עת"מ 5077-10-15 פיין ואח' נ' עירית נתניה ואח'

1. העותרים בעתירה זו מבקשים כי בית המשפט יורה למשיבות 2-1 לעשות שימוש בסמכויותיהן לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה ולהרוס את כל המבנים שבנויים ללא היתר על חלקה 269 בגוש 8322 בנתניה; לממש צוי הריסה שניתנו ביחס למבנים אלה; לנתק מבנים אלה מחשמל ומים; ולפעול לפינוי המשיבים 7-4 שפלשו למבנים ישנים ונטושים שהיו בנויים על חלקה 269 והרחיבו אותם ללא היתר. באופן כללי, מדובר בשני מבנים, האחד – מבנה בן 3 קומות, והשני – מבנה בן קומה אחת, דו-משפחתי, הבנויים על החלקה.

העובדות, כמפורט בכתב העתירה ובנספחיה

2. העותרים הם החוכרים לדורות של חלקה 252 בגוש 8322, המהווה מגרש ברחוב הגדוד העברי בנתניה, עליו בנו את ביתם. העתירה עוסקת בחלקה 269 בגוש 8322, שהיא חלקה הגובלת בחלקה 252, ממערב לה.  חלקה 269 היא בבעלות קק"ל, ובניהול רשות מקרקעי ישראל. בשנת 1955 נכנסה לתוקף תכנית בנין עיר מפורטת מס' 386, אשר לפיה חלקה זו מיועדת למטרת שטח ציבורי פתוח. בשנת 1959 חתמה קק"ל על חוזה חכירה לדורות עם העיריה, לפיו חכרה העיריה את החלקה ל-49 שנים, עד יום 30.9.05, למטרת שטח ציבורי פתוח. בסיום תקופת החכירה לא פעלו הצדדים לחידושה, אך החכירה עדיין רשומה בלשכת רישום המקרקעין.

3. העותרים רכשו את זכויותיהם בחלקה 252 בשנת 1985. לדבריהם, ברצותם לרכוש מגרש ב"קו ראשון" לים, הם פנו, עובר לרכישת החלקה, לעיריה, כדי לברר מה פשר המבנים המוזנחים והמטים לנפול, שהיו בנויים על חלקה 269, הגובלת כאמור עם חלקה 252 מצד מערב, וחוצצת בינה לבין הים. נמסר להם ע"י העיריה, כי ייעודה של חלקה 269 הוא שטח ציבורי פתוח, וכי המבנים שעליה עתידים להיהרס בקרוב.  לאחר רכישת הזכויות בחלקה פנו העותרים לעיריה, בענין הריסת המבנים, וכל פעם נמסר להם כי הענין בטיפול.

ביום 18.11.91 כתבה מנהלת מדור עבודות טכניות במנהל ההנדסה של העיריה מכתב לעותרים, ובו ציינה כי "המבנים הקיימים בחלקה 269 מיועדים להריסה".

ביום 29.12.01 פנו העותרים במכתב אל ראש העיר, וראש העיר השיב להם (13.1.92) כי איננו יכול להתייחס למידת הדיוק של מידע זה או אחר שנתן להם מאן דהוא באגף ההנדסה בעיריה; וכי לעיריה סדרי עדיפויות בקשר לפיתוח אזורים שונים בעיר, "ולא ירחק היום וגם האתר הנדון במכתבך יזכה לקידום".

4. העותרים טוענים כי במהלך השנים פלשו והשתלטו פורעי חוק על שני חדרים מטים לנפול שהיו בנויים על חלקה 269, כאשר מפעם לפעם הגיעו פולשים חדשים לחלקה, פינו את הפולשים הקודמים בכוח הזרוע, והתנחלו במקומם. במהלך השנים עיבו המשיבים 4 – 7 את המבנים הנטושים שהיו על החלקה במקור, בתוספות בניה מבטון ובלוקים. הם אף הפכו זאת לעסק מכניס, בהשכירם חדרים לאנשים המתגוררים במתחם.

5. במהלך כל השנים פנו העותרים פעמים רבות אל המשיבות 1 – 3 וביקשו מהן לפעול לפינוי הפולשים ולהריסת המבנים שעל החלקה, אולם הפולשים לא פונו, הבתים לא נהרסו, ואף הורחבו.

6. ביום 5.4.92 פנו העותרים אל מחלקת הפיקוח של העיריה בתלונה נגד משפחת חליווה, שבנו ללא היתר שני מבנים ארעיים בגינתם.

ביום 5.11.92 הודיעה הלשכה המשפטית של העיריה לעותרים, כי הוחלט שלא לנקוט הליכים משפטיים נגד חליווה, מאחר שמדובר בבניה ישנה, ואין ענין ציבורי בהגשת כתב אישום.

על החלטה זו הגישו העותרים ערר לפי סעיף 64 לחסד"פ ליועץ המשפטי לממשלה. היועהמ"ש החליט לדחות את הערר, הואיל ומדובר בבניה ישנה.

7. ביום 30.8.99 ניתן צו הריסה מנהלי נגד גיל מסורי, אולם ביצועו נדחה, בהסכמת התובע העירוני, עד יום 11.5.01, על מנת לאפשר למסורי לפעול לקבלת היתר בניה.

בשנים 1999, 2000 פנו העותרים לעיריה ולקק"ל בתלונות על בניה בלתי חוקית שמבוצעת במקום על ידי גיל מסורי, שהוא פולש, ואין לו כל זיקה למבנה הנטוש שהיה שם במקור.

תשובת קק"ל היתה, שהשטח מוחכר לעיריה, ועל כן העיריה היא האחראית הן לבניה הבלתי חוקית והן על שמירת השטח שהוחכר לה.

תשובת התובע העירוני היתה, שכנגד הבניה של מסורי הוצאו צווים מנהליים, ונמצא בהכנה כתב אישום.

8. ביום 24.5.00 הגיש התובע העירוני לבית המשפט בקשה לצו מניעת פעולות, וזאת בגין פעולות הכנה לבניה ללא היתר, שנעשו במקום ע"י משפחת זרקה (המשיב 4).

9. ביום 4.7.00 הוגש כתב אישום נגד מסורי, על מכלול עבירות הבניה שבוצעו על ידו.

ביום 13.8.00 הגישו העותרים תלונה נוספת, על חידוש הבניה הבלתי חוקית על ידי מסורי.

במרץ 2002 הודיע התובע העירוני לעותרים, כי גיל מסורי נפטר, ועל כן הופסק ההליך הפלילי נגדו, ואין ענין לציבור לנקוט הליך פלילי נוסף בקשר לבניה זו (קרי, נגד אלמנתו, היא המשיבה 5) וכי העותרים רשאים לערור על החלטה זו.

