תוצאות התרשמות הוועדה וראיונות שנערכו למציעים- 17.66 נקודות והם נקבעו לפי 3 חברי הוועדה.
סה"כ הניקוד המצטבר שקיבל צמד הגליל [צ.ל "מרגד"]- 83.49".
5.ביום 28.2.18 פנתה העותרת למועצה במכתב, במסגרתו העלתה טענות הנוגעות לאומדן הנמוך, להעדר מסמכים דרושים בהצעתה של מרגד וכן לחישוב השגוי של הניקוד עבור ההצעה הכספית. במכתב ביקשה העותרת לכנס את ועדת המכרזים על מנת שזו תדון בטענותיה.
ב"כ המועצה, עו"ד לירון קמפו, השיב במכתב (מיום 4.3.18) בו דחה את כל טענות העותרת וקבע כי אין מקום להעביר את העניין לדיון נוסף בוועדת המכרזים. במכתב צוין כי סוגיית הפער בין האומדן להצעות שהוגשו נבחנה על ידי גזבר המועצה, יועמ"ש המועצה וועדת המכרזים והוחלט להמשיך את ההתקשרות עם הזוכה במכרז. במכתב אישרה המועצה כי בוצע חישוב שונה מזה הקבוע במכרז, וזו לשון הדברים:
"התוצאה, על פי תנאי המכרז, אמורה היתה להיות ששתי המציעות מקבלות ציון 0 בגין רכיב זה.
לאחר שהובן שזה המצב ועל מנת לנסות ולאפשר לתת משקל לרכיב הכספי בקבלת ההחלטה בוצע חישוב יחסי בין האומדן לבין ההצעות.
חישוב זה מטיב באופן מובהק עימכם!!
ככל שהיה מתבצע חישוב מדוקדק בהתאם למסמכי המכרז הציון הסופי היה:
צמד הגליל – 42.33, מרגד – 52.66. פער גדול יותר!!"
6.ביום 11.3.18 הוגשה העתירה שלפניי. יחד עם העתירה הוגשה בבקשה למתן צו ביניים, אשר יורה למועצה להימנע מלהתקשר עם מרגד על פי המכרז וזאת עד לסיום הבירור בעתירה.
ביום 25.3.18 התקיים דיון מקדמי בעתירה ודיון בבקשה לצו ביניים, במסגרתו הסכימה המועצה כי בשלב זה וכל עוד לא ניתנה החלטה אחרת, לא תהיה התקשרות בין המועצה לבין מרגד במסגרת המכרז. באותו דיון הודיעה המועצה כי העניין יחזור לדיון בוועדת המכרזים שתיתן דעתה לטענות שהועלו במסגרת העתירה וההערות שהועלו במהלך הדיון בבית המשפט.
יום 16.4.18 הגישה המועצה הודעה כי לאחר דיון בוועדת המכרזים החליטה הוועדה להמליץ לראש המועצה להתקשר עם הזוכה במכרז, מרגד, תוך הגבלת משך ההתקשרות לשנה אחת בלבד וזאת לאור מכלול הנסיבות, לרבות העובדה כי המועצה נמצאת בשנת בחירות.
בעקבות ההודעה הודיעו העותרת (ביום 24.4.18) כי היא עומדת על בירור העתירה לגופה. הצדדים הסכימו כי יינתן פסק דין על סמך החומר שבתיק.
טענות העותרת
7.הטענה המרכזית שבפי העותרת היא שהמועצה החליטה לשנות את שיטת הניקוד עבור ההצעה הכספית במכרז בדיעבד וללא כל סמכות בדין, ואף מבלי לנמק או לדון בעניין. לטענתה, במסגרת בחינת המסמכים שהועברו לידיה, התברר לה כי המועצה סטתה מהחישוב של ההצעה הכספית כפי שהוא מופיע בתנאי המכרז וביצעה חישוב אחר, חישוב יחסי בין האומדן לבין הצעות המחיר.
