עת"מ 26748-11-16 מרמנת אירגון וניהול פרויקטים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד החינוך - הטלויזיה החינוכית ואח'

הרקע העובדתי והמחלוקות

1. עתירה בה מבוקש לבטל את החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן גם: "טח"י") לנהל הליך מו"מ עם מציעים ולקבוע כי הליך זה בטל מיסודו, לבטל את החלטת ועדת המכרזים של טח"י לפיה הצעת המשיבה 2 (להלן גם: "פנס בודד") הוכרזה כהצעה הזוכה במכרז ולקבוע כי הצעת העותרת היא הזוכה במכרז.

2. המכרז בו עסקינן הינו מכרז 5609 להכנת תחקירים עבור תוכניות החינוכית, מכרז עם בחינה דו שלבית, כאשר בשלב הראשון ייבדקו ההצעות מבחינת איכות ההצעה בלבד ורק ההצעות שיעברו בהצלחה את שלב האיכות (בציון מינימלי של 80) יעברו לשלב השני בו תיפתחנה מעטפות הצעות המחיר ותהיה התייחסות למחיר השירות הנדרש ושקלול של ניקוד האיכות והמחיר, כאשר המציע שהצעתו קיבלה את הניקוד הסופי הגבוה ביותר, לאחר השקלול, יומלץ לוועדת המכרזים כמועמד לזכייה במכרז.

3. בסעיף 16 לתנאי המכרז נאמר כך:

   "16.זכויות וועדת המכרזים

   וועדת המכרזים רשאית:

   16.1 לבטל את המכרז.

   16.2 לא להתחשב כלל בהצעה שהיא בלתי סבירה מבחינת המחיר לעומת מהות ההצעה ותנאיה.

   16.3לפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות.

   16.4לפנות במהלך הבדיקה וההערכה אל הגוף המציע, בכדי לקבל הבהרות להצעתו.

   16.5לא לקבוע כזוכה את ההצעה שקיבלה את הניקוד הסופי הגבוה ביותר או כל הצעה שהיא.

   16.6להרחיב או לצמצם את היקף ההתקשרות.

   16.7להאריך את ההתקשרות בתקופות נוספות בהתאם לתקנות חובת המכרזים.

   16.8לנהל משא ומתן עם המתמודדים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות, וזאת בכפוף לתקנה 7 (א)(1) לתקנות חובת המכרזים".

4. למכרז הוגשו שתי הצעות בלבד, של העותרת, שהיא הזוכה של המכרז האחרון שהתקיים בשנת 2009 ונותנת השירות מאז, ושל המשיבה 2, כאשר נקבע כי שתי ההצעות עומדות בתנאי הסף של ניקוד האיכות המינימלי. הצעת העותרת קיבלה ציון איכות משוקלל של 90 נקודות והצעת המשיבה 2 קיבלה ציון איכות משוקלל של 92.4 נקודות.

5. כעת, עברו לשלב השני של בדיקת המחיר והשקלול מול האיכות, כך שהניקוד הסופי של הצעת העותרת היה 95 נקודות ושל המשיבה 2 – 86.4 נקודות, כך שהצעת העותרת דורגה במקום הראשון והצעת המשיבה 2 דורגה במקום השני.

6. בשלב זה, קיבלה טח"י את המלצתו של מר צבי שוויגר, יועץ להכנת מכרזים בטח"י, לנהל מו"מ עם שני המציעים בכדי להיטיב את המחיר במכרז.

7. אין מחלוקת שמר רפי זיו, חבר בוועדת המכרזים של טח"י, פנה טלפונית הן למנהלת העותרת גב' חנה ליפשיץ והן למנהלת המשיבה 2 גב' ענת קנדל ושוחח עימן, כשלגבי השיחות הנ"ל אין פרוטוקול וכל שישנו הינם דפי תרשומת שנרשמו בכתב ידו של מר זיו (נספח ג' לתגובת המדינה), ובין הצדדים קיימת מחלוקת מהותית לגבי תוכן השיחות ונפקותן (כפי שיפורט בהמשך).

8. אין גם מחלוקת שבעקבות שיחות אלו ולאחר שנעשה שקלול מחדש של ניקוד האיכות והמחיר, הוכרזה הצעת המשיבה 2 כזוכה במכרז, לאחר שהצעתה דורגה ראשונה (בניקוד 96.20) והצעת העותרת דורגה שניה בניקוד 84.78, וביום 27/9/16 נשלחה הודעת הזכייה למשיבה 2.

9. לטענת העותרת מדובר בהתנהלות פסולה ושגויה של ועדת המכרזים של טח"י שניהלה מו"מ אסור עם המציעים, על אף שלא הייתה רשאית לנהל מו"מ, משאין היתר מן הדין לנהל מו"מ במכרז מן הסוג הנדון ועל אף שלא התקיימו התנאים לקיומו של מו"מ כזה, וכאשר גם דרך "ניהולו" של המו"מ הייתה אסורה ומנוגדת במפורש לדרישות הדין.

   בסופו של דבר במהלך מו"מ הוצגו למציעים נתונים השונים מהקבוע במכרז, באופן לא רשמי וללא תיעוד, במטרה לקבל מהם הצעות זולות יותר (כפי שקרה בפועל כשהמשיבה 2 הוזילה את הצעתה לכמחצית מהצעתה המקורית) ומדובר בהתנהלות חמורה ובלתי סבירה הפוגעת בעקרון השוויון ופותחת פתח לשחיתות.

