קוסמוס טלסקופים נ' עיריית ראשון לציון ואח'

לפנַי עתירה מינהלית נגד החלטת המשיבה 1 (להלן: העירייה) מיום 16.11.2023 לבחור בהצעת המשיבה 2 (להלן: ברקת) כהצעה הזוכה במכרז פומבי מס' 55/23 לאספקה, התקנה ואחזקה של 3 מערכות פלנטריום (להלן: המכרז). למכרז הוגשו שתי הצעות בלבד: זו של העותרת (להלן גם: קוסמוס) וזו של ברקת.

רקע עובדתי

1. ביום 3.10.2022 פרסמה העירייה באתר האינטרנט שלה "קול קורא" בו הודיעה על כוונתה להתקשר עם ברקת בהסכם לאספקת 3 מערכות פלנטריום, ללא מכרז (בהסתמך על חוות דעת לפיה ברקת היא הספק היחיד בארץ בתחום זה).

    

   הדבר נודע לקוסמוס והיא פנתה לעירייה בטענה כי אף היא מסוגלת לספק מערכות פלנטריום. לאחר תהליך מינהלי שלא מצאתי לפרט כאן הודיעה העירייה כי בכוונתה לפרסם מכרז – וזה אכן פורסם ביום 24.4.2022.

    

2. המכרז היה מכרז דו-שלבי המשלב ניקוד איכות ומחיר (המכרז צורף כנספח 11 לעתירה). ברקת וקוסמוס היו הגורמים היחידים שהגישו הצעות במכרז.

    

3. ביום 22.5.2023 נפתחו ההצעות (ללא חלק המחיר) והופקדו הערבויות. ביום 19.6.2023 אישרה ועדת המכרזים לבצע השלמות של מסמכים מאת שתי המציעות (על כך בהמשך). ההשלמות בוצעו, ובחודשים הבאים בוצעו סיורים במתקני כל אחת מהמציעות.

    

4. ביום 16.11.2023 נפתחו הצעות המחיר. נמצא כי ברקת קיבלה את הניקוד המשוקלל (איכות ומחיר) הגבוה ביותר, וביום 28.11.2023 הודיעה ועדת המכרזים לקוסמוס על החלטתה לבחור בברקת כהצעה הזוכה במכרז (נספח 15 לעתירה).

    

   בהמשך לפניית קוסמוס, ביטלה העירייה הודעה זו וערכה בדיקה חוזרת של ההצעות במכרז לאור שגיאות שנפלו בהליך בדיקתן. ביום 8.1.2024 שבה העירייה והודיעה לקוסמוס כי הצעתה לא זכתה במכרז.

    

   העתירה ותשובות המשיבות

5. קוסמוס סבורה כי בהצעת ברקת ובהתנהלות העירייה נפלו כשלים חמורים המחייבים, כך נטען, את פסילת הצעת ברקת ולכל הפחות את ביטול המכרז. נטען כי העירייה פעלה בניגוד לדיני המכרזים כדי להכשיר את הצעת ברקת, וזאת כהמשך ישיר של רצונה להתקשר עמה ללא מכרז.

    

6. העותרת העלתה בעתירתה את חמש הטענות הבאות:

    

   • ברקת לא הפקידה ערבות בנקאית כנדרש;

     • ברקת הגישה הצעה המתיימרת לשנות את תנאי המכרז ולהתנות עליהם;

     • הצעת ברקת אינה עומדת בתנאי הסף;

     • לא התקיים סיור כדין אצל ברקת;

     • משוא פנים לטובת ברקת.

