לעותרות נודע לראשונה על היתר הבניה רק בתחילת חודש דצמבר 2017, לאחר שנציגים משכונת רמת פולג הגובלת פנו אליהן, לאחר שהבחינו כי החלו עבודות הבניה בשטח. העותרות פנו לגורמים מטעם המשיבה 1 בניסיון למנוע את המשך הבניה, ומשזה לא צלח הוגשה העתירה דנן בהקדם האפשרי.
2.2טענות המשיבה 1
א. לעניין חובת היידוע:
עם קבלת בקשת החברות להקמת המתקן, בשנת 2014, שלחה הוועדה הודעות בדואר רשום, על אודות הגשת הבקשה לעיריית נתניה, למכון וינגייט ולמנהל מקרקעי ישראל. אף על פי כן לא הוגשו כל התנגדויות לבקשה והוחלט לאשרה (בהחלטה מיום 26.10.14; להלן: "ההחלטה המקורית"). על כן, יש להניח כי בזמן אמת לא הייתה לעיריית נתניה כל התנגדות להקמת המתקן. התמשכות ההליכים להוצאת ההיתר נבעה מהתמשכות הדיון בעררים שהגישו החברות בעניין היטל ההשבחה.
לאחר מכן, בזמן קבלת ההחלטה לחידושה של ההחלטה המקורית, לא השתנו הנסיבות, התנאים התכנוניים והעובדתיים לעומת אלה אשר שררו במועד ההחלטה המקורית.
לפיכך לא היה צורך לשלוח את הודעות היידוע פעם נוספת.
ב.הוראות סעיף 18 לתמ"א 36א' אינן מחייבות משלוח הודעה לעותרת 2, אלא לעותרת 1 בלבד, בהיותה בעלת נכס גובל. כאמור, העותרת 1 קיבלה בעבר הודעה בדבר הבקשה להקמת אותו מתקן שידור ולא הגישה התנגדות. אמנם סעיף 100 לחוק התכנון והבניה מעניק סמכות לוועדה מקומית להגיש התנגדות לתוכנית של ועדת מקומית גובלת, אך סמכות זו אינה מקנה זכות לעותרת 2 להתנגד לבקשה להקמת מתקן שידור, שהוגשה עפ"י הוראות תמ"א 36א'. אין להרחיב את סמכות ההתנגדות של ועדה מקומית גובלת באשר למתקנים המוקמים מכוח תמ"א 36א'.
ג.למתקן ניתנו כל ההיתרים הנדרשים, ובכללם היתר על ידי הממונה על הקרינה במשרד להגנת הסביבה, שהוא הרשות המוסמכת לאישור מתקני שידור. על פי ההיתר, טווח הבטיחות לבריאות הציבור הוא ברדיוס של מעל 35 מ' ואינו מגיע לבתי שכונת רמת פולג, שכן המרחק מהמתקן לבתים אלו הוא כ-140 מ.
ד.העתירה נגועה בשיהוי ויש לדחותה על הסף. העותרות ידעו על הכוונה להקים מתקן שידור כבר בשנת 2014, לא הגישו התנגדות ולא פעלו בכל דרך אחרת כנגד ההחלטה להקמת המתקן.
ה.באשר לחוקיות החלטת הוועדה:
הסמכות לאשר היתרי בניה על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, לאחר תיקון 101 לחוק, היא בידי רשות הרישוי. לא היה צורך לשוב ולשלוח הודעות על הכוונה לחדש את ההחלטה שכן לא עמדו בפני רשות הרישוי נסיבות חדשות או שינויים תכנונים אשר היה צורך להידרש להם בטרם תתקבל ההחלטה.
אפילו היה מקום לקבל את טענת העותרות בדבר אי חוקיות ההחלטה של רשות הרישוי, הרי שבנסיבות דנן יהיה נכון להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית, ומכוחה ניתן שלא לבטל את ההיתר. ביטול ההיתר ושליחת הצדדים להגשת בקשה חדשה והדיון בה בוועדה המקומית יגרמו להתמשכות הליכים אשר כפי שתואר לעיל אין בהם כל שינוי או חידוש אחר המצריך קבלת החלטה שונה. כמו כן, המשיבות כבר התחילו בבניית המתקן.