 סמוך לאחר מכן פנו העותרים בתלונה על כך שהמשיבה 5 חידשה את הבניה הבלתי חוקית. בתגובה, הגישה העיריה "דו”ח התראה", והמשך הטיפול הועבר למדור תביעות.

10. ביום 11.4.05 הוצא צו הריסה מנהלי בנוגע לקרוואן שהוצב על החלקה, ללא היתר.

11. ביום 9.1.08 הוצא צו הריסה מנהלי בנוגע לעבודות בניה והרחבת דירה, שבוצעו ללא היתר ע"י יצחק לוזון, בבית הקיים  על החלקה.

12. באפריל 2008 פנו העותרים שוב לעיריה, בתלונה על בניה חדשה, המבוצעת ע"י דייר חדש במקום.

13. העותרים טוענים, כי העיריה הבטיחה כל השנים להרוס את המבנים ולהקים על החלקה טיילת ציבורית, אך בפועל, עד היום הזה, לא פונו הפולשים מחלקה 269, והמבנים הבנויים על החלקה לא נהרסו. המשיבות אף אפשרו לפולשים לעבות ולהרחיב את המבנים הללו, ואפילו צוי הריסה מינוריים שהוצאו על בניות חדשות – לא בוצעו. ואם לא די בכך, העיריה לטענתם אף מעודדת את הפולשים ואת הבניה הבלתי חוקית, בכך שהקימה תשתיות שישרתו אותם.  כך, למשל, החלה לסלול כביש גישה אל המתחם, ועמודי תאורה.

14. העותרים מציינים כי מדובר בבניה פיראטית בהיקף של מאות מטרים, של גורמים שפלשו לקרקע ציבורית, ובנו ללא היתרי בניה. הבניה משווה למתחם חזות חיצונית של מעברה משנות ה-50 (הוגשו תמונות המאמתות טענה זו), החוצצת בין בית העותרים לבין הים, וחלק מהמשיבים אף עוסקים בהשכרה לאחרים.

כאשר ביקשו העותרים למכור את ביתם, גילו כי בגלל המתחם שהוקם על חלקה 269 שלא כחוק, יוכלו לקבל על ביתם מחצית מהסכום שיכלו לקבל ללא המבנים והפולשים.

טענות העותרים

15. טוענים העותרים, כי המשיבות נמנעות מלממש את סמכויותיהן ולפעול לפינוי הפולשים, ולהריסת המבנים, שנבנו כולם ללא היתר, וכי התנהלותן מהווה הימנעות בלתי סבירה מאכיפת החוק, עד כדי התנערות מלאה, הלוקה בפגם של אי סבירות קיצוני, ועל כן, על ביהמ"ש להתערב ולהורות להן לבצע את תפקידן.

העיריה מפעם לפעם מוציאה דו"ח, מפעם לפעם מגישה כתב אישום, אך בפועל לא עושה דבר כדי למנוע הפיכת השטח הציבורי ל"מעברה", תוך הרחבת הבניה הבלתי חוקית עליו, כמו גם הפעלת עסק של השכרת חדרים שנבנו ללא היתר על השטח הציבורי.

בענייננו מדובר בבניה מסיבית של מאות מטרים, על קרקע ציבורית.   עבירת בניה נרחבת ללא היתר מהווה, היא כשלעצמה, אינטרס ציבורי אשר מצדיק הריסה.

ואם לא די באמור לעיל, הרי המשיבות 2-1 אף מעודדות את המשכות הפלישה והבניה הבלתי חוקית, בכך שהן מקימות עבור הפולשים תשתיות.

ההתנהלות הנ"ל גורמת גם לפגיעה בזכות הקנין של העותרים ופגיעה בזכות הקנין של המדינה.

המשיבות נוקטות מדיניות של הימנעות מלפעול לאכיפת החוק, וזאת שעה שבענייננו מדובר במבנים בולטים וכעורים, ובפולשים ש"ניכסו" לעצמם שטח ציבורי, והפכו אותו ל"מעברה" פרטית שלהם.

16. העותרים טוענים כי הנטל על המשיבות להוכיח כי פעלו כדין ובסבירות בכל הקשור לפינוי הפולשים והריסת המבנים.

17. בדיון טען ב"כ העותרים כי קק"ל, בתגובתה לעתירה, מצדיקה למעשה את עמדת העותרים, אך מטילה על העיריה את האחריות לפעול להריסת המבנים הבלתי חוקיים, ולפינוי הפולשים.

18. ב"כ העותרים הסכים במהלך הדיון למחיקת קק"ל מן העתירה, וכך נעשה. ב"כ העותרים גם הבהיר, כי הסעדים בעתירה מבוקשים רק כנגד המשיבות 1, 2.

19. בתגובה לטענות שהועלו בכתבי התגובה לעתירה, כי חלק מן המבנים נבנו על פי היתר, ציין ב"כ העותרים בדיון, כי ההיתרים שצורפו ע"י המשיבים מפריכים טענה זו: צורף רשיון לבנין מתאריך 30.4.46 לבנית 2 לולים; צורף רשיון לבנין מתאריך 21.1.47 לבניית רפת; צורף רישיון לבנין מתאריך 13.3.46 לבניית בנין בן 6 חדרים, ששימש כבית מגורים לחברי הקיבוץ (בזמנו היה במקום קיבוץ אילת).

גם ב"כ קק"ל ציינה בדיון (עמ' 9) כי ההיתרים ניתנו לרפת, ללול, וכיוצא באלה, ולא למה שבנוי שם בפועל כיום.

ההיתר לבניית בית, נועד למגורים לחברי הקיבוץ, קיבוץ שכבר עשרות שנים אינו קיים במקום.

והעיקר, כל ההיתרים שצורפו ע"י המשיבים אינם רלוונטיים לענייננו, שכן, הם מתייחסים לגוש 8321, ואילו החלקה נושא עתירה זו נמצאת בגוש 8322.

ב"כ העותרים מפנה לכך, שגם מבקר העיריה כתב כי הבניה במקום בשנות ה-50 היתה ללא קבלת היתר (נספח ט' לעתירה, בסעיף 17).

20. ב"כ העותרים התייחס בדיון לטענת העיריה כי המבנים ההיסטוריים מיועדים לשימור, וציין כי אין כל פירוט מהם המבנים לשימור, לא צורפה כל החלטה בענין, ומעולם לא טענה העיריה, במהלך כל השנים, כי ישנם במקום מבנים לשימור.