לטענת העותרת, לשון המכרז ברורה ולא נתונה לספק – כל סטייה של 1% מהאומדן תביא להפחתה של 2.4 נקודות. כאשר מיישמים הוראה זו על שתי ההצעות, כך לטענת העותרת, הניקוד אותו יש להעניק לכל אחת מהמציעות משתנה באופן מהותי:
העותרת, אשר הצעתה עמדה על סך 44,500 ₪ חורגת מהאומדן ב-7,500 ₪ המהווים 20.27% מהאומדן. לפיכך, אם מיישמים את הסעיף כלשונו, יש להפחית לעותרת 48.65 נקודות מהניקוד המירבי.
לעומת זאת, מרגד, אשר הצעתה עמדה על 48,000 ₪ חורגת מהאומדן ב-11,000 ₪ המהווים 29.7% מהאומדן. משמע יש להפחית למרגד 71.35 נקודות.
לשיטתה של העותרת, יישום הסעיף כפי שפורט לעיל מוביל לזכייתה של העותרת ללא כל ספק.
נטען כי המועצה פעלה בחוסר סמכות מקום בו החליטה לשנות את תנאיי המכרז, וכי עניין זה מקבל משנה תוקף מקום בו השינוי אותו ביצעה המועצה מביא לשינוי זהות הזוכה במכרז.
8.לטענת העותרת, במקרה בו עורך המכרז משנה פרט מהותי במכרז לאחר הגשת ההצעות, הסעד הראוי, על פי הפסיקה, הוא פסילת המכרז. נוכח כל האמור נטען כי יש לבטל את ההליך המכרזי, ולמצער להחיל את הניקוד המלא כלשונו ולהכריז על העותרת כזוכה במכרז.
העותרת מוסיפה כי בשלל המסמכים שהועברו לידיה לא נמצא ולו זכר אחד לדיון בסוגיית שינוי החישוב ונדמה כי ועדת המכרזים כלל לא הייתה מודעת לשינוי שנעשה. בנוסף, בחוות דעתו של היועץ המשפטי לוועדה, בה נידונה סוגיית החריגה מהאומדן, מתייחס היועץ המשפטי לחריגות באחוזים, אך בסופו של דבר הוא מציין את הניקוד השגוי שנערך בדרך של ניקוד באופן יחסי (היחס בין האומדן לבין גובה ההצעה) ומבלי להתייחס לסטייה מהאומדן עצמו.
9.טענה נוספת בפי העותרת היא שהאומדן שהופקד על ידי המועצה בתיבת המכרזים היה נמוך באופן קיצוני, אף לעומת הסכום ששולם עד כה לביצוע העבודה. האומדן לביצוע העבודות עומד על 37,000 ₪, בעוד שכיום משולם עבור אותן עבודות סך של 42,000 ₪ לחודש (על פי המכרז משנת 2014).
לשיטת העותרת, מדובר באומדן בלתי סביר וזאת משני טעמים. ראשית, עלויות המעסיקים עלו מאז המכרז הקודם (בשנת 2014) – שכר המינימום עלה (וצפוי לעלות עוד); ההפרשות הסוציאליות המוטלות על המעסיקים עלו; השכר הממוצע במשק עלה וכו'. שנית, במסגרת העתירה הקודמת טענה העותרת כי הקשיחה את תנאי הסף של המכרז לעומת המכרז משנת 2014 מאחר שתקציב המועצה עלה והיא נזקקת לשירותי חשבונאות ברמה גבוהה יותר.
העותרת מוסיפה כי האומדן הנמוך באופן קיצוני עלול להביא להפסדים עבור ספק השירותים או לחילופין לפגיעה בזכויות העובדים שלו והוא עלול אף להביא לעבירה על החוק של המועצה עצמה. מכאן, אין מנוס, לשיטת העותרת, מפסילת ההליך כולו ויש להורות למועצה לנהל הליך חדש הכולל אומדן חדש.
10.טענה נוספת בפי העותרת היא שהצעתה של מרגד חורגת מסך התקציב השנתי שהוקצה למתן השירותים בתקציב המועצה וחריגה זו עומדת בניגוד לקבוע בסעיף 28 לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש].
עוד נטען כי ממסמכי הצעת מרגד עולה כי לא צורף מסמך לתמיכה בקורות החיים של תקציבן מטעמה (היותה של העובדת בעלת תואר ראשון בכלכלה), וזאת בניגוד לתשובות המועצה לשאלות ההבהרה שהופנו אליה.
