גריג'אק נ' דביר ואח'

בפניי עתירה מנהלית.

1. העתירה מופנית נגד החלטה (להלן – ההחלטה) של ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים (ערר 21/17, 9.3.17, להלן – ועדת הערר). בהחלטה, התקבל ערר של המשיבים 1 ו – 2 בהליך שבפניי (להלן – המשיבים) על החלטה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (היא המשיבה 3 בהליך שבפניי, להלן – הוועדה המקומית) מיום 26.11.16. בהחלטת הוועדה המקומית אושרה בקשה של העותר לקבל היתר לשם התקנת גרם מדרגות חיצוני שיוביל לדירתו מן הרחוב הסמוך לה, ולשם פתיחת פתח יציאה לרחוב, וזאת כל עוד העותר ואשתו מתגוררים בדירה (להלן תיקרא בקשתו האמורה של העותר – בקשת ההיתר). משהתקבל הערר, בוטלה ההחלטה האמורה של הוועדה המקומית.

2. בדיון שהתקיים בעתירה, המשיבים הסכימו לראות בכתבי התגובה שהגישו, ככתב תשובה. בהמשך לכך, ולהשלמת טיעון בכתב שהוגשה, ניתן פסק דין זה. בהקדמת המאוחר אומר, כי דין העתירה להתקבל, מן הטעמים שיפורטו להלן.

3. נקודת המוצא לדיון היא, כי העותר אינו תוקף בעתירתו את קביעותיה של ועדת הערר, כי הבקשה להיתר אינה תואמת את הוראות התוכניות החלות על המקרקעין. משכך, קביעות אלה מהוות נתון יסודי, לאורו יש לדון בעתירה.

4. העותר חוזר בעתירתו על טענה שהעלה בפני ועדת הערר, לפיה המשיבים מנועים מהעלות את הטענה לאי התאמה בין ההיתר ובין התכנית. טענה זו מבוססת על השתלשלות העניינים הבאה. ביום 24.3.14 התקבלה בקשתו המקורית של העותר לקבלת היתר בנייה לפתיחת כניסה חדשה לדירתו והתקנת גרם מדרגות חיצוני לדירה. הבקשה אושרה (24.3.14). ניתן היתר בנייה בהמשך לכך (8.7.14). בניית המדרגות ופתיחת הפתח בוצעו (מאי 2015). ביום 30.6.15 הגישו המשיבים ערר על ההחלטה בדבר מתן היתר (להלן – הערר הקודם). הערר נדחה על הסף (27.3.15) בשל העדר סמכות, באין טענה לסטייה מתכנית. בהמשך לכך, הגישו המשיבים עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים נגד ההחלטה על מתן ההיתר (עת"מ 28181-08-15, להלן – העתירה הקודמת). בדיון בעתירה, ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים, לפיה היתר הבנייה שניתן בטל, "ככל שלא תתקבל החלטה המאשרת אותו על ידי המשיבה 1 (הוועדה המקומית – ע.ש.). הצהרת הבטלות מותנית כאמור בקיום דיון וקבלת החלטה ותיכנס לתוקף ביום 1.5.16".

5. לטענת העותר, הן בערר הקודם, הן בעתירה הקודמת, לא העלו המשיבים טענה לאי התאמה בין ההיתר ובין התכנית. במצב זה, קם לטענתו השתק המונע מהם להעלות טענה זו בגדרי הערר נשוא העתירה שבפניי. דין טענה זו להידחות. ועדת הערר דחתה טענה זו. היא קבעה, כי מפרוטוקול הדיון בעתירה הקודמת, כמו גם מפסק הדין בה, עולה כי משמעות ההסכמה בעתירה הקודמת היא כי ההליך יחזור לשלב הראשוני של דיון בוועדה המקומית, אשר תדון בבקשה ובמכלול טענות הצדדים. הוועדה עמדה על כך, שתוצאה זו מעוררת מידה של "חוסר נוחות", שכן המשיבים לא העלו בעתירתם טענה בדבר העדר סמכות לאשר את הבקשה להיתר. ועדת הערר ציינה, כי נראה שהצדדים לדיון הניחו, שהדיון יוחזר לוועדה המקומית על מנת לשקול את התנגדות העוררים בהיבטים הנוגעים לשיקול דעתה של הוועדה המקומית. עם זאת, ועדת הערר ציינה כי לא מצאה בפסק הדין בעתירה הקודמת מגבלה על סוג הטענות שהמשיבים יוכלו להעלות. צוין גם, כי לא נמצא שהמשיבים פעלו בדרך זו במכוון ובחוסר תום לב.

