על פי המסמכים שהוצגו במסגרת העתירה ונספחיה (נספח C לעיקרי הטעון מטעם העותרת), המשיבה היא תאגיד המים והביוב האזורי-אלעין בע"מ אשר מהווה חברה פרטית שהוקמה על ידי חמש מועצות מקומיות: ג'וליס, אבו סנאן, ג'דידה מכר, ירכא וכפר יסיף. מועצות מקומית שהן בעלות המניות היחידות בתאגיד.
בסעיף 95 לתקנון החברה נקבע כי על התקשרויות החברה יחולו הוראות חוק חובת מכרזים וכללי הממונה לפי חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א -2001 (להלן- החוק).
בסעיף 1(ב) לחוק הנ"ל נקבע כך:
"לשם השגת מטרות החוק יוסמכו הרשויות המקומיות להקים, לפי חוק זה, חברות לשירות ציבורי, שתפקידן העיקרי יהיה לתת שירותי מים וביוב בתחומיהן; על החברות יוטלו חובות לעניין מתן השירותים, באיכות נאותה לכלל התושבים בלא הפליה, יוסמכו לגבות את התשלומים בעד השירותים, והן יהיו נתונות לפיקוח הממונה ולבקרת איכות ועלויות השירותים בידי הרשות, אשר תקבע גם את תעריפי השירותים".
תקנון התאגיד אושר על פי סעיף 7 לחוק הנ"ל והוא קיבל רישיון ממינהל המים והממונה על התאגידים במשרד הפנים (נספח D לעיקרי הטעון של העותרת).
בית המשפט לעניינים מנהליים מוסמך לפי פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים התש"ס-2000 לדון בענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992.
סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, שאליו מפנה פרט 5, קובע, כי "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, ...לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו"
"תאגיד ממשלתי" מוגדר בסעיף 1 כ"חברה ממשלתית, חברת-בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק".
שילוב כל הוראות החוק הנ"ל מוביל למסקנה אחת, בית המשפט לעניינים מנהליים הוא בית המשפט המוסמך לדון במכרז של המשיבה המהווה תאגיד שהוקם בחוק, חוק תאגידי מים וביוב וניתן ללמוד על כך מתקנון החברה וזהות בעלי מניותיה ולכן אני דוחה את טענת המשיבות 1 ו-2 לפיה אין לי סמכות עניינית לדון בעתירה.
שינוי בדיעבד של תנאי המכרז
עיון במסמכי המכרז מראה כי לא הוזכרה בהם ולו ברמז דרישה ליכולות טכנולוגיות מסוימות הנדרשות מהמציע.
בתנאי המכרז נקבע תנאי סף לפיו נדרש מכל מציע להראות כי ביצע 3 עבודות דומות לפחות בתחום העבודות המוצעות במכרז.
אין מחלוקת גם לדעת המשיבה והיועץ מטעמה כי העותרת עומדת בתנאי הסף.
עיון ביתר תנאי המכרז לרבות בסעיף 9 המבהיר כיצד ייבחנו ההצעות מראה כי נושא הטכנולוגיה לא הוזכר כלל.
בעת הדיון בעתירה מיום 2.7.2017 משטען ב"כ המשיבה כי בסעיף 9 לתנאי המכרז הוגדרו הדרישות מכל מציע, נדרש ב"כ המשיבה להבהיר היכן מפורטת באותו סעיף דרישת עבודה בטכנולוגיה מסוימת וכך השיב:
"לשאלת ביהמ"ש היכן מוזכרת המילה טכנולוגיה בסעיף 9 אני משיב שהיא לא מוזכרת" (עמוד 10 לפרוטוקול שורה 22).
המשיבה גם מאשרת כי הצעת העותרת היא ההצעה הזולה ביותר והסיבה היחידה להעדפת הצעת המשיבה 2 על פניה, היא עדיפות יכולתה הטכנולוגית.
לא ייתכן במכרז לשמור בסתר תנאי מהותי מנקודת מבטו של מפרסם המכרז, להמתין לפתיחת המעטפות ולהחליט האם לחשוף את תוכנו של התנאי הסודי אם לאו, הכל בהתאם לרצונה של ועדת המכרזים להגיע לזוכה מסוים תוך התעלמות מעקרון השוויון והתחרות.
