דעת ולא מהווה זכות קנויה. הליך מתן הקלות, אשר מטבעו אינו עולה בקנה אחד עם הציפייה הסבירה, נועד לתת מענה לצרכים נקודתיים ומשתנים, ואין הוא בא להחליף קידום הליכי תכנון סדורים של אישור תכנית והוצאת היתרי בניה מכוחה.
60. מקביעתו של ביהמ"ש בעת"מ "ברק אביב סאסי", לעניין הגבלת הוצאת היתרים לשימוש חורג מכוח הוראות סעיפים 77-78, ניתן ללמוד לעניין הגבלת מתן ההקלות בענייננו:

"ועדת הערר קבעה כי לאור תכליתם של סעיפים 77 ו-78 ניתנה למוסד התכנון סמכות להגביל ואפילו למנוע לחלוטין הוצאת היתרים על פי התכניות התקפות ומקל וחומר שמוסד תכנון רשאי להגביל הוצאת היתרים לשימוש חורג שאינו בבחינת זכות קנויה...

אין המדובר בהגבלה למתן היתרים התואמים תכנית אלא בהגבלה למתן היתר לשימוש חורג, שהוא כשלעצמו מצוי בשקול דעת ועדות התכנון ואינו, כאמור, זכות קנויה של המבקש. שימוש חורג הוא שימוש זמני מטבעו והוא אינו בא להחליף את הליכי התכנון הסדורים של אישור תכנית ומתן היתר מכוחה. שימוש חורג נועד ליתן מענה לצרכים זמניים ומשתנים שלא נצפו מראש בעת הכנת התכנית. לאור זאת, וכפי שקבעה ועדת הערר "לא ניתן לטעון אפוא להסתמכות לגיטימית של מאן דהוא על כך שיינתן לו שימוש חורג... אולי ההיפך הוא הנכון. השימוש החורג מטבעו אינו עולה בקנה אחד עם הציפייה הסבירה. "

61. עמדה על כך גם ועדת המשנה לעררים בערר 51/15 ק.ד.ש דוידסון ואחזקות נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו ואח' (פורסם בנבו, 2015), אשר הוגש אף הוא ביחס לפרסום (המקורי) של התנאים המגבילים ברובע 5,6, בו נקבע כדלקמן:

"הרציונל של סעיפים 77-78 שונה ונועד, כאמור, לאפשר לגבש תכנית עתידית ללא הפרעות. הוא מאפשר למנוע באופן מוחלט את הוצאתם של היתרי בניה, אפילו אם הם תואמים תכנית תקפה. קל וחומר, אם כן, שהוא מאפשר למנוע מהלך מידתי יותר של הוצאת היתרים, אם אלה מהווים הקלה מתכנית תקפה"

62. אין חולק כי הטלת מגבלה מכוח סעיפים 77 - 78 אינה פשוטה, על כן, המחוקק הטמיע בסעיפים אלה מנגנון של איזון, בין הגנה על זכותם הקניינית של בעלי המקרקעין לממש את אפשרות ההנאה ממקרקעיהם לבין הפגיעה בתכנון המתגבש, התוחם ומצמצם את האפשרות להגביל הוצאת היתרי בניה על ידי הטלת מגבלות זמן וקביעת תנאים להארכתן.

כך לדברי השופט חשין בעניין "שופרסל":

"באומרנו כי קנויה לה לוועדה המחוזית לפי סעיף 78  לחוק, סמכות רחבה לקביעת תנאים והגבלות, לא הוספנו ואמרנו כי שיקול דעתה של הוועדה-שיקול דעת הוא שאינו מוגבל... גם החוק החרות דאג לריסונה של הוועדה המחוזית. ראשית לכול, הוראת סעיף 78 קצבה תקופות מוגבלות לתנאים שוועדה מחוזית רשאית לקבוע למתן היתרים עד למועד ההפקדה: שלוש שנים, שלוש שנים נוספות מנימוקים מיוחדים שירשמו והארכה נוספת באישור שר הפנים. שנית, כהוראת סעיף 78ב(1) לחוק, הרואה עצמו נפגע מהחלטה של הוועדה המחוזית, ניתנת בידו זכות ערר למועצה הארצית. יתר על כן, ככל שהכנתה של תכנית מתמשכת והולכת ללא צידוק ראוי, כן נחלש והולך שיקול דעתה של הוועדה המחוזית להגביל זכותם של בעלים לפתח מקרקעין שבבעלותם. אכן, הגנת הקניין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לסמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים מגבילים, ואולם רוחו של חוק היסוד תשרה עלינו, וועדה מחוזית לא תוכל לגרור הליכים בהכנת תכניות מעבר לזמן סביר."

63. החוק קצב את תקופת תוקף התנאים שניתנים לקביעה לפי סעיף 78 לחוק התכנון ונקבע בחוק כי השימוש בסעיף נתון לתקיפה הן בפני ועדת המשנה לעררים והן בפני בית המשפט.
64. לא זאת אף זאת, לנוכח הצורך להגביל את השימוש בסעיפים 77 – 78 כך שיהיה סביר ומידתי, נדרשת הרשות להפעיל את שיקול הדעת באופן מתמשך ולבחון את הצורך בקיומם של התנאים המגבילים במשך התקדמות הליכי התכנון, בקצב התקדמות התכנון ובהתחשב בשלב שבו מצוי ההליך התכנוני, במלוא הזהירות. על מוסד התכנון להשתכנע שההגבלה נחוצה לצורך מניעת סיכולה של התכנית המתגבשת או פגיעה ביכולת מוסד התכנון לגבשה בהתאם לשיקול דעתו.
65. לשון החוק והרציונאל העומד בבסיסו מביאים למסקנה כי ממועד פרסום התנאים המגבילים לא ניתן ליתן היתרי בניה אשר אינם תואמים את התנאים המגבילים, ככל שבהחלטת מוסד התכנון המורה על פרסום התנאים אין התייחסות או החרגה ספציפית של המקרה הקונקרטי מתחולת התנאים.
66. ענייננו, כפי שיורחב להלן, בעוררת המבקשת להוציא היתר בניה ולקבל הקלה בהתאם לתמ"א 38, תכנית מתאר ארצית המאפשרת להוציא היתרי בניה מכוחה, ללא צורך בתכנון מפורט, ואשר על זכויותיה לתוספות בניה לשם חיזוק המבנה, מכוח התמ"א, הוטלו מגבלות בפרסום שבנדון.