10. לטענת המשיבות, יש לדחות את העתירה, שכן גם אם נפלו פגמים בניהול הליך המו"מ, העותרת שהשתתפה במו"מ ולא טענה בזמן אמת את טענותיה, מנועה כיום מלטעון טענות כנגד המו"מ והתנהלותה היא התנהלות חסרת תום לב המקימה כנגדה השתק ומניעות.

    לטענת המשיבות, בכל מקרה, המו"מ שנוהל, נוהל באופן שוויוני בין הצדדים ונעשה כדין ובהתאם לתנאי המכרז ואין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שבחרה בהצעה הטובה ביותר.

    לחילופין, ביקשו המשיבות שאם בית המשפט יחליט לבטל את שלב המו"מ, שלא להכריז על הצעת העותרת כזוכה אלא שהעניין יוחזר לדיון לוועדת המכרזים או שהמכרז יבוטל.

     

    דיון

    כללי

11. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובים, החלטתי שהתוצאה הראויה במקרה דנן הינה ביטולו של המכרז.

12. בתיק זה עולה תמונה קודרת שגם "פנס בודד בקצה שכונה" לא יכול להאירה.

    כפי שהמשיבות עצמן מודות בכך, נפלו במכרז זה פגמים רבים וכנ"ל בהתנהלותה של טח"י והשאלה העיקרית הינה מה הנפקות של אותם פגמים ולאיזו תוצאה הדבר מביא, בהתחשב גם בהתנהלותה הפסולה של העותרת עצמה, ותוך לקיחה בחשבון גם פגיעה אפשרית במציעים האחרים ו/או במציעים פוטנציאליים שלא השתתפו במכרז, הכל כפי שיפורט בהמשך ולטעמי התוצאה הראויה ואף ההכרחית במקרה זה הינה ביטולו של המכרז.

13. לצורך הכרעה בתיק זה יש לשקלל הן את הפן העובדתי והן את הפן המשפטי, כשמעבר לטענות הצדדים, שמעתי בדיון גם את עדותם של גב' ליפשיץ מנהלת העותרת ומר זיו חבר ועדת המכרזים של טח"י, שניתנה גם לצדדים האפשרות לחקרם.

     

    הפגמים שנפלו במכרז ומשמעותם

    רשימת הפגמים במכרז דנן ארוכה ואסקור אותם בקצרה:

14. בניגוד לנדרש בתקנה 9 לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות") במקרה של מכרז שאינו "מכרז פומבי רגיל" והוא "מכרז פומבי מוגבל" כהגדרתו בתקנה 1 לתקנות (מכרז פומבי שמנוהל בו משא ומתן עם מציעים במכרז), לא התקבלה החלטה של ועדת המכרזים של טח"י לאשר את ההתקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל ולסווג את ההתקשרות לפי התקנות המנויות בתקנה 9(א)(2).

    זאת, כאשר בהתאם לתקנה 9, על ועדת המכרזים לדון בבקשה שכזו לביצוע התקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל, בשים לב להוראת תקנה 1 ב' לתקנות, המצביעות על הכלל והעדיפות לניהול מכרז פומבי רגיל, כשאם הוועדה החליטה בכל זאת לאשר התקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל עליה לנמק את ההחלטה והסיווג ולהסביר מדוע מדובר במקרה החריג המצדיק סטייה מ"דרך המלך" של מכרז פומבי רגיל ומדוע יש לאפשר מו"מ במכרז.

    מיותר לציין כי מאומה מהנ"ל לא נעשה ע"י טח"י ולא ניתן להסתפק באמירה הסתמית שחברי ועדת המכרזים עברו על תנאי המכרז ואישרו אותם ובכלל זה סעיף 16.8 לתנאי המכרז שלפיו רשאית ועדת המכרזים לנהל מו"מ עם המתמודדים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות, וזאת בכפוף לתקנה 7(א)(1) לתקנות.

15. יש לציין שטח"י עקבית בהתנהגותה וגם במכרז ב-2009 בו זכתה העותרת לאחר שהייתה הצעה יחידה נהגה טח"י באותו האופן ולא ביצעה את האמור לעיל, כשבמכרז 2009 היה סעיף דומה לסעיף 16.8, (סעיף 12.5 לתנאי המכרז) בו נאמר שטח"י רשאית לנהל מו"מ עם מציעים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות ו/או עם הזוכה במכרז וזאת עפ"י האמור בתקנה 7 לתקנות.

16. טעות נוספת של טח"י, שהיא מודה בה, הייתה בכך שנאמר בסעיף 16.8 לתנאי המכרז שהאפשרות לנהל מו"מ עם המתמודדים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות הינה בכפוף לתקנה 7(א)(1) לתקנות, המדברת על "התקשרות לביצוע מיזם בעל מורכבות טכנולוגית מיוחדת, או מיזם הדורש איתנות פיננסית משמעותית", כאשר טח"י טוענת כי מדובר בטעות סופר והכוונה הייתה לתקנה 7(א)(7) – "התקשרות לרכישת טובין או שירותים בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים", כאשר לטענתה תחקירי החינוכית עומדים באפיון זה.

