1.בפני עתירה ובה מבוקש ביטולה של החלטת וועדת הערר המחוזית מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר"), מיום 3.4.17 שניתנה בערר 386/16 (להלן: "ההחלטה"), ולחלופין מבוקש בעתירה להורות על החזרת הדיון לועדת הערר בכדי שיילקחו בחשבון כל השיקולים המפורטים בעתירה תוך מתן הוראות לועדת הערר ביחס להיקף הבינוי והצפיפות המותרים במקרקעין נשוא העתירה והכל כפי שיפורט להלן.
רקע עובדתי רלוונטי:
2.עניינה של העתירה בבקשה להיתר בניה (להלן: "הבקשה להיתר") אשר הוגשה על ידי המשיבה 4, לונדון יזום ובניה בע"מ, (להלן: "לונדון") ובה נתבקשה הריסת בית מגורים דו משפחתי המכיל שתי קומות (קומת קרקע בשטח של 208 מ"ר וקומה עליונה בשטח של 72 מ"ר), המצוי במגרש בשטח של 691 מ"ר ברחוב אפרים 29, קריית ביאליק (להלן: "המגרש"), ובניית בניין מגורים בן 10 יחידות דיור ב 6 קומות בשטח כולל של כ 1,485 מ"ר (בצפיפות של 14 יחידות דיור לדונם).
התוכניות הסטטוטוריות החלות על המגרש:
3.אין מחלוקת בין הצדדים על כך שעל המגרש חלה תוכנית ק/130/ב' שהינה מעין תוכנית "פינוי בינוי", ושמכוחה ניתן לקבל זכויות בניה מוגברות במקרה של הריסת מבנה קיים.
4.על פי תוכנית ק/130/ב ניתן לבנות במגרש 3 קומות על עמודים בתוספת חדרי יציאה לגג. וועדת הערר התייחסה לתוכנית כמתירה בניה של 5 קומות בצפיפות של 7 יחידות דיור לדונם, וכן נקבע שטח עיקרי מותר בשיעור של 85%.
5.בנוסף, נדונו בפני ועדת הערר שתי תכניות נוספות המצויות בשלבי הכנה ושלגביהן נטען כי אף הן חלות על המגרש וזאת על פי פירוט כדלקמן:
האחת, תוכנית מפורטת שמספרה 352-0377051 (להלן: "התוכנית המפורטת"), אשר מגבילה את אפשרויות המימוש של תמ"א 38 באזורים מסוימים בקרית ביאליק.
השנייה, תוכנית מתאר כוללנית בקרית ביאליק – תוכנית מספר 352-0357228 (להלן: "התוכנית הכוללנית"), אשר במסגרתה נכלל רח' אפרים במתחם המיועד לבניית בתי מגורים של עד 7 קומות.
ההליכים התכנוניים
6.הבקשה להיתר הוגשה ביום 4.3.16, מכוח תמ"א 38, וביום 8.1.16 התקיים אצל המשיבה 2- הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריות (להלן: "הועדה המקומית"), דיון בהתנגדויות שהוגשו לבקשה להיתר, ובסיומו החליטה הוועדה המקומית "לדחות את הבקשה ולקבל את ההתנגדויות" ועל החלטה זו הוגש ערר על ידי לונדון.
7.הועדה המקומית נימקה את החלטתה בכך שלמרות שרחוב אפרים לא הוכרז בתחילה כרחוב שבו אסורה הבניה על פי תמ"א 38, "בעקבות דיון בוועדה המחוזית על תוכנית תמ"א 38 לפי סעיף 23 (התוכנית המפורטת – ש.מ.), התברר כי העירייה מסייגת את ההרשאה לביצוע תמ"א 38 ללא מגבלות רק בחלק הצפוני, חלק אשר הוחל בו בבנייה רווייה ואשר הגדרת תמ"א 38 במידה סבירה לא תשנה את אופי של צד של הרחוב, מאידך, הצד הדרומי של הרחוב מאופיין בבניה נמוכה וגובל ברחוב לנדאור שכולו בעל אופי של בניה נמוכה ולכן אין על דעת הרשות לעודד ביצוע תמ"א 38 בקטע זה" (מוצג עת/5).
טיעוני הצדדים בפני ועדת הערר:
8.בערר שהוגש על ידי לונדון נטען כי החלטת הועדה המקומית הינה מוטעית מאחר והוועדה המקומית נתנה משקל מכריע למצב הפיזי הקיים ברחוב אפרים ולא למצב הסטטוטורי וכי בפועל ההבדל בין המצב הסטטוטורי למבוקש בבקשה להיתר אינו כה משמעותי מאחר ומדובר בתוספת בניה של מעט יותר מקומה אחת, וגם מבחינת הנפח הכללי של הבניה ההבדל בין הבניין שניתן להקימו על פי תוכנית ק/130ב ובין הבניין שמבוקש להקימו אינו כה צורם מבחינה ויזואלית והתוספת המבוקשת היא סבירה לאור האינטרס הציבורי של חיזוק מבנים כפי שנקבע בתמ"א 38.
9.בנוסף נטען כי ההנמקה שניתנה על ידי הועדה המקומית אינה מתיישבת עם תוצאת ההחלטה וזאת מאחר והוועדה ביססה את החלטתה על כך שאין כוונה "לעודד" בניה על פי תמ"א 38 ברחוב אפרים, ועל פי הנמקה זו היה מקום אולי להטיל מגבלות על הבקשה להיתר בניה אך לא היה מקום לדחות את הבקשה כולה.
10.בנוסף טענה לונדון כי הפרסום אותו בצעה הוועדה המקומית ביחס לכוונתה לקדם תוכנית מפורטת שבה יוטלו מגבלות על אפשרות המימוש של תמ"א 38, לא התייחס לרחוב אפרים ועל סמך מצג זה העותרת נכנסה לפרויקט ואילו ידעה כי הועדה המקומית לא תאשר את הפרויקט היא לא הייתה משקיעה בתכנון מלכתחילה.
11.באשר למעמדה של התוכנית המפורטת טענה לונדון כי כל עוד התוכנית לא הופקדה או אושרה היא אינה יכולה לשמש כחסם לאישור בקשות להיתר בניה ובעניין זה צוין כי הוועדה המקומית יכלה לפרסם הודעה לפי סעיפים 77 עד 78 לחוק התכנון והבניה אך לא עשתה כן.
12.בנוסף טענה לונדון כי הבניה היא במסגרת הבקשה להיתר ניתנו פתרונות חניה בתחום המגרש כנדרש על פי התקן, ובאשר לטענות בדבר חסימת אור שמש, נטען כי מדובר בטענות בעלמא אשר לא הוכחו וכן נטען כי אין ממש בטענת המתנגדים למתן ההיתר לפיה אין תחולה לתמ"א 38 על המגרש בשל תוספת הבניה שבוצעה למבנה המצוי במגרש בשנות ה 90 ולטענת לונדון טענה שכזו, נדחתה כבר בהחלטות קודמות של ועדת הערר ובחוות דעת שניתנו לבתי המשפט על ידי משרד המשפטים, וכן ניתנה התייחסות לטענות נוספות שעלו בפני הוועדה המקומית.
13.בתשובה שהוגשה על ידי העותרים, נטען כי צדקה הוועדה המקומית עת שדחתה את הבקשה למתן היתר וזאת מאחר והמבנה שבנייתו מבוקשת הינו חריג לסביבתו ומהווה הפרעה לנוף, אור ואוויר של כל בתי הקרקע הסמוכים אליו, וכי בניגוד לטענת לונדון יש ליתן משקל גם למצב הפיזי הקיים של הסביבה ולא רק למצב הסטטוטורי. באשר לתוכנית המפורטת , נטען כי התוכנית המפורטת מצויה בשלב תכנון מוקדם ביותר, והיא אינה מגובשת עדיין, וכי בכל מקרה הוועדה המקומית לא הסתמכה על התוכנית המפורטת אלא על שינוי אופי הסביבה הגלום בבקשה להיתר.
14.העותרים הוסיפו וטענו כי בכל מקרה ללונדון אין זכות קנויה לקבל היתר לפי תמ"א 38 ולוועדה המקומית ישנו שיקול דעת נרחב בשאלת מתן ההיתר, ובנוסף הוסיפו העותרים וטענו ביחס להתאמת המבנה נשוא ההיתר לתקן ת"י 413 כנדרש בתמ"א 38, וכן הועלו טענות תכנוניות נוספות.
החלטת וועדת הערר:
15.בהמשך נתייחס באופן פרטני לקביעות ועדת הערר ובשלב זה נציין בתמצית כי ועדת הערר קיבלה את הערר שהוגש על ידי לונדון, תוך שהיא קובעת כי חישוב שטחי הבניה בפועל יעשה בהתאם לחישוב שקבעה הועדה המקומית והבקשה להיתר תתוקן בהתאם.
16.ועדת הערר קבעה כי: "בבואנו לבחון אם תוספת בניה מכוח תמ"א 38 משנה את אופי הסביבה הקרובה, נקודת הייחוס לקביעת אופי הסביבה הינה הזכויות המוקנות מכוח התוכנית החלה במקום ולא המצב הקיים – אשר פעמים רבות אינו ממצה את זכויות הבניה המוקנות" (סעיף 1 להחלטה).
17.לאור האמור, בחנה ועדת הערר את זכויות הבניה המוקנות למגרש מכוח תוכנית ק/130ב' ביחס לזכויות המבוקשות בבקשה להיתר, וקבעה כי מדובר בתוספת של קומה אחת בלבד, ובכך אין כדי להוות פגיעה באופי הסביבה.
18.יותר מכך, הועדה טענה כי על פי התוכנית הכוללנית, רחוב אפרים בו מצוי המגרש מסומן כולו במתחם המיועד לבניה של 7 קומות, וגם מטעם זה, לא ניתן לטעון לשינוי אופי הסביבה על ידי הבקשה להיתר.
19.באשר לטענה אליה נתייחס בפירוט להלן שלפיה קיימת כוונה של הרשות המקומית (עיריית קריית ביאליק) להגביל את הבניה באזור המגרש, קבעה ועדת הערר כי הוועדה המקומית אינה רשאית להסתמך על "כוונה" בעלמא של הרשות המקומית כבסיס למניעה גורפת של כל בקשה לניצול תמריצים מכוח תמ"א 38 ברחוב אפרים או בחלקים ממנו.
20.בנוסף דחתה ועדת הערר את טענות העותרים בדבר הצורך בשמירה על המצב הקיים של בנייה נמוכה ברחוב אפרים, וכן את הטענה לפיה אין לתמ"א 38 תחולה על הבניין המצוי במגרש, ולגופו של עניין קבעה הוועדה כי הבקשה להיתר הינה סבירה ומאוזנת ואינה משנה את אופי הסביבה.
21.לאור ריבוי הטענות שהועלו כנגד החלטת ועדת הערר נדון בנפרד בכל אחד מהטענות לאו דווקא לפי סדר הופעתן בטיעוני הצדדים, אך נבקש להקדים ולפרט את העקרונות המשפטיים שישמשו בסיס לדיון בטענות הצדדים.
רקע משפטי-סמכות ועדת הערר:
22.כפי שנקבע לא אחת:
"כידוע ועדת הערר היא בגדר "מוסד תכנון" וככזה היא בעלת סמכות מקורית, והיא רשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני – עצמאי, בנוגע לבקשה להיתר אשר מונחת לפניה. באופן זה, הבקשה להיתר בניה עשויה להיבחן על ידי מוסדות תכנונים שונים, אשר אמונים על השיקולים הרלוונטיים מן ההיבט התכנוני מקצועי"
ראו עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ ואח' נ' אברהם עודד ואח' (30.10.16), פסקה 28 והאסמכתאות המפורטות שם (להלן "עניין דורפברגר").