        

7. העירייה כללה בכתב התשובה מספר רב של טענות נגד הצעת קוסמוס והיא מבקשת לדחות את העתירה על הסף מפאת היעדר ניקיון כפיים, שיסודו בכך שהצעתה שלה במכרז אינה עומדת בתנאיו. לגוף העתירה טענה העירייה כי ברקת צרפה ערבות בנקאית כנדרש; כי הסתייגויותיה של ברקת אינן מהותיות ואין בהן כדי לפסול את הצעתה; כי הצעת ברקת עומדת בתנאי הסף; כי הסיור במערכת הפלנטריום של ברקת התקיים בהתאם לכל דין וכי לא הוכחה הטענה בדבר משוא פנים שהעירייה הפגינה כביכול כלפי ברקת.

    

   עוד טענה העירייה כי אל לו לבית המשפט לשים עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ולטעמה לא הוצגה עילה מבוררת להתערב בהחלטתה.

    

8. גם ברקת הרחיבה בטענותיה בנושא טיב ההצעה שהציעה קוסמוס, ולטעמה "נוכח אי עמידתה של קוסמוס בתנאי הסף של המכרז אין לה זכות עמידה בהליך דנן". לגוף העתירה חזרה ברקת, במידה רבה, על טענות העירייה, והוסיפה כי ברקת היא אכן ספק יחיד של המערכות שנדרשו על ידי העירייה במסגרת המכרז. לעמדתה, ביטול המכרז יגרום נזק כבד ולא יניב שום תועלת.

    

9. התרתי לקוסמוס להגיש תגובה לטענות נגד תום לבה וכשרות הצעתה. קוסמוס הגישה תגובה מפורטת לעניין זה. בין היתר ציינה קוסמוס כי העירייה לא העלתה טענות בשלב בחינת ההצעות במכרז ולא ראתה לפסול את הצעת העותרת.

    

   מהלך הדיון בעתירה

10. ביום 11.3.2024 קיימתי דיון מוקדם בעתירה (לאחר הגשת תגובות מקדמיות). בתום הדיון הוחלט כי העתירה מצריכה תשובה ועוד הוחלט, בהסכמת הצדדים, להוציא צו לבנק אוצר החייל, על מנת להתחקות אחר הערבות המקורית שצרפה ברקת להצעתה. ביום 11.4.2024 העבירה העירייה ליתר הצדדים את הערבות הבנקאית המקורית, והתקינה, שהגיעה לידיה.

     

11. ביום 6.5.2024 התקיים הדיון בעתירה. לאחר שהוצגה לעיונו של ב"כ קוסמוס הערבות המקורית והתקינה שצרפה ברקת להצעתה במכרז, התמקד הדיון בהסתייגויות שהציבה ברקת לתנאי המכרז במסגרת הצעתה.

     

    קוסמוס טענה כי העירייה חייבת הייתה לפסול את הצעת ברקת, נוכח שינויים מהותיים שערכה בה, ואילו העירייה, וכן ברקת, טענו כי שינויים אלה לא היו מהותיים, ובנסיבות עמדה לעירייה הזכות לבקש מברקת לאחר פתיחת המעטפות להגיש לה הצעה "נקיה", ללא שינויים.

     

12. אחר הדיון בעתירה הצעתי לצדדים כי המכרז יבוטל וייערך מכרז חדש. הצעה זו לא נתקבלה בסופו של דבר.

     

    דיון והכרעה

13. אין חולק כי ההצעה שהגישה ברקת כללה שינויים בהסכם ההתקשרות שצורף למכרז (נספח 30 לעתירה). בניגוד לנטען על ידי העירייה וברקת, שינויים אלה היו מהותיים ביותר:

     

    • כך, ביטלה ברקת את סעיף 4.2 שקבע כי חצי השנה הראשונה של תקופת ההסכם תהווה תקופת ניסיון לזוכה, והעירייה תהיה רשאית להודיעו על הפסקת ההתקשרות 14 יום מראש. במקום זאת הוסיפה ברקת כיתוב שלפיו המערכות הן בהזמנה מיוחדת מותאמות ללקוח ולא ניתנות להחזרה;

    • וכך, סייגה ברקת את האמור בסעיף 3.5.9 שקבע מסגרת זמן מוגדרת (3 שעות מקריאה) להגעת טכנאי של החברה הזוכה במסגרת תמיכה טכנית, והכפיפה אותו לכתב האחריות שלה;

    • ברקת גם מחקה את סעיפי השיפוי הנרחבים שכלל ההסכם (סעיפים 17.3-17.1) וכן את סעיף הקיזוז (סעיף 17.3.