21. ב"כ העותרים טען גם, שאין מקום לדחות את העתירה מחמת שיהוי בהגשתה.

טענות המשיבות 1, 2

22. תקופת החכירה של העיריה הסתיימה בשנת 2005, ולא הוארכה. כל עוד לא הוארכה תקופת החכירה, אין למשיבות זכויות בחלקה, ואין באפשרותן לפעול לפינוי המחזיקים במבנים.

23. המבנים אינם מיועדים להריסה, ובמכתב מיום 18.11.91 (נספח ד' לעתירה) נפלה טעות בענין זה, כפי שהובהר ע"י ראש העיר במכתבו מיום 13.1.92 (נספח ה' לעתירה).

24. תכנית נת/386 שקבעה את ייעוד החלקה לשצ"פ, סימנה את קיומם של המבנים, שהיו קיימים על החלקה, אך לא סימנה אותם כמיועדים להריסה, ולא נקצב כל מועד לקיומם בהתאם לסעיף 178 לחוק התכנון והבניה, שלא היה קיים באותה עת.

25. המבנים המקוריים שהיו על החלקה הם בעלי ערך היסטורי, ונמצאים ברשימת מבנים לשימור אותם מקדמת הועדה המקומית, במסגרת תכנית שימור.

26. למבנים הישנים שהיו בנויים על החלקה ניתנו היתרי בניה, ועל כן לא ניתן להיעתר לסעד של נקיטת פעולות אכיפה, כנגד המבנים המקוריים.

27. למשיבות אין מידע באשר לטיב זכויותיהם, ככל שקיימות, של המשיבים 4 – 7 בחלקה 269.

28. המשיבות 1, 2 מעלות בתגובתן מספר טענות מקדמיות – שיהוי ניכר בהגשת העתירה; חוסר סמכות עניינית הואיל ואין זה בסמכותו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים לדון בעניינים שפרק י' לחוק התכנון והבניה דן בהם; בית משפט זה אינו הפורום הנאות לבירור שאלות עובדתיות ומשפטיות מורכבות באשר לבירור מעמדם של המחזיקים במבנים נשוא העתירה.

29. אשר לטענות העותרים, שאינן נוגעות למבנים הישנים, שהיו בחלקה במקור, אלא לתוספות בניה והרחבות שבוצעו במהלך השנים, המשיבות מציינות בתגובתן כי טענות אלה הועברו לבדיקת מחלקת הפיקוח על הבניה, והבדיקה העלתה כלהלן:

קיימת  תוספת בניה של 27 מ"ר בצד  המערבי  של המבנה  החד  קומתי, שנבנתה  בין  השנים 2001 – 2006;

קיימת תוספת בניה במבנה הקומות, שנבנתה בין השנים 2001 – 2014  באופן הדרגתי, כך שכיום קיימת קומה ב' שלמה, בשטח של 69 מ"ר;

קיימת תוספת בניה של 25 מ"ר בצד המזרחי של המבנה החד קומתי, שנבנתה בשנת 2012;

קיימת תוספת בניה של 25 מ"ר בצד המערבי של מבנה הקומות, שנבנתה בשנת 2012.

חומר החקירה נמצא בבדיקה ובתהליך גיבוש החלטה ע"י התובעת העירונית האם יש מקום לנקוט בהליכים משפטיים בנסיבות המקרה. לדברי ב"כ המשיבות בדיון, אין היא יכולה להתחייב, שהבדיקה הנעשית עתה תסתיים בהגשת כתבי אישום, ואם ההחלטה שתתקבל בסופו של דבר ע"י התובעת העירונית לא תישא חן בעיני העותרים, יוכלו לערור עליה בפני היועמה"ש.

טענות המשיבה 3

30. עוד בשנת 2000 השיב ממ"י לעותרים כי השטח מוחכר לעיריה, ועל כן היא האחראית הן לבניה הבלתי חוקית, והן על שמירת השטח שהוחכר לה.

31. תקופת החכירה של העיריה הסתיימה, אך לעיריה מוקנית זכות לחידוש החכירה, אלא אם כן הקרקע מוחזרת באופן מוסדר, לרבות החלטה על ביטול עסקה וביטול חכירה. במקרה זה, העיריה לא פנתה לחידוש חוזה החכירה, וגם לא היתה הודעה על ביטול ועל החזרת הקרקע. החכירה (שהסתיימה) עדיין רשומה כיום בלשכת רישום המקרקעין, והעיריה ממשיכה להחזיק בחלקה. קק"ל טוענת כי גם לאחר תום תקופת החכירה הרשמית, העיריה המשיכה וממשיכה לראות עצמה כחוכרת של החלקה. קיצורו של דבר, טענת קק"ל היא, כי ניתן לראות בעיריה חוכרת של החלקה כיום, ועל העיריה להודיע לרמ"י האם ברצונה לחדש את חוזה החכירה.

32. גם אם תבקש העיריה לבטל את החכירה, ולא לחדשה, יהיה עליה לאכוף את תוספות הבניה שנבנו ללא היתר ולהשיב החלקה לקק"ל במצב כפי שנמסרה לה.

קק"ל תבקש מהעיריה לאכוף באופן ישיר מול המחזיקים את תוספות הבניה הבלתי חוקיות, ואת פינוי המחזיקים שלא כדין.

33. לקק"ל ולרמ"י אין סמכות להוציא צוים לפי חוק התכנון והבניה, ועל כן, דין העתירה, בכל הנוגע לקק"ל, להידחות.

טענות המשיבים 4, 6 – 7

34. המשיבים מתגוררים ברח' הגדוד העברי, בחלקה 269, במבנים שנבנו בשנות ה-40. המבנים נשוא העתירה הם מבנים היסטוריים, שנבנו בהיתר.

35. הסוכנות היהודית החכירה לפני למעלה מ-50 שנה מבנה מגורים למשיב 4, והוא מתגורר בו מאז ועד היום, תמורת תשלום דמי שכירות. בשנת 1974 ביקשה הסוכנות היהודית מהמשיב 4 להפסיק לשלם לה דמי שכירות בעד הדירה, משום שהחלקה הוחזרה למנהל מקרקעי ישראל, ועליו לפנות אליהם.

המשיב 4 שילם ומשלם כל השנים את כל המיסים הנדרשים, ואף קיבל בשנת 1983 "אישור לטאבו" מעיריית נתניה לפיו אין לו חובות בגין המקרקעין.

36. כך גם בעניינם של המשיבים 6, 7, הסוכנות היהודית החכירה בשנת 1951 מבנה מגורים במקרקעין למר צבי מאיר, שהוא אביו של המשיב 6. המשיב 6 מתגורר במבנה זה מיום הולדתו ועד היום, משך למעלה מ-50 שנה, ועמו מתגוררת כמובן גם רעייתו, המשיבה 7, וארבעת ילדיהם.