23.באשר למעמדה של וועדת הערר, ביחס לוועדה המקומית, כבר נקבע לא אחת כי :" בהיררכיה של מוסדות התכנון מצויה וועדת הערר מעל הוועדה המקומית, והיא רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני שלה, ולקבל החלטה תכנונית אחרת מזו שקיבלה הוועדה המקומית". ראו עע"מ רבקה בוקבוזה נ' עיריית ירושלים אגף הרישוי הוועדה המקומית (16.1.08, פיסקה 14) וכן ראו שרית דנה ושלום זינגר "דיני תכנון ובנייה" (נבו)(להלן:"דנה וזינגר") עמ' 140-141.
24.מכוח היות ועדת הערר "מוסד תכנון" יש לראות את החלטתה כפועלה של רשות מנהלית ומכאן שכאשר מוגשת עתירה הבאה לתקוף החלטה של ועדת הערר , ביהמ"ש יבחן את ההחלטה על פי כללי המשפט המנהלי, ועל פי עילות הביקורת הקיימות על הפעלת שיקול דעת מנהלי בכלל ועל שיקול הדעת המקצועי של רשויות תכנון בפרט.
25.באשר להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות התכנון כבר נקבע לא אחת כי ביהמ"ש לא ישים עצמו "כמתכנן עליון" ולא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתו המקצועי של מוסד התכנון, ראו עע"מ 9316/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה נ' איתן בכור ואח' (5.3.08) פסקה 12) ועיקרון זה נומק על ידי השופט (כתוארו אז) מ.חשין בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה פ"ד נ(3) 441 בנימוק כדלקמן:
"כך נמצא לנו, ולא להפתעתנו, כי בעולם התכנון רבות הן הדעות ורבים הם חילוקי הדעות וההשקפות לא פחות מאשר בעולמנו שלנו, עולם המשפט. מלחמת חוות הדעת גברה והלכה, וחוות-דעת נערמו על שולחננו כפלא שוליית הקוסם. לא נכניס ראשנו בכל אלה, ולו מן הטעם שאין אנו רואים עצמנו כשירים וראויים להכריע בקונצפציות ובדוקטרינות של תכנון" (שם בפסקה 43).
26.בהתאם, נקבע לא אחת, כי:
"הנה כי כן, ההתערבות השיפוטית בהחלטות של מוסד תכנון תיעשה בבשורה, ותישמר, ככלל, למקרים חריגים בהם ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות; מתוך משוא פנים; תוך חריגה מהותית ממתחם הסבירות; תוך מתן משקל לשיקולים זרים; או כאשר ההחלטה התקבלה תוך איזון בלתי ראוי ובלתי סביר בין השיקולים הצריכים לעניין" (ראו עניין דורפברגר פיסקה 29 וכן, ראו עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים (24.11.05 ) פיסקה 9)
27.בנוסף והואיל וכל עניינה של העתירה הינו בבקשה להיתר המוגשת על פי תמ"א 38, נבקש לסקור בתמצית את עקרונות היסוד המשמשים בסיס לדיון בתוכנית זו.
רקע משפטי-תמ"א 38 – כללי:
28.הרקע שהוביל לתמ"א 38 ותכליתה של התוכנית זכו לסקירה נרחבת בשורה של פסקי דין (ראו בעניין זה עת"מ 16042-12-12 זמיר דוב קורן נ' ועדת ערר מחוזית חיפה (7.8.13, פסקה 20 ואילך) (להלן: "עניין קורן"), עת"מ (ת"א) עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (21.10.15, עמ' 40-33) (להלן: "עניין לזובסקי"), וכן עניין "דורפברגר" (פסקאות 19 ואילך).
29.כפי שנקבע בכל פסקי הדין לעיל, בבסיס תמ"א 38 עומד האינטרס הציבורי המובהק להביא לעמידות מבנים מפני רעידות אדמה. זוהי תכליתה האחת של תמ"א 38. על מנת להגשים תכלית זו, הוצעו לבעלי מבנים תמריצים כלכליים שונים שיביאו להשבחת הנכס וכן יאפשרו את מימון ביצוע החיזוקים (עניין "קורן", פסקה 23, עניין " דורפברגר" פסקה 23).
30.כבר כעת יצויין כי בניגוד לטענת העותרים לפיה האינטרס של קידום התחדשות עירונית אינו מהווה מטרה של תמ"א 38 , בעניין "לזובסקי" הצביע בית המשפט ( כב' השופטת מיכל אגמון – גונן) על מגמה אשר באה לידי ביטוי בתיקון 3 לתמ"א 38 ושלפיה בנוסף לאינטרס "הציבורי" של חיזוק מבנים, נעשו שינויים בהוראות תמ"א 38 שנועדו לאפשר לתוכנית לשמש ככלי תכנוני לקידום שיקולים סביבתיים-חברתיים, כגון הרצון להגדיל את היצע הדירות ופיתוח אזורים אורבניים, ובתיקון 4 המוצע לתמ"א 38, אף הוכנסה כמטרה בפני עצמה, ההתחדשות העירונית המתאפשרת לאור הוראות התוכנית.
31.בפסק הדין אף הובאו הדברים שנאמרו במועצה הארצית לתכנון ובניה בדיון שהתקיים ביום 3.2.15 ושבו הוחלט על הכנת תוכנית – תמ"א 4/38, ובין היתר נאמר כי:
"... המועצה הארצית ציינה כי תמ"א 38 כבר כיום תורמת להאצת הליכי ההתחדשות העירונית שמהווה אחד מיעדיה המרכזיים של מדיניות התכנון בישראל, ע"י הרחבת תחום פעילותה, ניתן לסייע לניצול יעיל ומושכל יותר של הקרקע ולהפוך את תמ"א 38 למנוף מרכזי בהליכים של חידוש אזורים בנויים...".
32.כאמור לעיל, לאור האינטרסים הציבוריים המהותיים שנועדה תמ"א 38 א' לשרת, נקבעו בתוכנית תמריצים כלכליים אשר נועדו להגדיל את כדאיותה הכלכלית של התוכנית, וכמצוין בעניין "לזובסקי" (עמ' 34) עם השנים אף הוגדלו והורחבו התמריצים הניתנים וזאת לאחר שהתברר כי תוכנית חיזוק מבנים בלבד הינה לעיתים קרובות בלתי כלכלית וכך לדוגמה, הוספה בתמ"א 2/38 האפשרות להריסת בניין ישן והקמת בניין חדש תחתיו, כמו במקרה שבפנינו.
33.במסגרת התמריצים הכלכליים מקנה תמ"א 38 אפשרויות לזכויות בנייה נוספות מעבר לזכויות הבניה המוקנות בהתאם לתוכניות התקפות, וכפועל יוצא מכך נוצר לעיתים קרובות עימות בין האינטרסים של בעל מבנה ספציפי המבקש לממש זכויות הניתנות על פי תמ"א 38, לבין אינטרסים של דיירים סמוכים המבקשים לשמר מצב בנייה קיים או לכל הפחות את המצב הסטטוטורי הקיים על פי תוכניות תקפות ללא תוספת בניה על פי תמ"א 38, ולעיתים עלול אף להיווצר עימות בין רצון למימוש תמ"א 38 במבנה מסוים, לבין צרכים עירוניים תכנוניים-סביבתיים כגון מחסור בתשתיות וכו'.
בעניין לזובסקי הובא ציטוט ממאמרו של כרמל חנני "צריך לחדש בהתחדשות עירונית" אורבנולוגיה (נובמבר 2014). שם הצביע המחבר על הקושי שנוצר בעת מימוש פרויקטים על פי תמ"א 38 :
"... יתר על כן, לרוב הוצאתם של פרויקטים אלו נעשית מתוך ראיה נקודתית (של הבניין הבודד) ולא כחלק מתכנית עירונית המגדירה את אופני ההתחדשות באזורים השונים בעיר. כתוצאה יכול להיווצר לעיתים מחסור בתשתיות ציבוריות (חניה, שטחים פתוחים, מוסדות קהילתיים) שיתנו מענה לתושבים החדשים."
34.עורכי תמ"א 38 היו ערים ככל הנראה לסיכון התכנוני המפורט לעיל, ולפיכך נקבעו בתמ"א 38 הוראות מאזנות, ובראשן ההוראה המפורטת בסעיף 21 לתמ"א 38 שלפיה "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תוכנית זו לאחר ששקלה... ", ולאור הוראה זו נקבע בעניין "דורפברגר" (פסקה 31) כי:
"ואולם בניגוד לזכויות בנייה הקבועות בתכניות מתאר אחרות, המהוות "זכויות מוקנות" לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר במסגרת תמ"א 38 אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבנייה המבוקשות. הוראות התכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית תהא "רשאית" לאשר את תוספות הבנייה והן מעניקות לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדי, לגבי עצם הענקת זכויות הבנייה מתוך "סל של זכויות" ביחס לאופן הענקתם וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות הבנייה הללו..."
מתי מוסמכת הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר לבקשה על פי תמ"א 38:
35.כאמור לעיל בסעיף 21, לתוכנית נקבעה סמכותה העקרונית של הוועדה המקומית ליתן על פי שיקול דעתה היתר לבקשה על פי תמ"א 38, ויותר מכך בסעיף 22 הובהר כי אין בהוראות התוכנית כדי "לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בנייה על פי סעיפים 14-11 א', אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות כי יש לסרב לבקשת היתר...".
כמו כן צוין בסעיף כי "ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, הוראות של תוכנית כוללנית לרבות תוכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תוכנית זו".
36.ויודגש, כי עד לתיקון 3א' של תמ"א 38, נדרשה הוועדה המקומית להצביע על "טעמים מיוחדים" לסירובה למתן היתר, ואילו כיום לא קיימת דרישה שכזו, ובהתאם להוראות המעבר לתיקון 3א' לתמ"א 38, נראה כי הוראות התיקון חלות גם על הבקשה להיתר שהוגשה בתיק זה, וזאת מאחר ורק על בקשה להריסת מבנה קיים בן קומה אחת והקמתו מחדש ימשיכו לחול הוראות התוכנית בנוסחן ערב השינוי, ובענייננו כמפורט לעיל מדובר במבנה בן שתי קומות.
37.לוועדה המקומית הוקנה כאמור שיקול דעת רחב למדי בשאלת מתן ההיתר על פי תמ"א 38, ואולם בפסיקת בתי המשפט , התגבשה הדעה לפיה לאור האינטרסים הציבוריים שאותם באה תמ"א 38 לקדם, על הוועדה המקומית ליתן ככלל היתר על פי תמ"א 38, והסירוב למתן היתר יהיה רק במקרים חריגים וכדברי כבוד השופטת י.וילנר בעניין "קורן":
"באיזון שבין האינטרסים הציבוריים, והאינטרסים הפרטיים והעירוניים, בחר המחוקק להעדיף את האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי. לפיכך, הכלל שנקבע הוא אישור תוכנית חיזוק מבנים, והחריג לכלל הוא דחיית הבקשה" (פסקה 25).