11.העותרת טוענת כי העלתה את כל טענותיה לעיל במכתב למועצה אולם זו האחרונה סירבה לדון בהן ולא העניקה לעותרת את זכות הטיעון. התנהלות זו, כך נטען, עומדת בניגוד להתנהלות המצופה מרשות מינהלית סבירה, בייחוד כאשר מועלות טענות כבדות משקל כנגד סבירות האומדן ושינוי תנאיי המכרז בדיעבד.
טענות המועצה
12.לטענת המועצה לא נפלו פגמים בהתנהלותה והחלטתה מבוססת על חוות דעת היועץ המשפטי והתקבלה לאחר בחינת כל הנתונים ושקילת החלופות, תוך הפעלת שיקול הדעת הנתון לה.
לשיטת המועצה, נוכח הפערים בין ההצעות שהוגשו לבין האומדן, יישום התנאי שקובע המכרז לגבי רכיב המחיר כלשונו (הפחתה של 2.4 נקודות על סטייה של 1% מהאומדן) מביא לכך ששתי המציעות מקבלות ברכיב הכספי 0 נקודות מתוך 40 האפשריות. כדי להימנע ממצב בו אין כלל חשיבות לרכיב הכספי, כך מציינת המועצה, ביצע גזבר המועצה חישוב יחסי של גובה ההצעה ביחס לאומדן. חישוב זה הביא למצב בו העותרת זכתה לניקוד גבוה יותר מחברת מרגד.
המועצה מוסיפה כי טענת העותרת – לפיה היה מקום להפחית למרגד 71.35 נקודות ולעותרת 48.65 נקודות – אינה סבירה, שכן אין דרך להצדיק הפחתה של מספר נקודות הגבוה מהמקסימום שמקבל כל רכיב. על כן, גם אם הייתה מתקבלת טענת העותרת כי נערך חישוב שגוי, עדיין הצעתה צוברת במצטבר פחות נקודות מחברת מרגד והתוצאה הסופית של המכרז לא משתנה.
13.המועצה מאשרת כי אכן קיים פער לא מבוטל בין האומדן לבין ההצעות. אך לטענתה, סוגיה זו נבחנה לעומקה, תוך בחינת החלופות שעמדו בפני המועצה. החלופה בדבר ביטול המכרז נפסלה, שכן הביטול מביא למצב בו נחשפו הצעותיהם של המשתתפים במכרז הקודם וככל שלא ישתנו מהותית תנאיי המכרז, הרי שתיגרם פגיעה קשה מאוד בהליך המכרז. במקרה דנן, טוענת המועצה, לא ניתן היה לשנות את תנאיי המכרז והשינוי היחיד שניתן היה לעשות הוא עדכון סכום האומדן. לכן, במכלול השיקולים, נבחרה החלופה של המשך ניהול המכרז למרות הפער בין ההצעות לאומדן.
המועצה טוענת כי החלופה שמציעה העותרת – ביטול המכרז – היא חלופה אשר אינה משרתת את האינטרס הציבורי ו/או את הליכי המכרז. לטענתה, בית המשפט יבחר בביטול מכרז רק במקרים חריגים ביותר, בהם התוצאה אשר התקבלה אינה סבירה, כאשר במרבית המקרים יעדיף בית המשפט למצוא פתרון אחר שיאפשר את קיום המכרז.
14.באשר לטענה בדבר חריגה מהתקציב השנתי של המועצה, משיבה המועצה כי מדובר בחריגה זניחה של פחות מ-0.1% מתקציבה, וכי העותרת יודעת, מתוקף תפקידה במועצה בעבר, כי לפחות פעם אחת בשנה מוגש תיקון תקציב אשר מטרתו להתאים את התקציב הראשוני למציאות התקציבים שמתהווה.
15.באשר לטענה בדבר אי הגשת מסמכים המעידים על כישורי הצוות של ההצעה הזוכה, משיבה המועצה כי מעולם לא ביקשה מהמציעות אסמכתאות להשכלת עובדיה, תוך שהיא כמובן שומרת לעצמה, כחלק מהליך המכרז, לדרוש השלמת מסמכים ככל שזו תידרש. לטענת המועצה, העותרת מפרשת בצורה שגויה את תשובות המועצה לשאלות ההבהרה.
