פסטרנק קרן ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב ואח'

עתירה מנהלית שעניינה בתקיפת החלטה של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב–יפו (להלן גם: "הוועדה המקומית" או "הוועדה")), לאשר הצבת מכפילי חניה בסמוך לדירת העותרים כחלק מתנאי היתר בנייה לביצוע פרויקט תמ"א 38 בשני בניינים בעלי קיר משותף, והמצויים ברחוב נתן אלתרמן 26 (להלן: בניין 26), ומספר 28 (להלן: בניין 28) בתל-אביב.

העותרים הם בעלי דירות עורפיות צמודות בקומה הראשונה בבניין 28 הידועות כתת-חלקה 5 ותת-חלקה 6, חלקה 934 בגוש 6625. היתר הבניה מאפשר להציב מכפילי חניה בשתי שורות, שהקדמית בהן היא במרחק סמוך מאוד למרפסות סלון דירותיהם.

העותרים טוענים, כי מתקני החניה הם מכאניים ובנויים מקונסטרוקציית מתכת, עולים ויורדים לפי הצורך, וחלק מהם מתרוממים עד לגובה של כ-4.2 מטר מפני הקרקע (ללא רכב) ועד לגובה כ-6 מטר (כולל כלי רכב מעל המתקן) בעוד שגובה רצפת הדירות הוא כ-2.6 מטר מעל פני הקרקע. נטען כי מתקנים אשר ייבנו בהתאם להיתר הבניה, יגרמו למטרד קשה, יפריעו באופן חמור למהלך החיים השוטף ונוחות השימוש בדירות, ויפגעו באופן ניכר בערך הדירות.

לטענת העותרים, תכנית החניה הנ"ל מהווה שינוי משמעותי מהתכנית המקורית, אשר שונתה ללא ידיעתם, ומבלי שנתנו את הסכמתם לכך.

רקע ותמצית טענות הצדדים

1. המשיבות 2–3 התקשרו עם בעלי הזכויות בבניינים 26 ו 28 בחוזה לביצוע פרויקט תמ"א 38. המשיב 4 הוא עורך הדין המלווה את הפרויקט ומייצג את הדיירים בעלי הזכויות בדירות בפרויקט התמ"א. המשיבים 5-20 הם יתר בעלי הזכויות בבניין 28, והמשיבים 21-37 הם בעלי הזכויות בדירות שבבניין 26.

    

2. ביום 13.6.12 הוגשה בקשה להיתר בנייה מס' 12-1063, לתוספת בנייה וחיזוק בניין 28 מכוח תמ"א 38. בהמשך הוגשו בקשות נוספות להיתר הכוללות שינויים כאלו ואחרים (להלן: הבקשה להיתר).

    

   במסגרת העתירה מבקשים העותרים להורות על ביטול חלקו של ההיתר בכל הנוגע להצבת מכפילי החניה, ו"ככל האפשר" להכריע בדבר מיקום חלופי להצבתם. לחילופין, להורות לקיים הליך התנגדות שבמסגרתו תינתן לעותרים זכות שימוע.

    

3. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים, ובהחלטה מיום 19.11.2017 ניתן צו (על ידי סגן הנשיא השופט קובי ורדי) הקובע כי עד להכרעה בעתירה, לא יוצבו מתקני החניה בשטח מושא העתירה תוך הקפאת המצב כפי שהיה ביום מתן הצו.

    

4. העותרים טוענים כי בעת חתימתם על החוזה לביצוע פרוייקט תמ"א 38 הוצגה לפניהם תכנית חניות, על פיה החניות ימוקמו בשולי החצר בסמוך לגדר האחורית ולא בסמוך כל כך לדירותיהם כפי שנכלל בהיתר הנשוא העתירה. רק בשלב מאוחר הוגשה תוכנית הכוללת את תוספת מכפילי החניה בצמוד לדירות בבניין 28, ללא ידיעתם, תוך הסתרתם ובניגוד להוראת תקנה שקבעה כי לא תוגש בקשה להיתר בניה ללא הסכמתם של כל בעלי הזכויות במקרקעין. 

    

5. עוד טוענים העותרים, כי התוכניות שהוגשו לוועדה המקומית אינן ברורות דיין, אינן כוללות הדמיה שתמחיש את גובה מכפילי החניה כאשר הם פתוחים. נטען, כי הדבר נעשה בכוונה ובהעדר תום לב, כדי למנוע מהם מידע ולהסתיר מפניהם את הפגיעה הקשה שתגרם לדירותיהם. כן נטען כי לא ניתנה לעותרים זכות טיעון כנגד פגיעה זו.