ייתכן ולמציע פוטנציאלי יש יכולות טכנולוגיות עדיפות על היכולות של משתתפי המכרז בפועל, אלא שהוא סבר כי לא יוכל להציע הצעה זולה בהתחשב באומדן. לו ידע שלפתע ועדת המכרזים תחפש בעיקר את היתרון הטכנולוגי ותתעלם מההצעה הזולה ביותר, היה אותו משתתף מציע הצעה ואולי גם זוכה במכרז.
דיני המכרזים מחייבים שקיפות ושוויון רק בדרך זו תושג התכלית של המכרזים.
המשיבה במקרה זה שינתה בדיעבד את תנאי המכרז בדרך של הוספת תנאי עלום שהפך מבחינתה לתנאי שהביא להכרעה באשר לזהות הזוכה, דרך זה מחייבת ביטול החלטת המשיבה על זכיית משיבה 2.
על פי תנאי המכרז הספציפי אין לפסול את ההצעה הזולה ביותר, היא הצעת העותרת בשל אי עמידתה בתנאי חדש- יכולות טכנולוגיות ואבהיר כי אין טענה מצד המשיבה או היועץ מטעמה כי לעותרת אין יכולות לביצוע העבודות הנדרשות וכפי שצוין לעיל לאחר פתיחת המעטפות ובחינת ההצעות המליץ היועץ על בחירת ההצעה הזולה ביותר. אמנם הוא לא נקב בשמה של הזוכה אך הנתונים הכספיים הם פשוטים לניתוח, הצעת העותרת (הכוללת הנחה של 35.74%) זולה יותר מהצעת המשיבה 2 (הכוללת הנחה של 30.77% בלבד).
החשיבות שמקנה המשיבה לדרישת היכולות הטכנולוגיות הופכת תנאי זה לתנאי בעל משקל מהותי ותנאי כזה לא ניתן להוסיף בדיעבד.
אפנה בעניין זה לעע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נגד חברת נמל אשדוד (16.6.2014).
"ביסודו של המכרז הציבורי עומדים שני עקרונות: הראשון הוא עקרון השוויון, השמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. השני הוא עקרון היעילות והחיסכון בכספי הציבור...במקרים בהם ישנה התנגשות בין העקרונות הללו יגבר בדרך כלל עקרון השוויון, וזאת בשל ההנחה כי בטווח הארוך תוצאה זו תגביר את האמון ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים.... אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים "מגמישה" את דרישות התנאי בהתאם למציע מסוים ובדיעבד. התאמה זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא פנים ... ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות את תנאי הסף לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. שינוי תנאי הסף בדיעבד פוגע בעיקר במציעים פוטנציאליים, שעומדים בתנאי הסף בהתאם לפרשנות המאוחרת של ועדת המכרזים, ואשר נמנעו מהגשת הצעה".
לאור האמור לעיל יש לבטל את החלטת המשיבה באשר לזכיית משיבה 2 בשל הוספת תנאי מהותי חדש שאינו חלק מתנאי המכרז.
מדוע לא להכריז על העותרת כזוכה
הצעתה של העותרת היא הזולה ביותר ומכאן שיש לכאורה להכריז עליה כזוכה.
[בטרם אבחן הנושא אבהיר כי ועדת המכרזים התעלמה מכלל נוסף ומהותי הקיים בדיני המכרזים. היא ביקשה לנהל משא ומתן עם שתי המציעות, העותרת ומשיבה 2 ובפועל משיבה 2 "שיפרה" הצעתה כחלק מאותו משא ומתן והגדילה את גובה ההנחה שהיא מוכנה לתת בכפוף לקיום תנאים מסוימים.
מאחר וב"כ המשיבה הדגיש בטיעוניו כי ההכרזה על משיבה 2 כזוכה לא נעשתה בשל שינוי הצעתה בעקבות המשא ומתן והוא אישר כי הצעת העותרת היא הזולה ביותר אך אין לטענתו חובה לבחור בה, לא אתן משקל לתוצאות אותו משא ומתן.
