"אביגור" יזמות ופיתוח נדל"ן בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב ואח'

העותרת הגישה לרשויות התכנון בקשות להיתרי בנייה (תוספות ושינויים ביחס להיתרים קודמים). עוד בטרם ניתנה החלטה בבקשותיה, ביצעה העותרת את אותן עבודות שלגביהן התבקשו ההיתרים. לימים, נדחו הבקשות בידי המשיבה 2 (להלן: הוועדה המקומית"). ערר על החלטת הוועדה המקומית נדחה אף הוא בידי המשיבה 1 (להלן: "ועדת הערר"). זאת, מטעמים שעיקרם בפרשנות הוראות תמ"א 38. העותרת סבורה כי יש מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר. הצדדים חלוקים בשאלת משמעות אופי התנהלות העותרת והשפעתה על הפרשנות הראוייה שיש לייחס להוראה הרלוונטית בהינתן הנסיבות הייחודיות שמלפניי.

רקע

1. ברחוב ההגנה 32 ו-34 בבת-ים ניצבים שני מבנים, כל אחד בן 4 קומות ו-12 דירות (להלן: "המבנים"). ביום 4.2.2018, ניתנו לבקשת העותרת היתרי בניה ביחס לכל אחד מן המבנים, מכוח תמ"א 38 (להלן, בהתאמה: "התכנית"; "היתרי הבניה" או "ההיתרים"). בגדרי היתרי הבניה, הותרה לגבי כל מבנה תוספת של 2.5 קומות ו-10 דירות, כך שבסך-הכל תהיינה בכל אחד מהמבנים 6.5 קומות ו-22 דירות.

2. בחלוף מספר חודשים ממתן ההיתרים ותחילת הבניה מכוחם, הגישה העותרת בקשות לתוספות ושינויים, שעיקרן הוספת קומות ויחידות דיור בכל אחד מהמבנים, בדמות הוספת 7 יחידות דיור בסך-הכל, בשני המבנים יחד (להלן: "הבקשות").

3. בטרם נדונו הבקשות מטעם גורמי התכנון המוסמכים, פעלה העותרת לקידום הפרויקט ובכלל זה אף החלה בביצוע עבודות הקשורות בבקשות. זאת, מתוך הנחה, כפי הנראה, שסופו של יום הבקשות תאושרנה. ביום 23.10.2019 ניתנו דו"חות פיקוח, ולפיהם בשני המבנים נעשו עבודות בנייה בניגוד להיתרים.

4. ביום 23.7.2020 דחתה הוועדה המקומית את הבקשות. בהחלטתה צוין, כי תכליתה של תמ"א 38 היא לעודד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. הודגש, כי תנאי מוקדם להענקת סל זכויות (בדמות הוספת יחידות דיור) הוא שהמבנה מושא הדיון דורש חיזוק. דא עקא, במקרה זה מצאה הוועדה המקומית כי הליך חיזוק המבנים ממילא כבר הושלם ומשכך, אין מקום להענקת הטבות או תמריצים על דרך זכויות בניה נוספות. בהמשך, אושררה החלטה זו על ידי מליאת הוועדה המקומית.

5. העותרת עררה על החלטת הוועדה המקומית. הנימוק העיקרי בגדרי הערר היה, כי בשונה מקביעת הוועדה המקומית, לא הושלם חיזוק המבנים. העותרת הציגה חוות דעת הנדסית בתמיכה בעמדתה זו.

6. ביום 23.6.2021 נדחה הערר, תוך שנקבע כי אין לאשר את הבקשות, אם כי לא מנימוקי הוועדה המקומית, אלא מטעמים אחרים.

   בבסיס החלטת ועדת הערר ניצבת הוראת סעיף 4.2 בתכנית (להלן: "סעיף 4.2") שעניינה בקביעת תחולת התכנית. בהחלטת ועדת הערר נאמר, כי לפי סעיף 4.2 התכנית תחול על מבנים שהוצא היתר לבנייתם לפני יום 1.1.1980 בלבד. זאת, אף אם לאחר הקמתם נעשו בהם תוספות בנייה, ובלבד שההיתר לבניית התוספות ניתן עד יום 18.5.2005. קביעת ועדת הערר הייתה, כי המבנים בענייננו אמנם הוקמו לפני שנת 1980, אך משאושרה להם תוספת בניה בהיתר משנת 2018 – זמן רב לאחר המועד הנקוב בסעיף 4.2 – אזי אין לאשר הוספת זכויות בנייה מכוח התכנית. זאת מכוח קל וחומר, משתוספת הבניה שאושרה בשנת 2018, נבעה מהתכנית עצמה.