    

6. העותרים טוענים כי הצבת מכפילי חניה, לפי היתר הבנייה, במרחק של עשרות סנטימטרים ממרפסות סלון דירותיהם, תחסום את הדירה, תפגע בהם ובדירותיהם פגיעה קשה, ובנוסף הם צפויים גם לסבול ממטרדי רעש. נטען, כי לדירת העותרת 1 שני כיווני אוויר בלבד, ולמעשה אם יותקנו מכפילי החניה תגרם, בעת הרמת המתקן, הפרעה וחסימה משמעותית של כיוון האוויר העיקרי ושל מקור האור היחיד לדירה.

    

7. העותרים תמכו עתירתם בשתי חוות דעת מומחים: האחת, של ערן עומר, שמאי מקרקעין וכלכלן (נספח 5 לעתירה) ביחס לדירת העותרת 1, ולפיה מכפילי החניה במיקום המתוכנן בהיתר, גורמים לירידת ערך משמעותית של הדירה. השנייה, של יועץ תנועה, מר עדי זלינגר, אשר בחן את תכנית החניה שבהיתר הבנייה, ומצא בין היתר, כי הצבת מכפילי החניה אושרה בוועדה המקומית באופן הסותר את ההנחיות המרחביות להצבת מכפילי חניה, לרבות הנחיות לגבי גובה הרמת המתקנים ואופן הצבתם. יועץ התנועה סבור, כי קיימות אפשרויות שונות להצבת מתקני החניה באופן שלא יפגע בדירות העותרים, ואף יענה על דרישות ההנחיות המרחביות של הוועדה המקומית.

    

8. הוועדה המקומית מבקשת לדחות את העתירה על הסף מטעמים של שיהוי ניכר, חוסר ניקיון כפיים, ומהטעם שלא מוצו הליכים בטרם הגשתה. חוסר ניקיון כפיים בא לידי ביטוי בכך שהעותרת 1 הגישה התנגדות להיתר הבנייה עוד בשנת 2015 לרבות בעניין הסדר החניה בטענה כי אינו ברור, אך לא טרחה לציין זאת בעתירתה. כן נטען כי העותרים לא הגישו ערר לוועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה בקשר להיתרי הבנייה, ומשכך לא מוצו ההליכים בטרם הגשת העתירה.

    

9. לגופם של דברים, טוענת הוועדה המקומית כי החלטותיה בכל הליכי הרישוי בבניין 28 ובאישור מכפילי החנייה עומדות במבחן הסבירות, ועל כן אין מקום להתערב בהן. היתר הבניה ניתן מתוך נקודת מוצא כי תכנית החניה המתוקנת הוגשה בהסכמת בעלי הזכויות בבניין 28, אשר נתנו למשיב 4, עו"ד רון טורקלטאוב, ייפוי כוח בלתי חוזר להגשת הבקשות וכן נשלחו הודעות לפי תקנה 2ב לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל–1970 (להלן: תקנות בקשה להיתר), שהיתה בתוקף באותה העת, לבעלי הזכויות אשר לא חתמו על ייפוי הכוח. הוועדה סבורה, כי על העותרים מוטלת החובה לבדוק את הבקשה להיתר והתאמתה לתוכנית המוסכמת עליהם, ומשלא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם (נוסח המכתב מחודש יוני 2012 שנשלח לעותרים 2 - נספח 4). מעבר לכך טוענת הוועדה המקומית כי בנוסף להודעות כאמור לעיל, בוצע פרסום הקלה בהתאם להוראת סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה–1965. נטען כי חרף האמור העותרת 1 הצטרפה להתנגדות של בעל זכויות אחר רק בחלוף 5 חודשים ממועד מתן היתר הבניה והתנגדותה נדחתה.

    

10. אשר להנחיות המרחביות, נטען כי הן מחייבות אך ורק בהקשר לבקשות להיתר אשר הוגשו באופן מקוון לפי תיקון 101 לחוק התכנון והבניה, היינו לאחר 4.6.2016. בעוד שהבקשה להיתר מושא העתירה הוגשה זמן רב לפני אותו מועד.

     

11. המשיבים 2–37, מבקשים לדחות את העתירה מחמת שיהוי ניכר בהגשתה וגם מכוח הוראות חוזה ההתקשרות שנחתם בין העותרים ויתר בעלי הדירות בבניין 28 מצד אחד ובין היזמים מצד שני. עוד נטען, כי העותרים העלימו מבית המשפט את העובדה שהעותרת 1 הגישה לוועדה המקומית התנגדות לבקשה להיתר עוד ביום 10.5.2015, בין השאר בטענה כי הסדרי החניה אינם ברורים. בנוסף נטען כי העותרים לא צירפו צדדים רלוונטיים לעתירה, שכן המשיבים 2 ו-3 מכרו את דירותיהן לצדדים שלישיים שעלולים להיפגע אם לא תתאפשר התקנת מתקני החניה בהתאם לתוכנית, מאידך, אין ממש בטענה למטרד, וזאת מן הטעם שמדובר במתקן שקט ביותר שפעולתו אינה גורמת לרעש מעבר לתקן המותר, וכי אין כל פתרון חניה חוקי למעט זה שאושר בהיתר הבנייה.