לעניין איסור ניהול משא ומתן, למצער מבלי שקיומו הוגדר כחלק מתנאי המכרז אפנה לעע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נגד מלם מערכות בע"מ (5.1.2012)].
למרות היותה של העותרת המציעה בעלת ההצעה הזולה ביותר אני סבור כי אין להכשיר התקשרות איתה משני נימוקים:
-האחד כנטען על ידי המשיבה מבחינה ציבורית יש חשיבות ליכולות הטכנולוגיות שלא נותן השירותים, יכולות שלכאורה אין לעותרת (ראו למשל סעיף 1 ונספח ח' לעיקרי הטעון המשלימים מטעם המשיבה). איני מביע עמדה בנושא זה וכמובן שדי בטענה זו כדי להקנות לעותרת עילה לתביעת פיצויים בשל השתתפותה במכרז על סמך מצג אחד ושינוי התנאי לאחר מכן.
מאחר והדיון בפניי אינו מתחום דיני החוזים לא אכפה על המשיבה התקשרות שבדיעבד הסתבר לה כי אינה מעוניינת בה והסעד יינתן לעותרת במסגרת הליך מתאים אחר.
-השני והחשוב יותר- הצעתה של העותרת חורגת בצורה משמעותית מהאומדן. המשיבה קבעה בנספח ב' למכרז רשימת עבודות שלצד כל אחת מהן מחיר. המחיר הכולל הועמד על 1,698,939 ש"ח והעותרת הודיעה כי היא מוכנה לבצע את העבודות בהנחה של 35.74% שמשמעותה הנחה של יותר מחצי מיליון ש"ח ומיד מתעוררת התהייה האם לא מדובר בהצעה גרעונית או תכסיסנית.
אזכיר כי גם המשיבה סברה בהתחלה כי אין לחרוג מ-25 אחוזי הנחה. משום מה וללא הסבר שינתה המשיבה עמדתה לאחר מכן בהליך ההבהרות אלא שגם לאחר אותה הבהרה שהתבקש יועץ המשיבה לבחון את ההצעות הוא המליץ לקיים הליך שימוע בו תבחן השאלה של ההצעות שהן חורגות מעל 25% מהאומדן (סעיף 6.2 לנספח ב' לעתירה).
המשיבה לא קיימה בחינה מקצועית של משמעות החריגה מהאומדן, ייתכן משום שהמשיבה כבר הראתה כי דיני המכרזים מבחינתה הן הוראות שניתן להתעלם מהן וייתכן שגם בנושא זה הבנת חברי ועדת המכרזים או יועציהם היא כי מותר לעשות הכל "בממלכתם" כי אין דין ואין דיין.
אני חושש כי המשיבה לא מודעת למשמעות הצעה החורגת בצורה כה משמעותית מהאומדן, או שמא היא מעדיפה "לחסוך" היום והיא אדישה לתשלום כפול מחר.
אפנה בנושא זה לעע"ם 6861/11 י.י.א אחזקה ושירותים בע"מ נגד עיריית באר שבע (26.8.2015):
"מהמובא לעיל עולה כי הכלל הוא שוועדת המכרזים נדרשת להמליץ על ההצעה הזולה ביותר כזוכה במכרז. יחד עם זאת, לכלל האמור ישנו חריג והוא כאשר המחירים המוצעים אינם הוגנים, או סבירים בהתחשב באומדן (ובלבד שהוא עצמו סביר, אמיתי והוכן בתום לב). חריגה ניכרת מהאומדן מהווה "תמרור אזהרה", המחייב את ועדת המכרזים לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה ויכולתו של המציע לעמוד בתנאי החוזה במחיר שהוצע על ידו".
בבר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010) נקבעה משמעות ההבחנה בין הצעה גירעונית הנחזית בעיני עורך המכרז כנמוכה באופן בלתי סביר יחסית לאומדן ובין הצעה תכסיסנית הכוללת "העמסת מחירים" בין רכיבי המכרז, באופן מלאכותי, ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרס של עורך המכרז.