בשנת 1975 ביקשה הסוכנות היהודית ממר צבי מאיר להפסיק לשלם לה דמי שכירות בעד הדירה, משום שהחלקה הוחזרה למנהל מקרקעי ישראל, ועליו לפנות אליהם.

37. עולה מן האמור לעיל, כי המשיבים כלל אינם פולשים למקרקעין, והם יושבים בהם על פי הסכמים כדין וברשות, שנים רבות לפני שהעותרים רכשו את הנכס שבבעלותם, במחצית השניה של שנות ה-80. המשיבים גם שילמו בגין המבנים הללו במשך השנים, ולא ניתן לסלקם במחי עתירה, מבלי לפצותם.

38. לטענת המשיבים, אין במקרקעין חריגות בניה חדשות, וכל הבנוי במקרקעין נבנה לפני שנים רבות והתיישן.

39. העותרים לא מיצו ההליכים, לגבי חריגות בניה חדשות נטענות, שכן, היה עליהם לפנות למחלקת הפיקוח של העיריה, ואילו נענו כי אין בכוונתה לטפל – להגיש ערר ליועץ המשפטי לממשלה. העותרים לא מיצו ההליכים גם במובן זה, שמעולם לא התלוננו בעיריה נגד משיבים אלה.

40. המבנים נשוא העתירה לא נבנו על ידי המשיבים. למבנים היתרים כדין.  אם קיימות חריגות בניה, הרי גם הן נבנו לפני שנים והתיישנו.

41. לא ניתן לפעול לפינוי המשיבים היושבים במקרקעין כדין וברשות עפ"י הסכמי חכירה, במבנים שנבנו בהיתר. על כן, החלטת המשיבה 3 שלא לפעול נגדם בהליכי פינוי היא החלטה סבירה.

42. גם החלטת המשיבות 2-1 שלא לפעול נגד הבניה במתחם היא החלטה סבירה, שכן, למרבית המבנים במתחם קיימים היתרים כדין, וחריגות הבניה במתחם הן מינוריות, והתיישנו זה מכבר.

43. המבנים נושא העתירה סומנו בתכנית נת/386 כקיימים, אולם לא סומנו להריסה, והדבר מעיד על כוונת המתכנן להותיר המצב כל כנו.

טענות המשיבה 5

44. המשיבה מתגוררת ברח' הגדוד העברי, בבית שנבנה בשנת 1946, והיא גרה ומחזיקה בביתה כדין. ב"כ המשיבה 5 טען בדיון כי החזקתה היא מכוח הסכמת הבעלים, היינו, הסוכנות היהודית, שניתנה לבעלה המנוח.

45. ככל שקיימות חריגות בניה, הרי מדובר בחריגות מינוריות, שאין לציבור ענין בהן, וכך גם קבע היועהמ"ש במכתבו מיום 19.9.93 (המהווה חלק מנספח ו' לעתירה).

46. תכנית נת/386 מתייחסת למבנים הקיימים במועד התכנית, אך איננה קובעת מאומה בענין הריסתם.
47. מדובר בבניה ישנה מאוד שבוצעה כעשר שנים לפני תכנית נת/386, והייעוד של שצ"פ, שנקבע בתכנית, הוא בכפוף לקיומם של הבתים שהיו במקום טרם כניסת התכנית לתוקף.

לא קמה לעותרים כל זכות כלפי העיריה להריסת הבתים.

48. בכל הנוגע למשיבה 5, מדובר בתוספות בניה מינוריות וזניחות, ובדין החליט התובע העירוני, במכתבו מיום 4.3.02, כי אין ענין לציבור לנקוט הליך פלילי נוסף (לאחר פטירת בעלה של המשיבה 5) בגין עבודות אלה (נספח 5 לתגובת המשיבה 5).

49. חוסר המעש מצד העיריה במשך שנים רבות בענין הריסת המבנים הבנויים ללא היתר, או בענין מימוש ייעוד הקרקע שבנדון כשטח ציבורי פתוח, מלמדים כי מדובר בהעלמת עין המהווה מעין מחילה.

50. אין כל ממש בטענת העותרת כאילו ניתנה לה הבטחה שלטונית ע"י העיריה כי חלקה 269 מיועדת לשצ"פ, וכי המבנים שבנויים עליה עתידים להיהרס.

51. לא די בטענה כי הבניה היא ללא היתר, בכדי להצדיק הריסתה. היה על העותרת להוכיח כי בנסיבות הענין ישנה "הצדקה" להריסה, מטעמים של ענין ציבורי חשוב. במקרה דנן, עו"ד מהלשכה המשפטית של העיריה כתבה לעותרים, ביום 5.11.92 (נספח ו' לעתירה) כי מדובר בבניה ישנה, ואין כל ענין ציבורי להגיש כתב אישום.

דיון   והכרעה

חוסר  סמכות

52. הטענה בדבר חוסר סמכות בית משפט זה לדון בעתירה בשל הסייג המופיע בסעיף 10(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, דינה להידחות, שכן, הלכה היא כי "יש לראות בבית המשפט לעניינים מנהליים כמוסמך לדון בעתירות שעניינן אי אכיפת חוק התכנון והבניה על ידי מוסדות התכנון" (בג"ץ 8071/01 יעקובוביץ' נ' היועהמ"ש פ"ד נז (1) 121, בעמ' 134, בג"ץ 2039/05 איפרגן נ' הועדה המקומית כפר סבא, בג"ץ 10140/07 וואווי נ' עיריית ירושלים, בג"ץ 2515/10 ח"כ חיים אורון נ' ממשלת ישראל).

שיהוי

בעניינם של המשיבים 4,  6 – 7

53. "הלכה פסוקה היא כי טענת שיהוי מצריכה בחינה של שלושה יסודות נפרדים: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי, וחומרת הפגיעה בעקרון שלטון החוק" (עע"מ 7061/12 טריגוסין נ' הולקחש"פ, בפיסקה 27).