   ועדת הערר הוסיפה על כך וציינה, כי השאלה הצריכה לעניין איננה אם המבנים חוזקו בפועל אם לאו, כעמדתן של העותרת והוועדה המקומית, אלא אם ההיתרים לבניית התוספות משנת 2018 כללו את חובת החיזוק של המבנים. לצורך העניין, הסכימה ועדת הערר להניח, כעמדת העותרת, כי ישנם אלמנטים חיוניים הנדרשים לצורך חיזוק המבנים. אלא שלדידה, לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתה שהעותרת אינה זכאית לתוספת זכויות במבנים מכוח התכנית. בתימוכין מתבקש בפרשנותה את סעיף 4.2, הפנתה ועדת הערר ל-עע"מ 1984/19 שתיל נ' ועדת ערר המחוזית לתו"ב חיפה (19.11.2020) (להלן: "עניין שתיל").

7. לשלמות התמונה – שהתבררה אך בהמשך מחמת שלא הובאה בידי העותרת, כמתבקש בכלל, ומסוג ההליך בפרט – ביום 2.8.2020 הוצא צו להריסת 4 דירות בבניין 32 ו-3 דירות בבניין 34 (אלו למעשה 7 הדירות שהוספתן התבקשה ונבנו בלא היתר). בקשה שהגישה העותרת לביטול צווי ההריסה נדחתה על ידי בית משפט לעניינים מקומיים ביום 12.5.2021, תוך שניתן צו עיכוב ביצוע עד ליום 13.11.2021 (ראו ב"ש 611/20, נספח 7 לתגובת הוועדה המקומית). יצוין, כי במסגרת טיעוני הצדדים לא פורטו ההתרחשויות העובדתיות בחלוף המועד הנזכר. אולם, משתמע כי תוספות הבנייה הבלתי חוקיות עומדות על תילן גם כיום.

   תמצית טענות הצדדים

   העותרת

8. העותרת סבורה כי יש להתערב בהחלטת ועדת הערר בהיותה שגויה. נטען, כי פרשנותה של ועדת הערר לסעיף 4.2 אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל של תמ"א 38. העותרת מפנה לעמדת ועדת הערר, לפיה משניתן היתר בניה מכוח תמ"א 38 אזי אין אפשרות להוצאת היתר שינויים הכולל תמריצי תמ"א, וזאת אף אם בפועל המבנה עודנו טעון חיזוק. לשיטתה, זוהי פרשנות מצמצמת ביותר, המתעלמת מתכלית התכנית – חיזוק מבנים על בסיס תמריצים כלכליים. הודגש, כי ועדות ערר אחרות אוחזות בפרשנות "הנכונה", והיא כי ניתן לאפשר עריכת שינויים להיתר מכוח תמ"א 38, ובלבד שטרם הושלם חיזוק המבנה (בעניין זה הפנתה העותרת למספר החלטות ערר). עוד נטען, כי אף מבחינה לשונית, אין עיגון בסעיף 4.2 לפרשנות בה בחרה ועדת הערר. אשר לפסק הדין בעניין שתיל, נטען כי נסיבותיו שונות, והוא אינו עוסק בסיטואציה מושא העניין.

9. עוד לשיטת העותרת, במקרה זה לא חלים כללי ברירת המחדל למתחם התערבות מצומצם בהחלטת רשות מינהלית, משום שמדובר בפרשנות משפטית, אשר מצויה בתחום המומחיות של בית המשפט.

10. העותרת אף טענה לפגיעה בזכות הטיעון. צוין, כי במהלך הדיון שהתקיים לפני ועדת הערר, העלתה זו לראשונה את הטיעון לפיו אין להגיש בקשה להיתרי שינויים להיתר של תמ"א 38, לנוכח סעיף 4.2. זאת, שעה ששני הצדדים סברו כי המדד היחיד הצריך לעניין הוא שאלת הצורך בחיזוק בפועל. העותרת הבהירה כיצד ביקשה להגיש השלמת טיעון בעוד ועדת הערר לא אפשרה זאת.