6. נימוקים אלה של ועדת הערר מקובלים עליי. לקביעה כי הצדדים לא הגבילו באופן כלשהו את טיב והיקף הטענות שיועלו על ידי המשיבים, יש בסיס מוצק בפרוטוקול הדיון בעתירה ובפסק הדין שניתן בה. לא מצאתי בפרוטוקול עוגן לטענה כי המשיבים הגבילו עצמם בדרך כלשהי לטענות שיעלו בפני רשויות התכנון. לכך יש להוסיף, כי הטענה לאי התאמה בין ההיתר ובין התכנית היא, על פי מהותה, טענה בדבר אי חוקיות. שיקולים כלליים של תקנת הציבור ושל חוקיות המנהל אינם מתיישבים עם טענת ההשתק שבפי העותר. לא למותר להעיר, כי לטענה בדבר אי חוקיות רשאי בית משפט להידרש גם מיוזמתו (ראו, למשל, ע"א 81/63 וייט נ' צסיס פ"ד יח(1) 18 (1964); ע"א 581/89 אדרי‎ ‎נ' רוזנברג, פ''ד מו(5) 679 (1992), שם צוין (בעמוד 683) כי לא "יעלה על הדעת, שבית המשפט מחויב לתת תוקף להסכם, אשר לדעתו הינו בלתי חוקי או שביצועו נוגד את תקנת הציבור"). הוא הדין ברשות מנהלית, ומה גם רשות המופקדת במישרין על הסדרתו של תחום, לגביו עולה אפשרות של אי חוקיות. יש בכך כדי להחליש עוד יותר את הבסיס לטענת ההשתק של העותר, בנסיבות מקרה זה.

7. בפי העותר טענה גם בדבר בטלות יחסית. ועדת הערר (אשר התייחסה לעניין תחת התיוג של "תוצאה יחסית") דחתה טענה זו. הוועדה ציינה, כי האיזונים לעניין זה הושלמו לכאורה בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בעתירה הקודמת.

8. קביעה זו לא ניתן לקבל. האיזונים שנקבעו בפסק הדין בעתירה הקודמת נגעו לתוקפו של ההיתר בו אחז העותר, אל מול החובה לאפשר למשיבים למצות את זכות הטיעון שלהם בפני הגורמים המוסמכים. בית המשפט לא נדרש, במסגרת העתירה הקודמת, לאיזונים הנעשים במסגרת בחינתה של טענה לבטלות יחסית. תורת הבטלות היחסית מבחינה בין הפגם שנפל בפעולת הרשות השלטונית ובין הסעד הנובע מכך (ראו בג"ץ 7067/07‏ ‏חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים (30.08.07) בפסקה 37). בין היתר, היא מאפשרת לבחור ב"צורות מסויגות, אם מבחינת ההיקף ואם מבחינת התחולה בזמן, של פסילת הפעולה המנהלית" (שם). היא מחייבת התחשבות "בכלל הנסיבות ובמצוות ההיגיון" (שם). היא מאפשרת גמישות והתאמה "למורכבות המציאות, לגווניה ולתת גווניה" (ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (2.3.06) בפסקה 49). היא משקפת את השאיפה "... לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה" (בג"צ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289 (2004), בעמוד 309). בעת הפעלתה, "יש לבחון את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה" (עע"מ 2273/03‏ ‏ אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (7.12.06) בפסקה 107). לתורה האמורה תחולה גם בענייני תכנון ובנייה (שם).

9. שקלולים אלה לא נעשו במסגרת פסק הדין בעתירה הקודמת. אזכיר, כי במסגרת העתירה הקודמת לא עלתה טענה לאי התאמה בין ההיתר שניתן ובין התכנית החלה במקום. ממילא לא ניתן היה לעשות את האיזונים הנגזרים כתוצאה מן הקביעה, כי ההיתר ניתן בחוסר סמכות בשל אי התאמה לתכנית. במצב זה, לא ניתן לקבל את הנימוק שנתנה ועדת הערר לכך שנמנעה מלעשות את השקלולים המתחייבים מתורת הבטלות היחסית. לא למותר להוסיף, כי הוועדה, כגוף מעין שיפוטי, מוסמכת לעשות שקלולים אלה, ואף עושה אותם מעת לעת, כפי שמסר בא כוחה במהלך הדיון.