בענין השיהוי הסובייקטיבי, נקבע בפסיקה, כי לא צריך לייחס לו משקל רב, שכן, "בדרך כלל, אם אדם תובע זכות מנהלית, העובדה שהשתהה בהגשת העתירה, ואפילו אין לו טעם טוב לשיהוי, אינה צריכה כשהיא לעצמה לחרוץ את גורל זכותו לשבט, אלא אם השיהוי מלמד כי ויתר על הזכות" (בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פ"ת, פ"ד מח (5) 630, בעמ' 641). השיהוי הסובייקטיבי "איננו אלא הצד החלש של טענת השיהוי, והוא איננו צריך להכריע, אלא אם הוא מלמד על ויתור על זכות" (בר"ם 8777/06 מפעלי תחנות נ' הועדה המקומית טבריה, בפיסקה 12).    במקרה דנן, העותרים פנו, וחזרו ופנו, שוב ושוב, במהלך השנים, אל המשיבות 1 – 3, וגילו דעתם כי הענין מאוד חשוב להם. הם אף הגישו ערר ליועהמ"ש על החלטת התובעת העירונית שלא להעמיד לדין. התנהלותם לאורך השנים אינה מלמדת כי ויתרו על זכותם ועל דרישתם לאכיפת הוראות חוק התכנון והבניה על המשיבים.

54. "הרכיב החשוב בטענת השיהוי הינו הרכיב האובייקטיבי, הבוחן את השפעת השיהוי על גורמים שונים העלולים להיפגע ממנו לאחר שפיתחו אינטרס הראוי להתחשבות" (עע"מ 2273/03 אי התכלת נ' החב' להגנת הטבע, בפסקה 90).

"השיהוי האובייקטיבי בוחן את השינוי שחל במצב בשטח ואת הפגיעה הצפויה באינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר נוכח הגשת העתירה באיחור" (עע"מ 3189/09 החב' להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, בפסקה 24).

בעניינם של המשיבים הללו, אזכיר את העובדה שהמשיב 4 הציג מסמכים המלמדים לכאורה על כך, שהוא לא פלש למקרקעין, אלא היו בינו לבין הסוכנות היהודית יחסי שכירות; ובשנת 1983 אף נתנה לו העיריה "אישור לטאבו" לצורך העברת הזכויות על שמו.    אשר למשיבים 6, 7, אלה הציגו מסמכים המלמדים לכאורה על כך שאביו של המשיב 6 לא פלש למקרקעין, אלא היו בינו לבין הסוכנות היהודית יחסי שכירות (המתארכת מאליה מעת לעת, ללא הגבלה).

אמנם, הדברים כלל אינם ברורים, ודי אם אזכיר את העובדה, שבשנת 1974 ובשנת 1975 הודיעה הסוכנות היהודית למשיב 4 ולאביו של המשיב 6 כי החלקה הוחזרה למנהל מקרקעי ישראל, וכי עליהם לפנות למנהל. לא ידוע האם עשו כן, ומה קרה מאז. ברור שעתירה זו איננה המקום לדון בשאלה האם למשיבים אלה זכות כלשהי להחזקה במקרקעין אלה כיום. מכל מקום, לנוכח המסמכים שהוצגו ע"י משיבים אלה, המצביעים לכאורה על כך שהם לא פלשו למקרקעין, ניתן אולי לומר שהיה  שיהוי אובייקטיבי בהגשת העתירה, "באופן שקבלת העתירה באותו מועד  תגרום נזק, שהיה נמנע לו הוגשה העתירה במועד הראוי" (בג"ץ 2285/93 הנ"ל, בעמ' 641). השיהוי האובייקטיבי "בוחן את הנזקים שנגרמו, או שעלולים להיגרם, לצד שכנגד, שהיו נמנעים אילו ננקט ההליך במועד הראוי" (ע"א 334/01 מ"י נ' אבו שינדי, פ"ד נז (1) 883, בעמ' 889). המשיבים מתגוררים במקום מזה עשרות שנים, הם ומשפחותיהם, בהתבסס על המסמכים שהציגו, וניתן לומר כי הזמן הרב שחלף (=השיהוי מצד העותרים) ביסס עוד יותר את ציפייתם והסתמכותם על כך שיוכלו להמשיך בחייהם במקום זה ללא הפרעה.

55. גם בהנחה שאכן היה שיהוי אובייקטיבי, אין פירושו של דבר בהכרח, שדין טענת השיהוי להתקבל, שהרי כידוע בית המשפט לא ידחה עתירה מחמת שיהוי בהגשתה, אם עקב כך תיגרם פגיעה חמורה בשלטון החוק, או באינטרס ציבורי חשוב. ניתן להצביע על מקרים רבים שבהם נדחתה טענת שיהוי, מקום שקבלת הטענה – ודחיית העתירה עקב כך – היתה גורמת לפגיעה חמורה בשלטון החוק (עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית כ"ס, עע"מ 3874/02 עיריית חדרה נ' חב' שיקרצ'י תעשיות, פ"ד נח (5) 877, ע"א 10977/03 דור אנרגיה נ' עיריית בני ברק, בג"ץ 1262/06 התנועה לאיכות השלטון נ' סיעת ש"ס, פ"ד סא (1) 185, עע"מ 8539/11 אנגלסמן נ' משרד האוצר, עע"מ 2273/03 אי התכלת נ' החב' להגנת הטבע, עת"מ (ת"א) 11790-12-13 מגדל משה אביב נ' עיריית ר"ג).

במקרה דנן אכן מדובר בפגיעה חמורה בשלטון החוק או באינטרס ציבורי חשוב, שהרי מדובר בבניה למגורים, בהיקף לא מבוטל, ללא היתרים, על קרקע ציבורית, המיועדת לשמש שטח ציבורי פתוח, לרווחת כלל הציבור (בניה שככל הנראה גם לא ניתן יהיה "להכשיר" אותה בדיעבד, שכן היא נוגדת את התב"ע החלה במקום). בכך יש משום פגיעה חמורה בשלטון החוק. "העדר אכיפה אפקטיבית של החוק משמעו פגיעה קשה בשלטון החוק" (עע"מ 2469/12 ברמר נ' עת"א). "בניה או שימוש בקרקע בדרך בלתי חוקית הסותרת את דיני התכנון, נוגדים את אינטרס הציבור וחותרים תחת מושגי יסוד של שלטון החוק" (עע"מ 2273/03 הנ"ל, בפסקה 41). "גם העובדה שמדובר בהפרה מתמשכת, אשר על פי הנטען החלה לפני שנים, להבדיל מהפרה חד פעמית, מלמדת על חומרתה של ההפרה  .......  לכל אלה יש להוסיף את "הצורך לדקדק בדרישותיהם של חוקי התכנון ....",  ואת "מגמת ההקפדה על דיני התכנון, הדרושה לטובת הציבור בכללו" (ע"א 2962/97 ועד אמנים נ' הועדה המקומית ת"א פ"ד נב (2) 362, בעמ' 377). וכן: "לדידי יש ליתן משקל נכבד גם לפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי.  לטעמי, שירוש בניה בלתי חוקית היא אינטרס ציבורי .... " (רע"פ 6136/12 בן זקן נ' מ"י, בפסקה ט').