    לטעמי, ספק רב אם ניתן לראות בתחקירים בטלוויזיה כהתקשרות לרכישת שירותים בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים המצדיקים נקיטה בהליך של מו"מ במקום מכרז פומבי רגיל ולכל הפחות העניין מחייב דיון מעמיק, החלטה והנמקה, דבר שלא נעשה.

17. כך גם טח"י לא פעלה בהתאם לתקנה 7(ב) לתקנות, שאם החליטה ועדת המכרזים בדבר ניהול מו"מ במכרז, הדבר טעון הודעה במסמכי המכרז, ובמכרז פומבי גם פרסום בהודעה על עריכת המכרז הפומבי, כאמור בתקנה 15 לתקנות, המציין את הצורך של ועדת המכרזים לפרסם הודעה על כך זמן סביר לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, כולל פירוט בין היתר בהודעה לגבי היות המכרז מכרז עם מו"מ (תקנה 15(ג)(6)).

    טענת טח"י שהפרסום שנעשה (נספח 14 לעתירה) עונה על דרישה זו שכן נאמר בהודעה שפורסמה שזכויות החינוכית הינה "כל הזכויות מפורטות במסמכי המכרז", הינה טענה מיתממת העומדת בניגוד לדרישות התקנות ואין לקבלה.

    לאי פרסום הודעה מקדמית בדבר קיומו של מו"מ יכולה להיות השלכה גם על פגיעה באינטרס ההסתמכות של המציעים ושל מציעים פוטנציאליים (ראו בהמשך).

18. לא זו אף זו, למעשה טח"י לא מילאה אחר כמעט כל דרישה המופיעה בתקנה 7 לגבי ניהול מו"מ עם מציעים במכרז.

    להלן נוסח תקנה 7(ג) לתקנות:

    "(7)(ג) ועדת המכרזים תנהל מכרז לפי תקנה זו, כך:

    1. ועדת המכרזים תקבע את קבוצת המציעים הסופית;

    2. ועדת המכרזים תנהל משא ומתן עם כל מציע מקבוצת המציעים הסופית, תוך הקפדה על מתן הזדמנות הוגנת לכל המציעים שעמם מנוהל המשא ומתן כמפורט להלן:

       •  בדרך שתבטיח רישום פרוטוקול אשר ישקף את תוכנו של המשא מתן;

       • בנוכחות היועץ המשפטי שהוא חבר הוועדה או נציגו;

       • בלא שיהיה מגע כלשהו בין חבר ועדת המכרזים או מי שמטעמו לבין מי מהמציעים אלא בדרך של משא ומתן מתועד;

    3. כל פעולה שנעשתה במסגרת המשא ומתן, לרבות הפנייה למציע, חילופי הדברים והמסמכים ותוכנו של המשא ומתן, יירשמו בפרוטוקול;

    4. בסיום המשא ומתן יהיה כל מציע מקבוצת המציעים הסופית רשאי, במועד שתקבע ועדת המכרזים, להגיש לתיבת המכרזים הצעה סופית; לא הגיש מציע הצעה נוספת, תהיה הצעתו הראשונה הצעה סופית;

19. והנה, לא נוהל כלל פרוטוקול אשר ישקף את תוכנו של המו"מ שנוהל לשיטת טח"י (שכן לשיטת העותרת לא נוהל עמה כלל מו"מ), המו"מ ורישום הפרוטוקול לא נעשה בנוכחות היועץ המשפטי שהוא חבר ועדת המכרזים או נציגו, היו מגעים בין חברי ועדת המכרזים או מי מטעמם (כמו מר זיו וגב' לניר) שלא דרך של מו"מ מתועד, לא נרשמו בפרוטוקול כל פעולה במסגרת המו"מ, לרבות הפניה למציע, חילופי הדברים ותוכנו של המו"מ ולא הוגשה הצעה סופית לתיבת המכרזים בסיום המו"מ.

    לכן, גם לא התקיימה הרישא של תקנה 7(ג) שוועדת המכרזים תקפיד על מתן הזדמנות הוגנת לכל המציעים שעימם מנוהל המו"מ.

20. במקום הנ"ל, נוהלו שיחות טלפון עם מנהלת העותרת גב' ליפשיץ ועם מנהלת המשיבה 2 גב' קנדל, ע"י מר זיו שהינו מנהל אגף תכנון כלכלי בטח"י וחבר ועדת המכרזים, שלא הציג עצמו כלל בשיחות הטלפון כחבר ועדת המכרזים שערך תרשומת חלקית בלבד, בכתב יד, על דברים שחשב שהם עיקריים וחשובים, בלא שכל הדברים וכל הפעולות וכל השיחות תועדו באופן מלא ומדוייק כפי שהדבר נדרש, תוך הפנייה, בין היתר של המשיבה 2 לשוחח עם מנהלת חטיבת התכנית גב' לניר (שהינה גם חברת ועדת המכרזים) לגבי אופי התחקירים המבוקשים, עניינים שאין להם כל תיעוד אף בתרשומת המצומצמת שנערכה.

21. כך גם תמוה כיצד במכרז מופיעים 400 תחקירים בעוד בפועל נערכים כ-2000 תחקירים ומר זיו מציין בשיחות הטלפון שניהל עם המציעות (המו"מ) כאפשרות סבירה שהיקף התחקירים יישאר בסדר גודל כזה, כפי שקיים כיום, ולא ברור מדוע לא מעדכנים את המכרז ודרישותיו ומתאימים אותו למציאות הקיימת.