16.המועצה מוסיפה כי לא כינסה את ועדת המכרזים לדון בטענות שהעלתה העותרת לאחר ההכרזה על הזוכה, מאחר שלא היו בפניית העותרת כל טענה או עובדה חדשה אשר לא עמדו בפני ועדת המכרזים שעה קיבלה את החלטתה. המועצה מציינת כי ההחלטה התקבלה פה אחד, וזאת לאחר הליך ארוך, הכולל חוות דעת משפטית מנומקת, שעומדת על הפער בין האומדן להצעות, ולאחר שנשקלו מכלול הנסיבות והנתונים הרלוונטיים.
17.לסיום מדגישה המועצה כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול הדעת של ועדת המכרזים ואין הוא מתערב בתוכן ההחלטה כי אם בדרך קבלתה. לשיטתה, גם אם נפל פגם בהליך המכרזי (טענה המוכחשת), אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטה שכן זו התקבלה בסמכות, בשוויוניות, בסבירות, במידתיות, בתום לב, ללא שיקולים זרים ולאחר שמיעת המציעות והתייעצות עם הגורמים המקצועיים.
טענות מרגד
18.לטענת מרגד, ועדת המכרזים הייתה מודעת לכל הטענות שהעלתה העותרת במסגרת העתירה ועדיין קיבלה החלטה, במסגרת שיקול דעתה, לבחור במרגד כזוכה במכרז. מדובר, לטענת מרגד, בהחלטה שהתקבלה במסגרת מתחם הסבירות המינהלי ואין לבית המשפט להתערב בה.
לעניין הטענה בדבר שינוי תנאיי הניקוד, טוענת מרגד כי העותרת מוסיפה למסמכי המכרז מילים שאינן קיימות בהם. בסעיף 15 לחלק הראשון של מסמכי המכרז נקבע כי "סטייה של 1% ממחיר האומדן תביא להפחתה של 2.4 נקודות". בסעיף לא מופיעה המילה "כל" ולמעשה מדובר בהמצאה של העותרת, אשר מנסה לצקת תוכן ופרשנות שאינן עולות ממסמכי המכרז.
מדובר, לטענת מרגד, בפרשנות שגויה. ראשית, מאחר והניקוד המקסימלי שניתן לרכיב הכספי הוא 40 נקודות והפרשנות של העותרת מובילה לתוצאה אבסורדית לפיה שתי המציעות יקבלו ציון 0 בגין הרכיב הכספי. שנית, החישוב שבוצע מבוסס על האומדן. הגזבר חילק את האומדן בהצעת כל אחת מהמציעות והכפיל ב-0.4. משחישוב זה עמד בפני ועדת המכרזים והיועמ"ש אף הפנה את תשומת לב ועדת המכרזים לסוגיית החריגה מהאומדן, אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. שלישית, על פי הפסיקה, כאשר נופלת טעות טכנית באמות המידה, כדוגמת טעות בנוסחת החישוב של ההצעות, מוסמכת ועדת המכרזים לתקנה והתיקון לא יהווה שינוי בדיעבד של הוראות המכרז.
מרגד מוסיפה וטוענת כי רכיב האיכות קיבל בכורה על רכיב המחיר ולכן מרגד, שקיבלה ציון גבוה יותר ברכיב זה, היא שצריכה לזכות בהצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר, כפי שנקבע על ידי המועצה.
19.טענה נוספת בפי מרגד היא שלא נקבע בשום מקום במכרז כי הצעות הגבוהות מהאומדן ייפסלו והדבר נכון רק לגבי הצעות הנמוכות מהאומדן. המועצה קבעה, כך נטען, אומדן נמוך יחסית כדי שהצעות טובות לא ייפסלו בשל הצעה נמוכה מידי ומדובר בשיקול סביר, לגיטימי ומקובל.