56. סבורני כי עצמת הפגיעה בשלטון החוק^[1] מצדיקה במקרה זה לדחות את טענת השיהוי, אבל: לא בשלמותה. להבדיל ממקרים, שבהם העתירה נסבה על החלטה ספציפית, נקודתית, של הרשות המנהלית, כאן היא נסבה על מחדליהם הנטענים של המשיבות 1, 2, לאורך שנים רבות. אינו דומה פרק הזמן שחלף מאז החלו העותרים לעסוק בענין זה, בשנת 1991, ועד להגשת העתירה, לפרק הזמן שחלף מאז הבניה שבוצעה ב-2012, ועד להגשת העתירה.  לא מן הנמנע לקבוע כי על זה – יחול שיהוי,  ועל זה – לא יחול שיהוי, בדומה לטענת התיישנות המתקבלת לעתים חלקית, רק ביחס לאותו חלק של העילה (הנמשכת) שנולד למעלה משבע שנים טרם הגשת התביעה. גורלה של טענת שיהוי יוכרע תמיד לפי האיזון בין שלשת השיקולים: השיהוי הסובייקטיבי, האובייקטיבי, והפגיעה בשלטון החוק, היינו לפי משקלו היחסי של כל אחד ממרכיבים אלה, בנסיבות הענין הספציפי (עע"מ 8539/11 אנגלסמן נ' משרד האוצר, בפסקה 15, עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית כ"ס, בפסקה 33).

באיזון בין המשקל היחסי של המרכיבים הללו, נשאלת בין היתר השאלה מהו אורך תקופת השיהוי. ראה ב-עע"מ 2339/12 הנ"ל, בפסקה 37: "אף אם מבחינה אובייקטיבית כפי שהובהר לעיל דבק שיהוי בהגשת עתירתם של המערערים לבית המשפט המחוזי, הרי שלגישתי, אין מדובר בעוצמת שיהוי כזו אשר בכוחה לגבור על הפגם החמור שנפל בהליך המנהלי ...".

בענייננו, אין זה מתקבל על הדעת שהאיזון בין שלשת השיקולים שמניתי יוביל להתעלמות משיהוי של 24 שנים  (מאז החלו העותרים לטפל בנושא הבניה בלתי חוקית, בשנת 1991, ועד הגשת העתירה, בשנת 2015). יש להציב את הגבול בנקודת זמן סבירה כלשהי.  בשים לב לאינטרס הציבורי, "וכן מפני שמחיקת העתירה כמוה ככיסוי על ערוות התנהלות בלתי חוקית הנמשכת לאורך שנים" (עת"מ  (ת"א) 1946/08 רומנו נ' עיריית נתניה),  הנני  סבור  כי  קביעת  גבול של 10 שנים טרם הגשת העתירה, תהיה סבירה בנסיבות המקרה. במלים אחרות, אני דוחה העתירה נגד המשיבים 4,  6 – 7  על הסף, מחמת שיהוי, ככל שהיא נוגעת לבניה אשר קדמה ליום 1.10.05.  אני ער לכך, שגם פרק זמן זה הוא ארוך מאד, אך לדעתי זהו האיזון הראוי במקרה זה בין אורך תקופת השיהוי מצד העותרים, לבין חומרת הפגיעה בשלטון החוק, הנמשכת מזה שנים רבות  (יצוין כי ניתן להצביע על מקרים שבהם טענת שיהוי של 13 שנים נדחתה, בגלל חומרת הפגיעה בשלטון החוק: עת"מ (חי') 1801-04-11 בן עמרם נ' הועדה המקומית קרית אתא^[2]).

בעניינה של המשיבה 5

57. בכתב התגובה של משיבה זו כל שנאמר בענין זכות החזקה שלה במקרקעין הוא, שהיא ובני משפחתה מתגוררים בבית מראשית שנות ה-90, וכי היא גרה ומחזיקה בבית כדין (סעיף 19). אין כל פירוט או הסבר או ראיה לטענה זו. רק בדיון טען ב"כ המשיבה 5 כי הסוכנות היהודית נתנה הסכמתה לבעלה המנוח של המשיבה 5 – טענה שלא בא זכרה בתגובתה לעתירה, ולא הובא שמץ של ראיה להוכחתה (ניתן היה אולי לטעון כי היא בת רשות, אך לא זו הטענה שנטענה). יתר על כן, לכתב העתירה צורף מכתב מיום 28.2.00 של האדריכל אליאב זכרוביץ, שבו הוא מתאר במלים ברורות כיצד גיל מסורי (הוא בעלה המנוח של המשיבה 5) השתלט בכוח הזרוע על הבית.

המן האמור עולה לכאורה כי למשיבה 5 אין כל זכות חזקה או זכות אחרת ביחס לבית שהיא מתגוררת בו (הדגשתי את ה"לכאורה", הואיל ולא זה המקום ולא זה ההליך להכריע בסוגיה זו). הרציונאל שבבסיס השיהוי האובייקטיבי הוא מניעת נזק לאינטרסים הראויים להגנה, של הרשות,  של צד שלישי, של הציבור בכללותו (ע"א 6365/00 בר אור נ' הועדה המחוזית מחוז צפון, פ"ד נו (4) 38, בעמ' 44, בג"ץ 3514/07 מבטחים נ' פיורסט, בפסקה 29). בעניינה של המשיבה 5 לא ברור מהו (אם בכלל) האינטרס הראוי להגנה,  ולא בכדי לא התייחס ב"כ המשיבה 5, בתגובתו לעתירה, לשאלת השיהוי האובייקטיבי, למרות שזהו המרכיב החשוב והעיקרי בטענת שיהוי.

נראה, לפיכך, כי יש לדחות את טענת השיהוי, בכל הנוגע למשיבה 5.

58. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך, שבשנים 1999 – 2002 פעלו העותרים והגישו תלונות חוזרות נגד פעולות בניה שביצע גיל מסורי (ראה פירוט בפסקאות 7, 9 לעיל). פעילות זו נמשכה עד יום 4.3.02, שאז הודע להם כי גיל מסורי נפטר, כי אין בכוונת העיריה, מחוסר ענין לציבור, לנקוט הליך פלילי נוסף, נגד אלמנתו (המשיבה 5), וכי העותרים רשאים לערור על החלטה זו. העותרים לא הגישו ערר על ההחלטה, ואינני סבור כי רשאים הם,  13 שנה מאוחר יותר, להגיש עתירה זו.  היה עליהם למצות ההליכים כלפי מסורי, בדרך של הגשת ערר ליועהמ"ש (כפי שהוצע להם במפורש ובכתב, וכפי שידעו לעשות בענין הבניה ע"י משפחת חליווה), ומשלא עשו כן, החמיצו את זכותם. לפיכך, אני דוחה העתירה נגד המשיבה 5 על הסף, מחמת אי מיצוי ההליכים, ככל שהיא נוגעת לבניה אשר קדמה ליום 4.3.02.