     

12. עוד טוענים המשיבים 2–37 כי הוועדה המקומית היא שדרשה שמתקני החניה יוצבו במסגרת קווי הבניין, באופן שחייב את מיקום המתקנים במקום שבו תוכננו, וכי ללא הסדרה מלאה של מתקני החניה לא ניתן יהיה לקבל טופס 4 לדירות, לא ניתן יהיה לאכלס את הדירות ויגרם נזק לרוכשי הדירות. זאת ועוד: נטען כי בשל העדר יכולת למסור את הדירות יהיה עליהם להשיבם לבנק והם עלולים להיקלע להפרה של הסכם הליווי הבנקאי באופן שיאפשר לבנק להעמיד את המימון לפירעון מידי ולפעול למימוש השעבוד שנרשם על המקרקעין. בחוזה ליווי משולש שנחתם עם הבנק המלווה את הפרויקט, הצהירו העותרים כי אין להם כל תביעה או טענה כלפי המשיבים 2 ו-3, וכי הם מוותרים על זכותם להתנגד לתוכניות הבנייה, מקום בו נדרשות התאמות על-ידי הוועדה המקומית.

     

    משא ומתן למציאת פתרון חניה חלופי

     

13. במסגרת הדיון לפני הוסכם, כי הצדדים ינסו למצוא פתרון להסדר חניה חלופי בתיאום עם מכון הרישוי. ובהמשך אכן הוצגו שלוש הצעות: שתים מטעם העותרים והצעה נוספת מטעם היזם. מטעם העותרים הוצעו שתי תכניות המבטלות את המתקן הסמוך למרפסותיהם ושינוי שני המתקנים האחרים משלוש קומות לשתיים. צויין, כי מכון הרישוי ממליץ על חלופה א' שהוצגה על ידי העותרים ועל כן התבקשו הצדדים להגיש תכנית חניה לפי חלופה זו.

     

14. ביום 10.4.2018 הודיעו הצדדים כי בין העותרים לבין המשיבים 2–37 גובש מתווה מוסכם לגבי תכנית חניה חלופית וזו תוגש לאישור הוועדה המקומית ותחליף את תכנית החניה שאושרה בהיתרי בנייה נשוא העתירה. העותרים והמשיבים 2–37 הסכימו כי הסדר הפשרה מותנה באישור הוועדה המקומית לתכנית החניה המתוקנת.

     

15. בהתאם למוסכם הוגשה ביום 17.12.2018 בקשה להיתר שמספרה 18-1840 אולם זו נדחתה מהטעם שאינה תואמת את ההנחיות המרחביות ומהטעם שבגינה הציבורית אשר צמודה לחלקה, נטוע עץ, שביצוע חניה בהתאם לתכנית, יסכן את יציבותו.

    משלא הצליחו הצדדים להגיע לפתרון מוסכם נדרשת הכרעה בעתירה זו.

     

    הכרעה

     

16. לאחר שעיינתי בעתירה ונספחיה, לרבות חוות הדעת ותמונות, תשובות לעתירה וסיכומי הצדדים, אני מוצאת לנכון לקבל את העתירה מהנימוקים שיפורטו להלן:

     

17. מהצילומים שצורפו כנספח 4 לעתירה עולה בברור וללא ספק שתוכנית החניות, אשר אושרה על ידי הוועדה המקומית, פוגעת עד מאוד בעותרים. מכפילי החניה שימוקמו בסמיכות רבה מאוד לדירות העותרים שבקומה הראשונה בבניין 28 פוגעת בזכות הקניין של העותרים ובאיכות חייהם. כך עולה גם מחוות הדעת שצורפו לעתירה. תכנית החניה כוללת שלושה מתקנים צמודים של מכפילי חניה מכאניים כפולים בשתי שורות, שהקדמית בהן מגיעה עד למרחק של כמטר ממרפסות סלון הדירות וחדר השינה. מתקני החניה מיועדים להתרומם אל מול פניהם ולגרום למטרד יומיומי (וגם ליילי) מתמשך.