באשר לעובדה כי האומדן נמוך ממחירי ההסכמים שהיו בין העותרת לבין המועצה בשנים עברו, מרגד טוענת כי הדבר מלמד על כך שהמועצה ביקשה לשמור על שוויון ולא לאפשר לעותרת לדעת בקירוב מהו האומדן שכן יש בכך כדי ליתן לעותרת יתרון על פני מציעות אחרות וזוהי חלק מחובת המועצה על פי דיני המכרזים.
20.ביחס לטענה כי חסרים מסמכים בהצעתה של מרגד, משיבה מרגד כי תצהירי העותרת בהצעתה אינם מאומתים כדין וזהו עניין מהותי שמחייב לכאורה פסילת הצעת העותרת. לעומת זאת, אי צירוף אסמכתא להשכלת עובדיה (טענה המוכחשת) מהווה פגם טכני שניתן לתקנו.
דיון והכרעה
21.לאחר שבחנתי את טענות הצדדים והמסמכים שהציגו, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל.
על פי מסמכי המכרז, הקטגוריה של הרכיב הכספי יכולה להקנות עד 40 נקודות, כאשר הצעה הזהה למחיר האומדן תזכה את המציע במלוא הנקודות ו"סטייה ממחיר האומדן תביא להפחתת הניקוד", באופן ש"סטייה של 1% מהאומדן תביא להפחתת 2.4 נקודות".
המועצה מאשרת כי החישוב שנעשה בפועל לצורך בחינת ההצעות שהוגשו היה חישוב יחסי של גובה ההצעה ביחס לאומדן (האומדן חלקי גובה ההצעה, כפול 0.4). על בסיס חישוב זה נקבע הניקוד הסופי של כל מציעה והוכרזה מרגד כזוכה במכרז.
אם כן, אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי הוראות המכרז לא יושמו ככתבן וכלשונן. מדובר איפוא בשינוי של תנאיי המכרז לאחר פתיחת ההצעות שהוגשו למכרז. שינוי מעין זה הוא אסור בכל תנאי ובכל מכרז. ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות תנאים ודרישות מהותיים הקבועים במסמכי המכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. זהו איסור קוגנטי, אשר חל על תוספת תנאים ועל השמטת תנאים כאחת (ראו, בג"צ 2167/90 מיקרונט נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מה(1) 45; עת"מ 14954-08-17 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית קרית אתא (ניתן ביום 2.10.17); בג"צ 632/81 מיגנדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673). בהתאם להלכה הפסוקה, אין להיזקק לנתאים שלא נכלו במפורש במסמכי המכרז ואין להוות הצעות אלא על פי הקריטריונים, התנאים והדרישות שנקבעו במכרז (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1 [1999]).
הדבר אמור גם ביחס לאמות המידה שנקבעו במכרז לצורך ניקוד ההצעות וקביעת ההצעה הזוכה. עמד על כך כב' השופט א' שהם בעע"מ 4609/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ (ניתן ביום 18.4.2017)) בדברים הבאים:
"אמות המידה להכרעה במכרז נועדו לשרת את עורך המכרז בבחירת ההצעה הטובה ביותר, לאחר פסילת המציעים שלא עמדו בתנאי הסף של המכרז. אמות המידה תוחמות את המסגרת לבחינת ההצעות, ומהוות כלי בידי עורך המכרז לבחור את ההצעה הראויה ביותר, תוך יישום עקרונות של שוויון, מניעת משוא פנים, או העדפה בלתי תקינה של הצעה זו או אחרת. לצד זאת, קביעת אמות המידה, על-פיהן ייבחר הזוכה במכרז, נועדה להעביר למתמודדים במכרז מידע בדבר סדרי העדיפויות של הרשות בבחירת הזוכה, ובכך מאפשרת להם לשקול את צעדיהם בהגשת הצעה למכרז, לחסוך בהוצאות, ולהתאים את הצעתם לדרישות הרשות....
הלכה היא, כי גם כאשר אמות המידה לא נוסחו כראוי, אין ניתן לשנות את תנאי המכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. יחד עם זאת, כאשר נפלה טעות טכנית באמות המידה, כדוגמת טעות בנוסחת החישוב של ההצעות, אזיי מוסמכת ועדת המכרזים לתקנה, ולבחון את ההצעות על יסוד אותו תיקון. במצב זה, התיקון אינו מהווה שינוי בדיעבד של הוראות המכרז ואינו פוגע בעיקרון השוויון..." (פסקה 65 לפסק הדין; ראו גם עומר דקל, מכרזים [כרך שני] 77-82).