יותר מכך בעניין דורפברגר (פסקה 32) קבע כבוד השופט א.שהם כי:
"נוכח ההתנגשות הבלתי נמנעת, לעיתים, בין מימושה של תמ"א 38, באמצעות ההקלות הכלכליות והתכנוניות הניתנות במסגרתה, לבין הסדרים תכנונים פרטניים, אשר חלים על אותם מבנים הטעונים חיזוק, נראה בעיניי כי עצם החריגה התכנונית, האדריכלית, או הנופית, לבדה, אין בה כדי להצדיק את סירובה של הועדה המקומית ליתן היתר בניה, הכרוך בתוספת זכויות בניה. על החריגה, המצדיקה סירוב לבקשה להיתר, להיות בעוצמה ניכרת, ולגרום לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים, לרבות פגיעה בגורמים המתנגדים לבקשה להיתר. רק פגיעה כזו תצדיק, לטעמי, הימנעות ממימוש מטרתה של תמ"א 38, היינו, חיזוק המבנה או המבנים, מושא הבקשה להיתר, מפני רעידות אדמה (ראו, בהקשר זה, את גדרון ונמדר, עמ' 338)". (דגש שלי ש.מ)
38.ואולם לאור ביטול הצורך ב"טעמים מיוחדים" בכדי להצדיק סירוב של הועדה המקומית למתן היתר עולה השאלה האם עמדת הפסיקה האמורה לעיל עומדת בעינה או שמא יש בתיקון 3א' לתמ"א 38 בכדי לשנותה?.
39.כפי שנקבע בפסיקה לעיל, תמ"א 38 נועדה לשרת אינטרסים ציבוריים חשובים ומהותיים של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ובהמשך גם מתן תמריץ וכלי להתחדשות עירונית שהינה משאב כלכלי יקר ערך המאפשר יצירת יחידות דיור נוספות רבות ללא צורך בבניית תשתיות חדשות.
40.אינטרסים אלו לא בטלו מן העולם עם כניסתו לתוקף של תיקון 3א' לתמ"א 38, ובהתאם לא בוטל לעמדתי העיקרון לפיו יש ליתן עדיפות לאינטרסים הציבוריים המגולמים בתמ"א 38, וזאת בדרך של קביעת הכלל לפיו יש ליתן היתר על פי תמ"א 38 אלא אם כן ניתן להצביע על נימוקים כבדי משקל המצדיקים סירוב למתן היתר.
41.יותר מכך, בבסיס תמ"א 38 עומד התמריץ הכלכלי המקנה לבעלי בתים זכויות בנייה נוספות מעבר לזכויות על פי התוכניות הקיימות ,ולפיכך קיים עימות מובנה בין רצון בעל מקרקעין לממש זכויות על פי תמ"א 38 , לבין בעלי מקרקעין סמוכים או אחרים המבקשים שלא לחרוג מהיקף הבנייה על פי תוכניות קיימות , ולפיכך ללא מתן עדיפות עקרונית להוראות תמ"א 38 על פני תוכניות קיימות וללא קביעת הכלל שלפיו יש לאשר בקשות להיתר על פי תמ"א 38, לא ניתן יהיה לדחות התנגדויות המבוססות על הוראות התוכניות התקפות. (ראו בעניין זה גם עת"מ (ת"א) 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה-ת"א (29.7.2009, פסקה 30).
42.עם זאת אני סבור כי חל בכל זאת שינוי בנקודת האיזון כפי שנקבעה בעניין "דורפברגר", עם כניסתו לתוקף של תיקון 3א', ולעמדתי כיום אין הוועדה המקומית נדרשת להצביע על "פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים" אלא די בכך שהוועדה המקומית תצביע על שיקולים תכנוניים כבדי משקל שהינם רלוונטיים באופן ספציפי לבקשת ההיתר הנוכחית העומדים כנגד הבקשה למתן היתר, בכדי שסירובה של הוועדה למתן היתר על פי תמ"א 38 ייחשב כסירוב סביר.
43.את עמדתי זו אני מבסס ראשית על כך שקיים ספק בעיני אם אכן דבריו של כבוד השופט שהם אליהם הפניתי בסעיף 37 לעיל , מהווים הלכה מחייבת וזאת נוכח הסתייגותה של כב' הנשיאה נאור מדברים אלו והצטרפותו של כב' השופט ג'ובראן לעמדתה וראה בעניין זה ערר רג/5465/15 י.ע.ז. ואנשי העיר תמ"א 2 נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ר"ג.
44.בנוסף ,גם כב' השופט שוהם נתן משקל משמעותי לעובדה שבסעיף 22 בנוסחו הקודם נדרשה הוועדה המקומית להצביע על "טעמים מיוחדים" ולפיכך ביטול דרישה זו , מחייב לעמדתי שינוי מסוים בגישה אותה הביע כבוד השופט שהם.
45.ויודגש כי לעמדתי גם אם ננקוט בגישה מקלה המרחיבה את שיקול דעת הועדה המקומית, עדיין הוועדה המקומית אינה יכולה להסתפק לצורך סירוב למתן היתר לבקשה על פי תמ"א 38 , בהצבעה על הסתירה הקיימת בין הוראות תמ"א 38 להוראות התוכניות התקפות או המתוכננות, אלא עליה להצביע על הכשל התכנוני הקונקרטי הקיים בבקשת ההיתר הנוכחית.
46.כך ולצורך ההמחשה, ונחזור לנושא זה בהמשך, באם מבקשת הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר על פי תמ"א 38, בנימוק של העדר תשתיות תנועה מספיקות, אין היא יכולה לבסס את קביעתה רק על ההגדלה הצפויה במספר יחידות הדיור,ביחס למספר יחידות הדיור המאושרות על פי התוכניות התקפות או על פי תוכניות עתידיות, אלא עליה להתבסס על מצע עובדתי קונקרטי מוכח אשר יצביע על כך שההיתר הספציפי המבוקש על פי תמ"א 38, יוצר באופן קונקרטי עומס שתשתיות התנועה המתוכננות בהתאם למצב הסטטוטורי התקף יתקשו מאוד לעמוד בו.
47.ולסיום אדגיש,כי לעמדתי גם לאור הגישה המרחיבה את שיקול דעת הועדה המקומית , עדיין בכל מקרה שבו כפות המאזניים התכנוניות מאויינות דהיינו משקל השיקולים התכנוניים התומכים במתן היתר על פי תמ"א 38, שווה למשקל השיקולים התכנוניים השוללים מתן היתר, חלה חובה על הוועדה ליתן היתר על פי תמ"א 38, ובעניין זה תקפים ושרירים כל הטעמים אשר פורטו בפסקה 33 בעניין דורפברגר ובכלל זה הוראות סעיפים 6 ו-6.4 לתוכנית, הוראות סעיף 5 לדברי ההסבר לתוכנית וטעמים נוספים, אשר לפיהם הכלל הוא מתן היתר על פי תמ"א 38, ומתן עדיפות להוראות תמ"א 38 על פני הוראות תוכניות אחרות.
עוד אציין כי לעמדתי הכלל בדבר מתן עדיפות לתמ"א 38, חל בין עם עסקינן בבקשה להיתר הכוללת חיזוק מבנה בלבד ובין אם עסקינן בבקשה להריסת מבנה ובניית מבנה חדש.
48.ולאור כל העקרונות לעיל נפנה לדון בטענות הצדדים שבפנינו .
הצורך בהתחשבות בהוראות התוכנית המפורטת:
49.אחד מטיעוני העתירה המרכזיים הינו, כי ועדת הערר לא התחשבה בהוראות התוכנית המפורטת ובכך יש משום ליקוי משפטי מהותי המצדיק את התערבות ביהמ"ש והעובדות הרלוונטיות בנושא זה הינן כדלקמן.
רקע עובדתי רלוונטי בענין התוכנית המפורטת:
50.לטענת העותרים, הוועדה המקומית ועיריית קרית ביאליק מקדמים מזה מספר שנים הכנת תוכנית מפורטת אשר תגביל את אפשרות מימוש הזכויות על פי תמ"א 38, באזורים מסוימים בקרית ביאליק וכראיה לכוונה זו צרפו העותרים לעתירתם פרוטוקול של ישיבת הוועדה המקומית מיום 13.7.10 (עת/10) שבו הוחלט, כי "החל מיום 1.7.10 הוועדה המקומית לא תתמוך בבקשות בניה בהן מבוקשות הקלות בקומה או במספר יחידות דיור באזורים שיוגדרו להלן, על מנת לא להכביד על מערכות קיימות הנשענות על תשתיות ישנות ומוגבלות, דבר המקשה על מערכת התחבורה והחנייה העירונית ועל מערכת המים והביוב".
51.באופן ספציפי הוגדרו האזורים בקרית ביאליק, שביחס אליהם תחול המדיניות לעיל, במפה שצורפה להחלטה ויצוין, כי המפה לא הוגשה לביהמ"ש ולא ברור, האם המגרש נכלל במפה האמורה.
52.כמו כן, לא הונחה בפניי תשתית עובדתית אשר תצביע על כך שהצהרת הוועדה המקומית לעיל מצאה אחיזה בשטח, וכפי שהוצג בפניי, הוועדה המקומית אישרה מספר רב של פרויקטים על פי תוכנית ק/130ב',המאפשרת אף היא תוספת של קומות ויחידות דיור, כך שלא ברורה כלל מידת היישום בפועל של הצהרתה הגורפת של הוועדה המקומית משנת 2010.
53.בנוסף, צירפו העותרים לעתירה העתק של "הודעה בדבר הכנת תוכנית לקביעת הוראות מיוחדות ליישום תמ"א 38 בתחום קריית ביאליק" מיום 26.8.15 שלפיה בכוונת הוועדה המקומית להכין תוכנית שבה ייקבע, בין היתר, כי "במקרה ובו ייהרס בניין הקיים במגרש, זכויות הבניה שיינתנו לבנייה חדשה יהיו על פי התוכנית התקפה במקום וללא תוספת זכויות על פי תמ"א 38" (דגש שלי – ש.מ.).
54. במסגרת ההודעה פורסמה רשימת רחובות, שעליהם חלה התוכנית ורחוב אפרים, שבו מצוי המגרש, איננו מופיע כאחד הרחובות שעליהם תחול התוכנית.
55.עוד יצוין, כי בהודעה נכתב כי היא נעשית מכוח סמכות הוועדה המקומית על פי סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק"), וסעיף 23 לתמ"א 38 .
56.בנוסף לפרסום ההודעה, הוכן על ידי הוועדה המקומית תקנון לתוכנית המפורטת (עת/7), שבו נקבע באופן גורף, כי לא תאושר הוספת זכויות בניה על פי תמ"א 38 בבניינים הבנויים בפועל בגובה עד שתי קומות, ובשטח של עד 300 מ"ר, גם אם חלה עליהם תוכנית המעניקה זכויות בניה מעבר לבנוי בפועל, וגם אם יוצע להרסם ואין חולק כי המבנה הקיים כיום במגרש נכלל בקריטריון שנקבע בתוכנית.
57.במסגרת תקנון התוכנית פורטו מספרי גושים וחלקות עליהם חלה התוכנית והמגרש נכלל ברשימה (גוש 11560 חלקה 61).
58.בהמשך התברר, כי התוכנית המפורטת מצויה בסמכות הוועדה המחוזית ולפיכך ביום 22.5.16 התקיימה ישיבה של מליאת הוועדה המקומית ובה הוחלט להמליץ על הפקדת התוכנית בפני הוועדה המחוזית ובראשית פרוטוקול הישיבה פורטה רשימת גושים וחלקות עליהם חלה התוכנית והמגרש נכלל ברשימה.
59.ביום 26.10.16 התקיים דיון בוועדה המחוזית ובמסגרתו הוצגה בפני הוועדה המחוזית התוכנית המפורטת, וכעולה מפרוטוקול הדיון, הוועדה המחוזית הייתה מודעת גם לקיומה של התוכנית הכוללנית שלפיה חלק מהמתחמים הנכללים בתוכנית המפורטת ובכלל זה רח' אפרים מיועדים לבנייה בגובה של שבע קומות.