2.3טענות החברות
המשיבות 4-3 מסתמכות על טענות המשיבה 2 ומסכימות להן, לאחר שהמשיבה 2 הייתה זו שטיפלה בהליכי הרישוי להקמת המתקן. המשיבות חוזרות ביתר שאת על מרבית טיעוני המשיבה 1, ומוסיפות:
א.הפסיקה קובעת כי מקום שההיתר המבוקש תואם את התוכנית שחלה על המקרקעין (ובפרט תכנית מתאר ארצית), יש לוועדה שיקול דעת מוגבל לסרב לבקשה, ועל הסירוב להיות מבוסס על שיקולים תכנוניים משמעותיים אשר לא ניתן היה לעמוד עליהם בעת אישור התוכנית. על כן, ובהיעדר שינוי נסיבות כלשהו, ממילא זכאיות החברות לקבל היתר בניה חדש למתקן מכוח תמ"א 36א'.
ב.העותרות מונעות משיקולי "NIMBY" זרים של תושביהן. העותרות מתרעמות על כך שהמתקן, שאמור לספק כיסוי סלולארי בין השאר אף לתושבי שכונת רמת פולג, יועתק למיקום סמוך יותר לשכונת רמת פולג מאשר המתקן הקודם. גם טענה זו של העותרות אינה במקומה, שכן המתקן החדש מרוחק יותר מבתי המגורים בשכונת רמת פולג מאשר האנטנה הקיימת של חברת פרטנר.
ג.בית המשפט לא יתערב בפעילותה של הרשות אלא במקרים חריגים, ולא יחליף את שיקול דעת מוסד התכנון בשיקול דעתו.
ד.אפילו מוצא בית המשפט להתערב, עדיין עומדת לחברות דוקטרינת הבטלות היחסית. בענייננו ההחלטה על מתן היתר הבניה, שתואם את התוכנית המאושרת, וההחלטה לחדש את ההחלטה המקורית לאחר פתרון סוגיית היטל ההשבחה, כפופות לקבלת כל האישורים הדרושים, וניתנו בסמכות, בתום לב ובסבירות.
3.דיון והכרעה
3.1כאמור, הסוגיה המרכזית העומדת לדיון היא תקפות החלטתה של רשות הרישוי לחדש את ההחלטה המקורית של ועדת המשנה ובעקבות זאת הוצאת ההיתר. טיעוני העותרות עוסקים בפגמים שנפלו בהליך המינהלי, שבו החליטה רשות הרישוי לחדש את ההחלטה המקורית שניתנה כשנתיים וחצי קודם לכן, כשעל יסוד החלטת החידוש הוציאה ועדת המשנה את היתר הבנייה. אדון אפוא תחילה בפגמים נטענים אלו.
3.2מלכתחילה, בשנת 2014, נדונה בקשת החברות למתן היתר בנייה על פי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל- 1970 ("תקנות ההיתר"). תקנה 20(א), שהייתה בתוקף במועדים הרלוונטיים שבשנת 2014, קבעה כדלקמן:
"תוקפם של החלטה לתת היתר ושל היתר
(א)החלטת מוסד תכנון לתת היתר או לחדשו, תיחשב כבטלה בתום שנה מהיום שבו הודיע מוסד התכנון למבקש על אישור בקשתו, אם במשך התקופה האמורה לא הוצא ההיתר; מוסד תכנון רשאי להאריך את התקופה בשנה נוספת אם ראה צורך לעשות כן מטעמים מיוחדים שירשמו".
ולענייננו, על פי תקנה זו ההחלטה המקורית נחשבת כבטלה בתום שנה מהיום שבו הודיע מוסד התכנון לחברות על אישור בקשתן, ואין חולק כי דבר האישור הודע לחברות סמוך לאחר מתן ההחלטה.
ביום 4.7.16 פורסמו תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016 ("תקנות הרישוי"), שנכנסו לתוקף ביום 4.9.16. תקנות הרישוי החליפו, בין השאר, את תקנה 20 לתקנות ההיתר שבמקומה באה תקנה 46 שזו לשונה: "תוקפה של החלטה לאשר בקשה להיתר הוא שנתיים מיום שהתקבלה", הא ותו לא. במלים אחרות, אילו חלה תקנה זו בענייננו, הרי משלא הוצא ההיתר גם במשך שנתיים ממועד מתן החלטה המקורית, שוב לא הייתה למוסד תכנון, ובכלל זה ועדת המשנה, סמכות להאריך, או לחדש, תוקפה של אותה החלטה.