האיסור על שינוי תנאיי המכרז תואם גם את ההסדר החקוק. כך, תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, מחייבות את עורך המכרז לפרט את כל תנאיי המכרז במסמכי המכרז (תקנה 17(ב)).
תוקפם המחייב של מסמכי המכרז מבוסס, בין השאר, גם על דוקטרינת "החוזה הנספח", כאשר תוכן החוזה הוא למעשה כללי ההתמודדות במכרז. מסמכי המכרז יוצרים מצג, אשר בהסתמך עליו גורמים שונים מקבלים החלטות ומבצעים פעולות, חלקן בעלות משמעות כלכלית. בהתאם לכך, על מעצב המכרז לדעת כי לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות יהפכו כל פרטי המכרז לכאלו המחייבים את הרשות ולא ניתן יהיה לשנותם. קביעה זו מחדדת את הצורך בתכנון מפורט וקפדני של מסמכי ההתקשרות.
22.אין חולק כי במסמכי המכרז הנדון לפניי אין כל זכר לחישוב היחסי, על פיו ניקדה ועדת המכרזים את ההצעות. המעבר משיטת ההפחתה בגין כל אחוז סטייה לשיטת החישוב היחסי אינו עניין של מה בכך. הוא משנה את ההשלכות של הסטייה מהאומדן וממתן אותן מאוד. הפחתה אבסולוטית בגין כל אחוז סטייה יש לה השלכות משמעותיות והיא יוצרת פער ניכר בין ניקוד הצעה כספית קרובה לאומדן לעומת הצעה כספית רחוקה מהאומדן, לעומת השיטה היחסית.
אכן, כפי שטוענת מרגד, האיסור על שינוי מאוחר של תנאיי המכרז מתייחס לשינוי מהותי של דרישות המכרז ולא לשינוי זניח או טכני. לטעמי, במקרה דנן, שינוי אופן חישוב הניקוד של ההצעות הוא שינוי מהותי, משמעותי, שכן הוא מהווה צורת חישוב שונה בתכלית מצורת החישוב שפורטה במכרז, והפעלתה מביא לניקוד שונה מהניקוד שהיה מתקבל לו יושמו הוראות המכרז כלשונן, ניקוד שבאופן מובנה בנוסחה המתמטית ממתן את ההשפעה של פערים בין ההצעות הכספיות לבין עצמן ובין ההצעות הכספיות לבין האומדן.
אין מדובר בתיקון טכני של טעות סופר שנפלה בנוסחת החישוב, כפי שארע למשל בבר"מ 8575/09 כדורי עיצוב בתעשיה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר (ניתן ביום 15.3.2010). גם לא מדובר בחלוקת ניקוד פנימית של אמת מידה שנקבעה בהוראות המכרז, חלוקה שהוכרה בפסיקה כשינוי טכני בלבד (פרשת Alston, פסקה 68). אוסיף כי בפרשת Alston, אליה מפנה מרגד, מדובר היה בשינוי מבחני עזר שלא פורסמו במסמכי המרכז ולא היו גלויים למתמודדים, כך שעיקרון ההסתמכות לא נפגע מכך שבוצעה חלוקת ניקוד פנימית ע"י צוות הבדיקה.
23.המסקנה לפיה אין לקבל את שינוי שיטת הניקוד במקרה דנן עולה בקנה אחד עם גישת בית שמאי הנוהגת בדיני המכרזים, ולפיה יש להקפיד בקלה כחמורה. עמד על הרציונאליים שבבסיס גישה זאת כב' השופט א' רובינשטיין בקבעו כי "שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות..." [עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (ניתן ביום 16.1.2007), פס' י"ד].