דיון בעתירה לגופה

59. מן האמור לעיל עולה, כי הדיון מכאן ואילך יתמקד רק בבניה שבוצעה מיום 4.3.02 ואילך, או מיום 1.10.05 ואילך, בהתאמה.  הדבר גם מתאים מבחינה עובדתית, שכן, כפי שציין ב"כ העותרים בדיון (פרו',  עמ' 6), עיקר הבניה נעשתה ב-10 – 15 השנים האחרונות.

60. כפי שכבר פורט לעיל, מדו"ח פיקוח שנערך ע"י מחלקת הפיקוח על הבניה של העיריה בזמן האחרון, עולים בין היתר ממצאים אלה:

במבנה המגורים הדו משפחתי (החד קומתי), בדירה הצפונית – בצידה המזרחי, קיימת תוספת בניה, בשטח כ-25 מ"ר, משנת 2012; 

ובצידה המערבי,  קיימת תוספת בניה ישנה, בשטח כ-27 מ"ר, שהוקמה בין השנים 2001 – 2006.

במבנה הקומות – בין השנים 2001 – 2014  הרחיבו את הבניה על הגג באופן הדרגתי, כך שקיימת קומה ב' שלמה, בשטח כ-69 מ"ר.

במבנה הקומות, בקומת הקרקע, בצידה המערבי – קיימת תוספת בניה, בשטח כ-25 מ"ר, משנת 2012.  במקום משטח מרוצף עם מעקה בנוי נמוך, לא מקורה.

ניתן גם לעיין בתמונות שהוגשו, ולהתרשם מהיקף הבניה הבלתי חוקית, שנעשתה בהדרגה משך השנים, והמעידה על חדלונן של המשיבות, שלא פעלו בצורה אפקטיבית, על אף הפניות החוזרות ונשנות אליהן.

61. המשיבות 1, 2 מציינות בתגובתן לעתירה כי חומר החקירה בקשר לבניות אלה נמצא בבדיקה

      ובתהליך גיבוש החלטה על ידי התובעת  העירונית  האם יש מקום לנקוט בהליכים משפטיים

      בנסיבות המקרה.

דעתי היא כי לא ניתן היום, אחרי כל כך הרבה שנים של סחבת ואזלת יד, לנקוט עמדה לפיה: היום אנו בתהליך של "גיבוש החלטה" האם יש מקום לנקוט בהליכים משפטיים. יש בכך יותר מאשר הודאה, כי עד להגשת העתירה, לא נעשה די לגבי תוספות הבניה הבלתי חוקיות הללו, ומה שנעשה היה בבחינת "מעט מדי ומאוחר מדי". מדובר בבניה למגורים, ללא היתר, בהיקף לא מבוטל, שנמשכה ונמשכת שנים, על קרקע ציבורית, המיועדת לשטח ציבורי פתוח.  אי החוקיות שבכך היא בולטת ואיננה במחלוקת, ואחרי כל כך הרבה פניות, הגיע הזמן שהמשיבות 1, 2 יקבלו החלטה לנקוט בהליכים משפטיים,  ויעשו כן.  אפנה בנקודה זו גם לדו"ח של סגן מבקר העיריה, שקבע כי "אין סיבה שלא לנקוט הליכים בגין בניה חדשה או תוספת בניה ללא היתר במקום, בהתאם לקריטריונים הרגילים". אמנם בסיפא הוא מוסיף כי העיריה נהגה כשורה, אולם בנקודה אחרונה זו, חולק אני על דעתו. זמן רב מדי העלימו המשיבות 1, 2  עין, ישבו כמעט בחיבוק ידיים, הוציאו מעת לעת צוי הריסה או נקטו הליך כזה או אחר, אך לא דאגו לביצועם בשטח בפועל, והתוצאה היא, שהבניה הלכה והתרחבה, הלכה וגדלה עוד ועוד.

סעיף 27 לחוק התכנון והבניה מחייב את הועדה המקומית "להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו".  במקרה דנן, הועדה המקומית לא מילאה חובתה, המוטלת עליה על פי החוק.  אמנם, "כלל מושרש הוא בפסיקה, שאין בית המשפט נוהג להתערב בשיקול הדעת של הרשות בנוגע לסדרי העדיפויות שהיא קובעת לעצמה באכיפת החוק" (בג"ץ 72/09 רגבים נ' שר הביטחון, בפסקה 5).    אך, מצד שני, "בית המשפט יתערב בשיקול דעתן של רשויות האכיפה רק מקום בו אלו מתנערות כליל מחובתן לאכוף את החוק, או פועלות באופן בררני, או בחוסר סבירות, או כשנפל פגם מהותי אחר בתהליך קבלת ההחלטות" (עע"מ 2847/13 איסמעילוף נ' ראש ממשלת ישראל, בפסקה 8).  אזלת היד שגילו המשיבות באכיפת הוראות החוק, לאורך שנים כה רבות, עולה כדי התנערות מחובתן לאכוף את החוק.  אמנם, הוצאו מעת לעת צוים או דו"חות כאלה ואחרים, אך אלה לא בוצעו, ולא נעשתה מעולם שום פעולת הריסה או פעולת אכיפה ממשית אחרת.  "מטרתה של הפעלת מדיניות אכיפה היא, מטבע הדברים, להביא לאכיפה בפועל של החוק. הפעלת אמצעי אכיפה שאינם אפקטיביים אינה מגשימה תכלית זו. העדר אכיפה אפקטיבית של החוק משמעו פגיעה קשה בשלטון החוק" (עע"מ 2469/12 ברמר נ' עת"א, בפסקה 46). לא ניתן לומר כי במקרה זה ננקטה אכיפה אפקטיבית למניעת ביצוע העבירות, או לביטול תוצאותיהן. המשיבות 1, 2 עצמו עיניהן למתרחש בחלקה, חרף התרעות העותרים "בזמן אמת" על כל התחלת בניה. אמנם נעשו לכאורה צעדים בכיוון של אכיפה, אך כאלה שאין בהם ממש.