3.3לטענת העותרות, הן על פי התקנה הקודמת הן על פי התקנה הנוכחית, משחלפו יותר משנתיים מאז מתן החלטתה המקורית של ועדת המשנה (וכאמור אין חולקין כי החברות המשיבות יודעו על מתן ההחלטה סמוך לאחר שניתנה) וההיתר לא ניתן, הרי שזו בטלה, ולא הייתה לוועדה ואף לא לרשות הרישוי, הסמכות ל"חדשה", בין אם חלה התקנה הקודמת ובין אם חלה התקנה החדשה. לפיכך, רשות הרישוי לא הייתה מוסמכת לדון בבקשה להארכת תוקפה של אותה החלטה או לחידושה. על אחת כמה וכמה שרשות הרישוי לא הייתה מוסמכת לדון בבקשה המקורית, שהסמכות לדון בה הייתה לוועדה (גם באמצעות ועדת המשנה). אילו נדרשה הוועדה לדון שוב בבקשה היה עליה לנקוט בהליכים הנדרשים לדיון בבקשה חדשה, ובין השאר מסירת הודעות לעותרות על דבר הגשת הבקשה, באופן שתהיה להן ההזדמנות להגיש התנגדויותיהן.
טענה זו נכונה וראויה ואף המשיבות אינן חולקות על כך שהתקנות לא הסמיכו את רשות הרישוי לחדש את ההחלטה המקורית שבטלה.
כנגד טענה זו מציגות המשיבות שתי טענות שכנגד:
3.4הטענה האחת עניינה בכך שהרציונל לבטלות החלטה המקבלת בקשה להיתר הוא שבמהלך תקופה של שנתיים עשויים להשתנות התנאים שהיו בעת קבלת הבקשה, בין אם תנאים תכנוניים ובין אם תנאים עובדתיים בשטח הרלוונטי. אולם, שינויים שכאלו לא חלו. היה על כן מקום להניח שמשהודיעה הוועדה לעיריית נתניה על דבר הגשת הבקשה בשנת 2014, וזו לא הגישה התנגדות, הרי שהסכימה לקבלת הבקשה, והייתה מסכימה לה גם בשנת 2017, שהרי, כאמור לא חלו שינויים בנתונים הרלוונטיים.
סבורני שיש ממש בטענה זו. הדין ברור. ההחלטה המקורית פקעה, ועל הוועדה, ולא על רשות הרישוי, היה לשוב ולדון בבקשה לגופה. יתר על כן, החלטת רשות הרישוי בדבר "חידוש" תוקפה של ההחלטה המקורית, ניתנה על סמך המלצת מהנדס בלבד, ללא כל הנמקה, לרבות ההנמקה הנשמעת כיום כי לא חלו שינויים אלו ואחרים שעל כן יש להחזיק את העותרת מס' 1 כמי שהסכימה לבקשה לאישור היתר ולבקשה לחידוש ההחלטה. מה עוד שבעת החלטת החידוש כבר בוטלה תקנה 20 לתקנות ההיתר, ולא הייתה עוד סמכות לרשות הרישוי להאריך תוקפה של החלטת הוועדה, בוודאי ובוודאי כאשר זו נחשבה בטלה שנה וחצי
ויותר קודם לכן.
אין בטענה שהתנאים התכנוניים והעובדתיים לא השתנו במהלך שנתיים וחצי כדי להצדיק את החלטת רשות הרישוי, וודאי לא כפי שניתנה. פרוטוקול החלטתה של ועדת הרישוי הוא אותו פרוטוקול שהיה לפני ועדת המשנה שנתיים וחצי לפני מועד הדיון בוועדת הרישוי. החלטת ועדת הרישוי אינה מנומקת כלל, ואין בהחלטה או בפרוטוקול מילה וחצי מילה על כך שהתנאים התכנוניים והעובדתיים בשטח לא השתנו. אעיר גם כי הפרוטוקול וההחלטה אינם מציינים כלל את שמות חברי ועדת הרישוי ותפקידיהם. איני סבור כי בנסיבות אלו יש לשמוע היום את טענת המשיבות שדבר לא השתנה בתקופה של יותר משנתיים וחצי שחלפה מאז החליטה ועדת המשנה לאשר את הבקשה. גם בטענה שהואיל ועיריית נתניה – העותרת מס' 1 – לא הגיבה בזמנה להודעה על הגשת בקשתן של החברות המשיבות אין ולא כלום. אציין כי ראוי היה למען את ההודעה על דבר הגשת הבקשה למחלקת הנכסים, או למהנדס העיר, או למחלקת הבנייה, ולא לשולחה ל"עיריית נתניה" על דרך הסתם, כאשר אין לדעת למי עלולה הייתה ההודעה להגיע בתוך העירייה.