איזון אינטרסים בהליכי תכנון

67. מטבע הדברים, אינטרסים שונים ומגוונים עשויים להתנגש במהלך ההליך התכנוני. דיני התכנון מכירים בכך שאינטרס אחד נסוג בפני האחר והאחר בפני האחד, באופן שלא פעם, אף לא אחד מהם זוכה להתממש במלואו. החיפוש אחר התכלית התכנונית המיטבית אינו פשוט. נקודת המוצא להכרעה בסוגיות אלו היא כי דיני התכנון והבניה הם מכשיר מאזן, וכל מחלוקת תמצא פתרונה לאחר שקילת האינטרסים השונים ומציאת נקודת איזון הולמת ביניהם, אשר תביא לתכנון מידתי ומיטבי.
68. בבואנו לבחון את בקשות העוררת, עלינו להידרש למלאכת האיזון שבין השיקולים העומדים בבסיס תמ"א 38 המעניקה תוספת זכויות בניה והוצאת היתרי בניה מכוחה, ללא חיוב בתכנון מפורט, לבין הצורך בקידום תכנון כולל ואחיד, במתחמים בעלי מאפיינים ארכיטקטוניים היסטוריים וייחודיים. זאת בשים לב, שאין ענייננו בזכויות מוקנות אלא בזכויות שהעוררת מבקשת לקבלן בדרך של הקלה על פי תמ"א 38.
69. החל מיום 1.1.1980, חלה חובה לתכנן מבנים בהתאם להוראות תקן 413 "תקן עמידות מבנים ברעידות אדמה" (תקנה 5.06(א)(4) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970. בשנת 2001, פרסם משרד מבקר המדינה דו"ח ביקורת בנושא "עמידות מבנים ותשתיות ברעידות אדמה" (מבקר המדינה, דוח שנתי 51ב (2001)), במסגרתו התריע על כך שמבנים רבים בישראל עלולים שלא לעמוד בפני רעידות אדמה, בין משום שנבנו לפני כניסתו לתוקף של תקן 413, ובין משום שנבנו שלא בהתאם לדרישותיו. בדו"ח מיוחד נוסף של מבקר המדינה בנושא עמידות מבנים ותשתיות ברעידות אדמה – תמונת מצב משנת 2011, נקבע כי ההערכות לקראת רעידת אדמה, חייבת לעמוד במקום גבוה ביותר בסדר העדיפויות הלאומי וכי על המדינה לפעול לחיזוק מבנים שאינם עומדים בתקן ולדאוג לאכיפתו.
70. במענה למסקנות דו"ח המבקר משנת 2001, פורסמה למתן תוקף בילקוט הפרסומים מס' 5397, ביום 18.5.2005, תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה, המוכרת כתמ"א 38. מדובר בתכנית מתאר ארצית הכוללת הוראות מפורטות, מכוחה ניתן להוציא היתרי בנייה ישירות, באישור הוועדה המקומית.
71. מטרותיה הן, בין היתר, קביעת הסדרים תכנוניים לחיזוק מבנים קיימים כדי לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה ועידוד חיזוק המבנים על-ידי תוספות בניה. לשם כך, מעניקה התכנית תמריצים והקלות תכנוניות, אשר בסמכות הוועדה המקומית לאשרם, הכוללים בין היתר תוספות בניה שיותרו במסגרת החיזוק, וכן פטורים והקלות במסים.
72. הרציונל מאחורי התמריצים הכלכליים, המוענקים במסגרת תמ"א 38, תואר בספרם של גדרון ונמדר (מיכה גדרון ואהרן נמדר, תמ"א 38 (2012) (להלן: "גדרון ונמדר"):

"המנגנון הכלכלי העומד בבסיס שיטת התמריצים של תמ"א 38 הוא, כי בעלי הזכויות בבניין שנדרש חיזוקו יוכלו להעביר ליזם את זכויות הבניה אותן ניתן לקבל מכוח התמ"א, ואת השטחים המשותפים עליהם תבוצע הבניה הנוספת. היזם יבנה באמצעות זכויות בניה אלה יחידות דיור נוספות, או שטחים לשימושים אחרים במבנים שאינם מיועדים למגורים, אותם הוא יוכל למכור לצדדים שלישיים. בתמורה ייתן היזם לבעלי הזכויות בבניין שירותי בניה בכך שהוא יבצע את חיזוק הבניין בפני רעידות אדמה לפי תקן 413, ועבודות נוספות לשדרוג הבניין כפי שיסוכם בין הצדדים כגון: בניית מעלית, שיפוץ חיצוני של הבניין ועבודות פיתוח במגרש, ולעיתים הוא אף ירחיב את הדירות הקיימות בבניין. ההנחה העומדת בבסיס תמ"א 38 היא, כי אחרי ביצוע עבודות אלה יישאר בידי היזם רווח אשר יצדיק מבחינה כלכלית את ביצוע החיזוק והעבודות הנוספות."

73. מלבד חיזוק הבתים מפני רעידות אדמה, ישנם אפוא יתרונות נוספים לבניה הנעשית במסגרת תמ"א 38, כמו: שיפור המראה החיצוני של מבנים קיימים, תוספת ממ"דים, מרפסות, ומעליות. כמו כן, תמ"א 38 מהווה כלי תכנוני להוספת יחידות דיור במרכזי הערים, שם קיימים, בדרך כלל, מבנים שאותם נדרש לחזק. בשל כך, מהווה תמ"א 38 גורם מרכזי בהתחדשות העירונית, ופתרון אפשרי למחסור הקיים בדירות למגורים, וזאת ללא צורך בהשקעת משאבים מהקופה הציבורית.
74. ניכר כי במציאות הקיימת במדינת ישראל, ישנה חשיבות רבה בהוצאתה לפועל של תמ"א 38, בכדי להתמודד עם הסיכון להתרחשותה של רעידת אדמה, ובאותה ההזדמנות לתרום להתחדשות העירונית ולתוספת יחידות דיור, בעיקר באזורי הביקוש. לכך יש להוסיף את היתרונות הנוספים לדיירי הבניין, אשר גלומים ביישומה של תמ"א 38, וזאת ביתר שאת לנוכח העובדה שהיא מהווה כלי תכנוני מהיר ויעיל.
75. יחד עם זאת, התמריצים הכלכליים וההקלות התכנוניות, אשר מוענקים במסגרת תמ"א 38, אינם חזות הכול והם יוצרים לעיתים קרובות התנגשות עם ההסדרים התכנוניים החלים על מקרקעין מסוימים. אשר על כן, וכפי שהוגדר גם בסעיף 2 לדברי ההסבר לתמ"א, קיימים שיקולים נוספים, ובהם שיקולי תכנון אחיד וכולל, שיש לכללם במאזן השיקולים:

"תמ"א 38 נועדה לאפשר חיזוק מבנים קיימים שלא נבנו על פי התקן על מנת לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה. הוראות התמ"א קובעות את המסגרת הסטטוטורית שתאפשר מתן היתרי בנייה מכוחה וכן מציעה תמריצים שיעודדו את החיזוק ויאפשרו אותו מבחינה כלכלית. זאת תוך שמירה על איזון בין הצורך לחיזוק ומימונו ובין שיקולים עירוניים רחבים אחרים"

76. התייחס לכך גם כרמל חנני, במאמרו "צריך לחדש בהתחדשות עירונית", אורבנולוגיה (2014):

"כיום רווחים בישראל שני מסלולים להתחדשות עירונית, תמ"א 38 ו"פינוי-בינוי", אך לרוע המזל הם מהווים פתרון חלקי בלבד לבעיה מורכבת הרבה יותר... לרוב פרויקטי התחדשות עוסקים בחיזוק או הריסה של הקיים ותוספת של קומות או בניית מבנה חדש, ללא התייחסות למרחב הבין-בנייני או הציבורי. כך, עיקר ה"קסם" שמתחולל בהתחדשות עירונית מסוג זה טמון בעיקר בעליית ערך הדירה כתוצאה משדרוג הנכס... לרוב הוצאתם לפועל של פרויקטים אלו נעשית מתוך ראייה נקודתית (של הבניין הבודד) ולא כחלק מתכנית עירונית המגדירה את אופני ההתחדשות באזורים השונים בעיר."

77. לא בכדי, הודגשה בפסיקה עדיפותו של התכנון הכולל. ראיה כוללת ורחבה מאפשרת להביא בחשבון את מערך השיקולים במלואו באופן שבו הצרכים הרחבים הם המובילים את התכנון ולא אוסף של הכרעות תכנוניות נקודתיות העשויות טלאים-טלאים, הן המכתיבות את המציאות התכנונית מעצם היווצרותן (ר' ע"מ (תל-אביב-יפו) 1028/98 קרן תורה ועבודה נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה תק-מח 99(2) (1998); עת"מ (ירושלים) 692/07 עבד אל מג'יד סורכי ואח' נגד יו"ר הוועדה לתכנון ולבניה מחוז ירושלים ואח' (פורסם בנבו, 2007); בג"צ 1636/92 העמותה למען איכות נ' הוועדה המחוזית פ"ד מז(5), 573 (1992)).
78. בהתאם לכך, ולצורך יצירת האיזון בין השיקולים העומדים בבסיס תמ"א 38 לבין שיקולים של תכנון כולל, הוראות התמ"א עצמן מעניקות שיקול דעת רחב לוועדה המקומית, לגבי עצם הענקת זכויות הבניה מתוך "סל של זכויות", ביחס לאופן הענקתן וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות הבניה הללו.
79. כך, סעיף 22 המופיע בפרק ג' להוראות התוכנית, המגדיר את "שיקול דעת מוסד התכנון ושמירת זכותו", מסמיך את הוועדה המקומית לדחות בקשה להיתר הכרוך בתוספת זכויות בניה "אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר או אם מצאה כי תוספת הבנייה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת...".
80. נראה אם כן, כי בניגוד לזכויות הבניה הקבועות בתוכניות מתאר תקפות אחרות, המהוות "זכויות מוקנות", לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם עת מוגשת לו בקשה להיתר בניה, זכויותיו של מבקש ההיתר לפי תמ"א 38 מסויגות מלכתחילה בשיקול דעתה של הוועדה המקומית. זו רשאית להפעיל את שיקול דעתה ולהתאים את הוראות התמ"א לאזורים מיוחדים בעלי מאפיינים משותפים.
81. אשר להיקף שיקול הדעת של הוועדה המקומית במתן היתרי בניה לפי סעיף 22, על אף שהתמ"א מונה שיקולים שעשויים להוות טעמים מיוחדים לאי אישור תוספות הבניה האפשריות מכוחה, הרי שמדובר במונחים כלליים ביותר, ואין בה הנחיה מדוקדקת של שיקול הדעת. כפי שנראה גם בפסיקה להלן, בהחלטתה אם לאשר בקשה למתן היתר ובמסגרת ה"שיקולים תכנוניים", היא רשאית לשקול גם שיקולים של התחדשות עירונית, קיימות, שמירה על ערכי סביבה, ועוד.
82. בתוך כך, ניכר כי בקרב מוסדות התכנון הולכת וגדלה המודעות לערך החברתי הגלום בשימור מבנים בעלי חשיבות היסטורית, לאומית, אדריכלית או ארכיאולוגית המהווה שיקול שניתן לו מעמד רם בהחלטות מוסדות התכנון. עמד על כך בית המשפט העליון:

"בשנים האחרונות גדלה והולכת המודעות לחשיבות השימור של מבנים בעלי ערך היסטורי, תרבותי וארכיטקטוני. מתוך ראיה זאת, אף נחקקה בשנת תשנ"א התוספת הרביעית לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965...שימורם של מבנים מיטיב עם הציבור בתחומים רבים ומגוונים, כמו עידוד תחושות של סולידריות ושל יציבות בקהילה, והוא תורם לעיצוב הזהות והאישיות של האנשים ומקדם ערכים של יופי ואסתטיקה..." [ע"א 8366/99 עפרת נ' שר הפנים פ"ד נו(1) 155, 166].