       

14. התוצאה הטבעית של הגשת הצעה במכרז הכוללת הסתייגות מהותית מתנאי המכרז, היא פסילת ההצעה. ההלכות הנוגעות לכך סוכמו על ידי בית המשפט העליון בעע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 72 (18.4.2017), כדלקמן:

     

    "הלכה מושרשת בדיני המכרזים היא כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, תפסל, ככלל, מלהשתתף במכרז (ראו עניין חורי, עמ' 175; בג"צ 649/79 מיכון בנין בע"מ נ' משרד הביטחון ואח', פ"ד לד(2) 131 (1979); ע"א 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל ואח', פ"ד לז(1) 473 (1983); בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 472 (1982); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643; דקל, כרך א 549 (1997)). בעניין חוסם, ציין הנשיא א' ברק, כי:

     

    "הטעם להלכה זו יונק חיותו הן מדיני המשפט הפרטי והן מדיני המשפט הציבורי. מנקודת מבטם של דיני המשפט הפרטי, עם פרסום המכרז נקבעת המסגרת הנורמאטיבית, אשר בתחומה יתנהל המשא והמתן לקראת כריתתו של חוזה... אחד מיסודותיה של מסגרת זו הוא, שהצעות המשתפים במכרז יתאימו לתנאי המכרז. תגובת משתתף, שאינה תואמת את תנאי המכרז, אינה יכולה להיחשב כהצעה במסגרתו, ואינה ניתנת לקיבול במסגרתו. מנקודת מבטם של דיני המשפט הציבורי, עקרון השוויון – שהוא מיסודות דיני המכרזים – מחייב, כי ההצעות יתאימו לתנאי המכרז (תכונת ה- responsiveness), שכן רק על-ידי כך נקבע בסיס שווה לתחרות בין המציעים השונים המשתתפים במכרז, בינם לבין עצמם, ורק על-ידי כך מגנים על האינטרסים של מתחרים פוטנציאליים, שנמנעו מלקחת חלק במכרז בשל תנאיו" (עמ' 475).

     

    "הצעה מסויגת" של משתתף במכרז – המתנערת מדרישות המפורטות במסמכי המכרז – משמיטה את הבסיס לעריכת השוואה בין ההצעות; פוגעת בערך השוויון בין המציעים; ומסכלת, הלכה ולמעשה, את הליך המכרז. לכן, הגשת הצעה המסתייגת מדרישות במכרז, או אינה תואמת אותן, תביא, ככלל, לפסילתה (ראו: עניין חורי, עמ' 175; בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד ואח', פ"ד לז(4) 368 (1983); בג"צ 6/86 חברת השמירה נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (17.2.1986); לוי, עמ' 309)).

     

    בדומה לכך, נקבע כי בהינתן עקרונות היסוד בדיני מכרזים, מתחייבת הדרישה כי הצעה של משתתף במכרז תהיה ברורה, סופית וחד-משמעית. הצעה הכוללת בחובה חוסר וודאות באשר לתנאיה או באשר לתוקפה – דינה להיפסל. (עניין חורי, עמ' 176-175; בג"צ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח', פ"ד לד(1) 467, 471 (1979)).