60.לאחר דיון, ולאחר שהובהר לוועדה המחוזית כי התוכנית המפורטת מתייחסת אך ורק למספר רחובות מצומצם במתחם הוותיק של קריית ביאליק, שבהם הוועדה המקומית מבקשת לשמר את אופי הבינוי הקיים, וזאת ומאחר ועל פי הטענה ברחובות אלה קיים מחסור במקומות חניה, וישנה בעיה של היעדר תשתיות ציבוריות, אישרה הוועדה המחוזית להפקיד את התוכנית המפורטת, וזאת בתנאים אשר כללו, בין היתר, הוראות לתיקון תקנון התוכנית ובכלל זה נדרשה הוועדה המקומית להוסיף דברי הסבר לתוכנית שבהם יפורטו התנאים הייחודיים של כל המתחמים שנכללים בתוכנית המפורטת ויוסבר מדוע קיימת הצדקה להגביל במתחמים אלה את אפשרויות הניצול של תמ"א 38.
61.להשלמת התמונה העובדתית יצוין, כי בדיון שהתקיים בפני ועדת הערר הדגיש מהנדס הוועדה המקומית, כי רחוב אפרים לא נכלל בפרסום של הוועדה המקומית, וכי "יכול להיות שהוא יוכנס בשלב של תיקון".
62.עוד יצוין כי לא הוצג בפני בית המשפט תקנון מתוקן כפי שדרשה הוועדה המחוזית, לא הובהר האם מולאו התנאים שנקבעו לצורך הפקדת התוכנית המפורטת על ידי הוועדה המחוזית, ובכל מקרה אין חולק על כך שהוועדה המחוזית עצמה לא ביצעה פרסום על פי סעיפים 78-77 לחוק בדבר התוכנית.
החלטת ועדת הערר בעניין התוכנית המפורטת:
63.בנושא זה קבעה ועדת הערר, כי רחוב אפרים, כאמור, לא הופיע בפרסומי הוועדה המקומית, וכי גם ביחס לרחובות אשר כן נכללו בהוראות התוכנית המפורטת קבעה ועדת הערר, כי התוכנית טרם הגיעה לשלב שבו יש להתחשב בה לאחר שנמצא שהפרסום שנעשה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק לא בוצע כדין ובעניין זה הפנתה ועדת הערר לערר 28/16 ליאון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריות וכן, לערר 141/16 אייזבנרגר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריות.
64.במצב דברים זה, סברה ועדת הערר, כי מדובר ב"כוונה בעלמא" של הרשות המקומית אשר אינה מאפשרת לוועדה המקומית למנוע באופן גורף כל בקשה לניצול תמריצים מכוח תמ"א 38 ברח' אפרים או בחלקים ממנו.
טענות הצדדים בעתירה בנושא זה:
65.כנגד קביעות וועדת הערר, טענו העותרים כי וועדת הערר הייתה מחויבת לשקול במסגרת שיקוליה את הוראותיה של התכנית המפורטת שהוחלט כאמור להפקידה. העותרים הוסיפו וטענו כי מאחר ומדובר בבקשה למתן היתר לפי תמ"א 38 שבמסגרתה זכויות הבנייה אינן זכויות "מוקנות" אלא זכויות ש"בשיקול דעת", מרווח שיקול הדעת שיש לוועדת הערר הינו נרחב ביותר ולא חלה הלכה שנקבעה בעע"מ 8256/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' נאות מזרחי בע"מ 31.7.14, פסקה 11,(להלן-"ענין נאות מזרחי") שלפיה אין מקום להתחשב במסגרת דיון בבקשה למתן היתר בתכנית סטטוטורית המצויה בהכנה, אשר טרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה.
66.בנוסף טענו העותרים כי בניגוד לקביעת ועדת הערר, המגרש נכלל בתקנון התכנית, והתכנית המפורטת אושרה להפקדה לפני מועד הדיון בוועדת הערר ולאור מצב משפטי זה אין מדובר רק ב"כוונה בעלמא" של הועדה המקומית ולכל הפחות מדובר ב"מסמך מדיניות" של הועדה המקומית ולפיכך ועדת הערר הייתה מחויבת ליתן את המשקל הראוי להוראות התכנית המפורטת המגבילה את אפשרות המימוש של תמ"א 38 בין היתר במגרש.
67.כנגד טיעוני העותרים, טוען ב"כ לונדון כי אין לדון בטענות העותרים בנושא התכנית המפורטת, אשר לא הועלו כלל בפני וועדת הערר ובנוסף נטען כי לא הוכח קיומה של "מדיניות" של הועדה המקומית שלא לאפשר מימוש זכויות על פי תמ"א 38 במגרש.
68.בעניין זה, הפנה ב"כ לונדון לכך שהמסמך היחידי שהוצג לפני בית המשפט היה הפרסום שעשתה הועדה המקומית לפי סעיפים 77-78 לחוק וכפי שפורט לעיל בפרסום זה, לא הופיע שמו של רחוב אפרים. בנוסף נטען כי בצד התכנית המפורטת הוצגה בפני וועדת הערר גם התכנית הכוללנית אשר לפיה רחוב אפרים נכלל במתחם המיועד לבניה של בניינים בני 7 קומות, ובכל מקרה וגם אם מבקשת הועדה המקומית להנהיג כיום מדיניות אשר תמנע מימוש זכויות על פי תמ"א 38 לא ניתן להחיל מדיניות זו על לונדון אשר פנתה מראש לוועדה המקומית וביררה עמה אם קיימת מגבלה בהגשת היתר על פי תמ"א 38 ורק לאחר שנמסר לה שלא קיימת מגבלה שכזו, הוגשה הבקשה להיתר על ידה, ולפיכך כל שינוי במדיניות יכול לחול רק מעתה ואילך.
69.ועדת הערר בטיעוניה הדגישה בנוסף לטענות שהועלו על ידי לונדון, את העובדה שגם כיום אין בפני בית המשפט טענה ברורה ומפורטת שלפיה רחוב אפרים נכלל בשלמות במסגרת התכנית המפורטת, ובכל מקרה מדובר בתכנית בהכנה שטרם הופקדה וגם מטעם זה לא נפל פגם בהחלטת ועדת הערר שבחרה שלא לאמץ את הוראות התכנית המפורטת.
70.הוועדה המקומית הצטרפה לעמדת העותרים, והדגישה את חובתם הברורה של גופי התכנון (הוועדה המקומית וועדת הערר) לבחון את השתלבות המבנה נשוא הבקשה להיתר, הן בפן הצר של הסביבה המידית (רח' אפרים) והן בפן הרחב יותר של השכונה ואף של הישוב כולו ובחינה זו נוגעת הן לאספקטים תכנוניים/ויזואליים והן לאפשרות מערכות התשתיות העירונית לשאת בתוספת יחידות הדיור הנגזרת מהבניה המבוקשת.
71.עוד הדגישה הוועדה המקומית את הצורך בהתייחסות כוללנית המחייבת בחינה לא רק של תוצאת מתן היתר ספציפי ללונדון, אלא גם את האפשרות שבעקבותיה יבואו יזמים אחרים שיבקשו להסתמך על ההיתר שניתן.
72.ביחס לתוכנית המפורטת נטען, כי ועדת הערר הייתה מחויבת לקחת בחשבון את עמדתה הנחרצת של הוועדה המקומית כפי שבאה לידי ביטוי בתוכנית המפורטת, והשוללת מתן היתרים על פי תמ"א 38, בין היתר, במגרש נשוא העתירה.
73.בנוסף, צירפו העותרים כצד לעתירה את עיריית קרית ביאליק (להלן: "העירייה") אשר הצטרפה אף היא לטיעוני העותרים וטענה, כי היא זו שפנתה לוועדה המקומית וביקשה את הכנת התוכנית המפורטת. ובנוסף טענה העירייה, כי במסגרת הדיונים בפני הוועדה המחוזית נבחנה התוכנית המפורטת על ידי העירייה וזו הגיעה למסקנה לפיה יש להגביל את הבניה בחלקו הדרומי של רח' אפרים, בחלק הרחוב המצוי ממזרח לכיכר הבנים, וזאת ומאחר ומדובר ברחוב שהעירייה מבקשת לשמור על צביונו, בין השאר, מאחר שהוא רחוב צר שאין אפשרות להרחיבו, ובאזור קיימת מצוקת חניה בשל תושבי העיר הבאים לספרייה העירונית המצויה בסמוך וכאשר חלק זה של הרחוב מאופיין במבנים של עד שתי יחידות דיור, צמודי קרקע.
74.העירייה טענה גם, כי ועדת הערר הייתה מחויבת לשמוע את עמדתה נוכח ידיעתה של ועדת הערר על הכנת התוכנית המפורטת, ובנוסף נטען כי לא היה מקום למתן משקל לתוכנית הכוללנית, כפי שעשתה ועדת הערר אשר טרם הופקדה כלל , ובכל מקרה נטען כי אף בהתאם לתוכנית הכוללנית צפוי גידול מינימאלי במספר יחידות הדיור ושטחי הבניה ברח' אפרים וכי ההתייחסות לרח' אפרים בתוכנת הכוללנית היא כאל מרקם בניה קיים ותיק.
דיון והכרעה בשאלת התוכנית המפורטת
75.תחילה אתייחס לטענת ועדת הערר ולונדון לפיה לא ניתן כיום לדון בטענות העותרים בדבר המשקל שהייתה צריכה וועדת הערר לייחס להוראות התכנית המפורטת, וזאת מאחר וטיעון זה לא הועלה כנדרש בפני וועדת הערר, ובין היתר לא הוצג בפני וועדת הערר פרוטוקול הדיון של הוועדה המחוזית בו אושרה הפקדת התכנית המפורטת בתנאים.
76.אינני מקבל טענה זו. אמנם נכון כי כבר נקבע לא אחת כי לא ניתן להעלות במסגרת עתירה מנהלית נימוק תכנוני שלא עלה בפני וועדת הערר. (עע"מ 9264/10 נ.י.ל.י נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל) ואולם אני סבור כי שונים הם פני הדברים בכל הנוגע למצב הסטטוטורי הרלוונטי, וניתן לקיים דיון במשמעותו של המצב הסטטוטורי גם במסגרת העתירה המנהלית וזאת אף במקרה שבו לא הועלו טענות אלה בצורה ברורה בפני וועדת הערר.
77.כפי שצוין לעיל, וועדת הערר הינה בגדר "מוסד תכנון" וככזה מוקנה לה שיקול דעת מקצועי ועצמאי מכוחו היא רשאית ומוסמכת לשקול כל היבט תכנוני-מקצועי וזאת אף אם היבטים אלה לא נבחנו ולא נשקלו על ידי הוועדה המקומית.
78.יותר מכך אני סבור כי, מתוקף מעמדה של וועדת הערר, חלה עליה חובה לוודא כי מצויים בפניה הנתונים הרלוונטיים הנוגעים למצב הסטטוטורי וזאת אף אם נתונים אלה לא הועלו בפניה במסגרת טיעוני הצדדים בערר (ראו "דנה וזינגר", עמ' 726 וראו גם עת"מ (חי') 703/02 שיכון עובדים בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים מחוז חיפה, וכן עת"מ (ת"א) 3101/08 אלישבע הירשהורן נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון (13.9.11).