83. בפרט, אינטרס שימור המאפיינים הייחודיים של מבני ה"עיר הלבנה" בתל אביב, הרלוונטי לענייננו, הפך לאינטרס חשוב המוטל על הכף לצד השיקול של חיזוק וחידוש מבנים המגולם בתמ"א 38, והזכויות שהיא מקנה לצורך כך.
84. "העיר הלבנה" היא מרקם עירוני היסטורי ייחודי הנמצא בעיר תל אביב והממוקם ברובו ממערב לרחוב אבן גבירול, בין רחוב סלמה בדרום ונחל הירקון בצפון. "העיר הלבנה" נבנתה החל משנות השלושים ועד שנת 1948 על מתווה עירוני בתכנון האדריכל פטריק גדס, מחלוצי תכנון הערים המודרני במאה העשרים, וצביונה הייחודי נשמר לאורך השנים על-ידי אדריכלים נוספים שבנו בתחומה באותו הסגנון. בשנת 2003, הכריזה מועצת ארגון אונסק"ו על "העיר הלבנה" כאתר מורשת עולמית. בכך הצטרפה ת"א גם לעכו ולמצדה, שהוכרזו כאתרי מורשת עולמית בשנת 2002, והפכה לעיר בעלת ערך תרבותי אדריכלי עולמי. הכללתה של תל-אביב ברשימה זו מבטאת את ערכה האוניברסלי והייחודי של העיר הלבנה, ואת החשיבות על שמירתה לטובת הדורות הבאים.
85. לא בכדי, לאור חשיבות המרקם העירוני הייחודי, הכירה הפסיקה במיקומו של מבנה המצוי בתחומי הכרזת אונסק"ו, כמצדיק התייחסות ייחודית ביחס לתמ"א 38. כך למשל, הוועדה המקומית לתכנון ובניה- תל אביב, עשתה שימוש בסמכותה לפי סעיף 22 לתמ"א 38, בשללה בקשה לתוספת קומה מכוח תמ"א 38 כאשר היה מדובר במבנה המצוי בלב האזור ההיסטורי בתל-אביב. בערר (ת"א) 5142/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה- תל אביב (פורסם בנבו, 2008), ציינה הוועדה המחוזית כי:

"המגרש מצוי בליבו של האזור ההיסטורי של תל אביב הידוע כ"עיר הלבנה" עליה הכריז ארגון אונסק"ו כאתר הנכלל ברשימת המורשת העולמית. לטענת הועדה המקומית, השמירה על הייחוד הארכיטקטוני של הבניינים ההיסטוריים בתחום "העיר הלבנה" מחייבת בין היתר – שמירה על הגובה ההיסטורי של הבניינים ושמירת הפרופורציות של מקבצי הבניינים, בגובה של 3 עד 4 קומות. לטענת הועדה המקומית תכנית 180, אשר מלווה בתשריט בינוי ועיצוב,  מגשימה ייחודיות ארכיטקטונית זו...

במקרה דנן הועדה המקומית נימקה בכתב את החלטתה שלא להתיר את מימוש מלוא זכויות הבניה אותן ניתן לאשר על המגרש הנדון לפי תמ"א 38 דהיינו, הרצון לשמור על המרקם האדריכלי העומד ביסוד הכרזת תל אביב כ"עיר הלבנה" על ידי אונסקו.

העובדה כי עקרונות תכנוניים אלה עומדים להיות מיושמים ב"תכנית הרבעים" עליה שוקדת הועדה המקומית, אשר תכלול בתוכה גם את "תכנית המתחמים" מהווה ראיה לכך כי אין מדובר במקרה הנדון בגחמה תכנונית או אדריכלית גרידא, אלא בשיקול בעל משמעות."

86. כב' השופטת מיכל רובינשטיין, בעת"מ (ת"א) 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה ת"א (פורסם בנבו, 2009), אישרה את החלטת ועדת הערר שלא לאפשר תוספת קומות בציינה:

"הנימוקים עליהם התבססה ועדת הערר בהחלטתה הינם נימוקים אדריכליים ותכנוניים מובהקים. על פי החלטת ועדת הערר, המדיניות התכנונית של האזור בו נמצא המגרש נשוא העתירה מחייבת שמירה על סטנדרטים אחידים של גובה וחזות של הבניינים וזאת מאחר שמהמגרש מצוי בשטחה של "העיר הלבנה" כהגדרתה של הכרזת אונסקו. הוספת קומה נוספת כמבוקש על ידי העותרת תפגע בעקרונות אלו ותהא מנוגדת למדיניות התכנונית."

87. נראה אפוא כי עשויה להתקיים לא פעם התנגשות בלתי נמנעת בין האינטרס של חיזוק מבנים קיימים המתאפשר ביישומה של תמ"א 38, לבין אינטרסים של קידום תכנון כולל, ובפרט תכנון המאפשר שימור מתחמים עירוניים בעלי מאפיינים היסטוריים דומים וייחודיים, הטומן בחובו הגבלת הזכויות המוקנות מכוח תמ"א 38, ולעתים אף את שלילתן.
88. המקרה הקונקרטי המונח לפתחנו מציף את הדילמות המתעוררות כאשר מוגשת בקשה להיתר בנייה שנועדה לחיזוק מבנה קיים בהתאם לתמ"א 38, ובה ובעת מקודמת על הרובע כולו תכנית כוללת שנועדה בין היתר לשמר את מאפייניהם הייחודיים של מבנים המצויים במתחמים עירוניים בעלי מאפיינים היסטוריים וארכיטקטוניים דומים. במסגרת החלטתנו בערר אנו נדרשים לבחון אם נערך במסגרת הפרסום מכוח סעיפים 77-78, בפרט לעניין גובה הקומות וקווי הבניין, איזון ראוי בין האינטרס של דיירי הבניין במגרש נושא הערר, המבקשים לשפר את איכות חייהם ולהגביר את ביטחונם בעזרת מימוש זכויותיהם מכוח תמ"א 38 לבין שיקולי התכנון הכולל שנועד בין היתר להטמיע את עקרונות הבניה עפ"י הכרזת אונסק"ו בתחום רבעים 5 ו-6 הכלולים באזור ההכרזה, לצורך שמירה על הערכים האורבניים והאדריכליים בייחודיים באזורים אלה.