     

18. מחוות דעתו של המומחה מר ערן עומר, שמאי מקרקעין וכלכלן, מטעם העותרים עולה כי גובה מכפיל החניה הכפול במצב פתוח (עילי) הוא כ-6.2 מטר (גובה המתקן הוא 4.55 מטר ועליו מכונית שגובהה כ-1.65 מטר). על פי האמור בחוות דעת, הקמת מתקני החניה בהתאם לתכנית המאושרת תוריד את ערך דירתה של העותרת 1 מסך של 2.7 מיליון ₪ לסך של 2.1 מיליון ₪ אם המשתמש יסגור אותו מייד לאחר השימוש, ולסך של 1.7 מיליון ₪ ואם המשתמש לא ייסגר את המתקן מיד בגמר השימוש. תשריט קומת הקרקע (עמ' 12 לחוות הדעת) והצילומים שהוגשו, ממחישים עד כמה החניות קרובות מאוד לדירות העותרים. ואין מדובר אך בפגיעה בערך המקרקעין אלא בפגיעה ממשית באיכות חיים.

     

19. יועץ התנועה המומחה עדי זלינגר. מציין בחוות דעתו (נספח 15 לעתירה), כי ששת מקומות החניה שמספריהם 31–36 מתוכננים במרחק של כמטר אחד ממרפסות השמש של דירות 1 ו-2, הן דירות העותרים. מר זלינגר ציין כי בבקשה להיתר בנייה מופיעות שתי גרסאות שונות לתוכנית קומת הקרקע הכוללת את אופן הצבת החניות וכי שתי התוכניות סותרות את ההנחיות המרחביות של הוועדה המקומית (נספח 16). האחת, תכנית אדריכלית; והשנייה, התוכנית בנספח התנועה.

     

    ההנחיות המרחביות קובעות בין השאר, כי "מכפילי החנייה יהיו מוטמנים. כל מכפיל יכלול עד 2 מכוניות. גובהו של המתקן בעת פתיחתו לא יעלה על 3.6 מטרים. המפלס העליון של מתקני חנייה לא יכלול חנייה ויהיה, כאשר הוא סגור, חלק רציף והמשכי של מפלס הקרקע במגרש" (סעיף 08.04ב2). ובסעיף 08.04ב5 נקבע כי "לא יאושר מיקום מכפילים זה אחרי זה". המומחה חיווה דעתו כי החניה על פי התוכנית האדריכלית סותרת את ההנחיות שכן היא מציעה חניה על גבי המפלס העליון, וכן מציעה שני מתקני חניה האחד מאחורי השני. כך גם לא קיימת התאמה בין ההנחיות לבין התוכנית, שכן בנספח התנועה המתקן כולל ארבעה מקומות חניה ולא רק שנים כפי שנדרש בהנחיות המרחביות, וגובה המתקן בעת פתיחתו יהיה 4.1 מטר מעל פני הקרקע ולא 3.6 מטר כפי שמצוין בהנחיות המרחביות.

    אמנם ההנחיות המרחביות של עיריית תל-אביב–יפו הוצאו ביום 31.5.16, היינו לאחר שהוצא היתר הבנייה בענייננו, יחד עם זאת, אין זה סביר לאמץ היום תוכנית החניה שפוגעת פגיעה כה קשה בדירות העותרים בסתירה להנחיות אשר בתוקף כבר למעלה מארבע וחצי שנים.

    הוועדה המקומית בתשובתה אינה שוללת את העובדה החניה המתוכננת בהיתר נשוא העתירה תגרם פגיעה לעותרים, אלא שלטענתה, היא הסתמכה על הסכמת העותרים לתוכנית החניה המתוקנת, מה שהתברר כלא נכון.

     

20. המשיבים 2–37 הגישו חוות דעת של המומחה יעקב מרגלית, מהנדס אזרחי ויועץ תנועה (נספח ב לתשובה לעתירה), שמאשר את הקרבה הגדולה של מתקני החניה לדירות העותרים אולם סבור אלו לא יהוו מטרד שכן "[...] שבזמן פעולתו מתרומם עד לגובה של כ-3.50 מ' למשך כדקה ויורד לבור המתקן התת"ק המיועד לו ומתאזן עם פני הריצוף, ובכך מאפשר מעבר על פניו לחניות הפנימיות יותר מס' 30, 31, המצוינות בתכ' לביצוע [...]" עוד צוין כי המתקן ממוקם בתחום קווי הבניין כפי שנדרש בהנחיות העירייה. לפי מסקנתו "[...] המתקנים מחויבים להיות בתוך תחום קווי הבניין, כך שלא הייתה אפשרות למיקום אחר ומרוחק שלה [ם...]". כמו כן נכתב באותה חוות דעת כי לפי דוח אקוסטי שצורף אין כל מטרד של רעש בזמן הפעלת המתקנים (דו"ח אקוסטי אינו קיים בתיק).

     

21. אין בידי לקבל את חוות הדעת של המומחה מרגלית, כי המתקנים מחויבים להיות רק בתוך קו הבניין. בהנחיות המרחביות צוין כי "יש למקם את מעלית הרכב למרתף במסגרת קווי הבניין או במרווח הצידי. אם לא ניתן למקם את מעלית הרכב במסגרת קווי הבניין או במרווח הצידי, תותר הקמת המעלית במרווח הקדמי ובתנאי שהמעלית תיתן מענה ל-10 מקומות חנייה לפחות" (סעיף 08.04ג1). כן יצויין, כי גם בעת הדיון לפני ציינה ב"כ הוועדה המקומית שניתן היה לתכנן חניות גם מחוץ לקווי בניין (עמ' 2 לפרוטוקול).