באותו פסק דין נקבע בין היתר כך:
"חשש נוסף הגלום בהצעה תכססנית, קשור בכשלונו האפשרי של המציע ב"הימורו", כך שהמציע ייאלץ בסופו של יום לספק את הרכיבים ה"זולים" שנקב בהצעתו בכמות שננקבה בכתב הכמויות (שהוא הניח כי לא ימומשו), ובמחירי הפסד. כאן, בדומה להצעה גרעונית, נוצרת מוטיבציה מוגברת אצל המציע התכססן, לפעול באופן שימזער את הפסדיו עקב כשלונו של תכנונו התכססני, וזאת על חשבון איכויות הביצוע"."מכרז אינו הימור או כרטיס הגרלה, אלא אמור לשקף הצעת מחיר הוגנת וסבירה הן לעורך המכרז והן למציע".
למניעת ספק אבהיר כי איני קובע כי העותרת פעלה במכוון בצורה תכסיסנית או הציעה הצעה גרעונית ואם לא הייתה מועלית הטענה כי לעותרת אין יכולות טכנולוגיות מתאימות הייתי מורה לוועדת המכרזים של המשיבה לברר את סבירות הצעת העותרת.
בנסיבות אלו שעורך המכרז טוען כי המוצר שמספקת לו העותרת הוא "פגום" (ראו סעיף 1 לעיקרי הטיעון המשלימים של המשיבה) אין מנוס מביטול המכרז תוך שמירת זכותן של המציעות לתבוע פיצוי במידה ויוכח נזק שנגרם על ידי המשיבה. (מיותר לציין כי אם בהליך של תובענה מנהלית תראה העותרת כי המשיבה העלתה טענות חסרות שחר רק כדי לא להכריז עליה כזוכה, יינתן לכך ביטוי בפיצוי בו תזכה).
בטרם סיום אציין כי בחינת מסמכי המשיבה מצביעה על אי סדר מעורר תהיות קשות לגבי רצינות הנושאים בעול בקרב נושאי המשרה במשיבה.
ראו סקירה מפורטת ומדאיגה שתיארו באי כוח העותרת בעיקרי הטיעון המשלימים (הוגשו 27.6.2017). חמורה לא פחות העובדה כי המשיבה לא גילתה כבר בעת הגשת תשובתה את המסמכים השונים שכולם נחזים כמסמך אחד ורק במהלך הדיון החלה המשיבה לחשוף אותם ולספק הסברים בעל פה בניגוד לתוכן המסמכים הכתובים.
לא ייתכן שהיועץ יוציא מסמכים שונים נושאי אותו תאריך עם תכנים שונים, עד היום לא ידוע מתי יצא כל מסמך מתי בוצע כל שינוי והעיקר מדוע נעשו שינויים. ונוצר רושם כבד מאוד של ניסיון להכשיר את הצעת משיבה 2 בכל מחיר מבלי להקפיד על דיני המכרזים והשוויון.
כך למשל יש שני מסמכים חתומים על ידי היועץ כשהם נושאים אותו תאריך 2.12.2016 (סומנו בעיקרי הטעון של העותרת 1A, A). פרק הסיכום של האחד כולל 7 סעיפים והאחרון בהם כולל המלצה לאשר את החברה הזולה ביותר, פרק הסיכום של השני שהוא מסמך הנחזה להיות זהה, כולל 9 סעיפים והאחרון בהם המלצה לבחון התקשרות עם משיבה 2.
הכיצד היועץ משנה דעותיו ללא נימוק והסבר, כך לא מתנהל מינהל תקין וטענות העותרת בדבר החשש המוחשי לפגיעה בטוהר המידות נראות רציניות.
לטעמי עיון במסמכי היועץ על תיקוניהם השונים מראה כי היועץ סבר שהעותרת היא הזוכה במכרז והמשיבה עשתה מאמצים רבים לשנות את המלצותיו, תוך התעלמות מדיני המכרזים וחובת תום הלב.
אני תוהה מדוע לא צרפה המשיבה כבר לכתב תשובתה את כל המסמכים ומדוע בחרה "לטפטף" מדי פעם עוד מסמך, ראו עיקרי הטעון המשלימים של המשיבה שהוגשו ביום 20.6.2017 בהם נחשפו לראשונה מסמכים רבים.