11. בהתייחס לחריגות הבניה אשר לא עמדו במרכז ההחלטה לשלילת היתרי השינויים, מציינת העותרת כי שגתה כשביצעה עבודות הקשורות בבקשות היתרי השינויים. הובהרה סברתה משמע לא יהא קושי לקדם את הבקשות היות ובעבר אושרו בקשות דומות באופן עקבי בעיר בת-ים. עוד נטען, כי העותרת הייתה נתונה בהליך מורכב אשר לא התקדם מחמת עיכובים חריגים מצד הוועדה המקומית. צוין, כי עיכובים אלו יצרו קשיים כבדים והביאו את העותרת לכדי משבר, בהינתן התחייבויות שונות ביחס לפרויקט לרוכשים ולדיירים. העותרת מפנה למקורות משפטיים אשר לאפשרות לבחון הכשרת חריגות בנייה בדיעבד ומדגישה, כי עילת סילוק עתירה מחמת אי-נקיון כפיים מצויה במגמת צמצום.

12. בנסיבות נטענות אלו, גורסת העותרת כי החלטת ועדת הערר חורגת ממתחם הסבירות, וכי דינה להתבטל. בין היתר, מתבקש בית המשפט לקבוע כי בחינת שינויים להיתר מכוח תמ"א 38 כפופה לסוגיית חיזוק המבנה בפועל. כמו כן, ולאור הנחת המוצא של ועדת הערר משמע המבנים אכן טעונים חיזוק, מתבקשת קביעה כי העותרת זכאית לקבלת היתרי השינויים מושא הבקשות.

    הוועדה המקומית

13. הוועדה המקומית הצטרפה לטענותיה העקרוניות של העותרת אשר לפרשנות שנתנה ועדת הערר לסעיף 4.2. הוועדה המקומית סבורה אף היא, כי ככל שדרישות החיזוק הכלולות בהיתרי הבניה שהוצאו טרם הושלמו, אזי אין סיבה להגביל את סמכותה לאשר היתר שינויים, ככל שיש בנמצא בקשות לתמריצי תמ"א נוספים.

14. לצד זאת, נבדלת עמדת הוועדה המקומית מעמדתה של העותרת, בעניין השאלה אם המבנים עודם טעוני חיזוק אם לאו. בתגובתה לעתירה, עמדה הוועדה המקומית על דעתה, כי בהתאם לחוות דעת הנדסית שבידה, בוצע חיזוק במבנים, ומסיבה זו לא ניתן לאשר תוספת על בסיס התכנית. בעיקרי הטיעון נאמר כי ככל שבית המשפט יאמץ את הפרשנות המוצעת לסעיף 4.2 על ידי העותרת והוועדה המקומית, אזי יהיה צורך להכריע בשאלה אם חיזוק המבנה הסתיים אם לאו. בכל מקרה, דומה כי אין מחלוקת ממשית כי סוגיות הקשורות בחיזוק המבנה טרם באו על פתרונן.

    ועדת הערר

15. למול העותרת והוועדה המקומית, טוענת ועדת הערר, כי דין העתירה סילוק על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי על ידי העותרת. לשיטת ועדת הערר, יש למנוע סעד מן היושר לעותר המגיע לבית המשפט בידיים שאינן נקיות. הודגש, כי אף שהחלטת ועדת הערר לא התבססה על סוגיית הבניה הבלתי-חוקית, חלים דיני היושר בגדרי הדיון מלפני בית המשפט לעניינים מינהליים. נטען, כי חוסר נקיון הכפיים של העותרת שולל ממנה את זכות הכניסה בשערי בית משפט זה.

16. לגופה של פרשנות סעיף 4.2, נטען כי לפי הוראותיו, לא ניתן ליהנות מתמריץ של תוספת זכויות מכוח תמ"א 38 לצורך חיזוק מבנה, אם בוצעה בו תוספת בניה לאחר 18.5.2005. הובהר, כי לפי הפרשנות התכליתית שניתנה בעניין שתיל במסגרת תגובת המדינה (שאומצה על ידי בית המשפט), יש לראות בסעיף 4.2 ככזה המאפשר את תחולת התמ"א אף אם הוצא היתר לתוספת בנייה לאחר 18.5.2005. אולם, זאת אך אם בעת ביצוע התוספת, תקן 413 לא דרש את חיזוק המבנה או שהחיזוק לא נדרש במסגרת היתר הבנייה. הודגש, כי זהו אינו המקרה מושא העתירה דנא, כיוון שכאן, ההיתר שניתן בשנת 2018 דרש באופן מובהק ומפורש את חיזוקם של המבנים. לשיטת ועדת הערר, מעת שנבנו המבנים על פי ההיתר מכוח תמ"א 38, שכללה חובת חיזוק, התכנית "מוצתה" והיא אינה חלה עוד על מבנים אלו.