איזון אינטרסים לגופו של ערר – האם יש לבטל את המגבלות מכוחם של סעיפים 77- 78

89. התרשמותנו היא כי ההודעה שפורסמה במקרה זה לפי 77-78 והמגבלות הקבועות בה, משקפת איזון סביר בין יישום תמ"א 38 ותכליותיה לבין השיקולים התכנוניים, קרי, הרצון לקדם תכנון כולל ואחיד למען השמירה על המרקם הארכיטקטוני ברובע 5. על כן, לא מצאנו להתערב בקביעותיה לעניין ההקלות המבוקשות על ידי העוררת. ונסביר:
90. כאמור כבר מכוחן של הוראות תמ"א 38 עצמה, ולנוכח ההתנגשות הבלתי נמנעת, לעיתים, בין מימושה של תמ"א 38, באמצעות הזכויות הכלכליות והתכנוניות הניתנות במסגרתה, לבין הסדרים תכנוניים רחבים החלים על אותם מבנים הטעונים חיזוק, ניתנה לוועדה המקומית הסמכות שלא לאשר בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38, הכרוכה בתוספת זכויות בניה, משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים, וכיוצא באלה (סעיף 22 להוראות תמ"א 38). כל שכן שעה שמוסיפים לכך את השיקולים הגלומים בסעיפים 77 – 78 שעניינם קידום תכנון כולל בראיה רחבה.
91. אכן, חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ועידוד מהלך זה באמצעות תוספות בניה מכוח תמ"א 38, הוא מהלך שיש לעודד, זאת כעולה גם מההתייחסות של הוועדה המקומית למטרות העומדות בבסיס התכנית שבהכנה, ובהן חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה בהתאם לעקרונות שנקבעו בתמ"א 38, על שינויה. אלא כפי שתואר בהרחבה לעיל, האינטרס בחיזוקם של מבנים לא עומד לבדו וכקבוע במטרות התכנית שהובאו בתגובת הוועדה המקומית, הוא כפוף למאפייני המרקם האורבני ברובעים 5 ו-6, הכולל את מרבית בניני העיר הלבנה ומהווה את האזור המרכזי בעיר תל אביב עליו חלה הכרזת אונסק"ו.
92. בענייננו, מצאנו כי ההודעה מכוח סעיפים 77-78 נועדה לאפשר למוסד התכנון לקדם תכנון נכון יותר המבוצע מן הכלל אל הפרט, והמביא בחשבון את כלל האינטרסים הקיימים והשלכותיהם, לא רק ברמת הבניין הבודד, אלא ביחס למתחם התכנוני כולו. זאת כדי להתוות מדיניות תכנונית שתבטא את המגמות התכנוניות הכלליות, כך שהצרכים והמאפיינים הרחבים של רובע 5 יובילו את התכנון ולא אוסף של הכרעות תכנוניות נקודתיות, המתייחסות לבקשות פרטניות. להלן נרחיב על מסקנתנו זו בהתייחס לטענות הפרטניות של העוררת.
93. העוררת טוענת להסתמכות: לטענת העוררת, הבקשה להיתר בניה הוגשה עפ"י תיק מידע שהומצא בשנת 2015 ובהסתמך על ההודעה המקורית לפי סעיפים 77-78 שנעדרה התייחסות לשטח נושא הערר, על כן ההודעה העדכנית מהווה פגיעה לא מידתית בהסתמכות העוררת על המצב התכנוני הקיים.
94. העוררת נסמכת בטענה זו על זכות, שאינה קנויה, להוצאת היתר בניה מכוח תמ"א 38. למרות שבעת הגשת הבקשה להיתר בניה, ההודעה מכוח סעיפים 77- 78 לא חלה על מגרש העוררת, ועל אף שתיק המידע שהיה תקף לעת האמורה, לא הטיל מגבלות כפי שנקבעו בהודעה המאוחרת, לעוררת לא הייתה הבטחה לאישור הבקשה להיתר הבניה והתוספות שהתבקשו במסגרתו מכוח תמ"א 38, בשל שיקול הדעת המוקנה לוועדה המקומית לפי התמ"א.
95. ועדת הערר המחוזית בתא 5355/14+ 5392/14 גנית אליעד ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב ואח' (פורסם בנבו, 2014) קבעה בהקשר זה כי:

"לא מדובר בענייננו בבקשה למתן היתר תואם תכנית ששיקול הדעת בצידה מצומצם מאוד. המדובר בבקשה למתן היתר לפי תמ"א 38 שלוועדה המקומית שיקול דעת בנתינתו, בהתאם להוראות התמ"א, ולא בזכות מוקנית... משמדובר בבקשה להיתר לפי תמ"א 38 ששיקול דעת בצידה, ובמדיניות הועדה המקומית ליישום תמ"א 38, האחיזה בטענה לפיה המדיניות היחידה הרלבנטית לבחינת הבקשה שאין בילתה היא זו שהייתה תקפה בעת הגשת תיק המידע, גם במובנים של הסתמכות אינה ממין העניין."

96. העוררת ביקשה עוד כי יינתנו לה הקלות בקווי בניין להקמת ממ"דים ובגובה הקומה, וטענה כי אי מתן ההקלות יביא לתכנון לא מיטבי ויקשה על ביצוע המיגון המבוקש. יתרה מכך, לעמדתה, הבניין נושא הערר המתאפיין במרפסות סגורות לאורך החזית לא ניחן באותם מאפיינים ארכיטקטוניים ייחודיים המצדיקים את ההגבלות שנקבעו, ועל כן יש לאשר את ההקלות הקלות, לטענתה, תוך בחינת המקרה הפרטני לגופו.
97. לעניין קווי הבניין הצדי והאחורי, כפי שהובהר על ידי הוועדה המקומית והמחוזית בכתבי התשובה וכן בדיון בערר, עובר להגשת הערר ובמסגרת בחינת תיקון הפרסום במספר סוגיות, ביום 8.11.17 וביום 6.12.17, התקבלו החלטות ועדת המשנה לתכנון ולבניה לקבל את המלצת מחלקת התכנון ולאשר תיקון לתנאים באופן שחריגה מקווי בניין צדי ואחורי לצורך בניית ממ"ד, לא יהוו סטייה ניכרת. בתוך כך, נקבע שניתן יהיה לפרסם את החריגה בהקלה או בהתאם להוראות תמ"א 38. כמו כן, הומלץ לוועדה המחוזית לפרסם הודעה מתוקנת לתיקון התנאים המגבילים. בדיון בערר, הביעה הוועדה המחוזית את הסכמתה להמלצה. אשר על כן, וככל שתאומץ המלצת הוועדה המקומית בפועל, בקשת העוררת להקלה לעניין זה מתייתרת והיא תוכל לפנות בבקשה מתאימה לבחינת עניינה הפרטני.
98. לעניין קווי הבניין בחזית, שוכנענו כי יש טעם בפרסום לפי סעיפים 78 – 77 המונע את האפשרות לבקש הקלה בקו הבניין, לאור המגמה התכנונית של הוועדה המקומית, הדוגלת בשמירת המרווח הקדמי בחזית הבניינים נקי, ומדגישה את נושא איכות המרחב הציבורי, נושא בעל חשיבות מרכזית בתכנית שבהכנה ובאזור הכרזת אונסק"ו בפרט.
99. יש בידינו להסכים עם עמדת הוועדה המקומית, כי לקו הבניין הקדמי השלכה כבדת משקל בשמירה על קו הבינוי האחיד כלפי הרחוב, על הגינון הקדמי ועל חלל הרחוב שהינו מאפיין מרכזי במרחב הציבורי, כל שכן באזור לב העיר תל אביב המתאפיין כיום בבנייה עמוסה ובצפיפות מגורים. לחזית הקדמית השלכה על פני העיר והתכנון הנוכחי והעתידי שלה, על נראות חזיתות הבניינים שהתכנית המקודמת מבקשת לשמר ולשמור על אחידותן, ועל תצורת הרחובות בעיר, המשליכה גם על חוויית הולכי הרגל.

