עת"מ 46313-05-13 . ,אשר דב אורנשטיין

בפני עתירה להורות כי שאלת הבעלות בקרקע הינה תבחין רלוונטי בתעדוף פעילות אכיפה נגד בניה ללא היתר בפזורה הבדואית בנגב, ולהורות למדינה לפעול תוך זמן קצוב למימוש צווי הריסה ביחס לכלל המבנים על האדמה הפרטית השייכת לעותרים.

העותר 1, אשר דב אורנשטיין, העותר 2, אריה גולובנציץ, והעותר 3, אברהם גולובנציץ, הינם הבעלים הרשומים של מקרקעין בשטח של כ - 2000 דונם הידועים כגוש 100323 חלקה 3 (להלן - "המקרקעין"), אותם רכשו בשנת 1971. המקרקעין מצויים באזור הנגב הצפוני, בקרבת הקיבוץ רביבים והישוב הקהילתי רתמים, ובסמוך לישוב ביר הדאג', המאכלס את הפזורה הבדואית משבט אל עזאזמה. לאחר רכישת המקרקעין ובמהלך השנים, פלשו חלק מבני שבט אל עזאזמה למקרקעין והקימו עליהם מאות מבנים ללא היתר.

ביום 10.10.12 פנו העותרים 1-3, יחד עם העותרת 4, תנועת רגבים, למשרד הפנים, בדרישה להורות על הוצאת צווי הריסה ומימושם כנגד כלל הבניה הבלתי חוקית בחלקה הפרטית. ביום 19.12.12 השיב מנהל היחידה הארצית לפיקוח על הבניה, כי מתבצעת אכיפה נחושה ואסרטיבית בכל מרחב מחוז דרום, ואזור ביר הדאג' אינו שונה בהקשר זה מכל מקום אחר; האכיפה מתבצעת נגד בניה חדשה ללא היתר, ללא קשר לבעלות על הקרקע עליה מבוצעת העבירה.

לאור תשובה זו, הוגשה העתירה בפני. העתירה הוגשה נגד ראש ממשלת ישראל, שר הפנים, הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, והיחידה הארצית לפיקוח על הבניה (להלן, יחד - "המדינה"), וכן נגד דחלאללה אבו גרדוד מביר הדאג'.

העותרים טוענים, כי לא ניתן לקבל את מדיניות המדינה לפיה בעת ביצוע אכיפה נגד בניה אין ליתן עדיפות לאכיפה נגד בניה ללא היתר בשטח פרטי. מסקנה זו עולה אף מפסיקת בית המשפט העליון ומתגובות המדינה לבג"ץ, לפיהן יש ליתן עדיפות לטיפול בעבירות בניה שבוצעו תוך פלישה לקרקע פרטית, מאחר והן פוגעות בזכות הקניין של בעלי הקרקע, ויש לקצוב במקרים אלה סדרי זמן ברורים וקצרים לפינוי. הרצון לפתור את בעיית הבניה הבלתי חוקית בפזורה הבדואית בנגב - באמצעות פתרונות מוסכמים והכשרת מקבצי בניה נרחבים - אינו תקף כאשר מדובר בפלישה לקרקע פרטית. העובדה כי הפולשים למקרקעין יכלו למצוא פתרונות מגורים במסגרת הסדרת הישוב ביר הדאג' אך מדגישה את חוסר הסבירות בעמדת המדינה.

עוד טוענים העותרים, כי עמדת המדינה במקרה זה אף אינה עולה בקנה אחד עם מדיניותה במקרה שנידון בעת"מ 35692-05-1 זה אינה עולה בקנה אחד עם מדיניותה במקרה שנידון בעת2 איסמיאלוף נ' ראש ממשלת ישראל ואח' (פורסם בנבו) (7.1.13) (להלן - "פס"ד איסמיאלוף"), בו הצביעה המדינה על לוח זמנים לפינוי הפולשים מהקרקע, צעד בו היא מסרבת לנקוט במקרה זה. באותו פסק דין אף נקבע, כי מן הראוי כי המדינה תיתן עדיפות לפינוי היושבים בקרקע פרטית.

העותרים מוסיפים כי אמנם, לא התעניינו במקרקעין במשך שנים ארוכות בשל שווים הכלכלי הנמוך ופנו לעשות כן רק לאור התפתחות האזור בעקבות הקמת עיר הבה"דים הסמוכה; עם זאת, שמורה לכל אדם הזכות לא להתעניין בקרקע בבעלותו, ולא יתכן כי מסיבה זו המדינה לא תאפשר לאדם שימוש בקרקע.

העותרים טוענים עוד, כי בשל המציאות הביטחונית בפזורה הבדואית, אשר המדינה נושאת באחריות לה, אין בידם אפשרות מעשית להתמודד עם הפלישה למקרקעין, שכן כניסה לשטח לצורך בירור שמות המחזיקים על מנת להגיש נגדם תביעה אזרחית משמעו סיכון חיים ממשי. הדרך היחידה למימוש זכותם הקניינית במקרקעין הינה פניה למדינה, אשר בעמדתה שוללת בפועל את זכויותיהם הקנייניות של העותרים במקרקעין. גם הפניה למשטרה, לא הועילה, כי זו אינה מוכנה לפעול לזיהוי מסיגי הגבול או לספק ליווי משטרתי לצורך נקיטת הפעולות הדרושות להגשת ומימוש תביעות פינוי אזרחיות.

כן מציינים העותרים, כי שמות הפולשים למקרקעין לא צורפו לעתירה מאחר ולא היתה להם אפשרות לזהותם; השמות היחידים שנמסרו להם הינם שמות של פולשים למבנים שנהרסו ועל כן, לא היה טעם לצרפם. העותרים מצהירים, כי הם מוכנים לצרף לעתירה באופן מידי כל שם שימסר להם.

המדינה טוענת, כי דין העתירה להידחות על הסף מאחר והוגשה בשיהוי, למעלה מחמישה חודשים לאחר קבלת תשובת המדינה ומאחר והמדובר בעתירה כוללנית. דין העתירה להידחות על הסף אף מפאת אי מיצוי הליכים. העותרים, אשר זנחו את המקרקעין במשך עשרות שנים, אף לא טרחו לפנות בתלונה רשמית למשטרה ועשו כן רק לאחר הגשת העתירה. כמו כן, העותרים מבקשים את פינוי הפולשים מבלי שעשו ניסיון של ממש לברר את זהותם על מנת לנקוט בהליך אזרחי, כאשר טענתם לפיה קיימת סכנת חיים בכניסה לשטח אינה מבוססת עובדתית ואינה עולה בקנה אחד עם העובדה כי קיימים הליכים אזרחיים שננקטו נגד פולשים לשטחים בפזורה הבדואית.