17. עוד הודגש, כי עמדת הוועדה המקומית עלולה להוביל לתוצאה אנומאלית שלפיה דווקא מי שהפר את הדין – קרי לא חיזק את המבנה חרף דרישת ההיתר והחובה המעוגנת בתמ"א – רשאי להישמע לעניין בקשה להיתר שינויים, לפני מוסד תכנון האמון על קיום שלטון החוק. עוד נטען, כי העותרת מנסה לחמוק מההלכה הפסוקה בכך שטוענת שמדובר ב"היתר שינויים", ללא הסבר של המונח או הפניה למקור שבדין. צוין, כי המונח מוגדר בתקנות התכנון והבניה (התרת שינויים בהיתר על ידי מהנדס ועדה מקומית), התשנ"ב-1992 ואין לו דבר עם הבקשות מושא העתירה. הובהר כיצד בקשה להיתר שינויים לפי התקנות הנזכרות יכולה לכלול שינויים מינוריים בלבד, המפורטים בתקנות, להבדיל מתוספת שטחי בנייה מעבר לאלו שאושרו בהיתר המקורי.

18. אשר לקביעות ועדות ערר אחרות אליהן מפנה העותרת, נטען לחוסר רלוונטיות לענייננו, הן משום שהן אינן מחייבות את ועדת הערר במקרה זה, והן משום שניתנו קודם לפסק הדין בעניין שתיל. אשר לטענה בדבר פגיעה בזכות הטיעון, לשיטת ועדת הערר זכות זו לא קופחה וממילא כלל טענותיה המשפטיות של העותרת הובאו במסגרת העתירה.

    דיון והכרעה

19. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בראי הדין החל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירה ולהותיר את החלטת ועדת הערר על כנה. בתמצית, החלטתי זו נסמכת שני אדנים. האחד והעיקרי, עניינו בהתנהלות העותרת, שפעלה בחוסר נקיון כפיים כפול – התנהלות לא חוקית בהקדמת בנייה מסיבית ללא אישור ובעיקר – ללא חיזוק המהווה נשמת אפו של המהלך כולו; וכן בחירתה שלא לחשוף צו הריסה שריר וקיים. העותרת מבקשת, הלכה למעשה, להצמיח עבורה זכות עתירה לשם הכשרת בנייה בלתי חוקית שדינה הריסה, הכל על אף התנהלותה החד-צדדית המסוכנת לביטחונו של הציבור והמנוגדת להוראות הדין. סברתי כי אין לאפשר זאת בהינתן נסיבותיו הייחודיות של העניין, על עוז הרוח שבעוצמת אי-החוקיות ובחומרתה, ומצאתי כי די בטעמי סף אלו כדי לדחות את העתירה.

    האדן השני ולמעלה מן הצורך, עניינו במחלוקת הפרשנית שנתגלעה בין הצדדים. בעניין זה נטיתי לקבל את עמדתה של ועדת הערר, מששוכנעתי מקושי בפרשנות שמציעות העותרת והוועדה המקומית, בהינתן הנסיבות הייחודיות המאפיינות את העתירה הקשורות בהתנהלותה של העותרת. פרשנות זו עלולה להוביל לכך שמבקש היתר שחטא - בכך שבנה תוספות בנייה רחבה ללא חיזוק כפי שהיה מחויב לעשות - יצא נשכר על דרך מתן זכויות בנייה נוספות, אך משום שהמבנה טעון חיזוק.

    וביתר פירוט.

     

    חוסר נקיון כפיים וחוסר תאימות המקרה להכשרת אי-חוקיות בדיעבד. 

20. אכן, סוגיית אי-החוקיות במעשי העותרת על דרך חריגות הבנייה הרחבות וחסרות החיזוק, לא היוותה שיקול מרכזי בהחלטת ועדת הערר העומדת תחת שבט הביקורת בעתירה זו. עם זאת, אני מתקשה להתעלם מכך שלמעשה, מבקשת העותרת לאפשר לה ליהנות מפירות התנהלותה הלא-חוקית ולא מצאתי לנכון לעשות כן.

21. בית המשפט לעניינים מינהליים, אינו יכול לעבור על סדר היום שעה שלפתחו חוסר נקיון כפיים מובהק המאפיין את העותרת, שהתנהלה באופן בלתי חוקי ותוך עשיית דין עצמי. אם לא די בכך שהעותרת הקימה 7 יחידות דיור נוספות בלא היתר, היא אף העזה לבצע את עבודות הבנייה שביצעה מבלי שתכלולנה חיזוק מלא של המבנים – כך לפי הצהרתה שלה ובניגוד בוטה ליסוד תכליתה של תמ"א 38.