100. כך פירט אדריכל אדי אביטן ביחס לקווי הבניין הקדמיים בדיון בערר:

"מדובר ברחובות צרים... רוב המגרשים שהם קטנים. אנחנו מדברים על מרחב ציבורי, אנחנו מדברים על רוחב רחוב שהיינו מאוד - מאוד רוצים לשמור על המרחב הציבורי, הקווי בניין, וניקיון של החזית הקדמית... בגלל זה החרגנו שוב, קווי בניין לצד, קווי בניין לאחורה. שזה גם בעיה כי זה מייצר מרווחים אחוריים אמרו בעייתיים עם השכנים אבל גם עם זה הלכנו לקראת. אבל לפחות מרחב הולכי רגל. שאנחנו כאילו היינו רוצים שהמרחב הזה יהיה נקי, נקי ממתקנים טכניים ונקי מממדים ונקי מחנויות.  מרחב נקי שיהיה בו עץ וכניסה ולובי. אני חושב שזו דרישה סבירה למרחב ציבורי ברחובות שהם 9 מטר. זה לא שד'. מדובר ברחובות מאוד מאוד צרים... בתכנית וגם ב - 77 ו - 78 אנחנו לא נאפשר הקלות בקווי בניין קדמיים".

101. נראה כי במקרה הנדון, המגבלה שנקבעה בפרסום לפי סעיפים 77-78 לעניין קווי הבניין בחזית, נשענת על מדיניות אדריכלית מובהקת, ותעמוד בתוקפה גם בהוראות התכנית שבהכנה, כך שאין היא מהווה גחמה תכנונית אלא שיקול ארוך טווח ובעל משמעות. על כן, כדי לשמור על מדיניות תכנונית זו, לעת הפקדתה ואישורה של התכנית שבהכנה, אין זה מן הנמנע ואף הכרחי לקבוע מגבלה שכזו מלכתחילה למשך תקופת התנאים המגבילים.
102. גם ביחס לטענת העוררת כי חיזוק המבנה מתוכנן להיעשות באמצעות רכיבי חיזוק לאורך צדי החזית המבנה, שיצריכו הקלה מקווי הבניין, שוכנענו כי לא מדובר בחלופה האדריכלית היחידה לחיזוק הבניין, וכי ראוי לבחון חלופה פוגענית פחות, שתאפשר את חיזוק המבנה ובד בבד, תשמור על התנאים שנקבעו בפרסום, על תכליותיו עמדנו זה מכבר.
103. העוררת טענה עוד לעניין גובה קומת התוספת כמו גם לעניין קווי הבניין בחזית, כי יש להתאים את ההוראות שנקבעו בענייננו, להוראות התכנית לרבעים 3 ו-4. טענה זו נדחית על ידינו ממספר נימוקים: ביחס לקווי הבניין, טענת העוררת היא כי המועצה הארצית התירה הקלות בכל קווי הבניין לצורך בינוי ממ"ד בתכנית לרבעים 3 ו-4. ההחלטה ניתנה כאמור ביחס לתכנית ולא ביחס למשטר תכנוני של תנאים מגבילים המתייחס לתכנית שבהכנה, שמטרתו למנוע מראש את סיכול התכנון המתגבש. כל שכן, כשענייננו במוסד של הקלה אשר נתון לשיקול דעת מוסדות התכנון, ובפרט בהיתר בנייה מכוח תמ"א 38 שההוראות הקבועות בה אינן בגדר זכויות מוקנות. יתרה מכך, אנו נוטים להסכים עם המשיבות כי אין להניח מראש תיאום מוחלט בעניין זה בין תכניות הרבעים 3 ו-4 לבין התכנית המתגבשת לרבעים 5 ו-6, שיוחדה להם, לא בכדי, תכנית נפרדת בשל מאפייניהם המיוחדים.
104. גם בטענת העוררת לפיה יש ללמוד בענייננו מהחלטת המועצה הארצית ביחס להגבהת קומת התוספת בתכנית לרבעים 3 ו-4 , אין ממש. מצאנו כי המועצה הארצית אימצה הלכה למעשה את החלטת הוועדה המחוזית שהתבססה על המלצת החוקרת, לפיה ביחס לאזור ההכרזה, בחזית הפונה כלפי הרחוב לא תתאפשר הגבהת מפלסים כלל, כפי שמבוקש בענייננו. מכל מקום, אין בכך כדי לגרוע מן האמור ביחס לשוני בין התכניות לרבעים השונים, והמציאות התכנונית השונה שבה עוסק ערר זה להחלטה שניתנה אז על ידי המועצה הארצית ביחס לרובעים 3 ו-4.
105. עוד לעניין גובה קומת התוספת, כפי שהובהר בדיון בערר, "בפרסום נושא הערר נקבע כי גובה קומת מגורים בכל תחום התכנית, כולל בתחום תכניות לב העיר, לא יעלה על 3.30 מ' מרצפה עד רצפה". מדובר בהגבהת הגובה המקסימאלי המקורי שהותר בתחילה בתכנית שבהכנה, באופן שיאפשר גמישות בכלל הרובע, מבלי להכביד על התכנון הכולל בשל הידרשות בלתי פוסקת לבקשות פרטניות בעניין זה. כך הסביר אדריכל התכנית אדי אביטן בדיון בערר:

"לגבי הגבהת גובה קומה -   הגבהנו את גובה קומה בתכנית, בכל התכנית ל - 3.30. עכשיו הם מבקשים להגביה שוב. אני לא רוצה לדבר על המקרים הבודדים ועל התקדימים.  כלומר כל תקדים שאנחנו מייצרים זה בעצם נקודת הפתיחה של הנקודה הבאה.  אז אני שואל מה זה ה -  1.3 מטר שאנחנו מעלים עכשיו, אז אולי אחר - כך זה יהיה אולי 2.3 כי נתת כבר 1.3 מטר. הגבהנו את הקומות. אנחנו נבחן כל  - , אנחנו נבחן את כל הרובע באופן כולל ולא במקרה הבודד. כי זה לא משנה. כי זה כדי לייצר דירה טובה יותר. ואני, אני במשרד בחנתי את ההיתר הזה, לא ראיתי שהבית הזה לא יכול לחיות עם גובה שקבענו. הוא יכול לחיות עם זה. כי זו דירה טובה יותר? אני לא יודע.  אני לא יודע מה זו דירה טובה יותר. זה לא שלא ניתן לתכנן אותה".