     

    יחד עם זאת, על ועדת המכרזים לשקול כל מקרה לגופו, שכן לא כל הסתייגות הנכללת בהצעת משתתף במכרז מהווה, בהכרח, פגם בהצעה המחייב את פסילתה (עניין חורי, עמ' 176). נקבע בהלכה הפסוקה, כי על עורך המכרז לבחון את השאלה האם ההסתייגות מהווה פגם מהותי, אשר עשוי להוביל לפסילת ההצעה, או פגם טכני, שאינו יורד לשורשו של עניין, ובשל כך, אינו מחייב את פסילת ההצעה (ראו: עניין בן יקר). במילים אחרות, כל עוד ההסתייגות אינה סותרת את תנאי המכרז; אינה פוגעת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכלל זה, בעקרון השוויון; ואינה פגומה מטעם אחר, כגון עמימות או חוסר ודאות – אין בה כדי לפגום בהצעה. נאמר, בהקשר זה, כי "מדובר, על-פי רוב, בטעויות קולמוס, טעויות חשבונאיות, סטיות טכניות מדרישות המכרז או טעויות שהשפעתן על ההצעה או על התחרות זניחה. פגם טכני כזה, שאינו מקנה יתרון כלשהו להצעה הפגומה, ניתן לתיקון או להבלגה" (עניין חורי, עמ' 176; לוי, עמ' 314).

     

    ראו גם ד' ברק-ארז, משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי (כרך ג'), 2013, עמ' 108-107.

     

15. עוד נפסק כי אין מקום לאפשר למציע לתקן את הצעתו בדיעבד, כך שתעמוד בתנאי המכרז (עע"מ 5274/06 שחאדה נ' בני סעיד חמודה בע"מ (11.12.2006); עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.2012); .

     

16. ההסתייגויות שכללה ברקת בהצעתה אינן בגדר טעויות קולמוס, טעויות חשבונאיות, סטיות טכניות או כאלה שהשפעתן על התחרות זניחה. מדובר בשינויים מהותיים להוראות הסכם ההתקשרות המהווה חלק בלתי נפרד מן המכרז. בהצעתה הפגומה של ברקת היה יתרון ברור כלפי ההצעות הכשרות, ופשוט בעיניי שלא ניתן היה לתקנו או להבליג על קיומו.

     

17. ועדת המכרזים סברה כי היה ביכולתה לפנות לברקת ולבקשה להגיש הצעה שאינה כוללת מחיקות ותוספות (נספח 33 לעתירה). היא עשתה כן תוך שהפנתה לסעיף 6.6 למכרז, הקובע כי "שינוי או תוספת במסמכי המכרז או כל הסתייגות ביחס אליהם בין ע"י תוספת בגוף המסמך ובין במכתב או בכל דרך אחרת שלא התבקשו בדרישות המכרז, לא יובאו בחשבון בעת הדיון בהצעה, כאילו לא נכתבו".

     

18. דעתי שונה.

     

19. ראינו כי השינויים שערכה ברקת בהסכם ההתקשרות שצורף למכרז היו שינויים מהותיים. אין עסקינן בפגם טכני אלא בשינוי של ממש להוראות חשובות שנכללו במכרז. פרשנות העירייה בעניין זה אינה יכולה להתקבל, גם אם השינויים שערכה ברקת בהסכם ההתקשרות "התנגשו" עם הוראות אחרות של ההסכם או עם דין החוזים הכללי.

     

20. סעיף 6.6 למכרז נועד להקנות לעורך המכרז את הכוח להתעלם משינויים שנערכו שלא כדין בהצעות המוגשות במכרז, במקרה בו יבחר להתקשר עם הצעה בה נערכו שינויים לא מהותיים. אין ולא כלום בין סעיף זה לבין החובות המוטלות על מציע במכרז, ואין הוא יכול להתנות על הפסיקה הקובעת כי הצעה בה נערכו שינויים מהותיים יש לפסול, משום שהיא סותרת את דיני החיובים ואת דיני המכרזים גם יחד. במלים אחרות: כיוון שעורך המכרז חייב לפסול הצעה הכוללת שינויים מהותיים במכרז, יש לקרוא את הסעיף האמור ככולל את הדרישה הפסיקתית שאינה מאפשרת להכשיר הצעה הפגומה בפגם מהותי, אלא רק כזו הנגועה בפגם טכני.