     

    נפקות הפגמים

22. כפי שמציין פרופסור דקל בספרו "מכרזים" (2004) חלק שני (להלן:"דקל") בעמודים 155-154 סמכות ועדת המכרזים לנהל מו"מ במסגרת עריכת מכרז מותנית בקיומם של שלושה תנאים מצטברים: (1) קיום אחת מהעילות המפורטות בתקנה 7(א) לתקנות, (2) קבלת אישור מוקדם מוועדת המכרזים לעריכת מכרז גמיש שמותר לנהל בו מו"מ, (3) ציון הכוונה לנהל מו"מ במסמכי המכרז ובמכרז פומבי בעיתונות, כשדי באי התקיימותו של אחד משלושת התנאים כדי למנוע מוועדת המכרזים את האפשרות לנהל מו"מ עם המציעים המתמודדים במכרז וניהול מו"מ עם מציעים במכרז בנסיבות שבהן לא מתקיימים כל שלושת התנאים הנ"ל יהווה פגם העלול לגרור את ביטול המכרז וזאת משיש חשש לפגיעה גם באינטרס ההסתמכות של מציעים ומציעים פוטנציאליים.

23. כך גם לגבי הפגם של אי קיום תיעוד של המו"מ, לא מדובר בפגם טכני בלבד, שכן לחובת התיעוד במו"מ ישנה חשיבות רבה כדי לנטרל, ולו במעט, את החשש לשחיתות, למשוא פנים ולמראית עין של משוא לפנים, כשדרך אחת להתמודד עם בעיה זו הינה ביצירת שקיפות מקסימלית של הליך המו"מ שיקשה על פעילות מושחתת או התנהגות לא ראויה ומכאן חשיבותו של פרוטוקול אמין ומלא שיתעד כדבעי את מהלך המו"מ (דקל, בעמודים 174-173).

24. אכן, כפי שמציין פרופסור דקל בספרו בעמוד 174, אי ניהול פרוטוקול כשלעצמו כפגם יחיד לא מחייב את פסילת החלטת ועדת המכרזים, אך הדבר עשוי להוות נדבך נוסף לפסילת ההחלטה, ובמיוחד כשקיימים, כמו במקרה שלנו, פגמים רבים ומצטברים.

25. בלא לפקפק בתום לבו של מר זיו, מרגע שנערכה תרשומת דלה וחלקית לשיחות הטלפון ופעולות שנעשו, שהביאו בסופו של דבר לכך שההצעה שדורגה ראשונה לא זכתה והפכה למדורגת שניה וההצעה שדורגה שניה הפכה למדורגת ראשונה ולזוכה, ישנה חשיבות עליונה לתיעוד מלא של המו"מ ולשקיפות מלאה, כפי שהדבר נדרש, ולא בכדי, בתקנות.

    זאת, כדי שאפשר יהיה לבחון הליך חריג שכזה של ניהול מו"מ עם מציעים היכול להביא לזכיית מציע זה או אחר בזמן שהוא לא היה אמור לזכות אלמלא המו"מ ויש לבחון הליך זה "בשבע עיניים" ותנאי לכך הינו כמובן שקיפות ותיעוד מלא ולכן גם נדרש הנ"ל במסגרת התקנות, כשברי שאם אין תיעוד מלא שכזה, לא ניתן לבחון באופן ראוי את תקינות ההליך ושוויוניותו ויעידו המחלוקות העובדתיות הקיימות בין מר זיו לבין גב' ליפשיץ לגבי הנאמר בשיחות והאם היה ידוע שמדובר במו"מ (ראו התייחסות בהמשך).

26. הרציונאל לדרישה של תקנה 7 המאפשרת ניהול מו"מ עם מציעים במקרים חריגים וקובעת את סוגי העסקאות בהן מותר מו"מ לאחר איתור ההצעות המתאימות וההחלטה על ניהול המו"מ טעונה הודעה במסמכי המכרז ובמכרז פומבי גם פרסום במודעה בעיתונות, הוא להקפיד על מתן הזדמנות הוגנת לכל המציעים שעימם מנוהל מו"מ ותוכנו של המו"מ חייב להירשם בפרוטוקול ודורש תנאי שיוויון קפדניים, כשנטל ההוכחה על הרשות להראות שהמו"מ מתנהל ביושר ובהגינות ועליה לדאוג שכל התנאים יהיו גלויים, ידועים מראש ומתועדים ושלכל המשתתפים ניתנת הזדמנות שווה (עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך (פורסם בנבו, 5.4.2011); עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, נח (1) 590 (2003); עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ (פורסם בנבו, 5.1.2012); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4) 206 (1996)).

27. במקרה דנן, עולה שמר זיו, שלא הציג עצמו כלל כחבר ועדת המכרזים, ניהל מספר שיחות טלפון הן עם העותרת והן עם המשיבה 2 ואף אמר בשיחות אלו שהנתונים שפורסמו במכרז (לכ-400 תחקירים בשנה) לא בהכרח נכונים ושקיימת אפשרות סבירה שהם יישארו כפי שהיו (כ-2000) כשהוא אף הפנה את גב' קנדל - מנהלת המשיבה 2 לגבי לניר, מנהלת חטיבת התכניות בטח"י, כדי שתסביר לה את מהות העבודות הנדרשות בתחקירים, שכן התרשם שהמשיבה 2 שגתה בהבנת היקף העבודה הנדרש בסוגי התחקירים המורכבים ומה שנדרש בפועל ואכן לאחר שגב' קנדל שוחחה עם גב' לניר ירדו המחירים בהצעת המשיבה 2 באופן דרסטי.