106. לאור התייחסות זו של אדריכל התכנית, חשוב לציין כי השיקולים שעומדים לטובת קבלת הערר, עשויים היו להתבסס בין היתר על החשש שאלמלא מתן התמריצים המבוקשים, בעלי הדירות להן לא תתאפשר תוספת ממ"ד תוך חריגה מקו הבניין בחזית הקדמית, יתנגדו לפרויקט הבניה שלא ייצא אל הפועל, וכך מטרתה של תמ"א 38 תסוכל. התרשמנו כי בחשש זה אין ממש וכי עצם היתכנותו של פרויקט החיזוק ומיגון הבניין עומדת בתוקפה.
107. בחינת הבקשה להיתר, מעלה כי גם ללא אישור ההקלות המתבקשות, כלל הדיירים צפויים ליהנות מחיזוק הבניין, משדרוג חזותי, מהסדרת מקומות חניה ומהקמת מעליות. כמו כן, למעט הדיירים שתוספת הממ"ד המבוקש לדירתם פונה לחזית, יתר הדיירים צפויים ליהנות מבניית ממ"ד בדירתם, במיוחד לנוכח ההמלצה של הוועדה המקומית לאשר את ההקלות המבוקשות בקו הבניין הצדי והאחורי. יודגש כי בבניית ממ"דים בחלק מהדירות, לא טמונה פגיעה כבדה מידי בהגברת בטחון הדיירים. זאת היות שבבניין נושא הערר, קיים זה מכבר מקלט ציבורי שנועד לשרת את הביטחון והרווחה של כלל הדיירים.
108. דבריה של השופטת ד' ברק ארז בהקשר זה, לעניין סמכות המפקח על רישום מקרקעין לאשר ביצוען של עבודות במסגרת תמ"א 38, ברע"א 1002/14 דב שומרוני נ' אוהד קופמן ו-14 אח' (פורסם בנבו, 2014), יפים גם בענייננו ומלמדים אותנו שלא תמיד כל הדיירים נהנים מכל סל הזכויות:

"הוצאה לפועל של תכנית חיזוק מבנים לפי תמ"א 38 אינה יכולה להיבחן רק מן הפרספקטיבה של פגיעה בזכויות הקניין של בעלי הדירות, אלא גם מן הפרספקטיבה של העצמת זכויות הקניין שלהם: הם זוכים להקצאה של נכס קנייני יקר ערך שהוענק להם בפטור מתשלומי מסים ותשלומי חובה אחרים [...] אכן, לא אחת, וכך גם במקרה דנן, הדיירים אינם מקבלים בעלות ביחידות החדשות שנבנו, אולם הם נהנים מתוספת הבנייה בדרכים אחרות (בהתאם לנסיבות הפיזיות והכלכליות של הבניין – בין על דרך הגדלת דירותיהם, בין על דרך התקנת מעלית בבניין ובין בכל דרך אחרת)".

109. בענייננו, אמנם לא כל הדיירים ייהנו מממ"ד צמוד לדירתם, והמקלט שבבניין הוא שימשיך לשרת אותם, אך הם ייהנו מיתרונות אחרים הנובעים מחיזוק המבנה ושיפור חזותו.
110. יתרה מכך, גם ב"כ העוררת, עו"ד ענת בירן, הבהירה בדיון כי אי אישור ההקלות המבוקשות בערר, לא יסכל את הפרויקט שבנדון, אלא אך יביא לבינוי שאינו מיטבי:

"נכון, מגביהים טיפה את גובה בניין והחזית, אבל התוצאה היא שיש דירה יותר טובה, תכנון יותר נכון, שהדירות החדשות האלה נשארות ל - , לעשרות שנים. אז למה לא לתת אותן יותר טובות? אנחנו חושבים שזה באמת דברים  קטנים שהם פותרים תכנון פרטני ונכון לתת להם אפשרות לפחות לוועדת ערר  שמולה אנחנו צריכים להיות  נדמה לי בסוף ינואר,  את שיקול הדעת...

...

נכון אנחנו נבנה ונבנה דירה עם split level תהיה פחות טובה. אם ייפתרו הדברים האחרים, שעליהם אנחנו מתווכחים בוועדת ערר ונראה נגיע איתם, הם בשוליים, אז הכול יהיה. אז יהיה. יהיה פחות טוב. פשוט יהיה לא טוב, יהיו פחות ממ"דים. אני אומרת את זה על השולחן פה. אני חושבת שזה  טעות כי הסיבה היחידה שלא עושים את זה - זה עקרונות שהם עקרונות ככה בשם העיקרון. בשם העיקרון אני חושבת שזה לא נכון."