79.במקרה שבפנינו הטיעון בדבר קיומה של התכנית המפורטת זכה להתייחסות בהחלטת וועדת הערר ובנסיבות אלה שבהן ידוע לוועדת הערר על ההליכים המתקיימים ביחס לתוכנית המפורטת והתוכנית הכוללנית, נדרשה וועדת הערר לברר אף מיוזמתה את הפרטים הנוגעים למצב הסטטוטורי העדכני הנוגע לתכניות ובאם לא כך נעשה בפועל על ידי וועדת הערר, בית המשפט רשאי ומוסמך לדון בטענות שכאלה במסגרת העתירה.
התוכנית המפורטת "כוונה בעלמא"?
80.כפי שפורט לעיל, ועדת הערר בהחלטתה התייחסה לתוכנית המפורטת כ"כוונה בעלמא" של הוועדה המקומית אשר אינה יכולה לשמש כבסיס למניעה גורפת של בקשה לניצול תמריצים מכוח תמ"א 38 ברח' אפרים.
81.עמדה זו של ועדת הערר איננה מקובלת עליי וכפי שפורט לעיל, התוכנית המפורטת כבר אושרה להפקדה בתנאים על ידי הוועדה המחוזית ונתון זה היה למעשה גם בפני ועדת הערר ובנסיבות אלה, אין מדובר בכוונה ערטילאית של הוועדה המקומית אשר אינה מוצאת ביטוי בפועל אלא מדובר בכוונה ברורה של הוועדה המקומית להוביל לאישורה של תוכנית מפורטת אשר תטיל מגבלות על אפשרויות המימוש של זכויות על פי תמ"א 38.
82.בהקשר זה אציין, כי אני מקבל גם את טענת ב"כ העותרים שלפיה קביעתה של ועדת הערר בדבר הפגם שנפל בפרסום על פי סעיפים 77 ו-78 לחוק בנוגע לתוכנית המפורטת הייתה קביעה שגויה ככל שהבסיס לה היה העדר פרסום ברשומות, וזאת נוכח הוראות סעיף 24.2 לתמ"א 38 הפוטר מהצורך בפרסום ברשומות ביחס לתוכנית מפורטת אותה יוזמת הוועדה המקומית בהתאם להוראות סעיף 23 לתמ"א 38.
83.בנסיבות אלה, יש להתייחס לתוכנית המפורטת לכל הפחות כ"מסמך מדיניות" של הוועדה המקומית ובהתאם להוראות סעיף 22 לתמ"א 38, הוועדה המקומית רשאית לשקול במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר גם מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה.
84.אלא שכל האמור לעיל, אין בו לעמדתי כדי להוביל למסקנה לפיה נפל פגם בקביעתה של ועדת הערר כי הוועדה המקומית אינה רשאית לפסול פסילה גורפת של אפשרות מימוש הזכויות על פי תמ"א 38 לאור התוכנית המפורטת המצויה בשלבי הכנה.
85.ראשית אציין, כי בסיכומו של דבר לא הונח בפני ועדת הערר נתון עובדתי ברור וחד משמעי המצביע על כך שאכן כוונתה של הוועדה המקומית היא להגביל את הבניה במגרש נשוא הבקשה להיתר, ובעניין זה נזכיר את אי הבהירות הנובעת מכך שרח' אפרים לא נכלל בהודעה שפרסמה הוועדה המקומית, וכן את עמדת מהנדס הוועדה המקומית אשר הציג מצג בפני ועדת הערר לפיו בשלב זה רח' אפרים אינו נכלל בתוכנית המפורטת, כשבצד מצגים אלה מונחת בפני ועדת הערר התוכנית הכוללנית אשר ממנה עולה לכאורה כי רח' אפרים נכלל במתחם שבו דווקא אמורה להיות מאושרת בניה מוגברת בהיקף של עד 7 קומות.
86.בנסיבות אלה, לא ניתן למצוא פגם בקביעת ועדת הערר אשר בחרה שלא ליתן משקל לתוכנית המפורטת וזאת נוכח המצג העובדתי הלא ברור שהוצג בפניה ביחס לתחולת התוכנית המפורטת על המגרש.
87.יתר מכך, וברמה המהותית, אני סבור כי צדקה ועדת הערר בקביעתה בדבר חוסר סמכותה של הוועדה המקומית לעשות שימוש בכוונת הוועדה המקומית להביא לאישורה של התוכנית המפורטת, כבסיס לפסילה גורפת של בקשות להיתר, העומדות לכאורה בניגוד להוראות התכנית המפורטת.
88.כפי שפורט לעיל, בסעיף 6 לתמ"א 38 נקבע כי הוראותיה של התוכנית גוברות על כל התוכניות האחרות בנושאים בהם היא עוסקת "אלא אם נאמר בה אחרת". בצד קביעה גורפת זו בדבר עדיפותה של תמ"א 38, נקבעה בסעיף 23 לתמ"א 38 סמכותה של הוועדה המקומית ליזום תוכנית מפורטת אשר תטיל מגבלות על יישומה של תמ"א 38 באזורים אשר ייכללו בתוכנית המפורטת וכזכור, כך פעלה הוועדה המקומית במקרה שלפנינו.
89.כאשר יוזמת הוועדה המקומית תוכנית מפורטת שכזו והיא מבקשת כי בתקופת הביניים שעד למועד אישורה של התוכנית לא יאושרו היתרי בניה על פי תמ"א 38, העומדים בניגוד להוראותיה , הוועדה המקומית יכולה לעשות שימוש בסמכות שהוקנתה לה בסעיף 24 לתמ"א 38, ליזום פרסום על פי סעיפים 77 ו-78 לחוק שבו ייקבעו מגבלות למתן היתרים בתקופה שעד למועד אישור התוכנית.
90.אלא שלסמכות זו נקבעו המגבלות המפורטות בסעיף 24 ובכלל זה, הצורך בפרסום הודעה לציבור בדבר החלטת הוועדה המקומית ליזום תוכנית והדרישה כי החלטת הוועדה תתייחס לתחומים מוגדרים והיא תלווה בהנמקה לאי תחולת הוראות התוכנית בשטחים הנכללים בתוכנית המפורטת.
91.בהקשר זה יצוין, כי גם בהחלטת ההפקדה של הוועדה המחוזית נדרשה הוועדה המקומית כתנאי לאישור הפקדת התוכנית המפורטת להוסיף דברי הסבר לתוכנית אשר יכללו "מהם התנאים הייחודיים של מתחמים אלו בקרית ביאליק המצדיקים את קביעת המגבלות המוצעות כגון תנאים הפיזיים, תשתיות ציבוריות, מאפייני אוכלוסייה וכו'".
92.עיון בתקנון התוכנית המפורטת מעלה, כי התקנון אינו ממלא אחר דרישות הוועדה המחוזית, וכמו כן ההודעה אשר פורסמה על ידי הוועדה המקומית אינה ממלאת אחר הוראות סעיף 24 לתמ"א 38, וזאת הן בכך שלא פורטו בהודעה נימוקים כלשהם למגבלות אותם מבקשת הוועדה המקומית להטיל על יישומה של תמ"א 38, וכמו כן לא ניתנה בהודעה אפשרות למי שרואה עצמו נפגע מיוזמת הוועדה המקומית להגיש התנגדות כנדרש בסעיף 24.2 לתמ"א 38.
93.לעמדתי, משבחרה הוועדה המקומית שלא לפעול בהתאם למתווה הקבוע בתמ"א 38 והמאפשר לה להטיל מגבלות על מתן היתרי בניה, גם בתקופה שעד לאישורה של התוכנית המפורטת, היא אינה רשאית לנהוג בפועל כאילו מילאה אחר הוראות תמ"א 38 וזאת בדרך של יישום הוראות התוכנית המפורטת, ופסילה גורפת של בקשות להיתר על פי תמ"א 38 נוכח התוכנית המפורטת, וממילא צדקה ועדת הערר כאשר פסלה את החלטת הוועדה המקומית אשר התבססה אך ורק על כוונת הוועדה המקומית לפעול לאישור התוכנית המפורטת.
94.כפי שציינתי לעיל, ביטול הצורך בטעמים מיוחדים לסירוב של הוועדה המקומית ליתן היתר לבקשה על פי תמ"א 38 אינו משנה את העיקרון לפיו ככלל על הוועדה המקומית להיעתר לבקשה שכזו אלא אם כן קיימים נימוקים תכנוניים כבדי משקל המצדיקים סירוב לבקשה.
95.כפי שעלה מהחלטת הוועדה המקומית, השיקול היחידי ששימש כבסיס להחלטה היה רצונה של עיריית קריית ביאליק להגביל את מימוש התמ"א בחלקו הדרומי של רח' אפריים ובעניין זה אפנה לדבריו של מהנדס הוועדה המקומית אדריכל משה יבין אשר טען בפני וועדת הערר כי "למעשה, הבקשה הזו יש איתה רק בעיה אחת ולכן דחינו אותה. הרשות החליטה שהבינוי לא מתאים לרחוב למרות שכן בנו ברחוב הזה תמ"א 38 בחלקו הצפוני במספרים הזוגיים".
96.לעמדתי, אימוץ גורף של רצונה של העירייה להגביל בשטחים מסוימים בתחומי קריית ביאליק את אפשרות המימוש של תמ"א 38 יכול להיעשות אך ורק במסגרת תכנית מפורטת כאמור בסעיף 23 לתמ"א 38, ובתקופת הביניים שעד לאישור התכנית, אך ורק בהתאם לסעיף 24 לתמ"א 38 ולא ניתן לעקוף את הדרישות המפורטות בסעיפים אלה בדרך של "אימוץ מדיניות" על ידי הוועדה המקומית לפיה אין לאשר באופן גורף בקשות להיתר המנוגדות להוראות התכנית המפורטת וזאת גם עוד בטרם אושרה תכנית זו.
97.בהקשר זה אבקש להפנות לדברי ההסבר לתיקון 3 א' לתמ"א 38 ושם בפרק הדן בהתחשבות במסמכי מדיניות נקבע כי:" עם זאת יובהר כי אין במסמכי מדיניות או בהוראות של תוכניות שאינן לפי סעיף 23 לתמ"א, כדי לייתר את הצורך בבחינה פרטנית של בקשה להיתר מכוח התמ"א, ובכלל זה האפשרות לסטות, במקרים מתאימים ממסמכי המדיניות או מהוראות שנקבעו בתוכניות כאמור, או לנמק בכתב סירוב לבקשה להיתר...."
98.במקרה שבפנינו, וכפי שפורט לעיל הוועדה המקומית לא ערכה בדיקה פרטנית אלא פסלה על הסף את הבקשה להיתר לאור עמדת העירייה ובכך לעמדתי פעלה בניגוד למתווה הקבוע בתמ"א 38.
99.לפיכך אני דוחה את כל הטענות שעניינן התוכנית המפורטת , וכעת יש לבחון האם הובאו בפני ועדת הערר טיעונים תכנוניים כבדי משקל אחרים שיש בהם כדי להצדיק סירוב למתן היתר על פי תמ"א 38.
העדר התחשבות ועדת הערר בשיקולים של העדר תשתיות:
100.בפרק טיעון זה, טוענים העותרים, כי נפל פגם מהותי בהחלטת ועדת הערר בכך שלא ניתן על ידה משקל ראוי להעדר תשתיות מספיקות ברח' אפרים לצורך קליטת תוספת תחבורה וצרכי החניה הנובעים מאישור הבקשה להיתר.
101.לטענת העותרים, ברח' אפרים קיים כבר כיום עומס רב מבחינה תחבורתית, וקיימת מצוקת חניה לדיירי הרחוב, וכי גם תשתיות המים והביוב ישנות ואינן מסוגלות לקלוט תוספת של יחידות דיור.