    מטרת העל של התכנית היא חיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה. מתן זכויות בניה נוספות הוא בבחינת תמריץ להגשמת אותה תכלית. דא עקא, העותרת ניצלה את התמריץ שניתן לה בהיתרי הבנייה מחד גיסא, אך לא פעלה להגשמת התכלית, מאידך גיסא. אף לא מדובר בתוספת מינורית, אלא באלפי טונות חומרי בנייה הנדרשים להקמת 7 דירות, ועל כרעי תרנגולת. מדובר אפוא באי-חוקיות עוצמתית, אשר מטה את הכף לחובתה של העותרת.

22. העותרת סיפקה תירוצים למכביר בניסיון להסביר את התנהלותה בבנייה בחריגה כה משמעותית מההיתר, ואולם לא מצאתי כי יש בהם משום טעם המניח את הדעת. כך, העובדה שנודע עיכוב בפעילות הוועדה המקומית, שעה שלעותרת התחייבויות ביחס לפרויקט, אינה מהווה טעם מוצדק לפעול בניגוד להוראות הדין. גם סברתה כי לא יהיה קושי באישור הבקשות נוכח אישור של בקשות דומות בעיר, אין בה כדי להוות שיקול מוצדק של ממש מטעמה.

23. העותרת זלזלה בהוראות הדין, ביקשה להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות, וכעת פונה לבית המשפט בבקשה להכשיר בדיעבד את מעשיה הלא חוקיים. כבר נאמר בהקשר דומה, כי:

    "חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית משפט או עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם" (ראו בג"ץ 8898/04ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (28.10.2004)).

    וכן:

    "אין להפוך את היוצרות: תכנון תחילה ובניה אח"כ. אסור שבניה בלתי-חוקית תהא מקדמה על מנת לאלץ בדיעבד את הכשרתה. המסר שצריך להנחיל הוא כי בנייה בלתי-חוקית הרי היא כעושר השמור לבעליו לרעתו; עליה להיות לו לרועץ, לא ליתרון. לא נקמנות יש כאן מצדה של רמ"י, אלא הבטחת סדרי השלטון והמשפט" (ראו עע"מ 2929/14 אמ. די. הי. בניה ותעשיה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל רמ"י (9.6.2015)).

24. התנהלותה זו של העותרת מהווה עילת סף לדחיית העתירה. יפים בעניין זה הדברים שנקבעו ב-בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת (9.9.2007), כהפניית ועדת הערר, כך:

    "בית המשפט לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בהוראות חוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות. האיסור על עשיית דין עצמי הינו חלק מכלל רחב יותר הדורש מבעל דין הפונה לבקש סעד מבית המשפט כי יפעל בניקיון כפיים... מדובר בכלל המוגדר כעילת סף לעניין פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק או לבית המשפט לעניינים מינהליים. על כן, בעל דין הפועל בחוסר ניקיון כפיים יכול שימצא כי עתירתו תידחה על הסף בלא שטענותיו תידונה לגופן... כלל זה הינו נגזרת של חובת הציות לחוק. בדברנו על חובת הציות לחוק אין כוונתנו אך לנורמות כלליות המתקבלות על ידי המחוקק הראשי, אלא גם לנורמות כלליות הנקבעות על ידי מחוקק המשנה וכן לנורמות אינדיווידואליות שמתקבלות על ידי גופי מינהל".

25. אכן, בית המשפט הכיר באפשרות התיאורטית להכשרת בנייה לא חוקית בדיעבד, וזאת: "בהתאם לנסיבותיו של כל עניין..." (ראו עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (20.10.2010)), אולם בהקשר זה נאמר, כי "המקרים שבהם תוכשר בדיעבד בניה שלא כדין צריכים להיות נדירים שבנדירים" (ראו עע"מ 3192/14 גרנות נ' האגודה השיתופית רמת רזיאל ואח' (30.11.2015)), ו:"במשורה שבמשורה" (ראו עע"מ 65/13הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (7.7.2013)). זאת על מנת שיועבר מסר ברור שהחוק איננו בגדר המלצה.

    לא שוכנעתי כי ענייננו ראוי להימנות על אותם מקרים חריגים. כפי שנפסק בעע"מ 9057/09 הנ"ל, בין השיקולים להכשרת אי-החוקיות יש למנות גם את עוצמת הפגיעה בשלטון החוק והיקף הבניה הבלתי חוקית. אלו משמעותיים ביותר בענייננו.