הדברים נאמרו בהקשר של מגישי הצעות במכרזים, אך תקפים אף ביתר שאת עת עסקינן ברשות המינהלית עצמה. עמד על כך כב' השופט א' רובינשטיין בעע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' משרד האוצר החשב הכללי (ניתן ביום 14.5.2006): "מן המטפל בענייניו מול הרשות יש לצפות כי יעמוד באופן דווקני באמות המידה שנקבעו במכרז ... מן הרשות עצמה סבורני כי יש לצפות ליותר מכך: למצב שבו תוכל להצדיק בכל שלב ושלב את מעשיה כעומדים במסגרת שקבעה לה ושהכריזה עליה ברבים" (פסקה ד(6)).
24.בענייננו, יישום אופן חישוב הרכיב הכספי שנקבע במכרז ככתבו וכלשונו – הקובע כי סטייה של 1% ממחיר האומדן תביא להפחתה של 2.4 נקודות – מוביל לתוצאה כי שתי המציעות לא זוכות כלל לניקוד בעבור רכיב זה. ברי כי מדובר בתוצאה אבסורדית שכן אין בה כל ביטוי לפער בין ההצעות הכספיות.
תוצאה זו מובילה לאחת משתיים. אפשרות אחת היא שנפלה טעות במכרז, שכן מנסחיו לא נתנו את הדעת למצב שבו יכול ותוגשנה הצעות החורגות משמעותית מהאומדן (מעל 16%) ואז ברכיב הכספי תקבלנה כולן ציון 0, ללא כל ביטוי לפער בין המחירים שהציעו. סטייה מעבר ל-16% מובילה לערך שלילי בגין הקריטריון הכספי. אפשרות שנייה היא שלא היה בכוונת מנסחי המכרז להכשיר הצעות שהסטייה שלהן מהאומדן גבוהה מ-16%.
לטעמי, כל אחת מהאפשריות מובילה למסקנה כי לא ניתן לקיים את המכרז במתכונתו המקורית ואין מנוס מביטולו.
25.לטעמי, אין לקבל את הפרשנות שמציעות העותרת מצד אחד, ומרגד מצד שני, לגבי אופן יישום הוראות המכרז בדבר חישוב הניקוד. טענת העותרת, לפיה יש לדבוק בהפחתה של 2.4 נקודות בגין כל אחוז סטייה, כך שמההצעה של מרגד יופחתו 71.35 נקודות ומהצעתה שלה 48.65 נקודות, היא אומנם אפשרית מבחינה מילולית, אך דומה כי קשה ליישבה עם העובדה שמעצבי המכרז ביקשו לתת לקריטריון הכספי משקל של 40% מתוך מכלול הקריטריונים. קבלת עמדתה של העותרת מובילה לכרסום הניקוד שניתן ביתר הקריטריונים של המכרז (כגון וותק וניסיון, ראיון והתרשמות), דבר שיש בו כדי לשנות את המכרז באופן מהותי. לטעמי, משנקבע במכרז כי סך הנקודות המקסימלי בעבור הרכיב הכספי יעמוד על 40 נקודות, אין מקום להפחית יותר מ-40 נקודות, כשם שלא ניתן לקבל יותר מ-40 נקודות. זהו המשקל שמעצבי המכרז הקנו לרכיב הכספי, ולא נכון יהא לחרוג ממנו.
27.טענתה של מרגד, לפיה קיים שוני מבחינה לשונית ככל שמוסיפים את המילה "כל" לתנאי הרכיב הכספי, אינה נהירה לי. איני מוצאת הבדל בין התנאי "סטייה של אחוז אחד מהאומדן תביא להפחתה של 2.4 נקודות" לבין התנאי הבא: "כל סטייה של אחוז אחד מהאומדן תביא להפחתה של 2.4 נקודות". הוספת המילה "כל" אותה מייחסת מרגד לעותרת וטוענת שהתוספת אינה כדין, אין בה כדי לשנות את משמעות הסעיף הנ"ל. לא ברור אם לשיטתה של מרגד, גם סטייה של למעלה מאחוז אחד מהאומדן מותירה את ההפחתה על 2.4 נקודות בלבד. ככל שזו הכוונה, פרשנות זו מרוקנת מתוכן את הסעיף שכן הצעות מחיר שונות, שכולן סוטות מהאומדן בלמעלה מ- 1%, יקבלו ניקוד זהה, ומידת הסטייה מהאומדן לא תקבל שום ביטוי. ואם כוונתה של מרגד שונה, לא ברור כיצד המילה "כל" מעלה או מורידה.