     

22. ניתן לסכם ולומר כי בבקשת ההיתר המקורית 12-1063, לא תוכננו ולא נתבקשו מכפילי חניה מול דירות העותרים (סעיף 7 והשרטוט העליון בעמ' 5 לתגובת הוועדה המקומית לצו ביניים). מנספחי תשובת הוועדה המקומית לבקשה לצו ביניים עולה, כי דיירי בניין 26 הגישו התנגדות לתוכנית החניה המקורית, ביום 20.12.12 התקיים דיון בהתנגדויות, בנוכחות ב"כ המתנגדים, היזם ומשה קישלנסקי, והאדריכל עודד פפרמן מטעם מבקשי ההיתר. במהלך הדיון הציגו מבקשי ההיתר, פתרון חניה מוסכם בתחום המגרש שלהם, העותרים לא השתתפו באותו דיון. בהחלטת הוועדה מיום 20.12.12 צוין כי "[...] לאור ההסכם שהושג בין המבקשים למתנגדים בבניין ברחוב אלתרמן 26 ופתרון חניה מוסכם בין שני הצדדים בתחום המגרש, צוות ההתנגדויות ממליץ לאשר את הבקשה בתנאי קבלת אישור פתרון החניה שהוצג עבור שני הבניינים ע"י אגף התנועה" (ההדגשה אינה במקור). בהחלטת ועדת המשנה מיום 9.1.13 הוחלט לדחות את ההתנגדות "שכן הבקשה תכלול פתרון של כל מקומות החניה, כאשר כל החניות הנדרשות יהיו בתחום המגרש לפי התקן". הוועדה המקומית ציינה, כי ביום 14.10.13 ניתן אישור אגף התנועה לתוכנית החניה אשר כללה את מכפילי החניות מול דירות העותרים (סעיף 13 לתשובה לבקשה למתן צו הביניים). החלטות הוועדה המקומית הוארכו מעת לעת עד מחצית שנת 2015.

     

23. כפי שנראה הוצג לוועדה המקומית מצג שווא, באשר העותרים לא נתנו את הסכמתם לתוכנית החניה שאושרה. וגם פרסום ההקלה לא כלל את מכפילי החניה שכן אלו בהיותם בתוך קווי הבניין אינם בגדר הקלה שיש לפרסמה.

     

24. עינינו הרואות כי השינוי בתכנית החניה לא פורסם. ומכאן שהוועדה המקומית הוטעתה או טעתה לחשוב שהתוכנית מוסכמת, ולא עמדו לפניה מלוא השיקולים לקבל את החלטתה.

     

25. יתר על כן, כאשר מדובר בשינוי כה מהותי אשר פוגע קשות בעותרים, מחובתו של נתבע 4 שהיה בא כוחם באותה העת, גם מכח חובת הנאמנות החלה עליו כלפי לקוחותיו, להביא את השינוי הדרמטי הזה לידיעתם באופן המוחשי ביותר ולשאול להסכמתם המפורשת . מקל וחומר שלא היה רשאי לחתום על שינוי כזה מכח ייפוי כח בלתי חוזר שניתן ע"י בעלי הזכויות לצורך הבטחת התחייבויותיהם כלפי היזם יצויין כי באותו מועד טרם נחתם חוזה התמ"א עם המשיבות 2 ו 3. ולפיכך, גם הטענה בדבר חוזה המאפשר לחתום בשם העותרים אין בה כל ממש.

     

26. אינני מקבלת את ניסיונו של נתבע 4 להטיל את האשם על העותרים. העותרים אינם מוחזקים כמי שמומחה בקריאת תכניות, וספק אם היה ביכולתם להבין את משמעות השרטוטים. מה גם, אפילו היו העותרים מעיינים באותו שלב בתיק הבקשה להיתר, הם היו רואים את תכנית החניה המקורית.

    לשם כך בדיוק נשכרו שירותיו של נתבע 4 על מנת שיגן על האינטרסים שלהם וזה בדיוק מה שלא נעשה על ידו.

27. מין הראוי היה כי גם הוועדה המקומית לא תסתפק בהסכמה מכח ייפוי כח בלתי חוזר, עת ברור כי קיימים ניגודי אינטרסים בין היזם לבעלים. כפי שצויין, במועד הדיון בוועדה המקומית בנוכחות קישלינסקי, מנהל המשיבה 2 (20.12.12) טרם נכרת החוזה שבין המשיבות 2 ו-3 לבעלי הדירות בבניין 28. חוזה זה נחתם רק ביום 29.10.13 כשנה לאחר מכן.