26. העותרת הפנתה לאסמכתאות עליהן השליכה את יהבה, מהן ביקשה ללמוד כי אין מקום לדחות את העתירה מחמת חוסר נקיון כפיים. לאחר עיון באסמכתאות אלו, לא מצאתי כי יש בהן כדי לסייע בידי העותרת, משנסיבותיהן שונות מענייננו.

    כך, למשל, ב-עת"מ (מרכז) 26570-10-20‏ ‏נגר נ' עיריית רעננה (7.3.2021), אמנם נפסק כי העובדה שהעותרים ביצעו עבירות בניה, ולא קיימו את צו ההריסה שניתן בעניינם, איננה עילה לדחיית העתירה על הסף. אך זאת מאחר שעובדות אלה לא נגעו למחלוקת שעמדה לדיון בעתירה – בה התבקש סעד של ביטול הפקעה. כלשון בית המשפט שם: "בניה שלא כחוק – לחוד, והשאלה האם ראוי ומוצדק להחזיר לבעלותם של העותרים חלק מהקרקע שהופקעה מהם – לחוד". בית המשפט עמד על כך שהכלל בנדון הוא, ש: "אין בית המשפט מקפיד עם עותר שיהיו כפיו נקיות, אלא בדברים הכרוכים במישרין בעתירתו" (ראו בג"ץ 320/08 קוואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לה(3) 113). לשלמות הדיון יצוין, כי ההפקעה באותו מקרה אמנם בוטלה, אך לא היה בכך להכשיר את הבנייה הבלתי חוקית, וצווי ההריסה נותרו בתוקפם. בית המשפט אף ציין כי העותרים: "נתנו ויתנו את הדין במישור הפלילי". בשונה מעת"מ 26570-10-20 הנ"ל, לב העתירה בענייננו הוא בבנייה הבלתי חוקית וברצון להכשירה, כך שלא ניתן להפנות לקיומו של ניתוק בין חוסר נקיון הכפיים לעניינים מושא העתירה, בהיותם כרוכים האחד בשני.

    עוד נסמכה העותרת על פסיקת בית המשפט ב-בג"ץ 3483/05 הנ"ל. יצוין כי באותו עניין מצא בית המשפט לדחות את העתירה על הסף, מחמת היותה נגועה בחוסר נקיון כפיים, מחמת עשיית הדין העצמי שבה נקטו העותרות טרם הגשת העתירה. עם זאת, נחזה שהעותרת מבקשת להיבנות מדברי בית המשפט שם, ולפיהם:

    "קיימות נסיבות בהן על-אף אי ניקיון כפיו של העותר תישמע עתירתו לגופה. כך למשל, מקום בו התנהגותה של הרשות הייתה נגועה אף היא בפגם כגון סחבת או חוסר הגינות".

    לא שוכנעתי כי בענייננו נפל פגם בהתנהלות הרשות, המצדיק מחילה על חוסר נקיון כפיה של העותרת. אף אם אקבל את דברי העותרת כי הליכי התכנון בוועדה המקומית ארכו זמן רב (כשנתיים), לא שוכנעתי כי המדובר בפגם בעוצמה חמורה כדי כך שיש בו לגבור על מעשיה של העותרת עצמה ולהכשירם.

    העותרת הפנתה אף לדברי בית המשפט במקרה שנדון ב-עת"מ (נצ') 1165/07פאיז נ' החברה הלאומית לדרכים בע"מ (7.5.2008), שם נאמר כי את חוסר נקיון הכפיים של העותר יש לבחון אך ביחס להתנהלותו בהליך המשפטי עצמו. ספק בעיני אם יש להגביל את סוגיית נקיון הכפיים כדי כך (וראו למשל קביעת בית המשפט העליון ב-בג"ץ 3483/05 הנ"ל), אך אף אם אלך כברת דרך זו לקראת העותרת, סבורני כי לא יהיה בכך כדי להועיל לה. זאת, משום שהעותרת נמנעה מלגלות בכתב העתירה את העובדות כי המבנים עומדים על תילם חרף צווי הריסה שהוצאו זה מכבר. עובדות אלו נודעו לבית המשפט רק מפי המשיבות.