62. לא מוטל על העותרים, בהליך זה, להוכיח או אף להצביע מי בנה מה ומתי. עתירתם היא לאכוף על המשיבות 1, 2 להפעיל את הסמכויות הנתונות להן בחוק, ועתירה זו מתקבלת. המשיבות הן שיבדקו את כל הפרטים העובדתיים הנדרשים לשם כך, וינקטו בהליכים האפקטיביים ביותר, לפי שיקול דעתן, להריסת הבניה הלא חוקית, לאיסור שימוש, להתאמת השימוש לתכנית, או כל סמכות אחרת לפי החוק, המתאימה בנסיבות הענין. בין היתר, יהיה עליהן לבדוק גם אפשרות הפעלתו של סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, ושל סעיף 157א'(ו) לחוק. בענין סעיף 212 נקבע בפסיקה כי "תכליתו של סעיף 212 לחוק התכנון והבניה היא אפוא אכיפת דיני התכנון והבניה, במובן הרחב, במטרה לשמור על הסדר הציבורי, ומניעת מטרד מן הציבור, בשל עצם קיומו של מבנה בלתי חוקי .......  על הרשות להוכיח, לצורך מתן צו הריסה מכוח סעיף 212 לחוק תכנון והבניה, שבנסיבות המקרה מתעורר ענין ציבורי חשוב בהריסת המבנה שנבנה ללא היתר ....." (ע"פ 8338/09 כדר נ' מ"י, בפסקה 9,  רע"פ 567/11 מזרחי נ' מ"י, בפסקה ט',  רע"פ 8025/09 אבו אלדבעאת נ' מ"י). "יש ליתן משקל נכבד גם לפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי.  לטעמי, שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס ציבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך.  בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל, והימנעות הימנה – החריג, שכמובן ייתכן במקרים המתאימים.  בענין קרבסי ציינתי כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו "איש הישר בעיניו יעשה" (רע"פ 6136/12 בן זקן נ' מ"י, בפסקה ט'). "קיים אינטרס ציבורי משמעותי למצות את הדין עם פורעי חוק התכנון והבניה" (רע"פ 2463/09 שוורצמן נ' הועדה המקומית חוף הכרמל).
63. העותרים מבקשים בעתירתם סעד נוסף, והוא – לפעול לפינוי המשיבים 4 – 7 מן המבנים הלא חוקיים, הואיל והם מחזיקים בהם, לטענת העותרים, כפולשים ומסיגי גבול, וללא כל זכות שבדין. בענין זה טוענת העיריה כי תקופת החכירה שלה הסתיימה בשנת 2005, ולא הוארכה מאז, ומכאן שאין לה לטענתה כל זכויות בחלקה כיום, ואין באפשרותה לפעול לפינוי המחזיקים.   ואילו קק"ל טוענת, כי החכירה לא בוטלה עד היום; כי החכירה רשומה עד היום בלשכת רישום המקרקעין; וכי הקרקע לא הוחזרה לקק"ל, והעיריה ממשיכה להחזיק בה;  ורואה עצמה, גם כיום, כחוכרת הקרקע.

למותר לציין, שמחלוקת זו לא תוכרע בהליך הנוכחי.    בכל מקרה, גם בהנחה שניתן לראות את העיריה כחוכרת של החלקה כיום, לא ניתן בהליך זה לחייב את העיריה או את הועדה המקומית לפעול לפינוי המחזיקים:  הועדה המקומית איננה ולא היתה בעלת הזכויות בקרקע, וענין זה אינו נכנס בגדרו של סעיף 10 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים ("ענייני תכנון ובניה").

אשר לעיריה – ענין זה (תביעת פינוי נגד מחזיקים שלא כדין) אינו נכנס בגדר "החלטה של רשות מקומית", כמשמעות סעיף 8 לתוספת הראשונה לחוק, שכן, זו מוגדרת, בסעיף 2 לחוק, כ"החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה, וכן מעשה או מחדל".  בענין פינוי מחזיקים או פולשים, אין העיריה ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין, אלא פועלת ב"כובעה" כבעלת הזכויות בקרקע (חוכרת, עפ"י חוזה עם בעלת הקרקע), שאמורה לפנות מהקרקע את מי שמחזיק בה שלא כדין, כלומר, היא פועלת בענין זה במשפט הפרטי, ולא כרשות שלטונית.  אכן, חוזה החכירה של העיריה מחייב אותה לפנות מסיגי גבול מהקרקע, באופן מיידי  (סעיף ו'(1) וכן סעיף י"ט לחוזה), אך זאת, כמובן, רק ביחסים החוזיים שבין העיריה לבין קק"ל. אינני רואה איזה מעמד יש לעותרים להתערב ביחסים חוזיים אלה, ולבקש לאכוף את הסעיפים הללו שבחוזה, על העיריה, ועוד בעתירה מנהלית.

64. לסיכום, אני מקבל את העתירה, ומורה למשיבות 1, 2, לעשות שימוש בסמכויותיהן לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1968, כנגד המשיבים 4,  6 – 7 – בכל הנוגע לכל בניה בלתי חוקית שבוצעה מיום 1.10.05 ואילך,  וכנגד המשיבה 5 – בכל הנוגע לכל בניה בלתי חוקית שבוצעה מיום 4.3.02 ואילך,  ולנקוט הליכים אפקטיביים, לפי שיקול דעתן, להריסת הבניה הבלתי חוקית, לאיסור שימוש, להתאמת השימוש לתב"ע,  לביצוע צוי הריסה שניתנו, למניעת אספקת חשמל ומים, או כל סמכות חוקית אחרת, המתאימה בנסיבות הענין.

המשיבות 1, 2 יישאו בשכ"ט עו"ד של העותרים בסך 25,000 ₪ (כולל מע"מ). המשיב 4  יישא בשכ"ט עו"ד בסך 7,000ש"ח (כולל מע"מ). המשיבה 5 תישא בשכ"ט עו"ד בסך 7,000ש"ח (כולל מע"מ).  המשיבים 6 – 7 יישאו בשכ"ט עו"ד בסך 7,000ש"ח (כולל מע"מ).  כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום,  י"ח אב תשע"ו, 22 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח פסק דין זה לצדדים.

[1] בהתייחס לבניה הבלתי חוקית, להבדיל מסוגיית זכותם או העדר זכותם להחזיק במקרקעין, שזו סוגיה נפרדת לחלוטין.

[2] פסק דין זה אמנם בוטל בהסכמה בביהמ"ש העליון: עע"מ 3209/12, ונשמרה הזכות להגיש עתירה חדשה, אך נקבע כי בעתירה החדשה לא תעלה טענת שיהוי בהשוואה למצב שהיה קיים עובר להגשת העתירה הקודמת.