    הוועדה המקומית מפנה בתשובתה לעתירה, להזדמנויות נוספות שהיו לעותרים להביע התנגדות לתכנית החניה עת פורסמה תכנית כזו להתנגדות או מתוך פרסום בקשה להקלה. (סעיפים 46 ו 76) אלא שעיון בכל אלו (תשריט בעמ' 7 וסעיף 16 לתגובת המשיבה 1 לצו הביניים), מעלה כי ככל שפורסמה תכנית חניות להתנגדות, אין מדובר בחניות כה סמוכות לדירת העותרים. ואשר לפרסומי בקשות להקלה, שינוי בתכנית החניה אינו מהווה הקלה ועל כן הן לא פורסמו.

     

28. מקובלת עלי הטענה כי העותרים לא ידעו על השינוי בתוכנית החניה ולא לה נתנו את הסכמתם.

    המשיבים 1–4 היו צריכים לקבל את הסכמת העותרים לשינוי כה מהותי שפוגע בהם וכנראה הוסתר מהם. אין ספק כי אילו ידעו לא היו נותנים הסכמתם למיקום מכפילי החניה במרחק כמטר אחד בלבד מדירותיהם.

     

29. זאת ועד, גם בהסכם שערך המשיב 4 (נספח 3 לעתירה), בין בעלי הדירות ליזמים אשר נחתם בסוף אוקטובר 2015, לאחר שכבר ניתן היתר חניה נשוא העתירה, הוסכם כי התוכניות יהיו כפופות לאישור בעלי הדירות מראש ובכתב כאמור בסעיף 7:

     

    "מוסכם ומובהר כי התשריט כמפורט בנספח ג' להסכם זה וכן המפרט הטכני כפי שמפורט בנספח ד להסכם זה אינם סופיים ויתכנו שינויים טכניים על פי דרישת עיריית תל אביב ו/או כל רשות אחרת המוסכמת על פי דין, שינויים כגון דה[כך במקור] יבוצעו על ידי היזם, על חשבונו ואחריותו מבלי יוצא מן הכלל, לרבות הכנת תכניות ו/או תשריטים והן יהיו כפופות לאישור הדיירים מראש ובכתב. ואולם ככל שהתוכניות ו/או התשריטים לא יחרגו מדרישת העיריה ו/או הרשויות ולא יאפשרו ליזם לחרוג בבנית דירותיו, על הצמדותיהן, מעבר לשטחי היזם כמוגדר בסעיף 31.1.1 להלן, מתחייבים הדיירים לאשרם.

     

    לפיכך נדחית גם טענת המשיבים 2–37 בסיכומיהם (סעיף 17), כי על פי חוזה ההתקשרות ויתרו העותרים מראש על זכותם להתנגד לתוכניות הבנייה, זאת במקום בו נדרשים שינויים או התאמות על ידי המשיבה 1. טענה זה טוב שלא הייתה נטענת, במיוחד לא מפי המשיב 4 שמייצג את בעלי הדירות ובכללם גם העותרים, ושומה עליו לדאוג לענייניהם. השינוי שנעשה אינו שינוי טכני, אלא שינוי מהותי ביותר לדירות העותרים. מכוח הוראות החוזה, ולרבות מכוח חובת תום הלב של צד לחוזה וחובת הנאמנות של המשיב 4 וחובת הזהירות שהוא חב כלפי לקוחותיו, חלה החובה לקבל את הסכמתם המפורשת לשינוי שמשפיע באופן ממשי על דירותיהם. שומה היה על המשיב 4 שמייצג את בעלי הדירות להודיע להם על השינוי בתוכנית החניה, ולקבל את הסכמתם. זאת גם על פי התחייבותו בפניהם כי התוכניות הסופיות יובאו לאישור הדיירים לרבות החניה. במכתב המשיב 4 עוד מיום 17.12.09 נכתב בסעיף 7 כי "תכניות הבניה והשיפוץ הסופיות יובאו לאישור הדיירים ובמסגרתם אף יובא תכנון מתחם המחסנים שיווקם והרחבת מקום החניה".

     

    המשיבים 2–4 לא הוכיחו כי שלחו לעותרים את תכנית החניה המתוקנת, לרבות תכנית חזית המרפסות כשמדגימה באופן ברור את השפעת מכפילי החניה הפתוחים על החזית. התנהלות זו של המשיבים 2–4 לקויה, עת הסתירו מפני העותרים מידע מהותי בעל השלכות עליהם. בשל התנהלות זו של המשיבים 2–4, אישרה המשיבה 1 את תכנית החניה לאחר שסברה כי זו מוסכמת. מן האמור עולה כי כלל לא ניתנה לעותרים הזדמנות להעלות טענותיהם בפני הוועדה המקומית.