3.5הטענה השנייה שבפי המשיבות היא שראוי לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית, וחרף הפגם שבחידוש האישור להיתר, לאחר שחלפה התקופה הסטטוטורית לתוקף החלטתה של ועדת המשנה, לא להביא לבטלות ההחלטה.
אינני סבור כי בנסיבותיו של המקרה דנן, אפשר להתגבר על הפגם שנפל בהחלטת רשות הרישוי באמצעות דוקטרינת הבטלות היחסית, או התוצאה היחסית (כהגדרתו של השופט י' זמיר).
אין בנסיבות העניין כדי להצדיק התגברות על הוראה מפורשת של תקנה 20(א) לתקנות ההיתר שקבעה מפורשות כי ההחלטה המקורית נחשבת בטלה כבר מיום 26.10.15, ואין להתיר לרשות הרישוי "לחדש" החלטה שבטלה יותר משנה וחצי קודם למועד ה"חידוש". לא הונחו בפני רשות הרישוי נימוקים של ממש לחידוש החלטה שפג תוקפה, והיא אף לא הייתה מוסמכת לעשות זאת בהתחשב בהוראת תקנה 46 לתקנות הרישוי שהייתה בתוקף במועד שבו נתנה החלטתה. ההחלטה לא נומקה בנימוקים שנשמעים היום מפי המשיבות, ואין לומר שנימוקים אלו עמדו בפני הרשות עת נתנה החלטתה. אין מדובר גם באיחור שאיחרה הרשות ממועד מנחה שנקבע בחיקוק.
גם התנהגות המשיבות אינה מצדיקה את הפעלת דוקטרינת הבטלות היחסית. מוסדות התכנון לא ראו דחיפות לחדש את ההחלטה המקורית בעוד מועד, ולא עשו דבר כדי לקדם את מתן החלטת ועדת הערר לעניין היטל השבחה. אף החברות לא פעלו בדרך המגלה דחיפות כלשהי. הן המתינו כשנתיים להחלטת ועדת הערר בעניין היטל ההשבחה, ולא ראיתי כי פעלו לקידום מתן ההחלטה. הן לא הציעו לשלם את היטל ההשבחה תוך שמירת זכותן להשבה במקרה שבו יתקבל הערר, ואף לא הציעו להמציא ערבות בנקאית בגין סכומי ההיטל, באופן שהיה מאפשר לקבל ההיתר סמוך לאחר מתן ההחלטה המקורית ובלי לפגוע בטענותיהן שבערר. גם לאחר שניתנה ההחלטה של ועדת הערר חלפו כ- 7 חודשים שבמהלכם לא ראו המשיבות דחיפות כלשהי לטפל בקידום קבלת ההיתר. בנסיבות אלו זעקתן של החברות בדבר הצורך הדחוף בהקמת המתקן נשמעת כזעקת הקוזק הנגזל.
אמנם, לכאורה ועל פי טענות המשיבות, אין סיכוי של ממש להתנגדות שתוגש לבקשת החברות, אך העותרות לא טענו לסיכוייהן בשלב זה, ואין לקבוע מעתה כי התנגדות שתוגש לבקשה למתן היתר למתקן אכן תידחה.
בנסיבות אלו איני מוצא הצדקה ליישם את דוקטרינת הבטלות היחסית.
3.6לפיכך יש לקבוע כי ההחלטה לחדש את ההיתר ובעקבותיה ההחלטה ליתן את ההיתר בטלות.
לנוכח המסקנה שאליה הגעתי, לא מצאתי צורך להכריע בטענות נוספות שבפי המשיבות, כגון שלעותרת מס' 2 (ועדת התכנון והבנייה נתניה) אין מעמד. כך גם לא הכרעתי בטענות מבקשי הצירוף, שבפועל יוצגו בידי העותרות שפעלו עקב תלונתם, ושמכל מקום טענותיהם היו בפניי.
לסיכום
4.מהנימוקים דלעיל הגעתי למסקנה כי יש לקבל את העתירה ולבטל את החלטת רשות הרישוי שליד המשיבה 1 בדבר חידוש אישורה של הבקשה להיתר שהגישו החברות המשיבות.
העתירה מתקבלת.
המשיבות, בחלקים שווים ביניהן, תשאנה בשכ"ט עו"ד של העותרות בסכום של 50,000 ₪.
ניתן היום, י"ט אדר תשע"ח, 6 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.
|
|
|
אילן ש' שילה, שופט
|