ב"כ המשיבה טרח להבליט בטיעוניו את העובדה כי חברי ועדת המכרזים הם מהנדסים ואנשי מקצוע מכובדים (ראו למשל סעיף 42 לעיקרי הטעון המשלימים של המשיבה), אלא שחשוב לזכור כי כדי לבחון הצעות ולהכריז על זוכה לא נדרש רק ידע בהנדסה אלא נדרש ידע הכרחי לגבי מהותם של דיני מכרזים וחובת קיום הוראות כל דין ומוטב היה להכשיר את נושאי התפקידים במשיבה ולספק להם מידע הכרחי בנושא מכרזים לרבות באשר למהות השמירה על השוויון, מדוע אין לשנות תנאים בדיעבד, חשיבות אי קיום משא ומתן לאחר פתיחת הצעות והקפדה על תיעוד נכון של כל פעולה ופעולה.
אני מודע למשמעות של סעד של ביטול מכרז שיביא לפגיעה בציבור הממתין לקבלת השירותים ופגיעה בעותרת שפרטי הצעתה נחשפו, אך אין מנוס בנסיבות אלו מלפעול בצורה זו ולאור האמור לעיל אני נאלץ לבטל את המכרז.
לאור החלטתי לבטל המכרז בלי קשר לטענות משיבה 3 שביקשה סעד זה, מתייתר הצורך לדון בטענותיה.
בטרם סיום אציין כי לצערי אצה הדרך למשיבה ולמרות הגשת העתירה היא מיהרה לחתום על הסכם עם משיבה 2 ביום 1.3.2017 או ביום 9.2.2017 (משום מה מסרו המשיבה ומשיבה 2 תאריכים שונים) ולא המתינה להכרעה במחלוקות, כך שבפועל נקבעו עובדות בשטח.
סיכום
לאור כל האמור אני מורה על ביטול מכרז 5/06 מכרז פומבי למתן שירותי מיפוי, פוטוגרמטרי והעברת נתונים למערכת מידע גאוגרפית.
בנוסף אני מורה על הפסקת מימוש ההתקשרות עם משיבה 2 לאלתר.
במהלך הדיון הצעתי לצדדים לנסות להגיע להבנות גם למקרה בו יבוטל המכרז ולצערי לא הושגו הסכמות ביניהם ולכן ביטול ההתקשרות יהיה מידי.
במידה ותרצה משיבה 1 לצאת למכרז חדש עליה להקפיד לפרט בתנאיו את כל הדרישות המהותיות לפיהן תיבחנה הצעות המציעים.
אין בקביעותיי הנ"ל כדי להביע עמדה לעניין זכויות מי מהמציעים לקבל פיצוי על הנזק שנגרם להם בגין התנהלות משיבה 1.
אני מחייב את משיבה 1 לשלם לעותרת הוצאות משפט בשיעור של 15,000 ש"ח ולשלם למשיבה 3 הוצאות משפט בשיעור של 7,000 ש"ח (הפער בין הסכומים נובע מהעובדה כי משיבה 3 לא השתתפה בישיבה הראשונה וכי חלקה במסגרת הטיעונים קטן יותר, אך היא נאלצה להוציא הוצאות משפט בשל התנהגות משיבה 1).
כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.
משיבה 3 שצורפה בהמלצתי לעתירה ולמעשה ביקשה את התוצאה שהתקבלה בסופו של יום אינה צריכה לשלם הוצאות לעותרת כמבוקש על ידה.
לא מצאתי לנכון לחייב את משיבה 2 לשלם הוצאות לעותרת מאחר וזכייתה במכרז חייבה זימונה לדיון ואין היא זכאית להוצאות מהמשיבה 1 מאחר ושתיהן פעלו יחדיו בדרך שנפסלה על ידי.
אם למשיבה 2 טענות נגד משיבה 1 בגין ביטול המכרז תתכבד ותתבע נזקיה בפני הפורום המתאים.
ניתן היום, ט"ו תמוז תשע"ז, 09 יולי 2017, בהעדר הצדדים.