    טוב תעשה הוועדה אם תדרוש הגשת תכנית חיתוכי צד שתמחיש באופן ברור את השפעת מכפילי החניה. לפניי לא הוצגה תכנית כזאת.

     

    יובהר כי גם היום מוכנים העותרים לאישור התוכנית המקורית שהוצעה על ידם ושהמשיבה נתנה לה את הסכמתה העקרונית, אך בסופו של דבר חזקה בה בעיקר בשל סיכון ליציבות אחד העצים בגינה הסמוכה. דומני כי כדאי היה להתאמץ יותר למצוא פיתרון ליציבות אותו העץ מאשר לגרור את כל הצדדים להתדיינות ממושכת זו.

     

30. המשיבים טוענים לשיהוי בהגשת העתירה. בעניין זה נפסק כי בבואו של בית המשפט לבחון טענת שיהוי יש לבחון שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. בעע"ם 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון, פ"ד נח(6) 728, 733 (2004) נקבע:

     

    [...] השיהוי הסובייקטיבי עניינו אופן ההתנהגות של העותרים והשאלה אם חלוף הזמן מלמד שוויתרו על זכויותיהם. השיהוי האובייקטיבי עניינו שינוי המצב לרעה ופגיעה באינטרסים ראויים – של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים – שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. חומרת הפגיעה בשלטון החוק עניינה הפגיעה בחוק או בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה [...]

     

    בעע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה – חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע (פורסם במאגרים; 24.2.2002( נקבע על-ידי כבוד השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש כי:

     

    "בית המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק, גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים. היחס בין שלושת היסודות הרלבנטיים לשיהוי יקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית-המשפט מערכת איזונים שעל-פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק או בערכי שלטון החוק" (בפסקה 4).

     

    ובהמשך:

     

    "במצבים מסוימים שבהם הפעולה המינהלית המשמשת נושא לעתירה מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק, יוענק לעותרים סעד למרות הנזק שייגרם לרשות או לצדדים שהסתמכו על ההחלטה המינהלית. מצבים אלה הם בבחינת החריג לכלל, שכן בדרך-כלל עצם קיומו של פגם בפעולה המינהלית לא יפסול בהכרח את ההליך כולו וודאי שאין די בו כדי להתגבר על טענת השיהוי".

     

31. המשיבים טוענים כי היתר הבנייה הוצא כבר ביום 4.5.15, היינו כשנתיים וחצי לפני שהוגשה העתירה דנן בשלהי חודש אוקטובר 2017. לטענת המשיבים, כפועל יוצא מהשיהוי עלול להיגרם נזק לאינטרסים אחרים, כמו אינטרס הסתמכות של הציבור על תכניות מאושרות של רשויות התכנון, אינטרס ההסתמכות של הבנק המלווה, של רוכשי הדירות מהקבלן וכיוצא בהם שיקולים. אינני מקבל טענות אלו. העותרים הסכימו וחתמו על תכנית החניה המקורית, אך השינוי הסותר מהם על ידי משיבים 2-4 כך שלא היה בידיעתם, וגם לא הוכח שנשלחה להם הודעה כלשהי על השינוי בתוכנית החניה. מה גם שמעבר לאמירות כלליות לא הוכחה פגיעה באינטרס כלשהו של צד כלשהו וגן הובהר כי כל הדירות מאוכלסות. מאידך, נפל פגם מהותי בהיתר שהוצא ללא הסכמת העותרים וללא ידיעתם אודות תכנית החניה ששונתה ועל כן דינו להתבטל.

     

32. אמנם ביום 10.5.15 הגיש דייר אחר (המשיב 5), התנגדות ובגדרה נטען כי תכנית ההיתר שונה מן התוכנית שהוצגה בעת מתן ייפוי כוח ותוכנית החניה כפי שהוגשה אינה ברורה וקשה לראות אם לכל דירה יהיה מיקום חניה, על התנגדות זו הוסיפה העותרת 1 בכתב ידה שהיא מצטרפת להתנגדות (נספח 8 לתשובת המשיבה 1). לעותרת 1 ולמתנגדים אחרים נשלח מענה כדלקמן:

     

    "הבקשה אושרה בועדה המקומית ב-18/12/13 ואלו התנגדותך התקבלה ביום 7/05/2015, הרבה מעבר לזמן המוגדר להתנגדויות (14 יום מיום קבלת ההודעה), ולפיכך אנו נאלצים להחזיר את התנגדותך". 