     

21. לתמיכה בטענתה המשפטית הפנתה העירייה לפסק דינו של בית משפט השלום בה"פ (ראשון לציון) 191/08 מ.ג.ע.ר – מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מניב ראשון בע"מ (15.12.2008), בו נקבע כי סעיף התעלמות שכזה מסיר את החשש לפגיעה בשוויון במכרז. לאחר עיון בפסק הדין לא מצאתי לאמץ את עמדתו העקרונית של בית המשפט שם, שכמובן אינה מהווה הלכה, מחייבת או מנחה, ופרט לכך בפסק הדין צוין במפורש כי השינויים שנערכו היו מהותיים (פסקה 17).

     

    אך מעבר לכך, העירייה לא מצאה לנכון לעדכן כי על פסק דין זה הוגש ערעור, וזה התקבל תוך שבית המשפט שלערעור מציין כי "סעיף ההתעלמות" אינו מקנה לעורך המכרז רשות להתעלם או לקבל שינויים שנערכים במסמכי המכרז כראות עיניו, באופן שפוגם בעקרון השוויון [ע"א (מרכז) 798-05-09 מ.ג.ע.ר – מרכז לגביה ממוחשבת בע"מ נ' מניב ראשון בע"מ (12.7.2009)].

     

    עוד הפנתה העירייה לעת"מ (מחוזי ת"א) 29823-01-17 מגלקום בע"מ נ' מחלקת מכרזים והתקשרויות של אגף הרכש בעיריית רמת גן (2.2.2017), אך בפסק דין זה נקבע במפורש שהשינוי בהצעה היה בגדר טעות קולמוס, קרי: שינוי לא מהותי.

     

22. דעתי היא כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית אלא לפעול בהתאם לדיני המכרזים ולפסול את הצעתה ברקת. בנסיבות העניין לא עמדה לה הזכות לפנות לברקת בבקשה להתאים את הצעתה להוראות המכרז, ועוד בבקשה שכונתה "בקשה להשלמת מסמכים", מונח שכשלעצמו מעיד על חוסר מודעות לכך שבהצעה נפל פגם מהותי.

     

23. החלטת ועדת המכרזים אשר לא פסלה את הצעת ברקת במכרז אינה יכולה לעמוד, ויש לבטלה. הצעת ברקת תיפסל והעניין יושב לוועדת המכרזים.

     

    יובהר כי אין בהתערבות בית המשפט בהחלטה זו שקיבלה ועדת המכרזים משום השגת גבולה של ועדת מכרזים מקצועית, אלא תיקון מתבקש למחדלה לפעול בהתאם לדין.

     

24. נוכח התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי לדון בפירוט ביתר הטענות שהעלתה קוסמוס במסגרת העתירה.

     

    אעיר רק כי משנמצאה הערבות המקורית נטולת פגם אין עוד תוקף למכלול טענות קוסמוס בנוגע אליה, כי טענות העותרת כי העירייה התנכלה לה או כי ברקת לא עמדה בתנאי הסף לא הוכחו, וכי טענות העותרת לעניין הסיור שנערך במתקני ברקת לא הציפו פגם היורד לשורש העניין.

     

25. ולעניין הטענות כי קוסמוס אינה נקיית כפיים ופעלה בחוסר תום לב בעת הגשת הצעתה אומר כי הצעת קוסמוס לא נפסלה על ידי ועדת המכרזים ואף לא נקבע שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז. טענות המשיבות הועלו רק במסגרת העתירה. במצב דברים זה לא מצאתי מקום להידרש לפסיקה שמאפשרת לסלק על הסף עתירה שנגועה בחוסר ניקיון כפיים.

     

26. העתירה מתקבלת כאמור לעיל.

     

    כל אחת מן המשיבות תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

     

     

    ניתן היום, י"ח סיוון תשפ"ד, 24 יוני 2024, בהעדר הצדדים.