10. בחינת השיקולים הנדרשים לעיצומם מלמדת, כי יש ממש בטענת העותר כי יש להתערב בהכרעתה של ועדת הערר לעיצומה. אפרט.

11. נקודת המוצא לדיון היא, כי ההיתר שניתן לעותר היה נגוע באי חוקיות, בשל אי התאמה לתכנית. פגם זה הוא משמעותי. אף בהליך בו ניתן ההיתר נפל פגם, הנובע מכך שעמדתם של המשיבים לא נשמעה בגדריו. העותר לא ציין בבקשה להיתר את עמדת המשיבים. אכן, מן החומר עולה כי אינם מתגוררים בדירתם (המצויה בשכנות לדירתו של העותר), מזה שנים. עם זאת, בדירה מתגוררים שוכרים. ניתן היה, בשקידה סבירה, להביא את עמדתם של המשיבים בפני גורמי התכנון. עם זאת, לגורמי התכנון אחריות עצמאית לקבל עמדה זו טרם החלטה בעניין. יש בכך כדי למתן את אחריותו של העותר לפגם האמור, ובה בעת כדי לחדד את אחריותם של גורמי התכנון לו.

12. אל מול שיקולים אלה, יש להביא בחשבון את נתוניו האישיים של העותר. מדובר באדם מבוגר, כבן 85. מן החומרים שהוצגו בפניי עולה כי אינו נמצא בקו הבריאות. העבודות נשוא ההיתר, התקנת גרם של 8 מדרגות, ופתיחת פתח בקיר אליו יוביל גרם המדרגות, מאפשרות לעותר לחסוך קרוב ל – 40 מדרגות בעת הגעה לביתו. גם אם נכונה הטענה, כי ברובע היהודי, בו נמצא הבניין, שיפועים ומדרגות לרוב, עולה מכך שלעבודות נשוא ההיתר שניתן חשיבות רבה ליכולת של העותר להתנייד בחופשיות אל דירת מגוריו וממנה. יש לכך השלכה ישירה על יכולתו של העותר להמשיך ולהתגורר בדירה, בה הוא גר מזה כשלושים שנה, ועל איכות חייו. חשיבות העבודות לבריאותו ורווחתו של העותר מתחדדת נוכח העובדה שבעבר נפל העותר במדרגות, באופן שנגרמו לו חבלות של ממש.

13. יש ממש בטענות המשיבים, כי גרם המדרגות בו מדובר מצוי סמוך לאחד החלונות בדירתם (ראו תמונה, מש/1). טמונה בכך פגיעה בפרטיות המתגוררים בדירה. עם זאת, מן התמונה עולה כי החלונות האמורים מצויים במפלס הרחוב, במרחק קצר ביותר מן הרחוב. במצב זה, הפגיעה העודפת הנובעת מן העבודות נשוא ההיתר שניתן, אינה מצטיירת כגדולה. גם לא נמסרו נתונים אודות דפוסי השימוש של העותר או מי מבני ביתו בגרם המדרגות, העשויים ללמד על פגיעה חמורה במשיבים בשל התקנתו. יש להעיר, כי המשיבים עצמם אינם מתגוררים בדירה, המושכרת זה זמן רב לאחרים. לא הונחה תשתית עובדתית של ממש המלמדת על פגיעה קונקרטית בדיירים המתגוררים בדירה בשל גרם המדרגות שהותקן, ובשל הפתח שנפתח בקיר הבניין. בהקשר זה הוצג על ידי העותר פרוטוקול ביקור במקום (21.3.17) שנערך במסגרת הליך אחר על ידי המפקחת על המקרקעין, ממנו עולה כי בחדר שבדירת המשיבים, המצוי סמוך לגרם המדרגות, נעשה שימוש בעיקר בסופי שבוע, וכי בחלונות הרלוונטיים בדירת המשיבים מותקנת זכוכית מחוספסת המקשה על הראייה דרכן.