28. בתרשומת שערך מר זיו אין זכר לשיחות ו/או להפניה של גב' קנדל לגב' לניר ומדובר כאמור בתיעוד חלקי וחסר שהוא בעייתי בלשון המעטה ולא משקף את כל מה שהיה, דובר ובוצע, עד שהביא בסופו של דבר להוזלה דרסטית בהצעת המשיבה 2 ולזכייתה במכרז, כשהנ"ל עומד כאמור בניגוד גמור לדרישות התקנות לתיעוד מלא ושקיפות מלאה מפוקחת ע"י היועמ"ש, כדי למנוע בדיוק תופעה זו של תיעוד חלקי וחוסר שקיפות היכולים ליצור פתח וחשש למעשים העומדים בניגוד לדיני המכרזים ולפגוע בשוויון ובהזדמנות ההוגנת והשווה לכל הצדדים שיש להקפיד על כך.

29. הפגמים שנפלו בנושא חוקיות התנאים של המו"מ ובהליך המו"מ מביאים לטעמי הן לבטלות המו"מ ולאי אפשרות לזכייתה של המשיבה 2 והן לבטלות המכרז כולו ולכך אתייחס בהמשך.

     

    המחלוקת העובדתית

30. לא ניתן להתעלם מהמחלוקת העובדתית שהתגלעה בתיק בין הגרסאות של מנהלת העותרת גב' ליפשיץ ונציג טח"י מר זיו לגבי השיחות ביניהם והאם ידעה גב' ליפשיץ שמדובר במו"מ ואם כן מתי.

31. לפי גירסתה של גברת ליפשיץ, כפי שהעידה עליה בבית המשפט בנוסף לגרסתה בתצהירה, היא לא ידעה בשיחות הטלפון הראשונות על כך שמדובר בניהול מו"מ עם מספר מציעות וסברה שמדובר במו"מ עמה כמציעה יחידה האמורה לזכות במכרז, כפי שהיה במכרז 2009 עת הייתה הצעתה הצעה יחידה ונוהל עמה מו"מ, כאשר ההנחות במחיר שהסכימה לתת היו על בסיס הנחה זו ורק בשיחה האחרונה עם מר זיו משהיא שאלה האם הצעתה הכי זולה והאם מנוהל מו"מ עם אחרים נאמר לה שהצעתה אינה בהכרח הכי זולה ושמנוהל איתה מו"מ וגם עם חברה אחרת. אז היא צלצלה לעורך דינה (עו"ד אונגר) ואז שמעה מפיו שיש משהו לא תקין בהליך, כאשר שיחת הטלפון עם מר זיו בה נודע לראשונה שמדובר במו"מ נערכה מספר ימים לפני שקיבלה את ההודעה על אי זכייתה במכרז (3 ימי עבודה לטענתה).

32. לעומת זאת, לפי גירסת מר זיו, הנתמכת לכאורה בתרשומת הפנימית שערך שטען שנערכה בזמן אמת ולפי סדר כרונולוגי, נאמר לגב' ליפשיץ כבר בהתחלה שהיא לא הזוכה היחידה אלא שמנוהל מו"מ עם עוד משתתפים וההנחות שניתנו ניתנו לאחר שיחה זו.

33. בלא להכריע במחלוקת עובדתית זו (למרות שהתרשומת הפנימית תומכת לכאורה בעמדת המשיבה 1) וגם בהנחה שמדובר באי הבנה ושכל צד אומר את האמת מבחינתו, ומעבר לכך שהמחלוקת מצביעה על הפגמים והבעייתיות הקיימת באי עריכת תיעוד מלא ושקוף של הפעולות והשיחות שנעשו, שאם היו נעשים, לא הייתה יכולה להיות מחלוקת שכזו, אני סבור שגם בהנחה שנאמץ את גרסתה העובדתית של העותרת, מדובר בהתנהגות פסולה מצידה המקימה כנגדה מניעות.

     

    התנהלות העותרת ונפקותה ושאלת המניעות

34. לא ניתן להתעלם מכך שהעותרת שהינה "שחקן ותיק ומנוסה" בהליכי מכרזים, השתתפה במכרז, ידעה על תנאי סעיף 16.8 במכרז המאפשר לוועדת המכרזים של טח"י לנהל מו"מ עם המתמודדים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות, לא פנתה בשאלות הבהרה בעניין זה (למרות שהתנהל הליך שכזה) הגישה הצעה למכרז, ניהלה אח"כ שיחות עם מר זיו ואף הסכימה להפחית מהצעתה 15% ולא טענה כל טענה כנגד תנאי המכרז, אי חוקיותו ואי קיום התקנות לגבי המו"מ.

35. גם בהנחה שלא ניתן להעדיף את עדות מר זיו על פני עדות גב' ליפשיץ ולקבוע שגב' ליפשיץ ידעה (לפחות בשיחות הראשונות) שמדובר במו"מ והשתתפה בו ונתנה הנחה במסגרתו (למרות שגרסה זו סבירה יותר עקב התרשומת הפנימית התומכת בה), אני סבור שמדובר בהתנהלות לא ראויה ופסולה של העותרת שיש לה השלכות היוצרות כנגדה מניעות מזכיה במכרז (כשישנם גם נימוקים נוספים המביאים לביטול המכרז שיפורטו בהמשך).