111. אנו תומכים כמובן בתכנון מיטבי ובבניית דירות שישרתו את צרכי הדיירים, הנוכחיים והעתידיים. יחד עם זאת, נעמוד שוב על הכלל שהתמריצים הכלכליים המוענקים במסגרת תמ"א 38, לא נועדו לשרת את האינטרס הפרטי של בעלי הדירות על ידי השאת רווחיהם ושיפור מצב דירותיהם, אלא את האינטרס ציבורי להיערכות נאותה לתרחיש של רעידת אדמה או מפגע בטחוני. אי לכך, הענקת התמריצים היא רק פועל יוצא של התכלית העומדת בבסיס תמ"א 38 לחיזוק המבנים, ולכן היא מותנית בהפעלת שיקול דעת מוסדות התכנון שרשאים לגבש ולקבוע חלופות תכנוניות פוגעניות פחות, באמצעותן ניתן להשיג את החיזוק הנדרש.
112. נראה כי חלופה תכנונית פוגענית פחות, אומצה בהודעה שפורסמה לפי סעיפים 77 - 78. כפי שהבהיר גם אדריכל התכנית בדבריו ביחס להקלה בגובה קומת התוספת, ניתנו זה מכבר הקלות לעניין גובה הקומות וקווי הבניין, בכל שטחי התכנית שבהכנה, שנמצאו סבירות ביחס למאפיינים הייחודיים של רובע 5, אותם מבקשים המתכננים לשמר בתכנית שבהכנה. מצאנו כי התוספות הללו מספקות לצורך מימוש הפרויקט שבנדון וחיזוק המבנה.
113. במענה לבקשה החלופית של העוררת להחריג את הבניין מהוראות הפרסום, הוועדה המחוזית טענה כי יש לנהוג זהירות מרבית בבקשות החרגה, שיש בהן משום סתירה לסעיף 78 ומטרתו – הקניית "שקט תעשייתי" למוסדות התכנון על ידי קביעת כללים גורפים, מטיבם, שנועדו להביא להקפאת מצב, ולמנוע סיכול של תכנון עתידי. עוד נטען כי זכות הערר הקבועה בסעיף 78(ב)(1) למוסד הגבוה בהיררכיה התכנונית, נועדה לתקוף את מידת הפגיעה הטמונה בפרסום לפי סעיף 78 שהוא פוגעני במהותו, בין היתר, בטענה שאין הוא מאזן כדבעי בין האינטרסים המתנגשים, בתוך כך ניתן למשל לבקש צמצום המגבלות הקבועות בפרסום, כבענייננו. יחד עם זאת, טענה להחרגה תיטען במקרים נדירים, בהם ניתן לומר שאי החלת הפרסום עליהם, לא תביא לסיכול תכנון עתידי שההודעה נועדה למנוע. בדיון בערר, אף החמירה הוועדה המחוזית וטענה כי:

"אני מודה שבמהלך התקופה האחרונה הגיעו לוועדה המחוזית בקשות שנקראות בקשות להחרגה, של מקרים ספציפיים, והוועדה המחוזית דנה בהם. כאשר אני הגעתי באמת רק לאחרונה, לוועדה המחוזית, פתחתי  ברוב תמימותי את החוק וביקשתי לראות מה הזה מוסד תכנון ההחרגה הזה.  ובכן,  אין כזה דבר.  אין מוסד של החרגה. הוועדה המחוזית כרגע גם כשהיא מובלת על - ידי היו"ר החדשה, מגבשת מדיניות לפיה אנחנו לא נדון בבקשות כאלה."   

114. מכל מקום, הוועדה המחוזית סברה כי העוררת לא הציגה נימוקים וסיבות מספקות להחרגת מגרשה מהפרסום, וכי החרגה כאמור עשויה להביא להצפה של פניות ובקשות דומות למוסדות התכנון ולסכל את תכלית ההודעה שבנדון.
115. בתשובה לכך, העוררת העלתה בדיון בערר את החריגות שאושרו על ידי הוועדה המחוזית בציר ארלוזורוב וטענה כי בהתאם לכך, ראוי היה לאשר חריגה גם במקרה שבענייננו, היות שלא מדובר במגרש עם מאפיינים ייחודיים, כמו מגרשים אחרים במתחמים 5-6. אלא שהוועדה המקומית הבחינה בדיון בין ההחרגות שאושרו בציר ארלוזורוב לבין ההחרגה המבוקשת בענייננו, והבהירה כי בניגוד לעניין העוררת, שבקשתה להיתר בניה טרם אושרה הן בשל אי עמידתה בתנאים המגבילים בהודעה והן מסיבות אחרות, בציר ארלוזורוב, הוקפאו כלל היתרי הבנייה המאושרים, לתקופה של שנה, ולאחר מכן נבחנו בקשות מועטות להחרגה שמקורן כאמור בהיתרים שאושרו.
116. איננו נדרשים בהחלטה זו לשאלה שעוררה הוועדה המחוזית, אם ישנה סמכות החרגה או לא. החרגה, פירושה למעשה, סיוג ההחלטה כך שמבנים מסוימים לא יהיו כפופים לפרסום לפי 77 – 78. הפרסום חל על מתחמים/ שכונות/ אזורים ולעיתים רק על מבנים ספציפיים. תחולתו נגזרת מנסיבות המקרה ולכן, ככל שיש מבנים/ אזורים שאין הצדקה כי הפרסום יחול עליהם, הם מוצאים מתחולת הפרסום. יחד עם זאת, החלטה זו צריכה להישען על אבחנות ראויות.
117. כפי שנקבע גם על ידי ועדת הערר לתכנון ובנייה תל אביב יפו בערר 5529/14 אופז גלעד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה- תל אביב (פורסם בנבו, 2016), ביחס לסמכות הוועדה המחוזית לקבוע סייגים להודעה לפי סעיפים 77-78:

"מוסד התכנון שקבע את התנאים לפי 78, בענייננו הוועדה המחוזית, מוסמך לסייג את תחולתם לגבי בקשות שכבר הוגשו לוועדה המקומית, או כל סייג אחר לפי שיקול דעתו, אולם כל עוד לא קיים סייג כאמור, לא נוכל להתעלם מתנאים אלה בהחלטה בעניין מתן היתר ולפיכך הערר נדחה". 

118. מכל מקום לא השתכנענו שמדובר במקרה חריג המצדיק החרגה שכזו, כל שכן לנוכח המחירים הגלומים בהחרגה ובהם גם הצפה של בקשות נוספות שתוגשנה על ידי בעלי נכסים, וסיכול קידום התכנון הרוחבי לרובע 5. כאמור המגבלות לא מונעות את חיזוק המבנה מכוחה של התמ"א תוך עמידה בתנאי הפרסום, ואנו מוצאים אפוא כי התוצר התכנוני מאוזן וראוי.

סיכום

119. לא מצאנו לנכון להתערב בהודעה ולהורות לוועדה המקומית לשקול את ההקלות המתבקשות. לחילופין, אין בידינו להורות לוועדה המחוזית על החרגת הבניין מההודעה.
120. עמדתנו היא כי ההודעה מכוח סעיפים 77-78 מציעה איזון סביר בין כלל האינטרסים התכנוניים הקיימים במגרש, חיזוק הבניין מחד גיסא, לבין קידום תכנון אחיד וכולל לרובע 5 מאידך גיסא.
121. לנוכח כל האמור, אנו דוחים את הערר ומותירים על כנם את התנאים הקבועים בהודעה.

ההחלטה התקבלה פה אחד ביום 28.01.18.                                                     

אורית קוטב

יו"ר ועדת המשנה לעררים