     

    אינני סבורה כי התנגדות זו שהעותרת הצטרפה אליה, יכולה להחשב בבחינת הזדמנות להשיג על השינוי בתכנית החניה, שכן ההתנגדות הוגשה בטענה שהתכניות אינן ברורות מכאן שבאותו מועד בוודאי שהעותרת עוד לא ידעה על התכנית להציב מכפילי חניה "מתחת לאפה" וגם לא הייתה יכולה לדעת נוכח התוכניות הבלתי ברורות (כך עילת ההתנגדות).

     

33. טענת המשיבים 2–37 כי בעלי הדירות נתנו הסכמתם לתוכנית החניה ביום 31.3.14 (סעיפים 7.4–7.6 לתגובה לבקשה, לא הוכחה. לא הוצגה כל אסמכתא שהתוכנית הובאה לפני בעלי הדירות. העותרים טוענים כי לא ידעו על כל אסיפה שעניינה הצגת תכנית חניה חדשה. לא הוצג הזימון לאסיפה, ואילו עניינים עמדו על הפרק, וגם לא הוצג פרוטוקול מאותה ישיבה. סביר כי אילו ידעו העותרים אודות התוכנית הם היו מתנגדים לה. כשמציגים תכנית כזו יש להציג את חזית הבניין עם מכפילי החניה פתוחים כדי להמחיש זאת גם לאדם שאינו מורגל בקריאת תכניות. תכנית שכזו לא הוכח שהוצגה.

     

     

34. העותרים טוענים כי רק בחודש יולי 2017, בשיחה אקראית בין העותרת 1 למר שמעון קשי, המכהן כחבר בוועד הבית של בניין 28, נודע להם שמכפילי החניה יותקנו צמוד לדירותיהם. העותרת 1 פנתה לעותרים 2 ואף הם נדהמו לשמוע זאת. המשיבים 2–4 התחמקו מלתת הסבר לעותרים, ואף דרשו מהאדריכל שלא לקיים פגישה עם העותרים ללא נוכחות קישלנסקי מנהל המשיבה 2. גם המשיב 4, ב"כ הדיירים, התעלם מהפניות אליו (נספחים 6–11 לעתירה).

     

35. בכל מקרה, גם אם העותרת 1 התנהלה בעצלתיים בעניין ההתנגדות , הרי שלא ניתן לייחס את טענת השיהוי לעותרים 2 שנודע להם על השינוי בתכנית החניה והכוונה להתקין את מכפילי החניה בסמיכות לדירתם רק בחודש יולי 2017. טענת השיהוי המושמעת מפי המשיבים הינה בבחינת חוטא יוצא נשכר לאחר שפעלו להסתיר את השינוי מהעותרים, על מנת למנוע התנגדויות לשינויים אלו.

     

36. כאמור, החוק דורש לקבל את הסכמת בעלי המקרקעין למתן היתר הבניה. המשיבה 1 כשלה עת לא עמדה על קבלת הסכמתם המפורשת של העותרים אלא הסתמכה על חתימת משיב 4 על פי ייפוי כח. על כך יש להוסיף כי המשיבים 2-4 או מי מהם פעלו בחוסר תום לב עת לא גילו לעותרים על השינוי בתוכנית החניה שפוגע עד מאוד בדירותיהם ובאיכות חייהם. משכך, משיבים 2-4 נטלו על עצמם סיכון שתקום התנגדות כשהדבר יתגלה. משכך, גם אם היום יאלצו המשיבים 2-3 להשקעה כספית גבוהה יותר לצורך פתרון חניה, אין להם להלין אלא על עצמם.

     

    מכל האמור לא מצאתי לקבל את טענת השיהוי.

     

     

37. אשר לטענת אי צירוף צדדים נחוצים - העותרים טוענים כי לעתירה צורפו כל אלה שרשומים בנסח לשכת רישום המקרקעין (נספח 2 לעתירה), גם רוכשי הדירות מהיזם ידעו על אודות העתירה, ולוּ רצו היו יכולים לבקש להצטרף כמשיבים ולהשמיע את טענותיהם. בעניין זה יש לציין כי על היזם ועל כל מוכר דירה, חלה חובה לגילוי נאות ,להודיע לרוכש על אודות העתירה. וכן יצויין, כי היום הבניין כבר מאוכלס ונהיר שרוכשי הדירות מהמשיבות 2-3 ידעו על העתירה ובכל זאת לא ביקשו להצטרף אליה.

     

     

     

    סוף דבר

     

    העתירה מתקבלת באופן שמבוטל אותו חלק בהיתר הבניה אשר קשור לתכנית החניה נשוא העתירה.

    הדיון בתכנית החניה מוחזר למשיבה 1 אשר תדון בו מלחתכילה לאור העובדות הידועות עתה.

     

    בנסיבות העניין, נמצא לחייב את המשיבים 1-4 לשאת בהוצאות ושכ"ט ב"כ העותרים בסך כולל שך 50,000 ₪.

     

     

    ניתן היום, ח' טבת תשפ"ב, 12 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.