36. לא ניתן להתעלם מכך שבסופו של דבר הציעה העותרת הנחה של 15% למחיר הראשוני ולא חזרה בה מכך גם לאחר שהובהר לה ע"י מר זיו, אף אם בשיחה האחרונה, שמדובר בהליך של מו"מ שישנה עוד מציעה עמה מנהלים מו"מ ושהצעת העותרת אינה בהכרח ההצעה הזולה.

    דהיינו, גם לאחר שידעה העותרת שמדובר במו"מ ושמדובר בהליך לא תקין (בעצת עורך דינה) לא מחתה ולא טענה דבר עד שקיבלה לאחר מספר ימים את הודעת אי הזכיה, כשעד לאותו רגע לא נאמר לה גם אף פעם שזכתה במכרז או שהצעתה היא הצעה יחידה.

37. דהיינו, העותרת עצמה מציינת שידעה, לפחות בשיחה האחרונה עם מר זיו שמתנהל מו"מ עם עוד מציעות (ולא כפי שסברה לשיטתה שהיא ההצעה היחידה ו/או הזוכה) ושהצעתה אינה הזולה בהכרח ואף הבינה משיחה עם בא כוחה שהדבר לא תקין ולמרות זאת בחרה "לשבת על הגדר" ולהמתין מספר ימים להודעת הזכיה או אי הזכיה, ולא למחות ו/או לטעון כנגד חוקיות המו"מ ו/או לדרוש לבטלו ו/או לחזור בה מההנחה של 15% מהמחיר שנתנה ועשתה כן רק לאחר שקיבלה את ההודעה על אי זכייתה ואז תקפה בשצף קצף גם את האפשרות לנהל מו"מ ואת חוקיותו ובכך ישנה כשלעצמה התנהגות חסרת הגינות וחסרת תום לב.

38. בנוסף, אני סבור כי העותרת שהשתתפה במכרז הראתה בכך שהיא מקבלת על עצמה את תנאיו וסעיפיו, כולל האפשרות המצויינת במפורש במסמכי המכרז (כפי שהדבר צויין גם במכרז 2009) שוועדת המכרזים של טח"י רשאית לנהל מו"מ עם המתמודדים במכרז שהצעותיהם נמצאו מתאימות.

39. העותרת, בחרה שלא לשאול שאלת הבהרה בעניין זה ו/או להפנות את טח"י לטענותיה לגבי אי חוקיות התנאי הנ"ל ואי היכולת לעשות מכרז פומבי שיש בו הליך של מו"מ בלא החלטה של ועדת המכרזים, דיון בצורך ובהצדק החריג לכך ופרסום בעיתונות ובחרה להשתתף במכרז זה ולא למחות ולא לטעון כנגדו, גם כשידעה ולו בשלב מאוחר שמדובר במו"מ בין מספר הצעות ובכך היא מושתקת ומנועה מלטעון טענות כנגד הנ"ל, טענות הנטענות לראשונה לאחר שלא זכתה במכרז ומדובר בהתנהגות לא ראויה ולא הוגנת (בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל –משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44 (1982); עע"מ 4529/15 אורט ישראל נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (פורסם בנבו, 24.8.2015) (להלן: "פס"ד אורט"); עע"מ 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך (פורסם בנבו, 24.11.2009), ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643 (1997)).

40. להתנהלות זו של העותרת יש השלכה על תוצאות העתירה והצעד שיש לנקוט עקב הפגמים שהתגלו. כך, אם העותרת טוענת למעשה שהמכרז נגוע באי חוקיות מהותית כיצד היא מבקשת לזכות בו ולהפריד בין החלק ה"לא חוקי" ל"חוקי"? לטעמי, קמה כנגד העותרת מניעות מלזכות במכרז המביאה ביחד עם טעמים אחרים לתוצאה של ביטול המכרז.

41. יחד עם זאת, מניעות זו מלטעון כלפי אי חוקיות עצם התנאי למו"מ והצורך לפרסמו מראש לא גורעת מכך שהעותרת לא מנועה לטעמי מלטעון את טענותיה לגבי הפגמים שנפלו באופן ניהול המו"מ וניהולו הבלתי תקין של המו"מ המחייבים את ביטולו ,כפגם מהותי היורד לשורש העניין , עקב חשש לפגיעה בשוויון, כמו אי תיעוד מלא, אי רישום פרוטוקול המשקף את תוכן המו"מ, בנוכחות היועמ"ש, אי תיעוד מלא של כל הפעולות/מגעים/חלופי הדברים ותוכן המו"מ ואי הגשת הצעה סופית לתיבת המכרזים, פגמים שאינם קשורים לעצם היכולת של טח"י לנהל מו"מ אלא לגבי הפגיעה בשוויון והם חלים גם בהנחה שהעותרת לא יכולה לטעון כנגד עצם ניהול המו"מ.