27. סיכומו של הקשר זה. נקיון כפיים הוא תנאי יסוד שצריך שיתקיים אצל עותר המגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. תנאי זה לא התקיים בעניינה של העותרת, הן משום היקף הבנייה הלא חוקית בלא חיזוק – בנייה שלא נמצא מקום להכשירה בדיעבד - והן משום בחירתה של העותרת לפנות לבית המשפט בלא גילוי מלא על אודות ההליכים המשפטיים הקשורים במבנים. בנסיבות אלו, ראיתי לנכון לקבל את טענת ועדת הערר כי דין העתירה להידחות ולו מטעם זה בלבד. מעבר לצורך, אתייחס בקצרה אף לגופה של הטענה בדבר פרשנות סעיף 4.2. אף זאת בראי התנהלותה של העותרת, שלא מצאתי לנכון לנתקה אף מהקשר זה.

    סעיף 4.2

28. אכן, כטענת העותרת, ענייננו אינו בקיום ביקורת שיפוטית על שיקול דעתה של ועדת הערר (שככלל, מוגבלת למקרים של חוסר סבירות קיצונית של ההחלטה המינהלית), אלא בקביעת הפרשנות הנכונה של התכנית. כידוע, בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של הדין, לרבות של תכניות מתאר. בהקשר זה נקבע בנסיבות דומות, כך:

    "השאלה, לדעתי, איננה אם יש מקום להתערב בשיקול^-הדעת של ועדות התכנון בפרשנות התכנית... השאלה הטעונה הכרעה היא מה פרשנותה הנכונה של התכנית החלה, וההכרעה בשאלה זו מסורה בידי בתי^-המשפט (ראו ע"א 8797/99‏אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית חיפה, פ''ד נו(2) 466).

29. זהו נוסחה של ההוראה שבסעיף 4.2:

    "... הוראות תכנית זו, ובכלל זה ההוראות לענין תוספת זכויות הבניה יחולו על מבנים קיימים אשר הוצא ... היתר לבנייתם קודם ה-1 בינואר 1980, גם אם לאחר הקמתם נעשו בהם תוספות בנייה, ונקבע בכתב ע"י מהנדס כי לא נבנו על פי תקן ישראלי ת"י 413 כפי שהיה בתוקף במועד הוצאת היתר הבניה לתוספת, ובלבד שההיתר לתוספת הבניה ניתן עד יום 18.05.2005".

30. כנזכר, תכליתה של תמ"א 38 היא חיזוק מבנים קיימים על מנת לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה (ראו דברי ההסבר לתכנית מיום 23.2.2005). לצורך הגשמת תכלית זו, מוענקים בגדרה של התכנית תמריצים כלכליים והקלות תכנוניות לבעלי הזכויות בקרקע, על מנת שיבצעו חיזוק מבנים.

31. סעיף 4.2 עוסק בתחולת התכנית. התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידות אדמה – ת"י 413 (להלן: "התקן") – אושר בשנת 1975, ומכאן שלאחר מועד זה, המבנים אמורים להיות בנויים בהתאם לתקן ולכלול חיזוק כנדרש. עם זאת, למען הזהירות ותחת הנחה שהוראות התקן לא יושמו מיד עם אישורו, נקבע בסעיף 4.2 כי התכנית תחול על מבנים קיימים שהיתר לבנייתם הוצא קודם לשנת 1980 (להלן: "מבנים שקדמו לתקן").

32. סעיף 4.2 מוסיף וכולל התייחסות אף למבנים שקדמו לתקן, אך מנגד נבנו בהם תוספות בנייה בתקופה שלאחר התקן. בעניין זה נאמר, כי ככל שהתוספות המאוחרות לא נבנו על פי התקן, אזי גם לגבי מבנים אלו תחול התכנית ובכלל זה הענקת תמריצים לביצוע חיזוק, ובלבד שהתוספות המאוחרת נבנו לפי היתר שניתן עד ליום 18.5.2005 – הוא מועד פרסום התכנית (להלן: "המועד הקובע"). נחזה כי הרציונל לכך הוא, שהחל מהמועד הקובע ואילך, תוספת בנייה למבנה ממילא הייתה חייבת בחיזוק מפני רעידות אדמה, כך שלא נדרש לתת תמריצים נוספים לביצוע חיזוק (ראו סעיפים 13(א)-13(ב) לתכנית).

33. בענייננו, מדובר במבנים שקדמו לתקן, ונבנו בהם תוספות בנייה בתקופה שלאחר התקן, ואף לאחר המועד הקובע. לפיכך, כבר מלשונו של סעיף 4.2 ניכר כי התכנית אינה חלה על המבנים מושא הדיון, נוכח שהם כוללים תוספות בנייה לאחר יום 18.5.2005.