102.בנוסף נטען, כי ועדת הערר הייתה מחויבת לבחון את שאלת התשתיות בראייה כוללת ולא רק ביחס לפרויקט הספציפי נשוא העתירה והיה עליה ליתן משקל מכריע לעמדת הרשות המקומית והוועדה המקומית שלהן היכרות קרובה עם מצב התשתיות בישוב.
103.הוועדה המקומית ועיריית קרית ביאליק הצטרפו לטיעוני העותרים והעירייה הדגישה את העובדה שרח' אפרים בחלקו הדרומי הינו רחוב צר שאין אפשרות להרחיבו, ובאזור קיימת מצוקת חניה, בין היתר, בשל תושבי העיר הבאים לספרייה העירונית המצויה בסמוך.
104.כנגד טענות אלה, טענו לונדון וועדת הערר, כי מדובר בטענה תכנונית אשר לא הועלתה כלל בפני ועדת הערר, ובנסיבות אלה דינה להידחות על הסף.
105.לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, אני סבור כי סוגיית העדר תשתיות הינה אכן סוגייה תכנונית מובהקת אשר נדרש היה לקיים בה דיון בפני מוסדות התכנון ואולם כעולה מהחלטת הועדה המקומית אשר הורתה על דחיית הבקשה להיתר, הנימוק של העדר תשתיות לא שימש כלל כנימוק לדחיית הבקשה ועיון בכתבי התשובה שהוגשו על ידי העותרים לוועדת הערר ובפרוטוקול הדיון מעלה כי למעט טענה סתמית שהשמיעה העותרת 6 בדיון בדבר חוסר במקומות חניה, לא הובאה בפני ועדת הערר תשתית עובדתית מינימאלית שיהא בה כדי לאפשר לוועדת הערר דיון בשאלת התשתיות הסביבתיות .
106.בנסיבות שכאלה, יפים דבריו של בית המשפט העליון בעניין "נילי" לפיהם:
"... בית המשפט לעניינים מינהליים אינו ערכאה ראשונה לבחינת עניינים תכנוניים"וראו גם עת"מ 47899-07-16 לויט נ' ועדת הערר לתכנון ובניה (8.5.17), פסקה 8 וכן ראו עע"מ 5937/14 אברישמי אניאט ו-14 אחרים נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה (19.7.15) פסקה 17.
107. לפיכך יש לדחות על הסף את טענות העותרים בסוגיית העדר תשתיות.
המבנה המבוקש חורג מהסביבה
החלטת וועדת הערר
108.בסוגיית התאמתו של המבנה נשוא הבקשה להיתר לסביבתו התכנונית קבעה וועדת הערר כאמור לעיל, כי השוואת הבקשה להיתר לסביבתה התכנונית תעשה בהתאם לזכויות הבניה המוקנות על פי תוכניות תקפות ולא על פי מצב הבנייה הקיים בפועל.
109.בהתאם קבעה וועדת הערר כי בבקשה להיתר מגולמת בסה"כ תוספת של קומה אחת בלבד (6 קומות סה"כ), מעבר למצב האפשרי לפי ק/130/ב העומד על 5 קומות.
110.בהקשר זה דחתה וועדת הערר את טענת העותרים לפיה לא קיימת כדאיות כלכלית במימוש הזכויות לפי ק/130/ב', ולפיכך הסביבה הקרובה נשוא ההיתר תישאר בבנייה נמוכה, ומטעם זה המבנה המבוקש חורג מסביבתו, וועדת הערר קבעה כי לא הוצגה בפניה אסמכתא כלשהי לטענה זו.
111.באשר לצפיפות המגורים המגולמת בבקשה קבעה וועדת הערר כי גם בנושא זה הבקשה להיתר הינה סבירה ומאוזנת ואינה משנה את אופי הסביבה וועדת הערר הפנתה גם לערר 368/16 בלי שחף נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות (להלן-"ענין בלי") שבו אושרה ברחוב זינגר הסמוך לרחוב אפרים, שגם בו ישנה כיום בניה נמוכה, הקמת בניין מגורים בצפיפות של 15.5 יחידות דיור לדונם וזאת כאשר במקרה שבפנינו מבוקשת צפיפות של 14 יחידות דיור לדונם בלבד, וגם מטעם זה סברה ועדת הערר כי אין בבקשה להיתר לשנות את אופי הסביבה.
טענות העותרים
113.לטענת העותרים החלטת וועדת הערר מנוגדת להחלטה קודמת שניתנה על ידה בערר 54/15 שרביד יזמות ובנייה בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה קריות (6.11.2014) (להלן: עניין "שרביד") ולטענת העותרים עולה מעניין "שרביד" כי עמדת וועדת הערר היא כי די בזכויות המוקנות על פי תכנית ק/130/ב', ובנסיבות אלו לא מובן כיצד אישרה במקרה זה וועדת הערר בקשה להיתר בנייה במסגרתה מבוקשת תוספת של למעלה מ-70% מהיקף הבנייה המותר על פי תכנית ק/130/ב/.
114.בנוסף נטען כי טעתה וועדת הערר כאשר בחנה את השינוי מ-ק/130/ב' רק בנוגע למספר הקומות המותרות ולא נתנה משקל ראוי גם להיקף הבנייה המבוקש, ולגובה הבניין (כמעט 20 מ' כאשר על פי ק/130/ב', הגובה המקסימלי הוא 14.2 מ').
115.בנוסף נטען כי היקף הצפיפות אותו אישרה וועדת הערר מנוגד להחלטות אחרות של אותה וועדת ערר והעותרים הפנו לערר 141/16 איזנברגר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות (19.1.17) שם ברח' קק"ל הסמוך למגרש בקריית ביאליק, צמצמה וועדת הערר בקשה להיתר והגבילה את צפיפות יחידות הדיור ל-12 יח"ד לדונם וזאת בניגוד לבקשה להיתר המגלמת צפיפות של 14 יח"ד לדונם.
116.העותרים טענו גם כי על פי הוראות סעיף 22 לתמ"א 38, ניתן היה להתחשב בתוכנית הכוללנית שלפיה רח' אפריים מצוי במתחם המיועד לבניית 7 קומות, רק אם התכנית הייתה מאושרת או שהוחלט להפקידה, ואולם במקרה שבפנינו לא התקיימה אף אחת מהאפשרויות ובנסיבות אלו לא הייתה וועדת הערר רשאית ליתן משקל לתוכנית הכוללנית, ובוודאי שלא להעדיפה על פני התכנית המפורטת שלגביה כבר הוחלט להפקידה.
117.בנוסף הפנו העותרים להחלטות אחרות של וועדת הערר שבהן נקבע כי יש ליתן משקל לבינוי הקיים בסביבה, ובמיוחד במקרה שבפנינו שבו מצוי המגרש בסמוך לכפר ביאליק באזור המתאפיין בבנייה נמוכה.
118.להשלמת הטיעון התייחסו העותרים לטענה לפיה הועלו על ידם בפני וועדת הערר ובפני בית המשפט טענות הפוכות ביחס לכדאיות הכלכלית של ק/130/ב', והובהר על ידם כי מדובר בטענות משפטיות חליפיות.
119.כמו כן פירטו העותרים את התייחסותם ביחס להחלטות אחרות של וועדת הערר אשר הובאו על ידי לונדון, ושמהן עולה לכאורה כי אישור הבקשה להיתר במקרה זה תואם את החלטת וועדת הערר במקרים אחרים, ונטען על ידי העותרים כי מדובר במקרים שאינם רלוונטיים לעניינו מחמת שדובר באותם מקרים במבנים גדולים או במאפיינים אחרים השונים מהמקרה שבפנינו.
120.בנוסף טענו העותרים כי טענת החריגה מהסביבה הינה טענה משפטית ולא תכנונית ולכן אין מניעה כי בית המשפט יתערב בהחלטה זו.
טענות לונדון
121.לטענת לונדון שאלת חריגות המבנה נשוא ההיתר מסביבתו התכנונית הינה שאלה מקצועית מובהקת, ולפיכך מלכתחילה היקף סמכותו של בית המשפט להתערב בסוגיה זו מצומצם.
122.לגופו של עניין טוענת לונדון כי קו הטיעון שבו נוקטים העותרים בעתירתם הינו הפוך לחלוטין מטענותיהם בפני וועדת הערר.
כך בועדת הערר טענו העותרים כי יש לבחון את הבקשה להיתר בהשוואה למצב הקיים וזאת בשל העובדה שתוכנית ק/130/ב' אינה כלכלית ובנסיבות אלו ניתן להניח כי לא יוגשו בקשות להיתר על פי הבנייה הנמוכה תישאר ובהתאם יהווה המבנה החדש מבנה חריג באופן מהותי לסביבתו התכנונית ואילו בעתירה טוענים העותרים טענה הפוכה לפיה מימוש פרויקטים על פי תכנית ק/130/ב' הינו כדאי כלכלית ולפיכך אין הצדקה להוסיף גם את תוספת הבנייה האפשרית על פי תמ"א 38.
123.בכל מקרה טוענת לונדון כי את הבחינה ההשוואתית יש לעשות על פי המצב התכנוני ולא על פי הבנייה בפועל, ולונדון ציטטה מעמדת הוועדה המקומית במספר מקרים מהם עולה כי זו גם עמדתה.
124.זאת ועוד, כל מהותה של תמ"א 38 היא הענקת זכויות בנייה עודפות השונות באופן מהותי ממצב הבנייה הקיים שהרי כל מטרתה של תמ"א 38 היא כאמור הענקת תמריצים כלכליים בין היתר בדרך של תוספת אחוזי בנייה, בכדי לעורר קידומם של פרויקטים על פי תמ"א 38, ולפיכך לא ניתן לקבל טענה של "חריגה מהסביבה" כאשר כל מטרתה של תמ"א 38 היא לשנות את פני הסביבה.
125.באשר לבניה המבוקשת, טוענת לונדון כי כפי שקבעה וועדת הערר, הבקשה מגלמת תוספת של קומה אחת בלבד מהבנייה האפשרית כל פי ק/130/ב' ובכך אין כדי ליצור חריגה מהסביבה וזאת כפי שנקבע במספר רב של החלטות.
126.בנוסף נטען כי גם נפח הבנייה אינו חריג, ותוספת של 70% לנפח הבנייה כפי שמגולם בבקשה להיתר מהווה תוספת של הצד הנמוך ביחס לתמריצים אפשריים הקיימים בתמ"א 38 של הכפלת ( תוספת של 100%) שטחי הבנייה, ובעניין זה מפנה לונדון לערר בעניין בלי שם אושרה הכפלה של היקף זכויות הבנייה ברח' זינגר 13 הסמוך למגרש.
127.כמו כן וביחס לצפיפות יחידות הדיור הגלומות בבקשה, טענה לונדון כי מדובר בטענה שלא הועלתה כלל בפני וועדת הערר, ובכל מקרה מהחלטות בתיקים דומים נראה כי החלטת ועדת הערר בתיק זה מתיישבת עם מדיניותה בעררים אחרים.
טיעוני וועדת הערר
128.וועדת הערר בטיעוניה הצטרפה לטיעוני לונדון, תוך שהיא מדגישה בנושא צפיפות המגורים את העובדה שהועדה המקומית לא טענה כי צפיפות המגורים המגולמת בבקשה להיתר אינה אפשרית, אלא רק התייחסה לשינוי אופי הסביבה.