42. לכן, בלא קשר לטענות כלפי עצם ניהול הליך המו"מ וחוקיותו וגם בהנחה שעקב התנהגותה קמה מניעות כלפי העותרת מלזכות במכרז, אין גם מקום לזכייתה של המשיבה 2 במכרז, כאשר יש חשש לפגיעה בשוויון בניהול המו"מ בצורה העלומה והעמומה שנוהל בניגוד לתקנות ותוך פגמים מהותיים ובאופן שהביא ל"שינוי דרסטי בעלילה" ולזכייתה של המשיבה 2 במכרז למרות שהצעתה הייתה מדורגת לפני המו"מ, במקום השני לאחר הצעת העותרת שדורגה הראשונה.

43. דהיינו, העותרת מנועה לטעמי מלטעון כנגד הפגמים במו"מ באופן שהיא מנועה מלזכות במכרז עקב התנהגותה, אך עקב הפגיעה בשוויון והפגמים באי חוקיות המו"מ ובניהולו בניגוד לתקנות הדבר מביא במקרה זה לביטול המכרז ולא לזכיית מי מהצדדים.

    נפקות הפגמים והתוצאה הראויה

44. כאמור, השאלה שיש להכריע בה במקרה זה הינה האם הפגמים שנפלו במכרז, בהתחשב בהתנהלות הצדדים מביאים לכך שיש להכריז על הצעת העותרת כזוכה, כטענת העותרת, או להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים או לבטל את המכרז כטענתם החילופית של המשיבות, או לתוצאה אחרת (כמו חידוש שלב המו"מ בין המציעות תוך הבהרה שמדובר בהליך של מו"מ).

45. אינני סבור שיש מקום לחידוש המו"מ, לאחר שלכאורה לא היה מקום כלל לקבוע במכרז אפשרות למו"מ בין המציעים, משלא התקיימו דרישות תקנה 9 לתקנות, לא התקבלה החלטה מנומקת של ועדת המכרזים לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל בהתאם לתקנות, לא פורסמה הודעה על המכרז כנדרש בתקנות וספק רב אם יש מקום להשתמש בכלל בחריג של תקנה 7 ולא לעשות מכרז פומבי רגיל, וכל זאת כאשר נחשפו כבר ההצעות הכספיות של המציעים.

46. אני סבור שבנסיבות העניין יש מקום להורות על ביטול המכרז.

    אם מדובר אכן, כטענת העותרת וכפי שהוכח, במכרז לא חוקי עם תנאים לא חוקיים בניגוד לדין, כמו התנאי המאפשר מו"מ עם המציעים, יש לבחון האם ניתן להפריד בין חלקיו ולפסול רק את נושא המו"מ או לבטל את המכרז כולו ולא רק את עניין המו"מ שכן הפגם דבק במכרז כולו ובחוקיותו ולא רק בשלב המו"מ ויכול לפגוע באינטרס ההסתמכות של אחרים.

    כך, פרופסור דקל מציין כאמור בספרו בעמוד 155 שבנסיבות שבהן לא מתקיימים כל שלושת התנאים המאפשרים לנהל מו"מ במכרז (כמו במקרה שלנו ראו בפסקה 21 לפסק דיני) מדובר בפגם העלול לגרור את ביטול המכרז, שכן יש גם חשש לפגיעה הן בטוהר המידות והן באינטרס ההסתמכות של המציעים ושל מציעים פוטנציאליים והדברים יפים ומדברים בעד עצמם.

47. זאת ועוד, כפי שציין גם ב"כ המשיבה בהתאם לגרסת המשיבה 2 וגב' קנדל, יכול להיווצר אי שוויון בין העותרת, שלשיטתה ידעה שאין אפשרות לנהל מו"מ במכרז זה והסתמכה על כך שלא יהיה מו"מ ויכלה להגיש לכן הצעה זולה יותר, כהצעה אחרונה מבחינתה, לעומת המשיבה 2 שיצאה, כשניגשה למכרז, מנקודת מוצא ומציפיה שישנה אפשרות לניהול מו"מ ומהנחה שאם תעבור את ניקוד האיכות יכול וינוהל עמה מו"מ שאז תוכל להוזיל את הצעתה ובמצב אחר אם הייתה יודעת שאין כלל אפשרות למו"מ הייתה יכולה להציע מלכתחילה מחיר נמוך יותר בהצעתה הראשונית במכרז, כך שנפגע לכאורה עקרון השוויון של המשתתף – המציע הנוסף במכרז.

48. כך גם יש לשקול האם יכול להיות שמשתתפים פוטנציאליים לא השתתפו במכרז עקב סעיף האפשרות למו"מ או עקב אי הידיעה על המו"מ האפשרי, שכן לא פורסמה כנדרש הודעה בעיתונות על כך, דבר הפוגע בשוויון ובמשתתפים פוטנציאליים (ראו דקל בספרו בעמ' 156-154).

49. הנ"ל מצטרף כאמור גם לעניין מניעותה של העותרת, עקב התנהגותה הפסולה מלזכות במכרז לאחר שהשתתפה בו, ידעה על המו"מ (גם אם בשלב מאוחר), לא חזרה בה מהצעתה ומההנחה שנתנה במחיר וחיכתה עד לאחר ההודעה על אי זכייתה כדי לתקוף לראשונה את המו"מ שנערך וחוקיותו.