14. אף לא הונחה תשתית עובדתית של ממש לטענה כי ערך דירתם של המשיבים נפגע באופן משמעותי בשל העבודות. בתוך כך, לא הוגשה חוות דעת שמאי לעניין זה. אין גם תשתית ברורה המלמדת כי הסיכויים להשכיר את הדירה, אם יהיה צורך בכך בעתיד, נפגעו פגיעה של ממש בשל העבודות שבוצעו. בה בעת, יש יסוד להניח, כי פגיעה רכושית מסוימת יכול שתיגרם, בשל קיומו של גרם מדרגות כה סמוך לחלון דירתם של המשיבים.

15. אשר לשיקול עליו עמדה ועדת הערר, הנוגע לרגישות התכנונית הנוגעת לרוב היהודי בעיר העתיקה בירושלים, הרי שלא נסתרה טענת העותרים כי החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי נתנה הסכמתה לבניית המדרגות, וכך גם המחלקה לשימור. לא ניתן להתרשם, מן התמונות שהוצגו, כי המדרגות פוגעות פגיעה של ממש בחזותו של המבנה או ברחוב בו הוא נמצא.

16. לכל האמור יש להוסיף, כי ניתן להשיב את המצב לקדמותו ללא קושי רב. מדובר במדרגות קלות (מצופות אבן ירושלמית), ובפתח בגודל של דלת שנפתח בקיר המבנה.

17. נוכח כל אלה, נראה לי כי הסעד המאוזן המתבקש במקרה זה הינו להשעות את בטלותו של ההיתר שניתן לעותרים, ולהורות כי זו תיכנס לתוקף בחלוף 4 שנים מיום פסק דין זה. פרק זמן זה מביא בחשבון את העובדה, שמזה כשנתיים וחצי כבר נעשה שימוש בגרם המדרגות שהותקן במקום. הוא נועד לאזן בין אינטרס חוקיות המנהל, אשר נפגע באופן משמעותי במקרה זה; בין אינטרס העותר לנגישות למקום מגוריו, על רקע נסיבותיו הלא פשוטות; ובין האינטרס של המשיבים, או מי מטעמם, למצות את השימוש והערך הרכושי של דירתם. מאליו מובן, כי על העותר יהיה להשיב את המצב לקדמותו, לרבות הריסת המדרגות, עם הגיע פרק הזמן האמור לסיומו.

18. שקלתי בהקשר זה את עמדת העותר, לפיה יש לקבוע כי בטלות ההיתר תיכנס לתוקפה עם עזיבתו את דירת מגוריו, מכל סיבה שהיא. להצעה זו לא מצאתי מקום. היא אינה קובעת אופק מוגדר למועד בו תיכנס הבטלות לתוקפה. היא מתלה את הסעד הניתן באירוע עתידי אשר קשה לצפותו מראש. בשל קשיים אלה, ונוכח קיומם של אינטרסים נוגדים, הן במישור הציבורי, הן במישור הפרטי, לא ניתן לקבל את עמדתו האמורה של העותר.

19. התוצאה של כל האמור היא, כי העתירה מתקבלת, בהתאם למפורט לעיל. אשר לעניין ההוצאות. בהקשר זה אני מביא בחשבון את מכלול הקביעות לעיל, ואת היקף העבודה שהושקעה בהליך זה. בנוסף, יש להתחשב בכך, שהמשיבים הסכימו בדיון לעיקר הסעד שניתן בסופו של דבר בפסק דין זה, הגם שנדרשו עתירה, כמו גם דיון בה, על מנת שהמשיבים ישנו את עמדתם ויגיעו לעמדה זו. במצב דברים זה, יישאו משיבים 1 – 2 בהוצאות העותרים בסך של 9,000 ₪. לסכום זה אין לצרף מע"מ. הוא ישולם עד ליום 8.1.18. לא מצאתי הצדקה מספקת לחייב בהוצאות את ועדת הערר, או את הוועדה המקומית (אשר הלכה למעשה לא התנגדה למתן הסעד לו עתרו העותרים, הגם שהודיעה כי היא מקבלת את הכרעתה של ועדת הערר).

ניתן היום, י"ב כסלו תשע"ח, 30 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.