129.בנוסף טענה וועדת הערר כי יש ללמוד על התאמת מדיניות וועדת הערר במקרים אחרים למקרה שבפנינו מהערר בעניין בלי, וזאת בשונה מהערר בעניין שרביד שעליו מנסים העותרים להבנות, ודווקא החלטה בעניין שרביד תואמת למקרה שבפנינו שבו אימצה וועדת הערר את חישוב השטחים שנעשה על ידי הוועדה המקומית ואשר כללה תחשיב על פי תכנית ק/130/א' ולא ק/130ב' וכן תוספת זכויות על פי תמ"א 38, כפי שנקבע בעניין שרביד.
טיעוני הוועדה המקומית ועיריית קריית ביאליק:
130.הוועדה המקומית ועיריית קריית ביאליק הצטרפו לטיעוני העותרים, כאשר הוועדה המקומית הדגישה את העובדה שמרבית המבנים ברח' אפרים הינם מבנים חד קומתיים אשר לא יחוזקו אלא יהרסו ויבנו מחדש, ובנסיבות אלו לא מתמלאת מטרתה של תמ"א 38 של עידוד חיזוק מבנים והתכנית הופכת להיות רך ורק מיזם קבלני/כלכלי.
131.בנוסף טענה הועדה המקומית כי וועדת הערר בחנה רק את סוגית גובה המבנה, והיה עליה לבחון את כל ההיבטים התכנוניים הרלוונטיים, לרבות עיצובו הוויזואלי של המבנה, קיבולת הבנייה ועוד.
דיון והכרעה בסוגיית חריגות המבנה
132.ראשית אציין כי לעמדתי , שאלת חריגות המבנה ביחס לסביבתו היא במובהק שאלה מקצועית תכנונית , ובהתאם וכפי שצוין לעיל היקף סמכותו של בית המשפט להתערב בשיקול דעתה המקצועי של ועדת הערר בכלל ו"בעילת הסבירות" בפרט מצומצם מלכתחילה וכדברי בית המשפט העליון :
"שיקול דעת מינהלי חייב להיות מופעל בתום-לב, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות. כאשר הפעלתו עומדת בכללים אלו, בית המשפט לא יתערב בהחלטה המינהלית, ולא יחליף את שיקול דעתו של הגורם המוסמך בשיקול דעתו. מנגד, כאשר הפעלת שיקול הדעת המינהלי נגועה בפגם, הדבר עשוי להצדיק התערבות שיפוטית. אחת מעילות ההתערבות כאמור, היא "עילת הסבירות". עילה זו מאפשרת לבית המשפט להתערב בשיקול הדעת המינהלי, במקרים שבהם הגורם המוסמך לא שקל את כלל השיקולים הנדרשים לצורך החלטתו, או שלא העניק לשיקולים השונים את המשקל הראוי. ככלל, התערבות בנסיבות אלה שמורה למקרים של אי-סבירות מהותית או קיצונית. בנוסף, נהוג לומר, שקיים מתחם של החלטות סבירות, שבחירה בכל אחת מהן תעמוד בדרישת הסבירות".(דגש לא במקור ש.מ)
בג"צ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט (פורסם בנבו 20.7.17, פסקה 35).
133. לפיכך יש לבחון האם , המקרה שבפנינו הינו אחד המקרים בהם קיימת אי סבירות "מהותית" או "קיצונית" בהחלטת ועדת הערר ולעמדתי התשובה לכך היא שלילית.
134.ראשית יש לחזור ולהזכיר כי תמ"א 38 באופן מובנה יוצרת מבנים שהינם "חריגים" לסביבתם ,וזאת לאור זכויות הבנייה הנוספות המוקנות בה בנוסף לזכויות על פי תוכניות תקפות , כך שבכל סיטואציה אפשרית שבה בסביבה תכנונית קיימת ,מרבית הבתים מנצלים רק את הזכויות הקיימות על פי התוכניות התקפות , ובבתים מסוימים ממומשות זכויות על פי תמ"א 38 , אותם בתים באופן מובנה יהיו "חריגים" לסביבתם .
135.יותר מכך היקף זכויות הבנייה הנוספות המוקנות על פי תמ"א 38 הינו באופן מובנה ,היקף נרחב ביותר וכך ורק לשם הדוגמא סעיף 14א' בנוסחו לאחר תיקון 3א' לתמ"א 38 , מאפשר תוספת בנייה מעבר לתוכניות הקיימות של 2.5 קומות , כאשר מדובר כמו במקרה שבפנינו במבנה בן שתי קומות הטעון חיזוק.
כך הם פני הדברים גם ביחס לשטחי הבנייה שאותם ניתן להוסיף אשר מסתכמים לשטח כולל של 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות , וזאת גם כן ביחס למבנה קיים של שתי קומות.
136.לפיכך נדרש לבחון האם במקרה זה הונחה בפני ועדת הערר תשתית עובדתית תכנונית, אשר תצביע על כך שעדיין בנסיבות הקיימות בתיק זה , היקף חריגותו של המבנה המבוקש ביחס לסביבה הינה כזו שמצדיקה מניעת מימוש זכויות על פי תמ"א 38 .
137.לצורך הכרעה בשאלה זו יש להכריע בשאלה האם שאלת חריגות המבנה ביחס לסביבתו תבחן ביחס למצב הבנייה הקיים או ביחס לממצב הבנייה האפשרי בהתאם לתוכניות התקפות?
138.בשאלה זו עמדתי כעמדת וועדת הערר אשר הפנתה למס' החלטות קודמות שלה שבהן כבר נקבע כי השוואת הבנייה המבוקשת בהיתר הינה ביחס לתוכניות התקפות ולא ביחס למצב הבנייה הקיים.
139.עמדה זו מתחייבת להבנתי מהכלל אשר נקבע בפסיקה בבג"צ 3212/93 רנין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים פ"ד מח(5)309 כפי שהובא "נאות מזרחי" פסקה 12: "עם זאת הדגיש בית המשפט כי שיקול דעת זה הנתון לוועדה המקומית למאן לתת היתר חרף התאמתו לתנאיה של תכנית קיימת, הינו שיקול דעת המוגבל "למקרים היוצאים מן הכלל שבהם גלוי וברור כי התכנית שעל פיה מבוקש אישורה ושהתרת הבנייה על פיה תפגע בציבור... כמו כן הדגיש בית המשפט את הזהירות המופלגת אשר בה על רשות התכנון לנהוג בהפעלת שיקול דעת שכזה...."
140.במקרה שבפנינו חלה על המגרש תכנית ק/130/ב' ולא הועלתה בפני ועדת הערר טענה כנגד תוקפה של תכנית זו, ולפיכך נקודת המוצא לדיוננו תהיה כי כל בעל מקרקעין או יזם אשר יגיש בקשה לקבלת היתר על פי תוכנית ק/130ב', יקבלה.
141.זאת ועוד, כפי שקבעה וועדת הערר, לא הונחה כל תשתית עובדתית ממשית אשר תצביע על כך שבעלי יתר הבתים הסמוכים למגרש אינם מתכוונים למצות את זכויותיהם על פי תכנית ק/130/ב', וכאמור לעיל העותרים בבית המשפט דווקא ניסו לשכנע כי תכנית זו הינה תכנית כדאית כלכלית ולפיכך יש להניח לצורך ההשוואה לבקשת ההיתר, כי המצב העתידי ברח' אפרים בסמוך למגרש יהיה לכל הפחות של מיצוי זכויות על פי ק/130/ב' ולא למותר לציין כי גם בתכנית המפורטת לא הוטלה מגבלה כלשהי על אפשרות המימוש זכויות על פי ק/130/ב'.
142.לעמדתי, השוואה כאמור בין המצב האפשרי לפי תכנית ק/130ב' ובין הבקשה להיתר מובילה למסקנה כי לא ניתן לקבוע שאישור וועדת הערר לבקשה להיתר נגוע בחוסר סבירות קיצונית.
143.כך בכל הנוגע למספר הקומות המבוקש, לא ניתן לעמדתי לראות בתוספת של קומה אחת כפי שקבעה הוועדה כתוספת היוצרת חריגות לסביבה המצדיקה סירוב למתן היתר ובעניין זה ניתן להפנות לעמדת הוועדה המקומית עצמה כפי שהובאה בפני וועדת הערר בעניין בלי שבו טענה הוועדה המקומית כי :"תוספת של קומה אחת (אשר הינה ממילא בגדר המותר כהקלה) אינה מהווה משום "שבירה" של המתווה התכנוני באזור ואף כי העוררת סבורה כי יהיה בכך משום שינוי הסביבה יש להזכיר כי הוועדה מתייחסת למתווה התכנוני האפשרי כנקודת ההשוואה העיקרית ולא למצב הקיים בפועל, שכן אין חולק כי ממילא יכולה הייתה המשיבה מס' 2 (היזם ש.מ) להרוס את המבנה ולהקים תחתיו מבנה בהיקף גדול משמעותית לעומת הקיים כיום בשטח...". (סעיף 3 לתגובת הוועדה המקומית בערר 368/16 (נספח ל/4ב' לתשובת לונדון).
בהקשר זה נחזור ונציין את העובדה שעל פי תמ"א 38 ניתן אף להגיע לתוספת של 2.5 קומות מעבר לקיים בתכניות התקפות ואילו כאן כאמור, מדובר בתוספת של קומה אחת בלבד.
144.פני הדברים אינם שונים לעמדתי בכל הנוגע לקיבולת הבנייה ואמנם נכון הוא כי וועדת הערר לא התייחסה באופן מפורש לנקודה זו ואולם עיון במסמכים אשר היו בפני וועדת הערר מעלה כי הוצג בפניה התשריט אותו הכין האדריכל מטעם לונדון והמשווה בין המצב האפשרי לפי ק/130/ב' ובין הבקשה להיתר, וכעולה ממנו בראיה וויזואלית לא ניתן להתרשם כי רמת החריגות המשתקפת ממנו חייבה גם את וועדת הערר לסרב ליתן היתר לבקשה.
145.בהקשר זה נחזור ונציין את תוספת אחוזי הבנייה הקבועה בתמ"א 38, וכפי שעולה מהנתונים שבפניי הבקשה להיתר בנוסחה העדכני אינה מנצלת את מלוא הזכויות האפשריות וכאמור לעיל העותרים טוענים כנגד בקשה להיתר שבה נתבקש לבנות שטח כולל של 1,485 מ' ובפועל מדובר כיום על שטח של 1,079 מ' לכל היותר.
עוד נציין את העובדה שכפי שצוין לעיל תחשיב השטחים שאותו יישמה וועדת הערר בפועל הינו תחשיב המאפשר בנייה מצומצמת באופן יחסי, וזאת בכך שתוספת הבנייה על פי תמ"א 38 אינה מחושבת כתוספת לבנייה האפשרית על פי ק/130ב' אלא כתוספת לבנייה האפשרית על פי ק/130/א' המצומצמת יותר.
146.דברים דומים נוגעים גם לצפיפות יחידות הדיור ובעניין זה אני נותן משקל לקביעות וועדת הערר בעניין בלי אשר על פי המפה שהוצגה בפני מתייחסת לרח' זינגר שהינו סמוך מאוד למגרש, ושבו אישרה וועדת הערר בהסכמת הוועדה המקומית, ביחס למבנה קיים בין שתי קומות, הריסה ובנייה מחדש של בניין מגורים שבו מגולמת צפיפות בשיעור של כ-15.5 יחידות דיור לדונם, יותר מהשיעור המבוקש במקרה שבפנינו ולא הונחה בפני תשתית עובדתית המצביעה על שוני מהותי בין אזור המגרש ובין אזור רח' זינגר אשר על בסיסו ניתן היה לקבוע כי החלטת וועדת הערר במקרה זה איננה סבירה כלל.