50. אני ער להלכות לגבי הצורך להימנע ככלל מביטול מכרז ולעשות שימוש בסעד זה בזהירות ובמשורה רק במקרים שמדובר בפגם שאינו ניתן לתיקון, במיוחד אם התוצאה תהא פרסום מכרז אחר (עע"מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח המרמן בע"מ (פורסם בנבו, 17.4.2011); ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21 (1995); עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (פורסם בנבו, 27.12.2011); עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר(פורסם בנבו, 6.9.2011); פס"ד אורט).

51. יחד עם זאת, במקרה דנן, אני סבור שאין מנוס מביטול המכרז, ממספר טעמים שכל אחד מהם יכול להביא לביטול המכרז וקל וחומר הצטברותם.

52. הצעת העותרת לא יכולה ולא צריכה לזכות הן עקב המניעות הקמה כנגד העותרת בעקבות התנהגותה הפסולה (כפי שפורטה על ידי) והן עקב אי חוקיות ואי קיום התקנות באופן גורף שזה פגם העלול כשלעצמו לגרור את ביטול המכרז.

53. בנוסף, אין מקום לזכיית העותרת עקב הפגיעה בעקרון השוויון ובאינטרס ההסתמכות של המציעה הנוספת (המשיבה 2) ושל מציעים פוטנציאליים אחרים שיצאו מנקודת הנחה שיהיה הליך של מו"מ (או לפחות אפשרות ממשית לכך) ולכן, כפי שהצהירה גם מנהלת המשיבה 2, היא לא נתנה מראש את ההצעה הנמוכה ביותר מבחינתה עקב הציפיה להליך של מו"מ לפחות כאפשרות ממשית, בניגוד לעותרת שידעה שהמו"מ אינו חוקי, או עקב הפגיעה באינטרס ההסתמכות של מציעים פוטנציאליים שלא ניגשו כלל למכרז לאור האפשרות של ניהול מו"מ או לאור זאת שלא ידעו על כך שמדובר בהליך עם מו"מ עקב אי הפרסום של ההודעה בעיתונות.

54. גם הצעת המשיבה 2 לא צריכה ולא יכולה לזכות במכרז, שכן אי החוקיות של המו"מ ואי התקיימות כל התנאים המצטברים של סמכות ועדת המכרזים לנהל מו"מ במסגרת עריכת מכרז צריכה להביא לביטול המכרז.

55. בנוסף, וכנימוק עיקרי כשלעצמו לכך שאין להתחשב בהליך המו"מ ולהכריז על הצעת המשיבה 2 כזוכה במכרז הינו אי התיעוד, אי השקיפות, אי קיום הפרוטוקול ואי קיום התקנות לגבי ניהול המו"מ שבמהלכו הופנתה המשיבה 2 גם לשוחח עם גב' לניר ובסוף התהליך הוזלה הצעתה משמעותית כך שהביאה לזכייתה ומעברה מהדירוג במקום השני למקום הראשון, מעלה חשש לפגיעה בשוויון ובהזדמנות ההוגנת והשווה לכל הצדדים ולא ניתן להכשיר הליך עלום ועמום זה שגם אם נעשה מתוך כוונה טובה ובתום לב ע"י המשיבה 1 (וזו ההנחה) הוא לא יכול לעמוד על כנו.

56. לכן, התוצאה המתבקשת והאפשרות היחידה למעשה הינה נקיטה במקרה זה בצעד החריג של ביטול המכרז, כשזו התוצאה הראויה היחידה לטעמי במקרה זה עקב המשקל המצטבר של הפגמים שנפלו במכרז וזאת גם אם סעד זה של ביטול המכרז לא התבקש במפורש בעתירה או בתגובות (אלא רק במהלך הדיון בפני) (ראו עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1998) בע"מ (פורסם בנבו, 24.1.2016)).

57. בנסיבות אלו ולאור הפגמים שנפלו ונפקותם ,אין גם כל הצדקה או סיבה להחזרת הדיון לועדת המכרזים ומן הראוי שבית המשפט יאמר את דברו כבר עתה.

    התוצאה

58. התוצאה הינה שאני מורה על ביטול המכרז כשעל המשיבה 1 לנקוט בהליך חדש ומתאים שייערך בהתאם לדין ולתקנות.

59. בהתחשב בתוצאה ובכך שמדובר בסעד שלא התבקש בעתירה וכן בהתנהגות העותרת עצמה כפי שנסקרה על ידי, לא מצאתי מקום לחיוב בהוצאות משפט.

60. יחד עם זאת, בכל מקרה, מן הראוי שטח"י תעשה "בדק בית" רציני, תקבל יעוץ משפטי מקיף ותעשה "תחקיר מורכב" (בהשאלה מהמכרז) כדי להביא לכך שטח"י תפנים את דיני המכרזים ותפעל לאורם במלוא עוצמתם ומשקלם וכולי תקווה כי "תחנוני" בעניין זה כן יועילו.

61. לגבי הבקשה שהגישה העותרת לאסור על המשך ביצוע השירות מושא המכרז ע"י המשיבה 2, לאור תוצאת פסק הדין תדון ועדת המכרזים גם בכך ותחליט גם לגבי המשך ביצוע העבודות בתקופת הביניים עד להחלטה החדשה / זוכה חדשה בהתחשב גם במערכת המשפטית ו/או החוזית הקיימת בין הצדדים והמצב הקיים בשטח בפועל, כדי שלא יווצר מצב שטח"י תישאר ללא תחקירים.

62. המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

     

    ניתן היום, ו' כסלו תשע"ז, 06 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.