28.אין בידי לקבל את טענת המשיבים, לפיה גם אם ועדת המכרזים הייתה בוחנת את ההצעות תוך היצמדות ללשון המכרז, הייתה מרגד זוכה. לטעמי, לא נכון ולא ראוי לבחון את הדברים באופן הזה, שכן כללי המשחק צריכים להיות וודאיים ויציבים לכל אורך ההליך המכרזי, כך שכל משתתף, ומשתתף פוטנציאלי יוכלו לכלכל את צעדיהם בצורה מושכלת. בבואנו לבחון את החלטת המועצה אין ליתן משקל מכריע לשאלה האם שינוי אופן החישוב השפיע בסופו של יום על זהות הזוכה, אם לאו, שכן לא ניתן לדעת כיצד השפיעו הוראות המכרז המקוריות על בניית ההצעות. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון כי "...כל פגם בקיום התנאים, אף אם אין הוא בהכרח יוצר יתרון למציע, עלול לפסול אותה כדי שלא לפתוח פתח שתחילתו בפגם הנראה על פניו, וסופו התדיינויות לאין קץ..." [עע"מ 8092/08 איזנברגר יעקב וטובי חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע"מ נ' שירותיון (19.1.09) פסקה י']. הדברים נאמרו באשר למצב בו נפל פגם בהצעה, אולם יפים גם לענייננו.
29.יוער, בבחינת למעלה מן הצורך, כי בחוות דעת היועץ המשפטי של המועצה שהוכנה עבור ועדת המכרזים לא צוין דבר באשר לשינוי אופן חישוב הניקוד. כל שנכתב הוא הציון הסופי בעבור רכיב ההצעה הכספית, ללא פירוט של אופן החישוב. במצב דברים זה, לא ברור עד כמה חברי ועדת המכרזים נתנו דעתם לשינוי בעת קבלת ההחלטה, או שמא השינוי נודע להם רק כאשר העניין הוחזר לדיון בפניהם במהלך בירור העתירה.
30.לבסוף, דומה כי גם המועצה ערה לבעייתיות העולה מהשינוי שביצעה מהוראות המכרז המקורי. זאת ניתן ללמוד מאמירות שונות השזורות לאורך תגובתה: "אכן ייתכן שלא היה מקום לבצע את החישוב באופן זה אולם מדובר על חישוב נכון בנסיבות העניין..."; "ייתכן ולא הודגש לחברי הוועדה שהחישוב לא בוצע בדיוק על פי הכתוב במכרז...". חרף זאת, ועדת המכרזים דבקה בקביעה כי מרגד היא הזוכה, והסתפקה בהגבלת משך ההתקשרות עמה לשנה אחת. נוכח החשיבות שבהקפדה על כללי המכרזים, לא ניתן לקבל "פשרה" זו.
31.נוכח כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מביטול המכרז. אכן ביטול מכרז אינו דבר של מה בכך, שכן הוא עלול לסכן את עקרון הסודיות והשוויון העומדים בבסיס דיני המכרזים. אולם, עם כל הקושי, אני סבורה כי המקרה שלפניי – בו בוצע בדיעבד שינוי מהותי בתנאיי המכרז (לאחר פתיחת מעטפות ההצעות) ומשלא ניתן לקיים את תנאיי המכרז ככתבם וכלשונם – נמנה עם המקרים החריגים בהם יהא מוצדק לבטל את המכרז.
משקבעתי כי ביצוע שינוי מהותי בתנאיי המכרז לאחר פתיחת ההצעות הוא אסור ובהתאם לכך הוריתי על ביטול המכרז, איני נדרשת ליתר טענות העותרת.
סוף דבר - אני מורה על ביטול המכרז שמספרו 44/2017.
כל אחת מהמשיבות תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 10,000 ₪ (סה"כ 20,000 ₪). התשלום יתבצע תוך 30 יום, שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין.
ניתן היום, ו' תמוז תשע"ח, 19 יוני 2018, בהעדר הצדדים.