147.בנוסף לכל האמור, וגם אם אקבל את טענת העותרים לפיה לא היה מקום שוועדת הערר תיתן משקל יתר לתכנית הכוללנית עדיין המצג שהוצג בפני הוועדה היה שבאותו רח' אפרים, הן הוועדה המקומית והן עיריית קריית ביאליק מבקשים לקדם בנייה רוויה, לרבות על פי תמ"א 38 בחלקו הצפוני של רח' אפרים שאורכו הכולל על פי חוות דעת המהנדס בן עזרא שצורפה לעתירה הינו כ-800 מ', ולמעט אמירות כלליות בדבר מצוקת חנייה, לא הונחה בפני וועדת הערר או בפני בית המשפט תשתית עובדתית מספיקה אשר תצביע על הבדל כה מהותי בין חלקיו של רח' אפרים המחייב למנוע בנייה על פי תמ"א 38, בחלקו הדרומי.
148.סיכומו של דבר, בכל הנוגע לטענה בדבר חריגות המבנה שבנייתו מבוקשת אני סבור כי הרושם המתקבל מכל טענות העותרים אליהם הצטרפו הוועדה המקומית ועיריית קריית ביאליק הינו כי הטעם האמתי והיחידי להתנגדות לבקשה להיתר הינו רצונם של התושבים באזור הסמוך למגרש לשמר את האופי הכפרי הקיים לטענתם באזור של בנייה נמוכה, ואולם לעמדתי אינטרס זה בלבד אינו יכול לעמוד כנגד מימוש האינטרסים המגולמים בתמ"א 38 ובעניין זה אבקש להפנות לדברים שנאמרו בעניין "לזובסקי" (סעיף 27 לפסק הדין), שהינם נכונים בעיניי גם למקרה שבפנינו: "בענייננו מתעוררת הסכנה כי תושבי שכונות חזקות יעשו שימוש בכוחן כדי למנוע מימוש המגמות עליהן עמדתי, של התחדשות עירונית תוך ציפוף, בשכונות שלהן. היינו, אוכלוסיות חזקות, המתגוררות בשכונות ירוקות יותר וצפופות פחות, ינצלו את כוחן כדי לשמור על סביבה כזו. ע"י מניעת מימוש תכניות התחדשות עירונית, כמו תמ"א 38 במקרה שלפניי, ישמרו על בתים נמוכים, בתים חד משפחתיים וכך ימנעו אוכלוסייה מגוונות יותר שיכולה להרשות לעצמה דירות קטנות יותר בבית משותף....".
149.בכל מקרה, וגם אם לא נאמץ באופן מלא את האמור בעניין "לזובסקי" עדיין אני סבור כי לא עלה בידי העותרים להניח בפניי תשתית עובדתית ומשפטית מספיקה לצורך קביעה כי החלטת וועדת הערר לפיה המבנה המבוקש אינו חורג מסביבתו התכנונית באופן המחייב את דחיית הבקשה להיתר בנייה ,נגועה בחוסר סבירות קיצונית המצדיק ביטולה.
מפגעים לגובלים ולסביבה
150.בעניין זה טענו העותרים כי הבנייה המבוקשת תגרום להם למפגעים משמעותיים של הצללה, פגיעה בפרטיות וכו', ואף נטען כי הוגשה חוות דעת לוועדת הערר בנושא.
151.כנגד טענה זו, טוענת לונדון כי מדובר בטענה סתמית אשר לא הועלתה כלל בפני וועדת הערר, ואשר מועלית גם כיום ללא תשתית עובדתית מתאימה.
152.לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, אינני סבור כי יש ממש בטענות העותרים בנושא זה ואכן לא הונחה ולו תשתית עובדתית מינימלית אשר על פיה ניתן יהיה לבסס טענת פגיעה קונקרטית.
גם הנטען בעמ' 4 לחוות דעתו של המהנדס מטעם העותרים שאליו הופניתי, אין בו כדי לבסס תשתית מספיקה לטענה זו ומחוות הדעת עולה כי היא מבוססת על הפגיעה הצפויה בעותרים בשל הבנייה המוגברת שתבוצע באזור של בתים צמודי קרקע, אלא שכאמור לעיל נקודת בחינה זו אינה קבילה, וגם בהתאם לק/130/ב' צפוי שינוי מהותי במרקם הבנייה באיזור המגרש.
חישוב שטחים
153.בכל הנוגע לחישוב השטחים בבקשה להיתר, נקבע על ידי וועדת הערר כי : "חישוב השטחים ייעשה בהתאם לחישוב הוועדה המקומית והבקשה תתוקן בהתאם".
154.מהמסמכים אשר הוגשו לתיק עולה כי ביום 21.12.16, הוגש לוועדת הערר תחשיב שנערך על ידי מהנדס הוועדה המקומית ושלפיו סה"כ השטח שאותו יכולה לונדון לבנות (באם יתקבל הערר) הוא 1,053.65 מ"ר.
155.בדיון בפני וועדת הערר הצהיר ב"כ לונדון כי : "נושא ראשון הוא נושא חישוב השטחים שהוצג על ידי הוועדה המקומית ואנחנו מקבלים אותו", אלא שלאחר הדיון בוועדת הערר הוגש תחשיב עדכני (עת/17) שלפיו זכאית לונדון לבנות בסה"כ 1,079 מ"ר.
156.בעתירה טוענים העותרים כי וועדת הערר לא הייתה רשאית לקיים דיון ללא הצגת בקשה עדכנית הכוללת שטחים אמיתיים מבוקשים ובנוסף נטען כי תחשיב הוועדה המקומית אינו נכון וזאת נוכח השינוי בשיטת החישוב בעקבות אישור תיקון 3א' לתמ"א 38, ושלפיו ניתן למנות במניין השטחים, רק שטחי בנייה קיימים שנתקבלו היתרי בנייה בגינם ובנוסף נטען כי וועדת הערר התפרקה מסמכויותיה בכך שהעבירה את ההכרעה בשאלת השטחים לוועדה המקומית.
157.כמו כן נטען כי העותרים לא קיבלו את תחשיב השטחים גם במתכונתו הקודמת לפני הדיון בוועדת הערר ולפיכך נפגעה זכות הטיעון שלהם בנושא, ואולם יודגש כי לא הוגש תחשיב נגדי על ידי העותרים.
158.כנגד טענות העותרים טוענת לונדון כי העותרים לא העלו טענה כלשהי בנושא חישוב השטחים לפני וועדת הערר ולפיכך לא ניתן לדון בטענות אלה כיום ולגופו של עניין נטען כי שטח הבנייה המבוקש צומצם בעקבות החלטת וועדת הערר כך שבכל מקרה אין מקום לפרסום מחודש של הבקשה המתוקנת להיתר.
159.על טענות לונדון, הוסיפה וועדת הערר וטענה כי כבר ביום 13.12.16, ניתנה החלטת וועדת הערר אשר הורתה לוועדה המקומית להגיש הבהרה בשאלת חישוב השטחים לאור עמדתו העדכנית של היועץ המשפטי לממשלה באשר לדרך חישוב השטחים, ובהתאם הוגש התחשיב הראשון אליו התייחסנו לעיל, כך שלעותרים הייתה אפשרות מלאה להתייחס לנושא שטחי הבנייה בדיון בפני וועדת הערר ומשבחרו שלא לעשות כן, אין לאפשר להם להעלות נושא זה כעת, אלא שהעותרים טוענים כי התחשיב האמור לא הומצא לידיהם לפני הדיון.
160.לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים אני סבור כי לא ניתן לדון בטענות העותרים בנושא חישוב השטחים במסגרת עתירה זו.
161.כפי שצוין לעיל, בדיון לפני וועדת הערר הדגיש ב"כ לונדון כי תחשיב השטחים של הוועדה המקומית מוסכם על לונדון, ובנסיבות אלה יכלה ב"כ העותרים להעלות לדיון את סוגיית חישוב השטחים ומשלא עשתה כן, והואיל ומדובר בשאלה מקצועית-תכנונית מובהקת, אין לאפשר דיון בשאלות אלה בפעם הראשונה במסגרת העתירה המנהלית.
162.בכל מקרה אציין כי ספק בעיני אם יש בסיס לטענות העותרים כנגד התחשיב אשר כאמור לעיל צמצם באופן מהותי את הזכויות ביחס להיתר הבנייה המקורי, ונעשה על בסיס תחשיב מצמצם כפי שנקבע בעניין "שרביד".
163.מקובלת עלי עמדת וועדת הערר כפי שהובאה בערר (חיפה) 445/15 בדייב ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה (6.10.16) שלפיה אין צורך בפרסום חוזר של הבקשה המתוקנת להיתר, כאשר התיקון מתבטא בצמצום שטחי הבנייה המאושרים ביחס לבקשה המקורית.
164.עם זאת אני סבור כי קיים ספק במקרה זה האם אכן נשמרה כנדרש זכות הטיעון של העותרים בסוגיית חישוב השטחים, בשים לב לכך שהעותרים אינם מופיעים בכותרת החלטת וועדת הערר שבה נדרשה הוועדה המקומית להמציא תחשיב של שטחי הבנייה ולא הובאה אסמכתא לכך שתחשיב זה אכן נמסר לעותרים לפני מועד הדיון בועדת הערר.
בנוסף, גם לאחר הדיון בערר, הוגש תחשיב מתוקן שגם אליו לא ניתנה לעותרים אפשרות להתייחס.
165.בנסיבות אלה, אני סבור כי יש לפעול בדרך שנקבעה בעניין "בדייב" לעיל, ובהתאם אני מורה כי לאחר שהוועדה המקומית תבדוק ותאשר את התחשיב העדכני שתגיש לונדון, היא תעביר את העתק חישוב השטחים המאושר לב"כ העותרים אשר יהיו רשאים להגיש לוועדה המקומית את השגותיהם אך ורק ביחס לחישוב השטחים, וזאת תוך 21 יום ממועד המצאת התחשיב לידיהם, והוועדה המקומית תבחן את טענות העותרים ותפעל בהתאם לסמכויותיה.
סיכום
166.סיכומו של דבר, לאחר שבחנתי את כל טענות העותרים אני סבור כי למעט ההנחייה שניתנה בסעיף 165, אין מקום להתערבות בהחלטת וועדת הערר ובהתאם אני מורה על דחיית העתירה על כל חלקיה.
167.כהערת סיום, אבקש להתייחס לטענות הוועדה המקומית ועיריית קריית ביאליק לפיהן עתירה זו עשויה להיות "הסנונית" הראשונה אשר בעקבותיה יוגשו בקשות נוספות על פי תמ"א 38.
אינני מקל ראש בטענה זו ואולם כפי שפירטתי לעיל, באם אכן מבקשות עיריית קריית ביאליק והוועדה המקומית למנוע בנייה על פי תמ"א 38 באזורים שונים בקריית ביאליק, עליהן לפעול בהתאם למתווה שנקבע בתמ"א 38 באופן שקוף וגלוי תוך ביצוע פרסום העומד בדרישות המפורטות בתמ"א 38 ,וכך ידע כל בעל מקרקעין או יזם כי הוא צפוי לקשיים במימוש זכויות על פי תמ"א 38, ובהתאם יוכל לכלכל את מעשיו כנדרש.
168.כפי שפורט לעיל, לא כך נעשה במקרה שבפנינו ובנסיבות אלה לא מצאתי פגם בהחלטת וועדת הערר המצדיק את התערבותי.
169.העותרים יישאו בהוצאות וועדת הערר (המשיבה מס' 1) ולונדון (המשיבה מס' 4) בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחת.
ניתן היום, י"ד סיוון תשע"ח, 28 מאי 2018, בהעדר הצדדים.