34. מצאתי לנכון להשיב בשלילה על השאלה האם יש מקום לסטות מלשון סעיף 4.2 ולהחיל את התכנית והתמריצים שמכוחה הגם שהמבנים כוללים תוספות בניה מאוחרות. בעניין שתיל, התקבלה עמדת המדינה (ועדת הערר חיפה) ולפיה, חרף לשונו הברורה של סעיף 4.2, יתכנו מקרים מסוימים בהם נבנו תוספות בנייה לאחר המועד הקובע, ובכל זאת תחול התכנית. כך, כאשר בהיתר בניה המאוחר לא נכללה דרישה לחיזוק המבנה. עמדת המדינה בעניין שתיל הייתה, כי: "גם תוספת בניה שנעשתה לאחר שנת 2005 לא תביא לשלילת הוראות התמ"א; ובלבד שלא נכללה במסגרת היתר הבניה דרישה לחיזוק המבנה" (ראו פסקה 46 בסיכומי המדינה בעניין שתיל, נספח 1 לתגובת ועדת הערר). בפסק הדין בעניין שתיל הובהר כי פרשנות זו: "משרתת את תכליתה של תמ"א 38 ויש בה טעם".

    בבואי ליישם את הנזכר בענייננו, נחזה כי תוספת הבניה משנת 2018 שוללת את תחולת הוראות התמ"א, באשר היתר הבנייה מכוחו נבנתה כלל דרישה לחיזוק המבנים. אינני סבור כי העובדה שבפועל דרישת החיזוק לא הושלמה להבדיל מבנייה, מצדיקה הענקת פרס לעותרת בדמות זכויות בנייה נוספות. אדרבא, אי-מילוי תנאי ההיתר במלואם צריך שיגרור אחריו סנקציה להבדיל מתגמול.

35. סיכומו של דבר. בנסיבותיו הייחודיות של העניין, מתן אפשרות ל"היתרי שינויים" באופן שיאפשר למבקש ההיתר "ליהנות מתמריצי תמ"א", אך משום שלא פעל להשלים את דרישות החיזוק מכוח ההיתר הקודם, מובילה לתוצאה מוקשית שאין להשלים עמה. בנסיבות אלו, אין בידי לקבל את עמדת העותרת והוועדה המקומית ממנה עולה כי השאלה היחידה הצריכה לעניין היא "האם הושלמו עבודות החיזוק" (ראו פרו' עמ' 3, שו' 18) וקיבלתי את טענת ועדת הערר לפיה אינטרס שלטון החוק מחייב את דחיית העתירה. המסקנה המתבקשת, בתאימות אך לנסיבותיו הייחודיות של העניין, היא עת שניתן היתר לתוספות בנייה שכלל דרישת חיזוק, אזי לא יהיה באי-חיזוק בפועל, לצד בנייה מסיבית בניגוד לתנאי ההיתר שניתן – כדי להצדיק היתר בנייה נוסף מכוח התכנית.

36. לא מצאתי ממש בסברת העותרת כי נגרעה ממנה זכות הטיעון. ביחס לאי החוקיות שבהתנהלותה, המדובר בעובדות ידועות ומוגמרות וביחס לסוגיה הפרשנית, ממילא בית המשפט הוא האמון על מלאכת הפרשנות ולא נגרעה היכולת להשמיע טענות במסגרת זו.

    סוף דבר

     

37. קבלת העתירה בנסיבותיו הייחודיות של העניין, הכוללות פגם משולש בהתנהלות העותרת – בנייה מסיבית ללא היתר, ללא חיזוק וללא גילוי צו הריסה תקף – משמעה שיגור מסר שגוי של יציאת החוטא נשכר. העותרת הפכה את היוצרות בכך ש"ציפצפה" על הוראות ברורות לפיהן קודם היתר ולאחריו בנייה וקודם חיזוק ולאחריו בנייה מסיבית. לא ראיתי לנכון ליתן סעד למי שידיה מוכתמות באי-חוקיות רחבת היקף שלא נמצא מקום לתקנה בגדרי משפט זה וכן באי-גילוי. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש שיהיה בו כדי לשנות ממסקנתי, ולאור המקובץ - העתירה נדחית.

38. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, למורכבות המחלוקת ולמכלול נסיבות העניין, תישא העותרת בהוצאות המשיבה 1, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 25,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים מהיום ורק ככל שלא ישולם במועדו, יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

     

    ניתן היום, י"א תמוז תשפ"ב, 10 יולי 2022, בהעדר הצדדים.